1: I. Im vorliegenden Verfahren haben der frühere, inzwischen verstorbene Kläger und das beklagte Land im Wesentlichen über die Wirksamkeit von zwei Kündigungen des beklagten Landes und Annahmeverzugslohnansprüche gestritten. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung durch Urteil vom 10. Juni 2016 zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Am 21. Juni 2016 ist der frühere Kläger verstorben. Sein Prozessbevollmächtigter hat gegen das ihm am 18. Juli 2016 zugestellte Urteil am 17. August 2016 Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt. Der Senat hat durch Beschluss vom 15. September 2016 auf Antrag des Prozessbevollmächtigten des früheren Klägers gemäß § 246 Abs. 1 ZPO die Aussetzung des Verfahrens angeordnet. Durch Beschluss des Amtsgerichts Aachen vom 26. September 2016 - 91 IN 220/16 - ist das Insolvenzverfahren über den Nachlass des früheren Klägers eröffnet und Rechtsanwalt Dr. B zum Insolvenzverwalter ernannt worden. Das beklagte Land hat den Insolvenzverwalter mit Schreiben vom 26. Oktober 2016 gebeten, über die Weiterführung des Verfahrens zu entscheiden. Auf Antrag des beklagten Landes, den Insolvenzverwalter zur Aufnahme des Verfahrens zu laden, hat der Senat den Insolvenzverwalter mit Schreiben vom 2. März 2017 aufgefordert, bis zum 31. März 2017 zu erklären, ob er das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren aufnimmt. Dieses Schreiben ist auch dem Prozessbevollmächtigten des früheren Klägers zugestellt worden. Der Insolvenzverwalter hat die Aufnahme des Verfahrens abgelehnt. Daraufhin hat das beklagte Land erklärt, das Verfahren nach § 85 Abs. 2 InsO aufzunehmen.

2: II. Das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren ist durch Beschluss für von dem Insolvenzverwalter aufgenommen zu erklären.

3: 1. Eine Entscheidung über die Aufnahme des Verfahrens ist erforderlich, weil der Insolvenzverwalter die Aufnahme abgelehnt hat. Die Entscheidung ist nicht deshalb entbehrlich, weil das beklagte Land die Aufnahme des Verfahrens nach § 85 Abs. 2 InsO erklärt hat. Damit ist nur die Unterbrechung des Verfahrens beendet, die durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über den Nachlass des früheren Klägers eingetreten ist. Die durch Beschluss des Senats vom 15. September 2016 angeordnete Aussetzung ist davon nicht berührt.

4: 2. Die Aufnahmeerklärung des Insolvenzverwalters ist nach § 246 Abs. 2, § 239 Abs. 2 ZPO zu ersetzen.

5: a) Nach § 246 Abs. 2 ZPO richten sich die Dauer der Aussetzung und die Aufnahme des Verfahrens nach §§ 239, 241 bis 243 ZPO. In den Fällen des Todes endet die Aussetzung nach § 239 Abs. 1 ZPO mit der Aufnahme durch die Rechtsnachfolger. Wird die Aufnahme verzögert, sind die Rechtsnachfolger nach § 239 Abs. 2 ZPO auf Antrag des Gegners zur Aufnahme und zugleich zur Verhandlung der Hauptsache zu laden, um die Aufnahmeerklärung der Rechtsnachfolger zu ersetzen. Nach § 239 Abs. 3 ZPO ist die Ladung mit dem den Antrag enthaltenden Schriftsatz den Rechtsnachfolgern selbst und nach § 246 Abs. 2 Halbs. 2 ZPO auch dem Bevollmächtigten des verstorbenen Prozessbeteiligten zuzustellen.

