Arbeitsgericht Bochum Urteil, 29. Sept. 2015 - 2 Ca 752/15

ECLI:ECLI:DE:ARBGBO:2015:0929.2CA752.15.00
bei uns veröffentlicht am29.09.2015

Tenor

  • 1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 6.558,64 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2015 zu zahlen.

  • 2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

  • 3. Der Antrag der Beklagten auf Ausschluss der vorläufigen Vollstreckbarkeit des Urteils wird zurückgewiesen.

  • 4. Der Streitwert wird festgesetzt auf 6.558,64 €.


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Lastenausgleichsgesetz - LAG

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht


(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung um

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 288 Verzugszinsen und sonstiger Verzugsschaden


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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 134 Gesetzliches Verbot


Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

Tarifvertragsgesetz - TVG | § 4 Wirkung der Rechtsnormen


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Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 3 Begriffsbestimmungen


(1) Eine unmittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Eine

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 7 Benachteiligungsverbot


(1) Beschäftigte dürfen nicht wegen eines in § 1 genannten Grundes benachteiligt werden; dies gilt auch, wenn die Person, die die Benachteiligung begeht, das Vorliegen eines in § 1 genannten Grundes bei der Benachteiligung nur annimmt. (2) Bestim

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 1 Ziel des Gesetzes


Ziel des Gesetzes ist, Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen.

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 75 Grundsätze für die Behandlung der Betriebsangehörigen


(1) Arbeitgeber und Betriebsrat haben darüber zu wachen, dass alle im Betrieb tätigen Personen nach den Grundsätzen von Recht und Billigkeit behandelt werden, insbesondere, dass jede Benachteiligung von Personen aus Gründen ihrer Rasse oder wegen ihr

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 10 Zulässige unterschiedliche Behandlung wegen des Alters


Ungeachtet des § 8 ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters auch zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels müssen angemessen und erforderlich sein.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 62 Zwangsvollstreckung


(1) Urteile der Arbeitsgerichte, gegen die Einspruch oder Berufung zulässig ist, sind vorläufig vollstreckbar. Macht der Beklagte glaubhaft, daß die Vollstreckung ihm einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde, so hat das Arbeitsgericht auf se

Sozialgesetzbuch (SGB) Sechstes Buch (VI) - Gesetzliche Rentenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 18. Dezember 1989, BGBl. I S. 2261, 1990 I S. 1337) - SGB 6 | § 236a Altersrente für schwerbehinderte Menschen


(1) Versicherte, die vor dem 1. Januar 1964 geboren sind, haben frühestens Anspruch auf Altersrente für schwerbehinderte Menschen, wenn sie 1. das 63. Lebensjahr vollendet haben,2. bei Beginn der Altersrente als schwerbehinderte Menschen (§ 2 Abs. 2

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(1) Arbeitgeber und Betriebsrat haben darüber zu wachen, dass alle im Betrieb tätigen Personen nach den Grundsätzen von Recht und Billigkeit behandelt werden, insbesondere, dass jede Benachteiligung von Personen aus Gründen ihrer Rasse oder wegen ihrer ethnischen Herkunft, ihrer Abstammung oder sonstigen Herkunft, ihrer Nationalität, ihrer Religion oder Weltanschauung, ihrer Behinderung, ihres Alters, ihrer politischen oder gewerkschaftlichen Betätigung oder Einstellung oder wegen ihres Geschlechts oder ihrer sexuellen Identität unterbleibt.

(2) Arbeitgeber und Betriebsrat haben die freie Entfaltung der Persönlichkeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer zu schützen und zu fördern. Sie haben die Selbständigkeit und Eigeninitiative der Arbeitnehmer und Arbeitsgruppen zu fördern.

(1) Beschäftigte dürfen nicht wegen eines in § 1 genannten Grundes benachteiligt werden; dies gilt auch, wenn die Person, die die Benachteiligung begeht, das Vorliegen eines in § 1 genannten Grundes bei der Benachteiligung nur annimmt.

(2) Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot des Absatzes 1 verstoßen, sind unwirksam.

(3) Eine Benachteiligung nach Absatz 1 durch Arbeitgeber oder Beschäftigte ist eine Verletzung vertraglicher Pflichten.

(1) Eine unmittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts liegt in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 auch im Falle einer ungünstigeren Behandlung einer Frau wegen Schwangerschaft oder Mutterschaft vor.

(2) Eine mittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.

(3) Eine Belästigung ist eine Benachteiligung, wenn unerwünschte Verhaltensweisen, die mit einem in § 1 genannten Grund in Zusammenhang stehen, bezwecken oder bewirken, dass die Würde der betreffenden Person verletzt und ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird.

(4) Eine sexuelle Belästigung ist eine Benachteiligung in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4, wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten, wozu auch unerwünschte sexuelle Handlungen und Aufforderungen zu diesen, sexuell bestimmte körperliche Berührungen, Bemerkungen sexuellen Inhalts sowie unerwünschtes Zeigen und sichtbares Anbringen von pornographischen Darstellungen gehören, bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird, insbesondere wenn ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird.

(5) Die Anweisung zur Benachteiligung einer Person aus einem in § 1 genannten Grund gilt als Benachteiligung. Eine solche Anweisung liegt in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 insbesondere vor, wenn jemand eine Person zu einem Verhalten bestimmt, das einen Beschäftigten oder eine Beschäftigte wegen eines in § 1 genannten Grundes benachteiligt oder benachteiligen kann.

Ziel des Gesetzes ist, Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen.

(1) Eine unmittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts liegt in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 auch im Falle einer ungünstigeren Behandlung einer Frau wegen Schwangerschaft oder Mutterschaft vor.

(2) Eine mittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.

(3) Eine Belästigung ist eine Benachteiligung, wenn unerwünschte Verhaltensweisen, die mit einem in § 1 genannten Grund in Zusammenhang stehen, bezwecken oder bewirken, dass die Würde der betreffenden Person verletzt und ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird.

(4) Eine sexuelle Belästigung ist eine Benachteiligung in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4, wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten, wozu auch unerwünschte sexuelle Handlungen und Aufforderungen zu diesen, sexuell bestimmte körperliche Berührungen, Bemerkungen sexuellen Inhalts sowie unerwünschtes Zeigen und sichtbares Anbringen von pornographischen Darstellungen gehören, bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird, insbesondere wenn ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird.

(5) Die Anweisung zur Benachteiligung einer Person aus einem in § 1 genannten Grund gilt als Benachteiligung. Eine solche Anweisung liegt in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 insbesondere vor, wenn jemand eine Person zu einem Verhalten bestimmt, das einen Beschäftigten oder eine Beschäftigte wegen eines in § 1 genannten Grundes benachteiligt oder benachteiligen kann.

Ziel des Gesetzes ist, Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen.

Tenor

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 21. Dezember 2009 - 16 Sa 577/09 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Zahlung einer Sozialplanabfindung.

2

Der 1951 geborene und mit einem Grad von 50 behinderte Kläger war seit 1989 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerinnen in D als Schichtelektriker beschäftigt. Er bezog zuletzt ein Bruttomonatsgehalt in Höhe von 2.231,85 Euro zuzüglich einer Prämie und Schichtzuschlägen. Auf das Arbeitsverhältnis fand der Manteltarifvertrag für die Arbeitnehmer der Papierindustrie der Bundesrepublik Deutschland Anwendung.

3

Der Kläger war aufgrund eines Wegeunfalls seit Dezember 2001 ununterbrochen arbeitsunfähig erkrankt. Seit dem 1. April 2003 bezog er eine zunächst bis zum 30. Juni 2007 befristete gesetzliche Rente wegen voller Erwerbsminderung, die im Juni 2007 bis zum 30. Juni 2009 verlängert wurde. Seit dem 1. Juli 2009 ist der Rentenbezug unbefristet.

4

Die Rechtsvorgängerin der Beklagten legte den Betrieb in D aufgrund eines Gesellschafterbeschlusses vom Oktober 2006 zum 31. Dezember 2007 vollständig still. Zuvor hatte sie mit dem bei ihr gebildeten Betriebsrat am 13. März 2007 einen Interessenausgleich und einen Sozialplan vereinbart. Nach Nr. 1.1 dieses Sozialplans sind alle Arbeitnehmer anspruchsberechtigt, die am 4. Oktober 2006 in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis standen und deren Arbeitsverhältnis durch eine arbeitgeberseitige betriebsbedingte Kündigung, eine Eigenkündigung oder durch Aufhebungsvertrag endet. Leistungen aus diesem Sozialplan erhalten auch Beschäftigte, deren Arbeitsverhältnis ruht. Als Beispiele hierfür sind Elternzeit, Mutterschutz, Wehr- und Zivildienst genannt. Die Höhe der Abfindung richtet sich grundsätzlich nach der Dauer der Betriebszugehörigkeit und dem Lebensalter. Die Geburtsjahrgänge 1951 und 1952 erhalten 67 % und die Geburtsjahrgänge 1950 und älter 70 % des letzten Nettoentgelts multipliziert mit der Anzahl der Monate vom Austritt bis zum Ende des Monats, in dem der Beschäftigte das 63. Lebensjahr vollendet. Der so ermittelte Nettobetrag ist entsprechend den gesetzlichen Vorschriften auf eine einmalige Bruttoabfindung hochzurechnen und wird mit der letzten Abrechnung zur Auszahlung gebracht.

5

Nach Abschluss des Interessenausgleichs und Sozialplans beendete die Rechtsvorgängerin der Beklagten die Arbeitsverhältnisse der insgesamt 358 Arbeitnehmer durch betriebsbedingte Kündigungen oder auf andere Weise. Davon ausgenommen waren zunächst nur der Kläger und drei weitere Arbeitnehmer, die zum damaligen Zeitpunkt ebenfalls eine befristete Rente wegen voller Erwerbsminderung bezogen.

6

Am 10. Oktober 2007 schlossen die Betriebsparteien eine „Betriebsvereinbarung zur Ergänzung des Sozialplanes“ vom 13. März 2007 (BV-Ergänzung). Darin ist bestimmt:

        

„Präambel

        

…       

        

Die Betriebsparteien sind bei Abschluss des Sozialplanes übereinstimmend davon ausgegangen, dass Mitarbeiter, die aufgrund des Bezuges befristeter voller Erwerbsminderungsrente zum Stichtag 04.10.2006 nicht mehr beschäftigt sind und deren Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit nicht absehbar ist, Leistungen aus dem Sozialplan nicht erhalten sollen.

        

Vorsorglich und zur Vermeidung von Streitfällen setzen die Betriebspartner diesen Willen mit der nachfolgenden Ergänzung zum Sozialplan nochmals um:

        

§ 1 - Ergänzung der Ausschlussgründe zur Anspruchsberechtigung

        

Ziff. 1.2 des Sozialplanes vom 13.03.2007 wird wie folgt ergänzt:

                 

Nicht anspruchsberechtigt sind des Weiteren Arbeitnehmer, die am 04.10.2006 unter Bezug einer befristeten vollen Erwerbsminderungsrente nicht beschäftigt sind und

                 

-       

die nach Ablauf der befristeten Erwerbsminderungsrente berechtigt sind, die gesetzliche Regelaltersrente - auch vorgezogen unter Hinnahme von Abschlägen - zu beanspruchen;

                 

-       

deren Renten wegen verminderter Erwerbsfähigkeit unbefristet geleistet werden oder unwahrscheinlich ist, dass die Minderung der Erwerbsfähigkeit behoben werden kann (§ 102 Abs. 2 Satz 5 SGB VI);

                 

-       

bei denen aus anderen Gründen damit zu rechnen ist, dass die mit der Erwerbsminderung einhergehende Arbeitsunfähigkeit auf Dauer fortbesteht oder zumindest in absehbarer Zeit nicht behoben werden kann und damit einen Grund zur personenbedingten, da krankheitsbedingten, Kündigung gem. § 1 Abs. 2 KSchG vorliegt. Die Betriebsparteien gehen davon aus, dass dies bei einer die Rente wegen voller Erwerbsminderung begleitenden Arbeitsunfähigkeit von mehr als drei Jahren oder einer entsprechenden Bewilligung von voller Erwerbsminderungsrente für mehr als drei Jahre gegeben sind.

        

§ 2 - Besonderer Härtefonds

        

Zum Ausgleich besonderer sozialer Härten stellt S einen Härtefonds in Höhe von 40.000,-- € für die in § 1 benannten Mitarbeiter zur Verfügung. Mit diesem Härtefonds sollen zusätzliche soziale Härten der ausscheidenden Mitarbeiter abgemildert werden. …“

7

Mit Schreiben vom 10. Dezember 2007 kündigte die Beklagte „aufgrund der Betriebsschließung“ das Arbeitsverhältnis des Klägers zum 31. Juli 2008. Der Kläger hat hiergegen keine Kündigungsschutzklage erhoben. Aus dem „Besonderen Härtefonds“ erhielt er eine Abfindung von 10.000,00 Euro.

8

Der Kläger hat geltend gemacht, er habe einen Anspruch auf Zahlung einer Abfindung aus dem Sozialplan vom 13. März 2007. Der in der BV-Ergänzung vereinbarte Anspruchsausschluss sei unwirksam. Er benachteilige behinderte Menschen und verletze den betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz, da er nicht für alle ruhenden Arbeitsverhältnisse gelte.

9

Der Kläger hat beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 222.700,60 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1. August 2008 zu zahlen.

10

Die Beklagte hat zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags ausgeführt, es sei von Anfang an übereinstimmender Wille der Betriebsparteien gewesen, Arbeitnehmer, die aufgrund des Bezugs einer vollen Erwerbsminderungsrente zum Stichtag nicht beschäftigt worden seien und bei denen die Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit nicht absehbar gewesen sei, von den Sozialplanleistungen auszuschließen. Dies sei in der BV-Ergänzung nur bestätigt worden. Eine unmittelbare Benachteiligung wegen einer Behinderung liege nicht vor, weil die BV-Ergänzung nicht an eine Behinderung als Differenzierungskriterium anknüpfe, sondern an den Bezug einer vollen Erwerbsminderungsrente.

11

Das Arbeitsgericht hat der zunächst auf die Zahlung einer Sozialplanabfindung in Höhe von 133.463,44 Euro brutto gerichteten und nachfolgend auf 222.700,60 Euro brutto erhöhten Klage in Höhe von 123.463,44 Euro brutto stattgegeben und sie im Übrigen wegen Verfalls der Ansprüche und der von der Beklagten in Höhe von 10.000,00 Euro erklärten Aufrechnung abgewiesen. Dagegen haben beide Parteien im Umfang ihres Unterliegens Berufung eingelegt. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Begehren in voller Höhe weiter.

Entscheidungsgründe

12

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

13

I. Die Ansprüche des Klägers auf Zahlung einer Sozialplanabfindung richten sich nach dem Sozialplan vom 13. März 2007 idF der BV-Ergänzung vom 10. Oktober 2007.