6: Der Zwischenstreit über die Aufnahme dient der Klärung, wer Rechtsnachfolger des verstorbenen Prozessbeteiligten geworden ist. Der Rechtsnachfolger ist zur Aufnahme des Rechtsstreits verpflichtet. Steht die Rechtsnachfolge nach der Verhandlung fest, ergeht entweder ein Zwischenurteil, durch das die Aufnahme für bewirkt erklärt wird, oder sofort eine Entscheidung in der Sache, bei der die Rechtsnachfolge in den Entscheidungsgründen festgestellt wird (vgl. Thomas/Putzo/Hüßtege ZPO 37. Aufl. § 239 Rn. 8, 20).

7: b) Geht es um die Aufnahme eines Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens und ist die Aussetzung nach Einlegung, aber vor Begründung einer Nichtzulassungsbeschwerde erfolgt, sind die Rechtsnachfolger nur zur Aufnahme aufzufordern. Eine mündliche Verhandlung über die Aufnahme ist nicht erforderlich. Die ehrenamtlichen Richter wirken an dem Zwischenbeschluss über die Aufnahme nicht mit.

8: aa) Ist die Nichtzulassungsbeschwerde im Zeitpunkt der Aussetzung noch nicht begründet, ist eine „Ladung zur Verhandlung der Hauptsache“ nicht möglich, weil der Lauf der Begründungsfrist mit der Aussetzung nach § 249 Abs. 1 ZPO aufhört und mit Beendigung der Aussetzung von neuem beginnt. In diesem Fall sind die Rechtsnachfolger nur zur Aufnahme aufzufordern. Nehmen die Rechtsnachfolger das Verfahren nicht auf, ist die Aufnahme durch Zwischenbeschluss für bewirkt zu erklären (vgl. zum Revisionsverfahren RG 18. Mai 1908 - VI 562/07 - RGZ 68, 390).

9: bb) Ein Beschluss über die Aufnahme eines Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens setzt keine mündliche Verhandlung über die Aufnahme voraus. Das Bundesarbeitsgericht entscheidet über die Nichtzulassungsbeschwerde nach § 72a Abs. 5 Satz 2 ArbGG durch Beschluss, der ohne mündliche Verhandlung ergehen kann. Das gilt auch dann, wenn das Bundesarbeitsgericht über die Aufnahme und zugleich über die Nichtzulassungsbeschwerde oder nur über die Aufnahme entscheidet. § 239 Abs. 2 ZPO bestimmt nichts anderes. Findet keine mündliche Verhandlung statt, erfolgt die „Ladung zur Aufnahme“ durch Aufforderung zur Stellungnahme zur Aufnahme unter Fristsetzung.

10: cc) Der Beschluss über die Aufnahme ergeht ohne Mitwirkung der ehrenamtlichen Richter. Nach § 72a Abs. 5 Satz 2 und Satz 3 ArbGG entscheidet das Bundesarbeitsgericht über die Nichtzulassungsbeschwerde unter Hinzuziehung der ehrenamtlichen Richter, es sei denn, die Nichtzulassungsbeschwerde wird als unzulässig verworfen, weil sie nicht statthaft oder nicht form- und fristgerecht eingelegt oder begründet worden ist. Der Zwischenbeschluss über die Aufnahme des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens ist keine Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde iSv. § 72a Abs. 5 Satz 2 ArbGG. Der Beschluss betrifft nur die prozessuale Vorfrage der Aufnahme des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens. Ehrenamtliche Richter wirken nur mit, wenn über die Nichtzulassungsbeschwerde in der Sache entschieden wird.

11: c) Die Voraussetzungen für die Ersetzung der Aufnahmeerklärung des Insolvenzverwalters liegen vor.