14

1. Die Betriebsparteien haben den Sozialplan vom 13. März 2007 durch die BV-Ergänzung vom 10. Oktober 2007 geändert und mit deren § 1 den in Nr. 1.2 des Sozialplans vom 13. März 2007 näher bestimmten Kreis der nicht anspruchsberechtigten Beschäftigten erweitert. Diese Regelung ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht lediglich deklaratorisch, sondern konstitutiv, weil die dort geregelten „Ausschlussgründe zur Anspruchsberechtigung“ in dem Sozialplan vom 13. März 2007 nicht enthalten waren.

15

2. Die Änderung des Sozialplans vom 13. März 2007 durch die BV-Ergänzung verstößt nicht gegen die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und des Vertrauensschutzes.

16

a) Die Betriebsparteien können die Regelungen einer Betriebsvereinbarung jederzeit für die Zukunft abändern. Die neue Betriebsvereinbarung kann dabei auch Bestimmungen enthalten, die für die Arbeitnehmer ungünstiger sind. Im Verhältnis zweier gleichrangiger Normen gilt nicht das Günstigkeitsprinzip, sondern die Zeitkollisionsregel. Danach geht die jüngere Norm der älteren vor. Eine spätere Betriebsvereinbarung kann allerdings bereits entstandene Ansprüche der Arbeitnehmer grundsätzlich nicht schmälern. Vielmehr ist die Möglichkeit einer Rückwirkung normativer Regelungen durch das Vertrauensschutz- und das Verhältnismäßigkeitsprinzip beschränkt (BAG 2. Oktober 2007 - 1 AZR 815/06 - Rn. 19, EzA BetrVG 2001 § 77 Nr. 20).

17

b) Die BV-Ergänzung greift nicht in bereits entstandene Rechte des Klägers ein. Die Änderung des Sozialplans vom 13. März 2007 erfolgte zu einem Zeitpunkt, zu dem der Kläger noch keinen Anspruch auf Sozialplanleistungen erworben hatte. Ohne anderslautende Bestimmung entstehen derartige Ansprüche erst mit dem rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses (BAG 2. Oktober 2007 - 1 AZR 815/06 - Rn. 21, EzA BetrVG 2001 § 77 Nr. 20). Nachdem die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers erst am 10. Dezember 2007 zum 31. Juli 2008 und damit nach Abschluss der BV-Ergänzung vom 10. Oktober 2007 gekündigt hat, kann offenbleiben, ob der Sozialplan den Zeitpunkt der Anspruchsentstehung bereits auf den Ausspruch der Kündigung vorverlagert hat. Im Zeitpunkt der Vereinbarung der BV-Ergänzung hatte der Kläger unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt eine Rechtsposition inne, die ein schutzwürdiges Vertrauen in die Unabänderbarkeit der Regelungen vom 13. März 2007 hätte begründen können.

18

3. Der Kläger ist entgegen der Auffassung der Beklagten - vorbehaltlich der Bestimmungen in § 1 BV-Ergänzung - nach Nr. 1.1 des Sozialplans an sich anspruchsberechtigt. Er stand am 4. Oktober 2006 in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis, das durch betriebsbedingte Kündigung der Beklagten vom 10. Dezember 2007 beendet wurde. Die Beklagte hat in dem Kündigungsschreiben als Grund für die Kündigung ausdrücklich die Betriebsschließung angegeben. Ob daneben auch ein personenbedingter Kündigungsgrund bestand, ist unerheblich, weil die Beklagte keine derartige Kündigung erklärt hat.

19

II. Der Kläger hat nach § 1 3. Spiegelstrich Satz 2 BV-Ergänzung keinen Anspruch auf Sozialplanleistungen. Er war an dem maßgeblichen Stichtag, dem 4. Oktober 2006, mehr als drei Jahre, nämlich seit Dezember 2001 arbeitsunfähig und bezog seit dem 1. April 2003 und damit seit mehr als drei Jahren volle Erwerbsminderungsrente. Nach dieser Bestimmung war deshalb damit zu rechnen, dass die mit der Erwerbsminderung einhergehende Arbeitsunfähigkeit auf Dauer fortbesteht oder zumindest in absehbarer Zeit nicht behoben werden würde. Dieser Anspruchsausschluss ist wirksam.

20

1. Sozialpläne unterliegen, wie andere Betriebsvereinbarungen, der gerichtlichen Rechtmäßigkeitskontrolle. Sie sind daraufhin zu überprüfen, ob sie mit höherrangigem Recht, wie insbesondere dem betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 75 Abs. 1 BetrVG), vereinbar sind. Danach haben Arbeitgeber und Betriebsrat darüber zu wachen, dass jede Benachteiligung von Personen aus den in dieser Vorschrift genannten Gründen unterbleibt. § 75 Abs. 1 BetrVG enthält nicht nur ein Überwachungsgebot, sondern verbietet zugleich Vereinbarungen, durch die Arbeitnehmer aufgrund der dort aufgeführten Merkmale benachteiligt werden. Der Gesetzgeber hat darin die in § 1 AGG geregelten Benachteiligungsverbote übernommen(BAG 12. April 2011 - 1 AZR 764/09 - Rn. 10 f.). Dazu gehört auch das Verbot der Benachteiligung wegen einer Behinderung.

21

2. Der in § 75 Abs. 1 BetrVG enthaltene Begriff der Benachteiligung und die Zulässigkeit einer unterschiedlichen Behandlung richten sich nach den Vorschriften des AGG(BT-Drucks. 16/1780 S. 56). Eine unmittelbare Benachteiligung liegt dabei gemäß § 3 Abs. 1 AGG vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Benachteiligungsgrundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Dagegen handelt es sich nach § 3 Abs. 2 AGG um eine mittelbare Benachteiligung, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.

22

3. § 1 3. Spiegelstrich BV-Ergänzung führt zu einer unmittelbaren Ungleichbehandlung iSd. § 3 Abs. 1 AGG.

23

a) Eine unmittelbare Ungleichbehandlung liegt nicht nur vor, wenn die weniger günstige Behandlung ausdrücklich wegen eines in § 1 AGG aufgeführten Grundes erfolgt. Von § 3 Abs. 1 AGG wird vielmehr auch eine sog. verdeckte unmittelbare Ungleichbehandlung erfasst, bei der die Differenzierung zwar nicht ausdrücklich wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes erfolgt, sondern an ein in dieser Vorschrift nicht enthaltenes Merkmal anknüpft, das jedoch in einem untrennbaren Zusammenhang mit einem in dieser Vorschrift genannten Grund steht(BT-Drucks. 16/1780 S. 32; dazu auch BVerfG 28. April 2011 - 1 BvR 1409/10 - Rn. 54, ZTR 2011, 434).

24

b) Dementsprechend führt § 1 3. Spiegelstrich BV-Ergänzung zu einer unmittelbaren Ungleichbehandlung iSd. § 3 Abs. 1 AGG. Die zum Ausschluss von Sozialplanleistungen führenden Gründe stehen in einem untrennbaren Zusammenhang mit der nach § 1 AGG verbotenen Differenzierung wegen einer Behinderung.

25

(1) Nach der Gesetzesbegründung zu § 1 AGG sind entsprechend der in § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX enthaltenen Begriffsbestimmung Menschen behindert, wenn ihre körperlichen Funktionen, geistigen Fähigkeiten oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweichen und daher ihre Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist(BT-Drucks. 16/1780 S. 31). Das steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union, nach der eine Behinderung iSd. Richtlinie 2000/78/EG eine wahrscheinlich längere Zeit andauernde Einschränkung ist, die insbesondere auf physische, geistige oder psychische Beeinträchtigungen zurückzuführen ist und die ein Hindernis für die Teilhabe des Betreffenden am Berufsleben bildet (11. Juli 2006 - C-13/05 - [Chacon Navas] Rn. 43 ff., Slg. 2006, I-6467).

26

Gem. § 1 3. Spiegelstrich BV-Ergänzung sind nicht anspruchsberechtigt Arbeitnehmer, die am 4. Oktober 2006 unter Bezug einer befristeten vollen Erwerbsminderungsrente nicht beschäftigt waren und bei denen aus anderen Gründen damit zu rechnen ist, dass die mit der Erwerbsminderung einhergehende Arbeitsunfähigkeit auf Dauer fortbesteht oder zumindest in absehbarer Zeit nicht behoben werden kann und damit einen Grund zur personenbedingten, da krankheitsbedingten Kündigung gem. § 1 Abs. 2 KSchG vorliegt. Die Betriebsparteien sind dabei davon ausgegangen, dass diese Anforderungen bei einer die Rente wegen voller Erwerbsminderung begleitenden Arbeitsunfähigkeit von mehr als drei Jahren oder einer entsprechenden Bewilligung von voller Erwerbsminderungsrente für mehr als drei Jahre erfüllt sind. Soweit in § 1 3. Spiegelstrich BV-Ergänzung auf den Bezug einer Rente wegen voller Erwerbsminderung abgestellt wird, müssen die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 43 Abs. 2 Satz 2 SGB VI erfüllt sein. Danach sind Versicherte voll erwerbsgemindert, die wegen Krankheit oder Behinderung auf nicht absehbare Zeit außerstande sind, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig zu sein.

27

(2) Die Gegenüberstellung der Merkmale des Begriffs der Behinderung und der tatbestandlichen Anforderungen des § 1 3. Spiegelstrich BV-Ergänzung macht deutlich, dass diese in einem untrennbaren Zusammenhang mit der nach § 1 AGG verbotenen Differenzierung wegen einer Behinderung stehen. Ein Arbeitnehmer, der den Tatbestand des § 1 3. Spiegelstrich BV-Ergänzung erfüllt, ist in der Teilhabe am Berufsleben längere Zeit eingeschränkt. Daher hat die Regelung eine unmittelbare Ungleichbehandlung des Klägers wegen einer Behinderung zur Folge.

28

4. Diese Ungleichbehandlung stellt jedoch keine unmittelbare Benachteiligung iSd. § 3 Abs. 1 AGG dar, denn der Kläger wird durch den Ausschlusstatbestand in § 1 3. Spiegelstrich BV-Ergänzung nicht gegenüber Personen in einer „vergleichbaren Situation“ benachteiligt.

29

a) Eine unmittelbare Benachteiligung iSd. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG setzt voraus, dass eine Person eine weniger günstige Behandlung, als eine andere Person in vergleichbarer Situation erfährt. Der deutsche Gesetzgeber hat insoweit die Bestimmung des Art. 2 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2000/78/EG, die ebenfalls eine vergleichbare Situation voraussetzt, unverändert umgesetzt. Auch der Gerichtshof der Europäischen Union geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass eine unmittelbare Benachteiligung nur dann vorliegt, wenn sich die betroffenen Personen in einer vergleichbaren Lage befinden (vgl. 10. Mai 2011 - C-147/08 - [Römer] Rn. 41, ZTR 2011, 437; 18. November 2010 - C-356/09 - [Kleist] Rn. 32 ff., EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 76/207 Nr. 8; 1. April 2008 - C-267/06 - [Maruko] Rn. 72 f., Slg. 2008, I-1757; 9. Dezember 2004 - C-19/02 - [Hlozek] Rn. 44 ff., Slg. 2004, I-11491 zu Art. 141 EG sowie 1. März 2011 - C-236/09 - [Test-Achats] Rn. 28 f. zu Art. 5 der Richtlinie 2004/113/EG). Die Situationen müssen nicht identisch, sondern nur vergleichbar sein. Dies ist nicht allgemein und abstrakt, sondern spezifisch und konkret von den nationalen Gerichten im Einzelfall anhand des Zwecks und der Voraussetzungen für die Gewährung der fraglichen Leistungen festzustellen (EuGH 10. Mai 2011 - C-147/08 - [Römer] Rn. 52; 1. April 2008 - C-267/06 - [Maruko] Rn. 73, aaO). Danach ist unionsrechtlich geklärt, dass ein letztentscheidungsbefugtes nationales Gericht unter Zugrundelegung des vom Gerichtshof entwickelten Vergleichsmaßstabs selbst zu prüfen hat, ob sich der Betroffene in einer vergleichbaren Situation mit anderen befindet. Die Durchführung eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 Abs. 3 AEUV war deshalb nicht geboten.

30

b) Nach diesen Grundsätzen besteht zwischen dem Kläger und den nach dem Sozialplan anspruchsberechtigten Arbeitnehmern keine vergleichbare Situation.

31

aa) Sozialpläne haben nach der ständigen Rechtsprechung des Senats eine zukunftsbezogene Ausgleichs- und Überbrückungsfunktion. Die in ihnen vorgesehenen Leistungen sollen gem. § 112 Abs. 1 Satz 2 BetrVG die künftigen Nachteile ausgleichen oder abmildern, die den Arbeitnehmern durch die Betriebsänderung entstehen können(18. Mai 2010 - 1 AZR 187/09 - Rn. 22 mwN, AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 209 = EzA BetrVG 2001 § 112 Nr. 38). Die Sozialplanleistungen stellen kein zusätzliches Entgelt für die in der Vergangenheit erbrachten Dienste dar (BAG 26. Mai 2009 - 1 AZR 198/08 - Rn. 23, BAGE 131, 61).

32

bb) Hiervon ausgehend sind entgegen der Auffassung der Revision nicht alle Arbeitnehmer, die ihren Arbeitsplatz aufgrund einer betriebsbedingten Kündigung verloren haben, bereits aus diesem Grund in einer „vergleichbaren Situation“ iSd. § 3 Abs. 1 AGG. Die Vergleichbarkeit bestimmt sich vielmehr nach der zukunftsbezogenen Ausgleichs- und Überbrückungsfunktion des Sozialplans. Dementsprechend kommt es darauf an, ob sich der Kläger und die vom Sozialplan begünstigten Arbeitnehmer in Bezug auf ihre durch die Betriebsstilllegung verursachten wirtschaftlichen Nachteile in einer vergleichbaren Situation befinden.

33

cc) Danach besteht zwischen dem Kläger und den anspruchsberechtigten Arbeitnehmern keine vergleichbare Situation. Während diese infolge der Betriebsschließung und dem damit verbundenen Verlust der Arbeitsplätze ihren Arbeitsverdienst verloren haben, erhielt der Kläger bereits vor der Betriebsschließung kein Arbeitsentgelt mehr, sondern eine Erwerbsminderungsrente. Hieran hat sich durch die Betriebsstilllegung nichts geändert. Der Kläger verkennt, dass die Sozialplanabfindung keine Belohnung für die Dienste in der Vergangenheit ist, sondern eine zukunftsgerichtete Hilfe, die dazu dient, künftige Nachteile auszugleichen oder zu mildern, die als Folge einer Betriebsänderung entstehen. Entgegen der Auffassung der Revision kommt es für die Vergleichbarkeit der Situationen nicht darauf an, ob ein Arbeitnehmer nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses möglicherweise einen Anspruch auf Auszahlung einer Kapitallebensversicherung hat und hierdurch finanziell abgesichert ist. Diese auf privaten Dispositionen des Einzelnen beruhende wirtschaftliche Absicherung steht in keinem Zusammenhang mit dem Verlust des Arbeitsplatzes infolge einer Betriebsänderung und der damit einhergehenden Verdiensteinbuße. Den nach dem Sozialplan anspruchsberechtigten Arbeitnehmern entstehen deshalb auch dann wirtschaftliche Nachteile, wenn sie Leistungen aus einer privaten Kapitallebensversicherung beziehen können. Derartige Nachteile treten beim Kläger nicht ein.

34

III. § 1 3. Spiegelstrich BV-Ergänzung verstößt nicht gegen den betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz des § 75 Abs. 1 BetrVG, soweit nach dem Sozialplan auch Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis ruht, wie beispielsweise während der Elternzeit, dem Mutterschutz oder dem Wehr- und Zivildienst, anspruchsberechtigt sind.

35

1. Der auf den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG zurückzuführende betriebsverfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz zielt darauf ab, eine Gleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Sachverhalten sicherzustellen und eine gleichheitswidrige Gruppenbildung auszuschließen. Maßgeblich für das Vorliegen eines die Bildung unterschiedlicher Gruppen rechtfertigenden Sachgrundes ist vor allem der mit der Regelung verfolgte Zweck (BAG 14. Dezember 2010 - 1 AZR 279/09 - Rn. 15, NZA-RR 2011, 182).

36

2. Danach ist die von den Betriebsparteien vorgenommene Gruppenbildung nicht zu beanstanden. Die Betriebsparteien durften in Bezug auf die Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis ruht, davon ausgehen, dass sie nach Beendigung des Ruhenstatbestands in den Betrieb zurückkehren und dort wieder arbeiten und entlohnt werden. Dieser Personenkreis hat damit infolge der Betriebsänderung einen wirtschaftlichen Nachteil erlitten. Dagegen konnten die Betriebsparteien davon ausgehen, dass die von § 1 3. Spiegelstrich BV-Ergänzung erfassten Personen nicht wieder arbeiten werden und damit auch kein Erwerbseinkommen erzielen können. Folglich fehlt es bei diesem Personenkreis an einem ausgleichsfähigen wirtschaftlichen Nachteil.

        

    Linck    

        

    Koch    

        

    Spelge    

        

        

    Für den aus dem Amt
ausgeschiedenen ehrenamtlichen
Richter Dr. Münzer
Linck    

        

    N. Schuster    

        

                 

(1) Eine unmittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts liegt in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 auch im Falle einer ungünstigeren Behandlung einer Frau wegen Schwangerschaft oder Mutterschaft vor.

(2) Eine mittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.

(3) Eine Belästigung ist eine Benachteiligung, wenn unerwünschte Verhaltensweisen, die mit einem in § 1 genannten Grund in Zusammenhang stehen, bezwecken oder bewirken, dass die Würde der betreffenden Person verletzt und ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird.

(4) Eine sexuelle Belästigung ist eine Benachteiligung in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4, wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten, wozu auch unerwünschte sexuelle Handlungen und Aufforderungen zu diesen, sexuell bestimmte körperliche Berührungen, Bemerkungen sexuellen Inhalts sowie unerwünschtes Zeigen und sichtbares Anbringen von pornographischen Darstellungen gehören, bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird, insbesondere wenn ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird.

(5) Die Anweisung zur Benachteiligung einer Person aus einem in § 1 genannten Grund gilt als Benachteiligung. Eine solche Anweisung liegt in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 insbesondere vor, wenn jemand eine Person zu einem Verhalten bestimmt, das einen Beschäftigten oder eine Beschäftigte wegen eines in § 1 genannten Grundes benachteiligt oder benachteiligen kann.

(1) Versicherte, die vor dem 1. Januar 1964 geboren sind, haben frühestens Anspruch auf Altersrente für schwerbehinderte Menschen, wenn sie

1.
das 63. Lebensjahr vollendet haben,
2.
bei Beginn der Altersrente als schwerbehinderte Menschen (§ 2 Abs. 2 Neuntes Buch) anerkannt sind und
3.
die Wartezeit von 35 Jahren erfüllt haben.
Die vorzeitige Inanspruchnahme dieser Altersrente ist frühestens nach Vollendung des 60. Lebensjahres möglich.

(2) Versicherte, die vor dem 1. Januar 1952 geboren sind, haben Anspruch auf diese Altersrente nach Vollendung des 63. Lebensjahres; für sie ist die vorzeitige Inanspruchnahme nach Vollendung des 60. Lebensjahres möglich. Für Versicherte, die nach dem 31. Dezember 1951 geboren sind, werden die Altersgrenze von 63 Jahren und die Altersgrenze für die vorzeitige Inanspruchnahme wie folgt angehoben:

Versicherte Geburtsjahr GeburtsmonatAnhebung um Monateauf Altervorzeitige Inanspruchnahme möglich ab Alter
JahrMonatJahrMonat
1952
Januar1631601
Februar2632602
März3633603
April4634604
Mai5635605
Juni – Dezember6636606
19537637607
19548638608
19559639609
19561063106010
19571163116011
195812640610
195914642612
196016644614
196118646616
196220648618
19632264106110.

Für Versicherte, die
1.
am 1. Januar 2007 als schwerbehinderte Menschen (§ 2 Abs. 2 Neuntes Buch) anerkannt waren und
2.
entweder
a)
vor dem 1. Januar 1955 geboren sind und vor dem 1. Januar 2007 Altersteilzeitarbeit im Sinne der §§ 2 und 3 Abs. 1 Nr. 1 des Altersteilzeitgesetzes vereinbart haben
oder
b)
Anpassungsgeld für entlassene Arbeitnehmer des Bergbaus bezogen haben,
werden die Altersgrenzen nicht angehoben.

(3) Versicherte, die vor dem 1. Januar 1951 geboren sind, haben unter den Voraussetzungen nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 und 3 auch Anspruch auf diese Altersrente, wenn sie bei Beginn der Altersrente berufsunfähig oder erwerbsunfähig nach dem am 31. Dezember 2000 geltenden Recht sind.

(4) Versicherte, die vor dem 17. November 1950 geboren sind und am 16. November 2000 schwerbehindert (§ 2 Abs. 2 Neuntes Buch), berufsunfähig oder erwerbsunfähig nach dem am 31. Dezember 2000 geltenden Recht waren, haben Anspruch auf diese Altersrente, wenn sie

1.
das 60. Lebensjahr vollendet haben,
2.
bei Beginn der Altersrente
a)
als schwerbehinderte Menschen (§ 2 Abs. 2 Neuntes Buch) anerkannt oder
b)
berufsunfähig oder erwerbsunfähig nach dem am 31. Dezember 2000 geltenden Recht sind und
3.
die Wartezeit von 35 Jahren erfüllt haben.

Ungeachtet des § 8 ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters auch zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels müssen angemessen und erforderlich sein. Derartige unterschiedliche Behandlungen können insbesondere Folgendes einschließen:

1.
die Festlegung besonderer Bedingungen für den Zugang zur Beschäftigung und zur beruflichen Bildung sowie besonderer Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich der Bedingungen für Entlohnung und Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses, um die berufliche Eingliederung von Jugendlichen, älteren Beschäftigten und Personen mit Fürsorgepflichten zu fördern oder ihren Schutz sicherzustellen,
2.
die Festlegung von Mindestanforderungen an das Alter, die Berufserfahrung oder das Dienstalter für den Zugang zur Beschäftigung oder für bestimmte mit der Beschäftigung verbundene Vorteile,
3.
die Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung auf Grund der spezifischen Ausbildungsanforderungen eines bestimmten Arbeitsplatzes oder auf Grund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand,
4.
die Festsetzung von Altersgrenzen bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit als Voraussetzung für die Mitgliedschaft oder den Bezug von Altersrente oder von Leistungen bei Invalidität einschließlich der Festsetzung unterschiedlicher Altersgrenzen im Rahmen dieser Systeme für bestimmte Beschäftigte oder Gruppen von Beschäftigten und die Verwendung von Alterskriterien im Rahmen dieser Systeme für versicherungsmathematische Berechnungen,
5.
eine Vereinbarung, die die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses ohne Kündigung zu einem Zeitpunkt vorsieht, zu dem der oder die Beschäftigte eine Rente wegen Alters beantragen kann; § 41 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch bleibt unberührt,
6.
Differenzierungen von Leistungen in Sozialplänen im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes, wenn die Parteien eine nach Alter oder Betriebszugehörigkeit gestaffelte Abfindungsregelung geschaffen haben, in der die wesentlich vom Alter abhängenden Chancen auf dem Arbeitsmarkt durch eine verhältnismäßig starke Betonung des Lebensalters erkennbar berücksichtigt worden sind, oder Beschäftigte von den Leistungen des Sozialplans ausgeschlossen haben, die wirtschaftlich abgesichert sind, weil sie, gegebenenfalls nach Bezug von Arbeitslosengeld, rentenberechtigt sind.

Tenor

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 13. September 2011 - 15 Sa 104/10 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Höhe einer Sozialplanabfindung.

2

Der im Oktober 1948 geborene, schwerbehinderte Kläger war bis zum 31. Dezember 2008 bei der Beklagten beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis endete aufgrund eines Aufhebungsvertrags der Parteien unter gleichzeitiger Begründung eines auf ein Jahr befristeten Arbeitsverhältnisses mit einer Transfergesellschaft.

3

In § 2 des am 19. Dezember 2008 zwischen der Beklagten und ihrem Betriebsrat vereinbarten Sozialplans (SP 2008) ist bestimmt:

        

„Mitarbeiter, die infolge der Betriebsänderung gemäß Interessenausgleich vom 18.12.2008 - unabhängig von der Art und Weise der Beendigung des Arbeitsverhältnisses - aus dringenden betrieblichen Gründen aus der Firma ausscheiden und die am 31.12.2008 noch keine 60 Jahre alt sind, erhalten eine Sozialabfindung nach folgender Formel:

        

Betriebszugehörigkeit x Lebensalter x Bruttomonatsverdienst

        

95    

        

…       

        

Mitarbeiter, die am 31.12.2008 60 Jahre alt aber noch keine 61 Jahre alt sind, erhalten eine Abfindung in Höhe von € 9.000,00, Mitarbeiter, die am 31.12.2008 61 Jahre alt aber noch keine 62 Jahre alt sind, erhalten eine Abfindung von € 6.000,00, und Mitarbeiter, die am 31.12.2008 62 Jahre alt aber noch keine 63 Jahre alt sind, erhalten eine Abfindung in Höhe von € 3.000,00. Mitarbeiter, die am 31.12.2008 63 Jahre alt sind, erhalten keine Abfindung.“

4

Nach § 8 SP 2008 erhielten die von der Betriebsänderung betroffenen Mitarbeiter das Recht zum Übertritt in die Transfergesellschaft mit einer Verweildauer von maximal 12 Monaten.

5

Die Beklagte errechnete für den Kläger nach dem Sozialplan einen Abfindungsbetrag von 9.000,00 Euro, von dem sie bisher einen Teilbetrag von 4.373,90 Euro auszahlte.

6

Mit der vorliegenden Klage hat der Kläger einen auf der Grundlage der Standardabfindungsformel berechneten weiteren Abfindungsbetrag iHv. 41.229,47 Euro geltend gemacht. Er hat die in § 2 SP 2008 enthaltene Sonderregelung für ältere Arbeitnehmer für unwirksam gehalten. Diese bewirke eine unzulässige Ungleichbehandlung wegen des Alters und benachteilige ihn wegen seiner Schwerbehinderung.

7

Der Kläger hat beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 41.229,47 Euro brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Februar 2010 zu zahlen.

8

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

9

Beide Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen Zahlungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

10

Die Revision ist unbegründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte weitere Abfindungsanspruch nicht zu.

11

1. Die Beklagte hat die sich aus dem Sozialplan vom 19. Dezember 2008 ergebenden Ansprüche des Klägers zutreffend berechnet. Seine Abfindung beträgt nach § 2 SP 2008 9.000,00 Euro. Auf diesen Betrag hat die Beklagte bisher einen Teilbetrag von 4.373,90 Euro an den Kläger ausgezahlt. Über den verbleibenden Differenzbetrag von 4.626,10 Euro streiten die Parteien nicht. Der Kläger hat den Gegenstand seiner Klage vielmehr auf die Differenz zwischen dem sich aus der Standardabfindungsformel ergebenden Betrag und dem von der Beklagten errechneten Abfindungsbetrag beschränkt. Seinen weitergehenden Zahlungsanspruch stützt er dabei nicht auf den Sozialplan vom 19. Dezember 2008, sondern auf eine Verletzung des betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes (§ 75 Abs. 1 BetrVG). Mit diesem Inhalt ist die Klage hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

12

2. Der Kläger hat keinen Anspruch auf eine weitergehende Abfindung nach dem betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Die unterschiedliche Berechnung der Abfindung für Beschäftigte, die zum Zeitpunkt der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses das 60. Lebensjahr vollendet haben, und jüngeren Arbeitnehmern ist wirksam. Auch eine Benachteiligung des Klägers wegen seiner Behinderung liegt nicht vor.

13

a) Sozialpläne unterliegen, wie andere Betriebsvereinbarungen, der gerichtlichen Rechtmäßigkeitskontrolle. Diese sind daraufhin zu überprüfen, ob sie mit höherrangigem Recht, wie insbesondere dem betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz, vereinbar sind.

14

aa) Arbeitgeber und Betriebsrat haben nach § 75 Abs. 1 BetrVG darüber zu wachen, dass jede Benachteiligung von Personen aus den in der Vorschrift genannten Gründen unterbleibt. § 75 Abs. 1 BetrVG enthält nicht nur ein Überwachungsgebot, sondern verbietet zugleich Vereinbarungen, durch die Arbeitnehmer aufgrund der dort aufgeführten Merkmale benachteiligt werden. Der Gesetzgeber hat die in § 1 AGG geregelten Benachteiligungsverbote in § 75 Abs. 1 BetrVG übernommen. Die unterschiedliche Behandlung der Betriebsangehörigen aus einem in § 1 AGG genannten Grund ist daher nur unter den im AGG normierten Voraussetzungen zulässig. Sind diese erfüllt, ist auch der betriebsverfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz gewahrt.

15

bb) Nach § 7 Abs. 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden. Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen dieses Benachteiligungsverbot verstoßen, sind nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksam. Der Begriff der Benachteiligung bestimmt sich nach § 3 AGG. Eine unmittelbare Benachteiligung liegt nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Eine mittelbare Benachteiligung ist nach § 3 Abs. 2 AGG gegeben, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, liegt schon tatbestandlich keine Benachteiligung iSd. § 7 Abs. 1 AGG vor.

16

b) Die Abfindungsberechnung im Sozialplan vom 19. Dezember 2008 verstößt in Bezug auf das Alter nicht gegen das Benachteiligungsverbot in § 7 Abs. 1 AGG. Die unmittelbar auf dem Merkmal des Alters beruhende Ungleichbehandlung der Arbeitnehmergruppen ist nach § 10 Satz 3 Nr. 6 und Satz 2 AGG zulässig.