12: aa) Der Insolvenzverwalter ist in Bezug auf den Verfahrensgegenstand Rechtsnachfolger des früheren Klägers. Durch die Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens ist das Recht der Erben, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über dieses zu verfügen, gemäß § 80 Abs. 1 InsO auf den Insolvenzverwalter übergegangen. Die Insolvenzmasse ist durch das vorliegende Verfahren betroffen. Das gilt auch hinsichtlich des Kündigungsschutzantrags. Der Charakter des Klagerechts nach § 4 KSchG schließt das vorliegend nicht aus. Zwar ist das Klagerecht nach § 4 KSchG höchstpersönlicher Natur(BAG 20. Juni 2013 - 6 AZR 789/11 - Rn. 25; 5. November 2009 - 2 AZR 609/08 - Rn. 10). Die Entscheidung über die Erhebung einer Kündigungsschutzklage und die Prozessführungsbefugnis verbleiben beim Schuldner. Die mittelbare Wirkung auf die Insolvenzmasse ist dabei hinzunehmen. Andernfalls könnte das Recht des Schuldners, über seine Arbeitskraft selbst zu verfügen, durch den Insolvenzverwalter eingeschränkt werden. Daher wird durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arbeitnehmers ein Kündigungsrechtsstreit grundsätzlich nicht unterbrochen (vgl. BAG 20. Juni 2013 - 6 AZR 789/11 - Rn. 26; 5. November 2009 - 2 AZR 609/08 - Rn. 10). Tritt jedoch die Insolvenz - wie hier - nach dem Tod des Arbeitnehmers ein, geht die Entscheidung über die Fortführung des Kündigungsschutzverfahrens von den Erben auf den Insolvenzverwalter über. Da der frühere Schuldner verstorben ist, ist sein Recht, über seine Arbeitskraft selbst zu verfügen, nicht mehr berührt. Die Entscheidung über die Wirksamkeit einer Kündigung und das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses (ggf. bis zum Tod) hat nur Bedeutung für Annahmeverzugslohnansprüche und betrifft damit die Insolvenzmasse.

13: bb) Der Insolvenzverwalter hat die Aufnahme des Verfahrens verzögert. Er hatte jedenfalls seit Erhalt des Schreibens des beklagten Landes vom 26. Oktober 2016 Kenntnis von diesem Verfahren. Er hat das Verfahren ohne Begründung nicht aufgenommen.

14: cc) Das beklagte Land hat die Ladung des Insolvenzverwalters zur Aufnahme beantragt.

15: dd) Der Senat hat den Insolvenzverwalter mit Schreiben vom 2. März 2017, das dem Insolvenzverwalter am 13. März 2017 zugestellt worden ist, aufgefordert, bis zum 31. März 2017 zu erklären, ob er das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren aufnimmt. Der den Antrag enthaltende Schriftsatz des beklagten Landes war dem Insolvenzverwalter bereits am 17. Februar 2017 zugestellt worden. Die Aufforderung zur Aufnahme und der den Antrag enthaltende Schriftsatz des beklagten Landes wurde auch dem Prozessbevollmächtigten des früheren Klägers zugestellt.

16: 3. Mit der Zustellung dieses Beschlusses endet die Aussetzung. Damit beginnt gemäß § 249 Abs. 1 ZPO die zweimonatige Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde.

	Gräfl		Kiel		M. Rennpferdt

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 246 Aussetzung bei Vertretung durch Prozessbevollmächtigten

(1) Fand in den Fällen des Todes, des Verlustes der Prozessfähigkeit, des Wegfalls des gesetzlichen Vertreters, der Anordnung einer Nachlassverwaltung oder des Eintritts der Nacherbfolge (§§ 239, 241, 242) eine Vertretung durch einen Prozessbevollmächtigten statt, so tritt eine Unterbrechung des Verfahrens nicht ein; das Prozessgericht hat jedoch auf Antrag des Bevollmächtigten, in den Fällen des Todes und der Nacherbfolge auch auf Antrag des Gegners die Aussetzung des Verfahrens anzuordnen.

(2) Die Dauer der Aussetzung und die Aufnahme des Verfahrens richten sich nach den Vorschriften der §§ 239, 241 bis 243; in den Fällen des Todes und der Nacherbfolge ist die Ladung mit dem Schriftsatz, in dem sie beantragt ist, auch dem Bevollmächtigten zuzustellen.