17

aa) Eine auf dem Alter beruhende unterschiedliche Behandlung kann nach § 10 AGG unter den dort genannten Voraussetzungen zulässig sein. § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG gestatten die unterschiedliche Behandlung wegen des Alters, wenn diese objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist und wenn die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind.

18

bb) Nach § 10 Satz 3 Nr. 6 AGG können die Betriebsparteien eine nach Alter oder Betriebszugehörigkeit gestaffelte Abfindungsregelung vorsehen, in der sie die wesentlich vom Alter abhängenden Chancen auf dem Arbeitsmarkt durch eine verhältnismäßig starke Betonung des Lebensalters erkennbar berücksichtigen, oder auch Beschäftigte von den Leistungen des Sozialplans ausschließen, weil diese, gegebenenfalls nach Bezug von Arbeitslosengeld I, rentenberechtigt sind. Mit dieser Vorschrift hat der Gesetzgeber den Betriebsparteien einen Gestaltungs- und Beurteilungsspielraum eröffnet, der es ihnen unter den in der Vorschrift bestimmten Voraussetzungen ermöglicht, das Lebensalter als Bemessungskriterium für die Sozialplanabfindung heranzuziehen.

19

(1) Mit der Regelung in § 10 Satz 3 Nr. 6 Alt. 2 AGG wollte der Gesetzgeber den Betriebsparteien entsprechend dem zukunftsgerichteten Entschädigungscharakter von Sozialplanleistungen ermöglichen, diese bei „rentennahen“ Arbeitnehmern stärker an den tatsächlich eintretenden wirtschaftlichen Nachteilen zu orientieren, die ihnen durch den bevorstehenden Arbeitsplatzverlust und eine darauf zurückgehende Arbeitslosigkeit drohen. Durch diese Gestaltungsmöglichkeit kann das Anwachsen der Abfindungshöhe, das mit der Verwendung der Parameter Betriebszugehörigkeit und/oder Lebensalter bei der Bemessung der Abfindung zwangsläufig verbunden ist, bei abnehmender Schutzbedürftigkeit im Interesse der Verteilungsgerechtigkeit zu Gunsten der jüngeren Arbeitnehmer begrenzt werden (BAG 23. März 2010 - 1 AZR 832/08 - Rn. 17).

20

(2) § 10 Satz 3 Nr. 6 Alt. 2 AGG erfasst nach seinem Wortlaut nur den Ausschluss von älteren Arbeitnehmern, die entweder unmittelbar nach dem Ausscheiden oder im Anschluss an den Bezug von Arbeitslosengeld I durch den Bezug einer Altersrente wirtschaftlich abgesichert sind. Die Vorschrift ist gleichermaßen anwendbar, wenn die betroffenen Arbeitnehmer zwar nicht unmittelbar nach dem Bezug von Arbeitslosengeld I rentenberechtigt sind, die im Sozialplan enthaltene Entschädigungsregelung aber ausreichend bemessen ist, um die wirtschaftlichen Nachteile auszugleichen, die sie in der Zeit nach der Erfüllung ihres Arbeitslosengeldanspruchs bis zum frühestmöglichen Bezug einer Altersrente erleiden (BAG 23. März 2010 - 1 AZR 832/08 - Rn. 19).

21

(3) Die Ausgestaltung des durch § 10 Satz 3 Nr. 6 Alt. 2 AGG eröffneten Gestaltungs- und Beurteilungsspielraums unterliegt allerdings noch einer weiteren Verhältnismäßigkeitsprüfung nach § 10 Satz 2 AGG. Die von den Betriebsparteien gewählte Sozialplangestaltung muss geeignet sein, das mit § 10 Satz 3 Nr. 6 Alt. 2 AGG verfolgte Ziel tatsächlich zu fördern und darf die Interessen der benachteiligten (Alters-)Gruppe nicht unverhältnismäßig stark vernachlässigen.

22

cc) Die unmittelbar auf dem Merkmal des Alters beruhende Ungleichbehandlung bei der Berechnung der Sozialabfindung in § 2 SP 2008 ist nach § 10 Satz 3 Alt. 2 und Satz 2 AGG zulässig.

23

(1) Die Regelungen des Sozialplans vom 19. Dezember 2008 sind nach dem am 18. August 2006 in Kraft getretenen AGG idF des Gesetzes zur Änderung des Betriebsrentengesetzes und anderer Gesetze vom 2. Dezember 2006 (BGBl. I S. 2742) und nach § 75 Abs. 1 BetrVG in der seit dem 18. August 2006 geltenden Fassung zu beurteilen.

24

(2) Die Betriebsparteien haben bei der Gewährung der Sozialplanleistungen nach dem Lebensalter unterschieden. Nach § 2 SP 2008 können die nach der Standardabfindungsformel berechneten Abfindungen nur Arbeitnehmer beanspruchen, die zum Zeitpunkt der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses das 60. Lebensjahr noch nicht vollendet haben. Die Zahlungen an ältere Beschäftigte richten sich ausschließlich nach den in § 2 SP 2008 bestimmten Pauschalbeträgen. Die unterschiedliche Behandlung der beiden Arbeitnehmergruppen ist allein vom Lebensalter abhängig. Hierin liegt eine unmittelbar auf dem Merkmal des Alters beruhende Ungleichbehandlung.

25

(3) Die Voraussetzungen des § 10 Satz 3 Nr. 6 Alt. 2 AGG liegen vor.

26

Von den Ausschlussregelungen in § 2 SP 2008 sind nur Arbeitnehmer erfasst, die nach ihrem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis und einer sich daran anschließenden Arbeitslosigkeit für die Dauer von 24 Monaten bis zu einer Inanspruchnahmemöglichkeit einer Altersrente wegen Arbeitslosigkeit(§ 237 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a Alt. 1 SGB VI) durch den Bezug von Arbeitslosengeld I abgesichert waren (§ 127 Abs. 2, Abs. 1 Nr. 2 SGB III idF des Siebten Gesetzes zur Änderung des Dritten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 8. April 2008 [BGBI. I S. 681]). Ein 60-jähriger Arbeitnehmer hatte nach seinem Ausscheiden bei der Beklagten Anspruch auf Abschluss eines auf 12 Monate befristeten Arbeitsvertrags mit der Transfergesellschaft. Nach dessen Beendigung konnte er bis zur Inanspruchnahmemöglichkeit einer vorgezogenen Altersrente wegen Arbeitslosigkeit Arbeitslosengeld beanspruchen.

27

(4) Die Begrenzung der den über 59-jährigen Arbeitnehmern gewährten Sozialplanleistungen ist angemessen und erforderlich iSd. § 10 Satz 2 AGG.

28

(a) Nach der Senatsrechtsprechung haben Sozialpläne eine zukunftsbezogene Ausgleichs- und Überbrückungsfunktion. Geldleistungen in Form einer Abfindung stellen kein zusätzliches Entgelt für die in der Vergangenheit erbrachten Dienste dar, sondern sollen die voraussichtlich entstehenden wirtschaftlichen Folgen eines durch Betriebsänderung verursachten Arbeitsplatzverlustes ausgleichen oder zumindest abmildern. Die Betriebsparteien können diese Nachteile aufgrund ihres Beurteilungs- und Gestaltungsspielraums in typisierter und pauschalierter Form ausgleichen (vgl. BAG 7. Juni 2011 - 1 AZR 34/10 - Rn. 31, BAGE 138, 107). Dazu können sie die übermäßige Begünstigung, die ältere Beschäftigte mit langjähriger Betriebszugehörigkeit bei einer am Lebensalter und an der Betriebszugehörigkeit orientierten Abfindungsberechnung erfahren, durch eine Kürzung für rentennahe Jahrgänge zurückführen, um eine aus ihrer Sicht verteilungsgerechte Abmilderung der wirtschaftlichen Folgen der Betriebsänderung zu Gunsten der jüngeren Arbeitnehmer zu ermöglichen (BAG 23. März 2010 - 1 AZR 832/08 - Rn. 29).

29

(b) Die Erstreckung der Standardabfindungsformel auf Arbeitnehmer, die das 60. Lebensjahr vollendet haben oder älter sind, hätte Beschäftigte mit längeren Beschäftigungszeiten überproportional begünstigt. Die Betriebsparteien konnten bei diesen Jahrgängen davon ausgehen, dass diese selbst bei fortbestehender Arbeitslosigkeit nach der Beschäftigung in der Transfergesellschaft und dem Bezug von Arbeitslosengeld I durch die Inanspruchnahme einer vorgezogenen Altersrente weitgehend wirtschaftlich abgesichert sind. Eine vergleichbare Absicherung konnten die Betriebsparteien bei den rentenfernen Jahrgängen nicht prognostizieren. Selbst wenn diese eine Anschlussbeschäftigung finden, verlieren die entlassenen Arbeitnehmer ihre bisherige kündigungsschutzrechtliche Stellung und gehören bei künftigen Personalreduzierungen regelmäßig zu den Beschäftigten, denen wegen ihrer kurzen Betriebszugehörigkeit vorrangig gekündigt wird. Überdies können sie vielfach bei der Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses nicht ihr bisheriges Arbeitsentgelt erzielen, was, ebenso wie die vorangehenden Zeiten einer Arbeitslosigkeit, zu Nachteilen in ihrer Rentenbiografie führt.

30

(c) Die Interessen der über 59-jährigen Arbeitnehmer sind im Sozialplan vom 19. Dezember 2008 bei der Ausgestaltung der sie betreffenden Ausgleichsregelungen genügend beachtet worden. Die Betriebsparteien haben diese Beschäftigtengruppe nicht von Sozialplanleistungen ausgeschlossen, sondern ihnen eine vom Lebensalter abhängige Pauschalabfindung gewährt, deren Höhe sich an dem Zeitraum bis zur Bezugsmöglichkeit einer vorgezogenen Altersrente orientiert. Darin liegt zwar gegenüber der Berechnung der Abfindungshöhe für jüngere Arbeitnehmer ein Systemwechsel. Dieser ist jedoch nicht unangemessen. Die durch den Wegfall des Arbeitsentgelts entstehenden wirtschaftlichen Nachteile werden während des Arbeitslosengeldbezugs durch die Pauschalbeträge von 3.000,00 Euro jährlich zumindest substanziell ausgeglichen. Eine darüber hinausgehende Entschädigung für die vorzeitige Inanspruchnahme einer Altersrente mussten die Betriebsparteien angesichts der nur begrenzt zur Verfügung stehenden Sozialplanmittel und der den anderen Arbeitnehmern voraussichtlich entstehenden Nachteile nicht vorsehen.

31

c) Die für über 59-jährige Arbeitnehmer vorgesehene Abfindungsregelung in § 2 SP 2008 bewirkt auch keine mittelbare Benachteiligung von behinderten Arbeitnehmern iSd. § 3 Abs. 2 AGG.

32

Arbeitnehmer mit Behinderungen erfahren durch die Ausgestaltung der Sozialplanleistungen im Sozialplan vom 19. Dezember 2008 keine weniger günstige Behandlung als nicht behinderte Arbeitnehmer. Es kann zu Gunsten des Klägers unterstellt werden, dass sich Arbeitnehmer, die aufgrund ihrer Behinderung als schwerbehinderte Menschen iSd. § 2 Abs. 2 SGB IX anerkannt sind, sich mit nicht behinderten Arbeitnehmern schon deshalb in einer vergleichbaren Situation befinden, weil beide Arbeitnehmergruppen aufgrund der Entlassung ihren Anspruch auf das bisher gewährte Arbeitsentgelt verlieren. Schwerbehinderte Arbeitnehmer, die nach § 236a Abs. 1 Satz 2 SGB VI eine vorgezogene Altersrente mit 60 Jahren in Anspruch nehmen können, werden durch die Abfindungsregelung in § 2 SP 2008 nicht weniger günstig behandelt als andere Arbeitnehmer. Die Abfindungshöhe für über 59-jährige Arbeitnehmer knüpft nicht an den frühestmöglichen Renteneintritt, sondern ausschließlich an das Lebensalter an. Die von der Entlassung betroffenen schwerbehinderten Arbeitnehmer sind auch nicht gezwungen, nach dem Ausscheiden bei der Beklagten oder der Beendigung ihrer Arbeitsverhältnisse mit der Transfergesellschaft eine Altersrente nach § 236a Abs. 1 SGB VI in Anspruch zu nehmen. Sie können - wie nicht behinderte Arbeitnehmer - bei einer fehlenden Anschlussbeschäftigung für 24 Monate Leistungen der Arbeitslosenversicherung beziehen und erhalten wie alle anderen über 59-jährigen Arbeitnehmer die in § 2 SP 2008 bestimmten Pauschalabfindungsbeträge.

33

3. Entgegen der Auffassung des Klägers verstößt die Abfindungsberechnung in § 2 SP 2008 nicht gegen die Vorgaben der UN-Behindertenrechtskonvention(UN-BRK), die in Deutschland Gesetzeskraft hat (Gesetz zu dem Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 13. Dezember 2006 über die Rechte von Menschen mit Behinderungen sowie zu dem Fakultativprotokoll vom 13. Dezember 2006 zum Übereinkommen der Vereinten Nationen über die Rechte von Menschen mit Behinderungen vom 21. Dezember 2008, BGBl. II S. 1419). Nach Art. 5 Abs. 2 UN-BRK verbieten die Vertragsstaaten jede Diskriminierung aufgrund von Behinderung und garantieren Menschen mit Behinderungen gleichen und wirksamen rechtlichen Schutz vor Diskriminierung, gleichviel aus welchen Gründen. Es kann zu Gunsten des Klägers unterstellt werden, dass die in Deutschland erst am 26. März 2009 und damit nach der Vereinbarung des Sozialplans vom 19. Dezember 2008 als Bundesrecht in Kraft getretene UN-BRK (Bekanntmachung vom 5. Juni 2009, BGBl. II S. 812) zur Bestimmung der Voraussetzungen für eine auf dem Merkmal der Behinderung beruhende Benachteiligung iSd. §§ 1, 3 Abs. 2, § 7 Abs. 1 AGG als Auslegungshilfe orientierend herangezogen werden kann. Durch die Regelung in § 2 SP 2008 werden behinderte und nicht behinderte Arbeitnehmer nicht unterschiedlich behandelt.

34

4. Der Durchführung eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 Abs. 3 AEUV bedarf es nicht.

35

a) Der Senat hat bereits in seinen Entscheidungen vom 23. März 2010 (- 1 AZR 832/08 - Rn. 18) und vom 26. Mai 2009 (- 1 AZR 198/08 - Rn. 41, BAGE 131, 61) eingehend begründet, dass die zum Verständnis und zur Anwendung von Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (Richtlinie 2000/78/EG) heranzuziehenden Grundsätze offenkundig, jedenfalls aber durch die jüngere Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Concern England] Slg. 2009, I-1569; 16. Oktober 2007 - C-411/05 - [Palacios de la Villa] Slg. 2007, I-8531; 22. November 2005 - C-144/04 - [Mangold] Slg. 2005, I-9981) als geklärt anzusehen sind, so dass ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 Abs. 3 AEUV zur Zulässigkeit einer auf dem Alter beruhenden Ungleichbehandlung bei Sozialplanabfindungen nicht geboten ist.