Insolvenzordnung - InsO | § 85 Aufnahme von Aktivprozessen

(2) Lehnt der Verwalter die Aufnahme des Rechtsstreits ab, so können sowohl der Schuldner als auch der Gegner den Rechtsstreit aufnehmen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 246 Aussetzung bei Vertretung durch Prozessbevollmächtigten

Zivilprozessordnung - ZPO | § 239 Unterbrechung durch Tod der Partei

(1) Im Falle des Todes einer Partei tritt eine Unterbrechung des Verfahrens bis zu dessen Aufnahme durch die Rechtsnachfolger ein.

(2) Wird die Aufnahme verzögert, so sind auf Antrag des Gegners die Rechtsnachfolger zur Aufnahme und zugleich zur Verhandlung der Hauptsache zu laden.

(3) Die Ladung ist mit dem den Antrag enthaltenden Schriftsatz den Rechtsnachfolgern selbst zuzustellen. Die Ladungsfrist wird von dem Vorsitzenden bestimmt.

(4) Erscheinen die Rechtsnachfolger in dem Termin nicht, so ist auf Antrag die behauptete Rechtsnachfolge als zugestanden anzunehmen und zur Hauptsache zu verhandeln.

(5) Der Erbe ist vor der Annahme der Erbschaft zur Fortsetzung des Rechtsstreits nicht verpflichtet.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 246 Aussetzung bei Vertretung durch Prozessbevollmächtigten

Zivilprozessordnung - ZPO | § 239 Unterbrechung durch Tod der Partei

(1) Im Falle des Todes einer Partei tritt eine Unterbrechung des Verfahrens bis zu dessen Aufnahme durch die Rechtsnachfolger ein.

(2) Wird die Aufnahme verzögert, so sind auf Antrag des Gegners die Rechtsnachfolger zur Aufnahme und zugleich zur Verhandlung der Hauptsache zu laden.

(3) Die Ladung ist mit dem den Antrag enthaltenden Schriftsatz den Rechtsnachfolgern selbst zuzustellen. Die Ladungsfrist wird von dem Vorsitzenden bestimmt.

(4) Erscheinen die Rechtsnachfolger in dem Termin nicht, so ist auf Antrag die behauptete Rechtsnachfolge als zugestanden anzunehmen und zur Hauptsache zu verhandeln.

(5) Der Erbe ist vor der Annahme der Erbschaft zur Fortsetzung des Rechtsstreits nicht verpflichtet.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 249 Wirkung von Unterbrechung und Aussetzung

(2) Die während der Unterbrechung oder Aussetzung von einer Partei in Ansehung der Hauptsache vorgenommenen Prozesshandlungen sind der anderen Partei gegenüber ohne rechtliche Wirkung.

(3) Durch die nach dem Schluss einer mündlichen Verhandlung eintretende Unterbrechung wird die Verkündung der auf Grund dieser Verhandlung zu erlassenden Entscheidung nicht gehindert.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 72a Nichtzulassungsbeschwerde

(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht kann selbständig durch Beschwerde angefochten werden.

(2) Die Beschwerde ist bei dem Bundesarbeitsgericht innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefaßten Urteils schriftlich einzulegen. Der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils beigefügt werden, gegen das die Revision eingelegt werden soll.

(3) Die Beschwerde ist innerhalb einer Notfrist von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefaßten Urteils zu begründen. Die Begründung muss enthalten:

1.: die Darlegung der grundsätzlichen Bedeutung einer Rechtsfrage und deren Entscheidungserheblichkeit,
2.: die Bezeichnung der Entscheidung, von der das Urteil des Landesarbeitsgerichts abweicht, oder
3.: die Darlegung eines absoluten Revisionsgrundes nach § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und der Entscheidungserheblichkeit der Verletzung.

(4) Die Einlegung der Beschwerde hat aufschiebende Wirkung. Die Vorschriften des § 719 Abs. 2 und 3 der Zivilprozeßordnung sind entsprechend anzuwenden.