36

b) Die Vereinbarkeit der Senatsrechtsprechung mit Unionsrecht wird überdies durch das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 6. Dezember 2012 (- C-152/11 - [Odar]) vollumfänglich bestätigt. In diesem hat der Gerichtshof über die Vereinbarkeit einer Sozialplanregelung mit Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG entschieden. Auch der Gerichtshof geht davon aus, dass eine Ungleichbehandlung von älteren Arbeitnehmern bei der Berechnung der Sozialplanabfindung durch ein legitimes Ziel iSv. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG gerechtfertigt sein kann, wenn der Sozialplan die Gewährung eines Ausgleichs für die Zukunft, den Schutz der jüngeren Arbeitnehmer sowie die Unterstützung bei ihrer beruflichen Wiedereingliederung und eine gerechte Verteilung der begrenzten finanziellen Mittel bezweckt (EuGH 6. Dezember 2012 - C-152/11 - [Odar] Rn. 42 f.). Eine in Abhängigkeit von Lebensalter und Betriebszugehörigkeit berechnete Abfindung könne bei Arbeitnehmern, die im Zeitpunkt der Entlassung durch den möglichen Bezug einer vorgezogenen gesetzlichen Altersrente wirtschaftlich abgesichert sind, gemindert werden (EuGH 6. Dezember 2012 - C-152/11 - [Odar] Rn. 48). Diese Grundsätze entsprechen der Senatsrechtsprechung.

37

c) Entgegen der Auffassung des Klägers ist es unionsrechtlich nicht geboten, dass er als Abfindung zumindest einen Betrag in Höhe der Hälfte der nach der Standardabfindungsformel berechneten Abfindung erhält. Die Ausführungen des Europäischen Gerichtshofs in der Rechtssache Odar lassen ein solches Verständnis von Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG nicht zu.

38

aa) Das Arbeitsgericht München hat den Gerichtshof im Verfahren nach Art. 267 AEUV ua. nach der Vereinbarkeit der im Ausgangsrechtsstreit maßgeblichen Regelung einer als „Vorsorglicher Sozialplan“ bezeichneten Vereinbarung mit den Vorgaben der Richtlinie 2000/78/EG gefragt (EuGH 6. Dezember 2012 - C-152/11 - [Odar], Rn. 30). Nach dieser berechnet sich die Abfindung nach den Faktoren Lebensalter, Betriebszugehörigkeit und Bruttomonatsentgelt (Standardformel). Für Mitarbeiter nach Vollendung des 55. Lebensjahres sieht der „Vorsorgliche Sozialplan“ eine geänderte Berechnung vor, die von der Zeit bis zum frühestmöglichen Renteneintritt abhängig ist (Sonderformel). Sollte die nach der Standardformel berechnete Abfindung größer sein als diejenige nach der Sonderformel, kommt die geringere Summe zur Auszahlung. Diese darf jedoch die Hälfte der Standardformelabfindung nicht unterschreiten.

39

bb) Der Gerichtshof hat zwar die im „Vorsorglichen Sozialplan“ vorgenommene Berechnung der Abfindung auf der Grundlage des frühestmöglichen Rentenbeginns als mit Unionsrecht für vereinbar gehalten (EuGH 6. Dezember 2012 - C-152/11 - [Odar] Rn. 54). Hierauf kann der Kläger seinen Anspruch jedoch nicht stützen. Der Gerichtshof hat nicht verlangt, dass die Abfindung von rentennahen Arbeitnehmern stets die Hälfte der für andere Arbeitnehmer geltenden Abfindungsformel betragen muss. Eine solche Aussage enthält die Entscheidung nicht. Die vorgenannten Ausführungen des Europäischen Gerichtshofs sind einzelfallbezogen und beschränken sich auf die Vereinbarkeit einer bestimmten nationalen Sozialplanregelung mit Unionsrecht. Sie enthalten lediglich einen Hinweis des Gerichtshofs an das vorlegende Gericht, mit dem diesem eine sachdienliche Antwort auf seine Vorlagefrage gegeben werden sollte (vgl. EuGH 15. April 2010 - C-433/05 - [Sandström] Rn. 35, Slg. 2010, I-2885).

40

d) Der Durchführung eines zur Klärung der vom Kläger angesprochenen Frage gerichteten Vorabentscheidungsverfahrens bedarf es nicht. Es ist offensichtlich, dass die von ihm vertretene Sichtweise durch das Unionsrecht nicht vorgegeben wird. Sie würde zu inkohärenten und systemwidrigen Ergebnissen führen. Der Europäische Gerichtshof hat die Minderung der nach der Standardformel berechneten Abfindung bei rentennahen Arbeitnehmern als legitimes Ziel anerkannt. Könnten diese unabhängig von der Zeit bis zu einer vorzeitigen Bezugsmöglichkeit einer vorzeitigen Altersrente stets die Hälfte der nach der Standardformel zu berechnenden Abfindung beanspruchen, erhielten Arbeitnehmer, die - wie der Kläger - bei ihrem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis nur noch kurze Zeit vor dem Erreichen der vorzeitigen Altersgrenze stehen, die gleiche Abfindung wie solche Arbeitnehmer, die diesen Zeitpunkt erst nach Ablauf von mehreren Jahren erreichen. Eine solche pauschale Abfindungsberechnung widerspräche der Überbrückungsfunktion von Sozialplänen.

        

    Schmidt    

        

    Linck    

        

    Koch    

        

        

        

    Benrath    

        

    Olaf Kunz    

                 

(1) Beschäftigte dürfen nicht wegen eines in § 1 genannten Grundes benachteiligt werden; dies gilt auch, wenn die Person, die die Benachteiligung begeht, das Vorliegen eines in § 1 genannten Grundes bei der Benachteiligung nur annimmt.

(2) Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot des Absatzes 1 verstoßen, sind unwirksam.

(3) Eine Benachteiligung nach Absatz 1 durch Arbeitgeber oder Beschäftigte ist eine Verletzung vertraglicher Pflichten.

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

(1) Beschäftigte dürfen nicht wegen eines in § 1 genannten Grundes benachteiligt werden; dies gilt auch, wenn die Person, die die Benachteiligung begeht, das Vorliegen eines in § 1 genannten Grundes bei der Benachteiligung nur annimmt.

(2) Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot des Absatzes 1 verstoßen, sind unwirksam.

(3) Eine Benachteiligung nach Absatz 1 durch Arbeitgeber oder Beschäftigte ist eine Verletzung vertraglicher Pflichten.

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 20. Mai 2009 - 2/8 Sa 1649/07 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Klägerin begehrt von der Beklagten, an sie über das 60. Lebensjahr hinaus ein tarifliches Übergangsgeld zu zahlen.

2

Die am 17. September 1946 geborene Klägerin und die Beklagte verband im Zeitraum vom 1. Oktober 1993 bis zum 30. September 2005 ein Arbeitsverhältnis. Die Beklagte, ein aus der ehemaligen Bundesanstalt für Flugsicherung hervorgegangenes privates Flugsicherungsunternehmen, nimmt die operativen Flugsicherungsaufgaben für den deutschen Luftraum wahr. Die Beklagte beschäftigte die Klägerin als Flugdatenbearbeiterin (FDB), zuletzt in ihrer Niederlassung Berlin.

3

Kraft einzelvertraglicher Bezugnahme finden auf das Rechtsverhältnis der Parteien die für die Beklagte geltenden Tarifverträge Anwendung. Der „Manteltarifvertrag für die bei der DFS Deutsche Flugsicherung GmbH beschäftigten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter“ vom 19. November 2004 (MTV) enthält ua. folgende Bestimmungen:

        

„§ 45 

        

Ausschlussfristen

        

(1)     

Gegenseitige Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verfallen, wenn sie nicht innerhalb von zwölf Monaten nach ihrer Entstehung schriftlich geltend gemacht werden. Die Frist verkürzt sich mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf sechs Monate.

        

…“    

        
4

Der „Tarifvertrag über die Übergangsversorgung für die bei der DFS Deutsche Flugsicherung GmbH beschäftigten Flugdatenbearbeiter im FVK“ vom 7. Juli 1993 in der Neufassung vom 19. November 2004 (Ü-VersTV-FDB) sieht ua. Folgendes vor:

        

„§ 1   

        

Geltungsbereich

        

Dieser Tarifvertrag gilt für alle Flugdatenbearbeiter im FVK - einschließlich der Flugdatenbearbeiter im FVK, die aus den operativen FVK-Diensten in andere Tätigkeiten gewechselt sind -, die in einem Arbeitsverhältnis mit der DFS Deutsche Flugsicherung GmbH (im Folgenden DFS) stehen und unter den Geltungsbereich des Manteltarifvertrages in der jeweils geltenden Fassung fallen.

        

§ 2     

        

Allgemeine Voraussetzungen

        

(1)     

Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der DFS erhalten vorbehaltlich der Regelung in Abs. 2 Übergangsgeld, wenn

                 

a)    

sie das 59. Lebensjahr vollendet haben und

                 

b)    

sie mindestens 25 Jahre im operativen FS-Dienst waren, davon wenigstens 15 Jahre im FVK und in den zurückliegenden 10 Jahren überwiegend im operativen Bereich und

                 

c)    

sie ihre Erwerbstätigkeit bei der DFS beendet haben.

        

(2)     

Die Gewährung von Übergangsgeld ist ausgeschlossen, wenn die DFS bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses berechtigt war, das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grunde fristlos zu kündigen.

        

…       

        
        

§ 4     

        

Arbeitslosigkeit

        

Für die Zeit des Bezugs von Übergangsgeld nach Ausscheiden aus den Diensten der DFS verpflichten sich die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, sich nicht arbeitslos zu melden.

        

…       

        

§ 6     

        

Zahlungsmodalitäten

        

...     

        

(4)     

Die/der Mitarbeiterin/Mitarbeiter kann nach Vorliegen der Voraussetzungen für die Übergangsversorgung eine Teilabfindung der laufenden Übergangsleistungen verlangen ...

        

§ 7     

        

Erlöschen und Ruhen des Anspruchs

        

(1)     

Der Anspruch auf Übergangsgeld erlischt

                 

a)    

mit Beginn des Monats, von dem ab der/die ausgeschiedene Mitarbeiterin/Mitarbeiter Altersrente vor Vollendung des 65. Lebensjahres oder ähnliche Bezüge öffentlich-rechtlicher Art beanspruchen kann;

                 

…       

        
        

(2)     

Der Anspruch erlischt auch dann nach Absatz 1 Buchstabe a, wenn Altersrente oder ähnliche Bezüge öffentlich-rechtlicher Art nur mit Abschlägen wegen vorzeitiger Inanspruchnahme bezogen werden können. Solange dies für Frauen mit einem geringeren Lebensalter als für Männer möglich ist, werden weibliche FDB, die am 1. November 2002

                 

•       

in einem aktiven Beschäftigungsverhältnis mit der DFS stehen oder

                 

•       

sich in der Übergangsversorgung nach diesem Tarifvertrag befinden

                 

und spätestens am 01.01.2003

                 

•       

das 51. Lebensjahr vollendet haben,

                 

•       

am 01.01.2003 nicht älter als 59 Jahre sind (Ziffer 10 b SR FS-Dienste)

                 

und     

                 

•       

sozialversicherungspflichtig Übergangsversorgung nach diesem Tarifvertrag bis zum frühestmöglichen Renteneintritt bezogen haben bzw. beziehen werden,

                 

durch Zahlung eines Rentenverlustausgleichs (brutto) hinsichtlich ihrer Gesamtversorgung aus Altersrente und DFS-Altersruhegeld so gestellt, wie ein vergleichbarer männlicher FDB gestellt ist, der zum frühestmöglichen Zeitpunkt aus der Übergangsversorgung ausscheidet bzw. ausgeschieden ist. Die Höhe der Zahlung wird zunächst durch Vergleich der Gesamtversorgung der ehemaligen Mitarbeiterin mit der Übergangsversorgung eines vergleichbaren männlichen Kollegen, jeweils nach Abzug der üblicherweise anfallenden gesetzlichen Abzüge, für jeweils 12 Kalendermonate im Voraus bestimmt. Ab dem Zeitpunkt des frühestmöglichen Eintritts des männlichen vergleichbaren Kollegen in die Altersversorgung werden die Gesamtversorgungsbezüge (brutto) verglichen und etwaige Differenzen der ehemaligen Mitarbeiterin brutto ausgeglichen.

        

…       

        
        

§ 9     

        

Mitwirkungs- und Erstattungspflichten

        

(1)     

Der/die ausgeschiedene Mitarbeiterin/Mitarbeiter ist verpflichtet, frühestmöglich Antrag auf Altersrente oder vergleichbare Leistungen zu stellen, die zum Erlöschen des Anspruchs auf Übergangsgeld führen, und die DFS hierüber unverzüglich zu unterrichten.

        

…       

        
        

§ 10   

        

Kürzung bei Doppelansprüchen

        

Erhält die/der ausgeschiedene Mitarbeiterin/Mitarbeiter während des Bezuges von Übergangsgeld aufgrund des Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis Leistungen aus einer betrieblichen Altersversorgung - jedoch nur insoweit, wie Zeiten, die dieser betrieblichen Altersversorgung zugrunde liegen, als Beschäftigungszeit ... angerechnet sind - oder nicht zum Erlöschen des Anspruchs auf Übergangsgeld führende Leistungen öffentlich-rechtlicher Art, kann die DFS die Übergangsleistungen bis zum Betrag dieser Bezüge kürzen.“

5

Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete am 30. September 2005, da die Klägerin zu diesem Zeitpunkt die tarifvertragliche Altersgrenze von 59 Jahren erreichte.

6

Im Zeitraum vom 1. Oktober 2005 bis zum 30. September 2006 zahlte die Beklagte an die Klägerin Übergangsgeld.

7

Mit Wirkung zum 30. September 2006 stellte die Beklagte die Zahlung mit der Begründung ein, der Anspruch der Klägerin sei gemäß § 7 Abs. 1 Buchst. a Ü-VersTV-FDB erloschen.

8

Ab dem 1. Oktober 2006 bezog die Klägerin neben einer Versichertenrente der Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder eine monatliche Altersrente der Deutschen Rentenversicherung. Darüber hinaus zahlte die Beklagte an die Klägerin ein vorzeitiges betriebliches Altersruhegeld. Die Klägerin, die privat krankenversichert ist, führte monatlich Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung ab. Nach § 10 iVm. § 7 des „Tarifvertrags über die Kranken- und Pflegeversicherung für die bei der DFS Deutsche Flugsicherung GmbH beschäftigten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter“ vom 19. November 2004 erhalten Mitarbeiter, die - wie die Klägerin - nicht ehemals Beamte waren, zwar während des Bezugs von Übergangsgeld, nicht jedoch während des Bezugs von Altersrente einen Zuschuss zur Krankenversicherung.

9

Die Beklagte zahlte an die Klägerin nach näherer Maßgabe des § 7 Abs. 2 Ü-VersTV-FDB einen monatlichen Rentenverlustausgleich. Diesen berechnete die Beklagte auf der Grundlage des durchschnittlichen Krankenversicherungsbeitrags in der gesetzlichen Krankenversicherung, ohne den steuerlichen Besonderheiten des jeweiligen Mitarbeiters Rechnung zu tragen. Das monatliche Übergangsgeld, das ein männlicher Kollege unter Berücksichtigung derselben Tarifstufe, derselben Steuerklasse und derselben Krankenversicherungsbeiträge im Zeitraum vom 1. Oktober 2006 bis zum 30. September 2007 erhalten hätte, hätte um mindestens 165,85 Euro über den Gesamtleistungen, welche die Klägerin erhielt, gelegen. Im Zeitraum vom 1. Oktober 2007 bis zum 30. September 2008 hätte das monatliche Übergangsgeld eines männlichen Kollegen um mindestens 159,23 Euro über den Gesamtbezügen der Klägerin gelegen.

10

Mit Schreiben vom 9. Januar 2007 rügte die Klägerin gegenüber der Beklagten, die Regelungen des Ü-VersTV-FDB benachteiligten sie gegenüber ihren männlichen Kollegen.

11

Unter dem 28. Februar 2007 forderte die Klägerin die Beklagte auf, sie so zu stellen wie einen vergleichbaren männlichen Mitarbeiter.

12

Die Klägerin hat die Rechtsauffassung vertreten, die Beklagte sei verpflichtet, das Übergangsgeld bis zur Vollendung ihres 63. Lebensjahres fortzuzahlen. Die Regelung des § 7 Abs. 2 Satz 1 Ü-VersTV-FDB verstoße ungeachtet des in § 7 Abs. 2 Satz 2 bis Satz 4 Ü-VersTV-FDB geregelten Ausgleichs gegen das Diskriminierungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG. Im Wege einer Angleichung an die für Männer geltende Regelung habe die Beklagte die Übergangsversorgung bis zum 30. September 2009 zu leisten. In diesem Zusammenhang behauptet die Klägerin, 90 % der bei der Beklagten tätigen Flugdatenbearbeiter seien privat krankenversichert. Zumindest sei die Beklagte verpflichtet, die durch die vorzeitige Inanspruchnahme der Altersrente entstehenden Nachteile auszugleichen.

13

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

        

1.    

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr bis zur Vollendung des 63. Lebensjahres - also für die Zeit vom 1. Oktober 2006 bis zum 30. September 2009 - Übergangsgeld nach dem Ü-VersTV-FDB vom 7. Juli 1993 in der jeweils gültigen Fassung zu zahlen,

        

hilfsweise

        

2.    

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, sie unter Berücksichtigung der Beiträge und Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung und zur privaten Krankenversicherung sowie unter Berücksichtigung auch der nachträglich erfolgenden Steuerabzüge hinsichtlich ihres Nettoeinkommens so zu stellen wie einen männlichen Flugdatenbearbeiter in der Vergütungsgruppe 6 Stufe 3 des Eingruppierungstarifvertrags, der bis zur Vollendung des 63. Lebensjahres Übergangsgeld nach dem Ü-VersTV-FDB beziehen kann,

        

höchst hilfsweise

        

3.    

die Beklagte zu verurteilen, ihr zum Ausgleich der ihr durch die vorzeitige Inanspruchnahme der Altersrente für Frauen entstehenden Nachteile in der Zeit vom 1. Oktober 2006 bis zum 30. September 2009 über den bereits geleisteten Rentenverlustausgleich gemäß § 7 Abs. 2 Ü-VersTV-FDB weitere Ausgleichsleistungen zu zahlen, und zwar

                 

a)    

für die Zeit vom 1. Oktober bis zum 31. Oktober 2006 275,05 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem Folgemonat,

                 

b)    

für die Zeit vom 1. November 2006 bis zum 30. Juni 2007 monatlich 347,67 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jeweils ab dem Folgemonat,

                 

c)    

für die Zeit vom 1. Juli bis zum 30. September 2007 monatlich 333,76 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jeweils ab dem Folgemonat,

                 

d)    

für die Zeit vom 1. Oktober bis zum 31. Oktober 2007 282,26 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem Folgemonat,

                 

e)    

für die Zeit vom 1. November bis zum 31. Dezember 2007 monatlich 357,06 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jeweils ab dem Folgemonat,

                 

f)    

für die Zeit vom 1. Januar bis zum 30. September 2008 monatlich 345,97 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jeweils ab dem Folgemonat,

                 

g)    

für die Zeit vom 1. Oktober bis zum 31. Oktober 2008 monatlich 317,51 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jeweils ab dem Folgemonat,

                 

h)    

für die Zeit vom 1. November bis zum 31. Dezember 2008 monatlich 440,78 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jeweils ab dem Folgemonat und

                 

i)    

ab dem 1. Januar 2009 bis auf Weiteres monatlich 429,27 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jeweils ab dem Folgemonat.

14

Die Beklagte, die sich auf Verjährung beruft, hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Ansicht, die Differenzierung aufgrund eines unterschiedlichen Renteneintrittsalters sei sachlich gerechtfertigt, da die Tarifbestimmungen an die rentenversicherungsrechtlichen Vorgaben des Gesetzgebers anknüpften. Zudem kompensiere der tarifliche Rentenverlustausgleich die Abschläge in ausreichender Weise. Den Tarifvertragsparteien des Ü-VersTV-FDB stehe ein Gestaltungsspielraum zu, den sie nach zulässigen generalisierenden und typisierenden Merkmalen ausgefüllt hätten. Es sei rechtlich nicht zu beanstanden, bei der Berechnung des auszugleichenden Verlusts auf die üblicherweise anfallenden gesetzlichen Abzüge abzustellen.

15

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht das Urteil abgeändert und der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Entscheidungsgründe

16

Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts beruht auf revisiblen Rechtsfehlern. Das Revisionsgericht kann nicht selbst in der Sache entscheiden. Die Sache ist noch nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO), weil tatsächliche Feststellungen nachzuholen und innerhalb des tatrichterlichen Beurteilungsspielraums rechtlich zu würdigen sind. Die Hilfsanträge zu 2. und 3. fallen dem Senat deshalb nicht zur Entscheidung an.

17

A. Das Landesarbeitsgericht hat den Feststellungsantrag zu 1. als zulässig und begründet erachtet. Es hat im Wesentlichen ausgeführt, der Anspruch der Klägerin auf Übergangsgeld sei nicht mit Ablauf des Monats, in dem die Klägerin das 60. Lebensjahr vollendet habe, erloschen. Die Beendigungsregelung des § 7 Abs. 2 Satz 1 Ü-VersTV-FDB sei wegen Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 Halbs. 1 iVm. § 1 AGG unwirksam (§ 7 Abs. 2 AGG). Die Tarifbestimmung diskriminiere Frauen mittelbar wegen des Geschlechts. Die Anknüpfung an das gesetzliche Rentenzugangsalter rechtfertige die unterschiedliche Behandlung von Männern und Frauen ebenso wenig wie die tarifliche Regelung zum Rentenverlustausgleich. Die Ausschlussfrist des § 45 MTV sei nicht auf die von der Klägerin erhobenen Ansprüche anzuwenden, da die Übergangsversorgung in einem eigenständigen Tarifvertrag geregelt sei.

18

B. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die von dem Landesarbeitsgericht gegebene Begründung rechtfertigt nicht den Schluss, dass die Regelung einer kürzeren Laufdauer der Übergangsversorgung unter Einräumung eines „Rentenverlustausgleichs (brutto)“ in § 7 Abs. 2 Ü-VersTV-FDB weibliche Beschäftigte wegen ihres Geschlechts mittelbar benachteiligt und deswegen rechtsunwirksam ist.

19

I. Gegen die von der Klägerin mit dem Hauptantrag zu 1. begehrte Feststellung des Versorgungszeitraums bestehen keine durchgreifenden Bedenken. Die Klägerin hat ein rechtliches Interesse daran, durch das Gericht feststellen zu lassen, ob für den Zeitraum vom 1. Oktober 2006 bis zum 30. September 2009 ein Anspruch auf Zahlung von Übergangsgeld nach Maßgabe der Vorschriften des Ü-VersTV-FDB entstanden ist (§ 256 Abs. 1 ZPO).

20

1. Es steht der Annahme eines Feststellungsinteresses nicht entgegen, dass der Zeitraum, auf den sich die begehrte Feststellung erstreckt, in der Vergangenheit liegt. Der erforderliche Gegenwartsbezug (vgl. BAG 26. September 2002 - 6 AZR 523/00 - zu I 2 der Gründe, AP ZPO 1977 § 256 Nr. 73 = EzA ZPO § 256 Nr. 67) wird dadurch hergestellt, dass die Klägerin die Erfüllung konkreter Zahlungsansprüche aus einem in der Vergangenheit liegendem Zeitraum und damit einen gegenwärtigen rechtlichen Vorteil anstrebt (BAG 13. August 2009 -  6 AZR 177/08  - Rn. 9, AP TVöD § 5 Nr. 2). Das erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich ferner aus dem Umstand, dass die Klägerin geltend macht, zum Zeitpunkt der Klageerhebung sei die Beklagte zur Zahlung von Übergangsgeld verpflichtet gewesen und sie zu diesem Zeitpunkt gezwungen gewesen wäre, - teilweise - Klage auf künftige Leistung zu erheben (vgl. BAG 20. Januar 2009 - 9 AZR 677/07 - Rn. 19, BAGE 129, 131).

21

2. Der grundsätzlich geltende Vorrang der Leistungsklage (vgl. BAG 11. Dezember 2001 - 9 AZR 435/00 - zu I der Gründe, EzA ZPO § 256 Nr. 59) steht der Zulässigkeit des Feststellungsantrags nicht entgegen. Der Vorrang der Leistungsklage dient dem Zweck, Rechtsstreitigkeiten prozesswirtschaftlich sinnvoll zu erledigen (vgl. BAG 15. März 2005 - 9 AZR 142/04 - zu III 1 der Gründe, BAGE 114, 80). Danach ist eine Feststellungsklage zulässig, wenn mit ihr eine sachgerechte, einfache Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte zu erreichen ist und prozesswirtschaftliche Überlegungen gegen einen Zwang zur Leistungsklage sprechen (BAG 16. Dezember 2008 - 9 AZR 985/07 - Rn. 19, BAGE 129, 72).

22

Diese Voraussetzungen liegen vor. Das der Vollstreckung nicht zugängliche Feststellungsurteil ist geeignet, den rechtlichen Konflikt der Parteien endgültig zu lösen und weitere Prozesse zu vermeiden. Zwischen den Parteien besteht lediglich Streit über das „Ob“ der Zahlungsverpflichtung, nicht über die Ausgestaltung der Leistungspflicht selbst.

23

3. Die Konkretisierung des klägerischen Begehrens durch Bezugnahme auf den im Klageantrag konkret bezeichneten Ü-VersTV-FDB begegnet nach der ständigen Rechtsprechung des Senats keinen prozessrechtlichen Bedenken (vgl. BAG 23. Januar 2007 - 9 AZR 393/06 - Rn. 11, BAGE 121, 55). Eine derartige Bezugnahme ist zulässig (vgl. BAG 20. Januar 2009 - 9 AZR 677/07 - Rn. 17, BAGE 129, 131).

24

II. Das Landesarbeitsgericht ist rechtsfehlerhaft zu dem Ergebnis gelangt, die Klägerin beziehe wegen des in § 7 Abs. 2 Satz 1 Ü-VersTV-FDB auf das unterschiedliche Rentenzugangsalter Bezug nehmenden Erlöschenstatbestands nur für eine kürzere Laufdauer das tarifliche Übergangsgeld. Darin liege eine benachteiligende Regelung, die sie wegen ihres Geschlechts ungünstiger stelle, ohne dass eine ausreichende Kompensation durch die in § 7 Abs. 2 Satz 2 bis Satz 4 Ü-VersTV-FDB geregelten Ausgleichsansprüche erfolge.

25

1. Auf das Rechtsverhältnis der Parteien finden kraft vertraglicher Bezugnahme die für die Beklagten geltenden Tarifverträge, insbesondere die Regelungen des Ü-VersTV-FDB, Anwendung.

26

2. Die Klägerin gehört zu dem in § 1 Ü-VersTV-FDB begünstigten Personenkreis. Wie die Parteien in der Revisionsverhandlung vor dem Senat übereinstimmend klargestellt haben, sind alle in § 2 Ü-VersTV-FDB genannten allgemeinen Voraussetzungen zum Bezug von Übergangsgeld erfüllt.

27

3. Gemäß § 7 Abs. 1 Halbs. 1 iVm. § 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen des Geschlechts benachteiligt werden. Nach § 7 Abs. 2 AGG sind Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG verstoßen, unwirksam. § 7 Abs. 2 AGG gilt nicht nur für Individualvereinbarungen, sondern auch für Tarifverträge(vgl. BAG 11. August 2009 - 3 AZR 23/08 - Rn. 33, BAGE 131, 298).

28

a) Die Tarifregelung des § 7 Abs. 2 Satz 1 Ü-VersTV-FDB ist am Maßstab des AGG zu messen.

29

aa) Dem steht nicht entgegen, dass die Regelungen des Ü-VersTV-FDB unter dem 19. November 2004 und damit vor Inkrafttreten des AGG am 18. August 2006 von den Tarifvertragsparteien vereinbart wurden. Die Regelungen des AGG sind auf Vorschriften anzuwenden, sofern diese Sachverhalte regeln, die zeitlich nach dem 17. August 2006 liegen.

30

(1) Die Wirksamkeit einer vertraglichen Vereinbarung richtet sich zwar grundsätzlich nach dem im Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Recht. Verbotsgesetze können bereits wirksam begründete Dauerschuldverhältnisse jedoch in der Weise erfassen, dass diese für die Zukunft („ex nunc“) nichtig werden (BAG 16. Dezember 2008 - 9 AZR 985/07 - Rn. 38, BAGE 129, 72). Gilt ein Verbotsgesetz ohne Übergangsregelung, erstreckt sich das Verbot auf alle Sachverhalte, die sich seit seinem Inkrafttreten in seinem Geltungsbereich verwirklichen. Vor dem 18. August 2006 vereinbarte Vertragsbestimmungen, die gegen § 7 Abs. 1 AGG verstoßen, wurden, da das AGG keine Übergangsregelung enthält, mit dem Inkrafttreten des AGG unwirksam, sofern sie Sachverhalte regeln, die nach dem 17. August 2006 liegen.