(5) Das Landesarbeitsgericht ist zu einer Änderung seiner Entscheidung nicht befugt. Das Bundesarbeitsgericht entscheidet unter Hinzuziehung der ehrenamtlichen Richter durch Beschluß, der ohne mündliche Verhandlung ergehen kann. Die ehrenamtlichen Richter wirken nicht mit, wenn die Nichtzulassungsbeschwerde als unzulässig verworfen wird, weil sie nicht statthaft oder nicht in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Dem Beschluss soll eine kurze Begründung beigefügt werden. Von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Bundesarbeitsgericht wird das Urteil rechtskräftig.

(6) Wird der Beschwerde stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.

(7) Hat das Landesarbeitsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Bundesarbeitsgericht abweichend von Absatz 6 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverweisen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 239 Unterbrechung durch Tod der Partei

(1) Im Falle des Todes einer Partei tritt eine Unterbrechung des Verfahrens bis zu dessen Aufnahme durch die Rechtsnachfolger ein.

(2) Wird die Aufnahme verzögert, so sind auf Antrag des Gegners die Rechtsnachfolger zur Aufnahme und zugleich zur Verhandlung der Hauptsache zu laden.

(3) Die Ladung ist mit dem den Antrag enthaltenden Schriftsatz den Rechtsnachfolgern selbst zuzustellen. Die Ladungsfrist wird von dem Vorsitzenden bestimmt.

(4) Erscheinen die Rechtsnachfolger in dem Termin nicht, so ist auf Antrag die behauptete Rechtsnachfolge als zugestanden anzunehmen und zur Hauptsache zu verhandeln.

(5) Der Erbe ist vor der Annahme der Erbschaft zur Fortsetzung des Rechtsstreits nicht verpflichtet.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 72a Nichtzulassungsbeschwerde

(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht kann selbständig durch Beschwerde angefochten werden.

(3) Die Beschwerde ist innerhalb einer Notfrist von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefaßten Urteils zu begründen. Die Begründung muss enthalten:

1.: die Darlegung der grundsätzlichen Bedeutung einer Rechtsfrage und deren Entscheidungserheblichkeit,
2.: die Bezeichnung der Entscheidung, von der das Urteil des Landesarbeitsgerichts abweicht, oder
3.: die Darlegung eines absoluten Revisionsgrundes nach § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und der Entscheidungserheblichkeit der Verletzung.

(4) Die Einlegung der Beschwerde hat aufschiebende Wirkung. Die Vorschriften des § 719 Abs. 2 und 3 der Zivilprozeßordnung sind entsprechend anzuwenden.

Insolvenzordnung - InsO | § 80 Übergang des Verwaltungs- und Verfügungsrechts

(1) Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter über.

(2) Ein gegen den Schuldner bestehendes Veräußerungsverbot, das nur den Schutz bestimmter Personen bezweckt (§§ 135, 136 des Bürgerlichen Gesetzbuchs), hat im Verfahren keine Wirkung. Die Vorschriften über die Wirkungen einer Pfändung oder einer Beschlagnahme im Wege der Zwangsvollstreckung bleiben unberührt.

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 4 Anrufung des Arbeitsgerichts

Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist. Im Falle des § 2 ist die Klage auf Feststellung zu erheben, daß die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist. Hat der Arbeitnehmer Einspruch beim Betriebsrat eingelegt (§ 3), so soll er der Klage die Stellungnahme des Betriebsrats beifügen. Soweit die Kündigung der Zustimmung einer Behörde bedarf, läuft die Frist zur Anrufung des Arbeitsgerichts erst von der Bekanntgabe der Entscheidung der Behörde an den Arbeitnehmer ab.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 249 Wirkung von Unterbrechung und Aussetzung

(2) Die während der Unterbrechung oder Aussetzung von einer Partei in Ansehung der Hauptsache vorgenommenen Prozesshandlungen sind der anderen Partei gegenüber ohne rechtliche Wirkung.

(3) Durch die nach dem Schluss einer mündlichen Verhandlung eintretende Unterbrechung wird die Verkündung der auf Grund dieser Verhandlung zu erlassenden Entscheidung nicht gehindert.