31

(2) Im Streitfall konnte die am 17. September 1946 geborene Klägerin die Altersrente erstmalig am 1. Oktober 2006, also nach dem Inkrafttreten des AGG, vorzeitig in Anspruch nehmen. Damit unterfällt der gesamte streitgegenständliche Zeitraum dem Regime des AGG.

32

bb) Die Tarifregelung hat ungeachtet der Bereichsausnahme des § 2 Abs. 2 Satz 2 AGG den Vorgaben des AGG zu entsprechen.

33

Nach § 2 Abs. 2 Satz 2 AGG gilt für die betriebliche Altersvorsorge das Betriebsrentengesetz. Die Gewährung von Übergangsgeld ist keine Leistung der betrieblichen Altersversorgung iSd. § 1 Abs. 1 BetrAVG. Die Übergangsgelder, durch deren Zahlung die Zeit zwischen dem Ende des Arbeitsverhältnisses und dem Zeitpunkt der Rentenberechtigung überbrückt werden soll, knüpfen nicht an den Eintritt in den Ruhestand an (vgl. BAG 10. Februar 2009 - 3 AZR 783/07 - Rn. 17, AP BetrAVG § 1 Nr. 58). Derartige Leistungen zur Überbrückung einer erwarteten Arbeitslosigkeit gehören nicht zur betrieblichen Altersversorgung (vgl. BAG 14. Oktober 2003 - 9 AZR 678/02 - zu A II 5 der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Lufthansa Nr. 31).

34

Ohne Rücksicht hierauf gilt das AGG auch für die betriebliche Altersversorgung, soweit das Betriebsrentenrecht nicht vorrangige Sonderregelungen enthält (BAG 20. April 2010 - 3 AZR 509/08 - Rn. 62, AP BetrAVG § 1 Hinterbliebenenversorgung Nr. 26 = EzA BetrAVG § 1 Hinterbliebenenversorgung Nr. 14). Das Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung sieht Regelungen zur Gleichbehandlung von Männern und Frauen nicht vor.

35

cc) Auch die Tarifvertragsparteien sind an das in § 7 Abs. 1 Halbs. 1 normierte Benachteiligungsverbot gebunden (vgl. BAG 11. August 2009 - 3 AZR 23/08 - Rn. 33, BAGE 131, 298). Die gerichtliche Kontrolle von Tarifbestimmungen wird zwar durch die von Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistete Tarifautonomie begrenzt(vgl. BAG 16. August 2005 - 9 AZR 378/04 - zu B II 3 a der Gründe, AP TVG § 1 Gleichbehandlung Nr. 8 = EzA GG Art. 3 Nr. 103); dies entbindet die Tarifvertragsparteien jedoch nicht von der Obliegenheit, die in § 1 AGG getroffene Wertentscheidung des Gesetzgebers zu beachten.

36

b) Gemäß § 3 Abs. 2 AGG liegt eine mittelbare Benachteiligung vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels sind angemessen und erforderlich.

37

aa) Die Klägerin wurde aufgrund der Tarifregelung des § 7 Abs. 2 Satz 1 Ü-VersTV-FDB in derselben Situation anders als männliche Bezieher von Übergangsgeld behandelt. Im Unterschied zu männlichen Arbeitnehmern steht einer weiblichen Beschäftigten wie der Klägerin nach dem Ende des Monats, in dem sie ihr 60. Lebensjahr vollendet, kein Anspruch auf Übergangsgeld mehr zu. Zudem bewirkt die vorzeitige Inanspruchnahme der Altersrente einen Abschlag bei der Bemessung der gesetzlichen Altersrente, der höher ist als der Rentenabschlag, den männliche Kollegen hinnehmen müssen, wenn sie mit Vollendung des 63. Lebensjahres aus dem Versorgungsverhältnis ausscheiden.

38

(1) Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Ü-VersTV-FDB erlischt der Anspruch auf Übergangsgeld mit Beginn des Monats, in dem der ausgeschiedene Mitarbeiter Altersrente vor Vollendung des 65. Lebensjahres beanspruchen kann. Der Anspruch erlischt nach § 7 Abs. 2 Satz 1 Ü-VersTV-FDB auch, wenn Altersrente oder ähnliche Bezüge öffentlich-rechtlicher Art nur mit Abschlägen wegen vorzeitiger Inanspruchnahme bezogen werden können. Die Klägerin war seit dem 1. Oktober 2006 nach § 237a Abs. 1 SGB VI idF vom 19. Februar 2002 zur vorzeitigen Inanspruchnahme von Altersrente berechtigt.

39

Gemäß § 237a Abs. 1 SGB VI haben versicherte Frauen Anspruch auf Altersrente, wenn sie - wie die Klägerin - vor dem 1. Januar 1952 geboren sind, das 60. Lebensjahr vollendet haben, nach Vollendung des 40. Lebensjahres mehr als zehn Jahre Pflichtbeiträge für eine versicherte Beschäftigung und die Wartezeit von 15 Jahren erfüllt haben. Nach § 237a Abs. 2 Satz 1 SGB VI wird die Altersgrenze von 60 Jahren bei Altersrenten für Frauen für Versicherte, die nach dem 31. Dezember 1939 geboren sind, angehoben. Die vorzeitige Inanspruchnahme einer solchen Altersrente ist gemäß § 237a Abs. 2 Satz 2 SGB VI möglich. § 237a Abs. 2 Satz 3 SGB VI iVm. Anlage 20 ist zu entnehmen, dass der Rentenjahrgang, dem die Klägerin angehört, mit Vollendung des 60. Lebensjahres Altersrente in Anspruch nehmen kann. Für langjährig versicherte Männer besteht diese Möglichkeit erst mit Vollendung des 63. Lebensjahres (§ 236 Abs. 1 SGB VI).

40

(2) Mit der vorzeitigen Inanspruchnahme einer Altersrente nach § 237a SGB VI sind Rentenabschläge verbunden(§ 77 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a SGB VI aF). Im Falle der Klägerin betragen diese Abschläge 18,0 %. Für männliche Bezieher von Übergangsgeld des Jahrgangs der Klägerin, die mit Vollendung des 63. Lebensjahres vorzeitige Altersrente beziehen, belaufen sie sich auf 7,2 %. Die Abschlagsregelung bei vorzeitiger Inanspruchnahme der Rente wegen Alters trat bereits mit Wirkung zum 1. Januar 1992 in Kraft (Art. 1 des Gesetzes vom 18. Dezember 1989, BGBl. I S. 2261).

41

bb) Das Landesarbeitsgericht geht zu Recht davon aus, eine mittelbare Benachteiligung liege nicht vor, wenn die unterschiedliche Behandlung von Männern und Frauen durch ein rechtmäßiges Ziel und die Wahl von verhältnismäßigen Mitteln zu seiner Durchsetzung gerechtfertigt sei.

42

(1) Eine mittelbare Ungleichbehandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Merkmals kann durch ein rechtmäßiges Ziel und die Wahl von verhältnismäßigen Mitteln zu seiner Durchsetzung gerechtfertigt werden, § 3 Abs. 2 Halbs. 2 AGG. Rechtmäßige Ziele iSd. § 3 Abs. 2 AGG können alle nicht ihrerseits diskriminierenden und auch sonst legalen Ziele sein(BAG 28. Januar 2010 - 2 AZR 764/08 - Rn. 19, AP AGG § 3 Nr. 4 = EzA KSchG § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 24). Dabei muss das rechtmäßige Ziel, das über das Vorliegen einer mittelbaren Diskriminierung entscheidet, nicht ein legitimes Ziel iSd. Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG insbesondere aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung verfolgen, sondern schließt andere von der Rechtsordnung anerkannte Gründe für die Verwendung des neutralen Kriteriums ein(BAG 20. April 2010 - 3 AZR 509/08 - Rn. 69, AP BetrAVG § 1 Hinterbliebenenversorgung Nr. 26 = EzA BetrAVG § 1 Hinterbliebenenversorgung Nr. 14). Die differenzierende Maßnahme muss allerdings zur Erreichung des rechtmäßigen Ziels geeignet und erforderlich sein und einen im Verhältnis zur Bedeutung des Ziels noch angemessenen Eingriff in die Rechte der Beteiligten darstellen. In einem solchen Fall fehlt es bereits an den tatbestandlichen Voraussetzungen einer mittelbaren Benachteiligung (vgl. BAG 18. August 2009 -  1 ABR 47/08  - Rn. 30 f., BAGE 131, 324).

43

(2) Das Landesarbeitsgericht hat - wenn auch ohne nähere Begründung - zutreffend angenommen, dass die Tarifvertragsparteien rechtlich nicht gehindert sind, eine kürzere Laufdauer der Übergangsversorgung für weibliche Flugdatenbearbeiter vorzusehen, wenn sie die damit verbundenen Nachteile ausgleichen.

44

(3) Ohne Rechtsfehler ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, der Annahme einer mittelbaren Benachteiligung stehe nicht entgegen, dass die Tarifvertragsparteien mit der Normierung von § 7 Abs. 2 Satz 1 Ü-VersTV-FDB an rentenrechtliche Regelungen angeknüpft haben.

45

(a) Der Senat hat mit Urteil vom 16. Dezember 2008 (- 9 AZR 985/07 - Rn. 46 f., BAGE 129, 72) entschieden, dass ein Arbeitgeber, der durch Bezugnahme auf eine Kollektivvereinbarung an die sozialversicherungsrechtlichen Unterscheidungen anknüpft, seine Handlungen uneingeschränkt an den Vorgaben des Art. 2 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2000/78/EG messen lassen muss. Entsprechendes gilt für die Parteien eines Tarifvertrags, denn auch diese sind an die Vorgaben des AGG im Allgemeinen und das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 Halbs. 1 AGG im Besonderen gebunden. Die Anknüpfung an das gesetzliche Rentenversicherungsrecht darf deshalb nicht dazu führen, dass weibliche Versorgungsempfänger wegen der nach § 77 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a SGB VI aF hinzunehmenden Rentenabschläge wirtschaftlich schlechter abgesichert sind als männliche Personen in vergleichbarer Situation. § 7 Abs. 2 Satz 1 und § 9 Abs. 1 Ü-VersTV-FDB überlassen der Empfängerin von Übergangsgeld abweichend von der sozialversicherungsrechtlichen Regelung nicht die Wahl, ob sie eine vorzeitige Altersrente mit Abschlägen in Anspruch nimmt oder nicht. Der Anspruch auf Übergangsgeld erlischt ohne Zutun der Versorgungsberechtigten, sobald die Voraussetzungen des Bezugs einer gesetzlichen Altersrente erfüllt sind. Der Senat hält an seiner Rechtsprechung fest. Die Revision hat keinerlei Gründe aufgezeigt, die es rechtfertigten, abweichend zu entscheiden.

46

(b) Maßgebend ist, ob zwischen der vom Arbeitgeber geschuldeten Leistung und der in Bezug genommenen Rentenberechtigung ein sachlicher Zusammenhang besteht. Ob das zutrifft, beurteilt sich nach dem mit der Arbeitgeberleistung verfolgten Ziel. Welches Ziel erreicht werden soll, richtet sich bei tariflichen Regelungen nach den Vorgaben der Tarifvertragsparteien, die sich aus den anspruchsbegründenden Merkmalen ergeben. Ausschluss- und Kürzungsregelungen, die auf sozialversicherungsrechtliche Bestimmungen verweisen, müssen sich an den tariflichen Regelungszielen messen lassen (vgl. zu einer geschlechtsbezogenen Benachteiligung bei vergüteter Altersfreistellung BAG 20. August 2002 - 9 AZR 750/00 - zu I 4 c aa der Gründe, BAGE 102, 260).

47

Das Übergangsgeld nach § 2 Ü-VersTV-FDB dient dazu, Versorgungslücken zu überbrücken, die dadurch entstehen, dass der Anspruchsberechtigte seine Erwerbstätigkeit bei der Beklagten beendet. Leistungen aus der betrieblichen Altersversorgung stehen den Berechtigten noch nicht zu, denn die Betroffenen scheiden nominell nicht aus dem Berufsleben aus. Nach § 4 Ü-VersTV-FDB sind die Berechtigten verpflichtet, sich für die Zeit des Bezugs von Übergangsgeld nicht arbeitslos zu melden. Die Übergangsversorgung hat damit den Charakter einer sozialen Absicherung bis zum Erreichen des Alters, ab dem Altersversorgungsleistungen erbracht werden(vgl. zu der Übergangsversorgung für das Bordpersonal eines Luftfahrtunternehmens BAG 14. Oktober 2003 - 9 AZR 678/02 - zu A II 5 der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Lufthansa Nr. 31). Die Flugdatenbearbeiter der Beklagten sollen wirtschaftlich so lange abgesichert werden, bis sie das Alter erreichen, ab dem Leistungen der gesetzlichen Rentenversicherung gewährt werden.

48

Mit diesem tariflichen Regelungszweck ist es nicht zu vereinbaren, wenn die Anknüpfung an das gesetzliche Rentenversicherungsrecht dazu führt, dass Frauen und Männer nicht in gleicher Weise wirtschaftlich abgesichert werden (vgl. das obiter dictum des Senats in der Entscheidung vom 16. Dezember 2008 - 9 AZR 985/07 - Rn. 58, BAGE 129, 72).

49

Das Regelungsziel des § 2 Abs. 1 Ü-VersTV-FDB unterscheidet sich von dem Zweck einer tariflichen Überbrückungsbeihilfe, wie sie der Entscheidung des Sechsten Senats vom 18. Mai 2006 zugrunde lag (- 6 AZR 631/05 - BAGE 118, 196). Der Sechste Senat, dessen Argumentation die Beklagte auf den Streitfall überträgt, hat für eine tarifliche Überbrückungsbeihilfe einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG und das Entgeltbenachteiligungsverbot des § 612 Abs. 3 BGB in der bis zum 17. August 2006 geltenden Fassung hinsichtlich eines Erlöschenstatbestands abgelehnt, der an die „Voraussetzungen zum Bezug des vorgezogenen Altersruhegeldes“ anknüpfte. Derartige Überbrückungsbeihilfen unterscheiden sich jedoch von dem hier umstrittenen Anspruch auf Übergangsgeld (so auch Busch jurisPR-ArbR 5/2011 Anm. 6). Anders als bei der tariflichen Überbrückungsbeihilfe in dem vom Sechsten Senat entschiedenen Fall, die ihrem Zweck nach dazu diente, den Arbeitnehmer in den Arbeitsprozess wieder einzugliedern, steht im Falle des Übergangsgelds von vornherein fest, dass der Bezieher von Übergangsgeld bis zum Renteneintrittsalter nicht mehr tätig werden wird. Dies folgt bereits daraus, dass § 4 Ü-VersTV-FDB dem Berechtigten verbietet, sich arbeitslos zu melden. Stattdessen verpflichtet ihn § 9 Ü-VersTV-FDB, frühestmöglich einen Antrag auf Altersrente oder vergleichbare Leistungen zu stellen, die zum Erlöschen des Anspruchs auf Übergangsgeld führen.

50

(4) Der Verweis der Beklagten auf das Vorruhestandsgesetz (VRG) vom 13. April 1984 (BGBl. I S. 601), zuletzt geändert durch Art. 2 Nr. 5 des Gesetzes über den Ausgleich von Arbeitgeberaufwendungen und zur Änderung weiterer Gesetze vom 22. Dezember 2005 (BGBl. I S. 3686) ist für die Frage, ob ein sachlicher Grund für die Unterscheidung zwischen Männern und Frauen vorliegt, ohne Belang. Zu dem Zeitpunkt, zu dem die tariflichen Voraussetzungen für die Beendigung des Versorgungsverhältnisses vorlagen, am 30. September 2006, galt das Vorruhestandsgesetz für die Klägerin nicht mehr. Denn gemäß § 14 VRG ist das Vorruhestandsgesetz für die Zeit ab dem 1. Januar 1989 nur noch anzuwenden, wenn die Voraussetzungen für den Anspruch erstmals vor diesem Zeitpunkt vorgelegen haben. Dies ist bei der Klägerin nicht der Fall.

51

c) Entgegen der Ansicht der Revision rechtfertigt es die Nichtigkeitsfolge, mit der § 7 Abs. 2 AGG diskriminierende Tarifbestimmungen belegt, nicht, zugunsten der Beklagten zu entscheiden.

52

aa) Die Anwendung des § 7 Abs. 2 AGG führt nicht zu einer Regelungslücke, welche die Gerichte für Arbeitssachen nicht auszufüllen befugt wären. Die grundgesetzliche Garantie der Tarifautonomie steht der Annahme, die Regelung in § 7 Abs. 2 Satz 1 Ü-VersTV-FDB sei unwirksam, nicht entgegen. Eine Gleichbehandlung der Klägerin ist nicht anders herzustellen, als dass der Zeitraum, in dem die Klägerin Anspruch auf Übergangsgeld hat, bis zur Vollendung des 63. Lebensjahres ausgedehnt wird. Denn ein denkbarer Ausschluss männlicher Arbeitnehmer, der an das 60. Lebensjahr anknüpfte, ist für den streitgegenständlichen Zeitraum, der abgeschlossen in der Vergangenheit liegt, nicht möglich. Dem ständen bereits Vertrauensschutzgesichtspunkte entgegen.

53

bb) Die teilweise Nichtigkeit des Erlöschenstatbestands hat entgegen der Ansicht der Revision nicht zur Folge, dass sämtlichen Beziehern von Übergangsgeld ein Anspruch bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres zusteht. Die Tarifnorm fällt nicht ersatzlos weg. § 7 Abs. 2 AGG erstreckt die Nichtigkeitsfolge nur insoweit, als § 7 Abs. 2 Satz 1 Ü-VersTV-FDB durch die Anknüpfung an § 237a Abs. 1 SGB VI Frauen mittelbar benachteiligt. Im Ergebnis bedeutet das, dass Frauen genauso lange anspruchsberechtigt sind wie Männer, dh. bis zur Vollendung des 63. Lebensjahres.

54

cc) Die in § 7 Abs. 2 AGG vorgesehene Nichtigkeit der Tarifbestimmung führt nicht dazu, dass die Klägerin - entgegen dem Zweck des Diskriminierungsverbots - infolge des gleichzeitigen Bezugs anderer Leistungen gegenüber männlichen Empfängern von Übergangsgeld bessergestellt wird. Denn der Beklagten steht nach § 10 Ü-VersTV-FDB ein Kürzungsrecht zu.

55

(1) Nach § 34 Abs. 2 Satz 1 SGB VI aF besteht ein Anspruch auf eine Rente wegen Alters vor Vollendung des 65. Lebensjahres nur, wenn die Hinzuverdienstgrenze nicht überschritten wird. Sie wird nicht überschritten, wenn das Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen aus einer Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit oder vergleichbares Einkommen im Monat die in § 34 Abs. 3 SGB VI aF genannten Beträge nicht übersteigt, wobei ein zweimaliges Überschreiten um jeweils einen Betrag bis zur Höhe der Hinzuverdienstgrenze nach § 34 Abs. 3 SGB VI aF im Laufe eines jeden Kalenderjahres außer Betracht bleibt, § 34 Abs. 2 Satz 2 SGB VI aF. Die Hinzuverdienstgrenze beträgt nach § 34 Abs. 3 Nr. 1 SGB VI aF bei einer Rente wegen Alters als Vollrente ein Siebtel der monatlichen Bezugsgröße des in § 68 SGB VI aF genannten Rentenwerts, vervielfältigt mit der Summe der nach § 66 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 SGB VI aF zu bestimmenden Entgeltpunkte der letzten drei Kalenderjahre vor Beginn der ersten Rente wegen Alters, mindestens jedoch mit 1,5 Entgeltpunkten.

56

(2) Eine Überkompensation der Klägerin ist ausgeschlossen, da die Beklagte nach § 10 Ü-VersTV-FDB berechtigt ist, das Übergangsgeld der Klägerin um den Betrag, der den Leistungen der Rentenversicherung an die Klägerin entspricht, zu kürzen.

57

(3) Das Landesarbeitsgericht war entgegen der Ansicht der Revision nicht gehalten, den „unzulässigen Doppelbezug ... im Tenor ... zum Ausdruck“ zu bringen. Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, die Beklagte sei verpflichtet, der Klägerin bis zur Vollendung des 63. Lebensjahres Übergangsgeld nach dem Ü-VersTV-FDB in der jeweils gültigen Fassung zu zahlen. Die tenorierte Zahlungsverpflichtung umfasst ua. das der Beklagten aufgrund § 10 Ü-VersTV-FDB zustehende Kürzungsrecht.

58

d) Der von der Klägerin erhobene Anspruch auf Übergangsgeld ist nicht gemäß § 45 MTV verfallen. Davon ist das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zu Recht ausgegangen.

59

aa) Nach § 45 Abs. 1 Satz 1 MTV verfallen gegenseitige Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, wenn sie nicht innerhalb von zwölf Monaten nach ihrer Entstehung schriftlich geltend gemacht werden. Die Frist verkürzt sich mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf sechs Monate (§ 45 Abs. 1 Satz 2 MTV).

60

bb) Die Vorschrift findet auf die versorgungsrechtlichen Ansprüche, die den Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits bilden, keine Anwendung.

61

(1) Der Dritte Senat geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass eine tarifliche Ausschlussklausel sich nur dann auf Ruhegeldraten bezieht, wenn die Tarifvertragsparteien dies im Tarifvertrag deutlich zum Ausdruck bringen. Nach dem Zweck tariflicher Ausschlussklauseln ist davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien im Zweifel Ruhegeldansprüche nicht Ausschlussfristen unterwerfen wollten. Ausschlussklauseln haben den Zweck, im Arbeitsverhältnis fortwährend entstehende und zu erfüllende Ansprüche schnell erlöschen zu lassen. Nach Ablauf längerer Fristen ist im Allgemeinen nicht mehr damit zu rechnen, dass eine Arbeitsvertragspartei noch auf abgeschlossene Vorgänge zurückkommt. Hinzu kommt, dass oft weit zurückliegende Umstände nicht mehr aufgeklärt werden können. Diese Zielsetzung trifft auf Ruhegeldansprüche nicht zu. Deren Entstehungsvoraussetzungen werden vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses gesetzt. Liegen diese einmal vor, so stehen auch die einzelnen Raten fest und unterliegen nur noch in beschränktem Umfang der Änderung. Ein Bedürfnis, Ansprüche auf diese Ruhegeldraten kurzfristig erlöschen zu lassen, besteht daher nicht. Es kommt hinzu, dass der ausgeschiedene Arbeitnehmer vom Informationsfluss im Betrieb abgeschnitten ist. Für ihn ist es ungleich schwieriger als für einen aktiven Arbeitnehmer, sich die erforderlichen Kenntnisse zur Wahrung seiner Rechte zu verschaffen. Vor diesem Hintergrund sind Ausschlussklauseln nicht auf Ruhegeldansprüche anzuwenden (vgl. BAG 27. Februar 1990 - 3 AZR 216/88 - zu 2 c der Gründe, AP TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 107 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 83). Dies gilt insbesondere für Tarifbestimmungen, die lediglich Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, nicht aber solche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, verfallen lassen (vgl. BAG 26. Mai 2009 - 3 AZR 797/07 - Rn. 40, AP BetrAVG § 18a Nr. 1).

62

(2) Die Erwägungen des Dritten Senats zu Ruhegeldansprüchen gelten für Ansprüche, die auf die Zahlung von tariflichem Übergangsgeld nach dem Ü-VersTV-FDB gerichtet sind, entsprechend. Die von der Klägerin erhobenen Zahlungsansprüche stammen aus einem Zeitraum, in dem zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis, sondern ein Versorgungsverhältnis bestand. Das Arbeitsverhältnis endete infolge der tarifvertraglichen Altersgrenze am 30. September 2005, also mit Ablauf des Monats, in dem die Klägerin das 59. Lebensjahr vollendete. Wie das Verhältnis zwischen - ehemaligem - Arbeitgeber und Betriebsrentner ist auch das Verhältnis zwischen - ehemaligem - Arbeitgeber und den Empfängern von Übergangsgeld ein Versorgungsverhältnis (vgl. § 6 Abs. 4 Satz 1, § 7 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 Ü-VersTV-FDB). Die Ausschlussfristen des § 45 MTV erfassen lediglich Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, nicht aber Ansprüche in Verbindung mit dem Arbeitsverhältnis.

63

e) Es ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht angenommen hat, die Klägerin habe den Anspruch auf Übergangsgeld nicht verwirkt.

64

aa) Der Verwirkung unterliegt grundsätzlich jeder Anspruch und jedes Recht (BAG 3. April 2007 - 9 AZR 281/06 - Rn. 51). Die Verwirkung des Klagerechts setzt voraus, dass der Arbeitnehmer sein Recht über längere Zeit hinweg nicht ausgeübt hat - Zeitmoment - und bei dem Arbeitgeber dadurch die Überzeugung hervorgerufen hat, er werde sein Recht nicht mehr durchsetzen - Umstandsmoment - (vgl. BAG 16. Oktober 2007 - 9 AZR 248/07 - Rn. 26, BAGE 124, 229).

65

bb) Die Frage, ob ein Anspruch verwirkt ist, hängt im Wesentlichen von den Umständen des Einzelfalls ab. Deren Feststellung und Würdigung ist vorrangig Aufgabe des Tatrichters. Ob Verwirkung eingetreten ist, ist in der Revisionsinstanz nur eingeschränkt nachprüfbar. Das Revisionsgericht kann lediglich prüfen, ob das Tatsachengericht sowohl die von der Rechtsprechung entwickelten Voraussetzungen der Verwirkung beachtet als auch alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und ob die Bewertung dieser Aspekte im Berufungsurteil von den getroffenen tatsächlichen Feststellungen getragen wird (BAG 16. Oktober 2007 - 9 AZR 248/07 - Rn. 27, BAGE 124, 229).

66

(a) Das Landesarbeitsgericht hat ausgeführt, unabhängig davon, ob das Zeitmoment einer Verwirkung vorliege, habe die Beklagte dem Verhalten der Klägerin nicht entnehmen dürfen, dass diese auf ihre Ansprüche auf Übergangsgeld habe verzichten wollen.

67

(b) Das Landesarbeitsgericht hat das Umstandsmoment ohne revisiblen Rechtsfehler verneint. Ob das Zeitmoment erfüllt ist, kann auf sich beruhen. Die Beklagte begründet den Verwirkungseinwand mit dem Hinweis, zwischen dem Ende des Arbeitsverhältnisses und der Klageerhebung lägen 19 Monate. Anstatt Rückstellungen für das von der Klägerin begehrte Übergangsgeld zu bilden, habe sie an die Klägerin Leistungen der betrieblichen Altersversorgung erbracht. Umstände, die über den reinen Zeitablauf hinaus die Beklagte darauf vertrauen ließen, die Klägerin werde ihre Ansprüche nicht mehr geltend machen, hat die Beklagte nicht vorgetragen; im Übrigen sind sie nicht ersichtlich. Der vorprozessuale Schriftwechsel der Parteien legt den gegenteiligen Schluss nahe. Die Klägerin rügte bereits mit Schreiben vom 9. Januar 2007 gegenüber der Beklagten, die Regelungen des Ü-VersTV-FDB benachteiligten sie im Vergleich mit ihren männlichen Kollegen. Unter dem 28. Februar 2007 forderte die Klägerin die Beklagte auf, sie so zu stellen wie einen vergleichbaren männlichen Mitarbeiter.

68

f) Die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung steht dem Klageanspruch nicht entgegen.

69

aa) Der tarifliche Anspruch auf Übergangsgeld unterliegt der regelmäßigen dreijährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB.

70

bb) Zum Zeitpunkt der gerichtlichen Geltendmachung des Anspruchs durch die Klägerin vor dem Arbeitsgericht im Jahre 2007 war diese Verjährungsfrist noch nicht abgelaufen. Die Verjährungsfrist begann für die zeitlich ersten Ansprüche auf Übergangsgeld, die zwischen den Parteien streitig sind, mit dem Schluss des Jahres 2006 zu laufen, § 199 Abs. 1 BGB. Nach dieser Bestimmung beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste. Die dreijährige Verjährungsfrist der ersten Ansprüche endete damit erst am 31. Dezember 2009. Die Klägerin hat die Ansprüche bereits mit der Klageschrift vom 3. Mai 2007 geltend gemacht. Der Schriftsatz ist am 7. Mai 2007 beim Arbeitsgericht eingegangen und der Beklagten am 10. Mai 2007 zugestellt worden.

71

4. Dennoch durfte der Klage mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung nicht stattgegeben werden. Die tragende Erwägung des Landesarbeitsgerichts, der in § 7 Abs. 2 Satz 2 bis Satz 4 Ü-VersTV-FDB geregelte Rentenverlustausgleich gleiche die mit dem vorzeitigen Ausscheiden aus dem Versorgungsverhältnis verbundenen Nachteile nicht hinreichend aus, weil für die Zeit nach Vollendung des 60. bis zur Vollendung des 63. Lebensjahres „die Summe aller Nettoeinkünfte der Klägerin … unter der eines vergleichbaren männlichen Flugdatenbearbeiters“ liege, verletzt revisibles Recht. Die Revision rügt das zu Recht.

72

a) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, mit dem in § 7 Abs. 2 Satz 2 bis Satz 4 Ü-VersTV-FDB geregelten Rentenverlustausgleich würden die Nachteile nicht aufgewogen, weil die Klägerin nicht völlig einem vergleichbaren männlichen Kollegen gleichgestellt worden sei. Das zeige sich darin, dass in der Zeit von der Vollendung des 60. bis zur Vollendung des 63. Lebensjahres die Nettoeinkünfte der Klägerin als Summe aus Gesamtversorgung und Rentenverlustausgleich nach § 7 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 Ü-VersTV-FDB unter denen eines vergleichbaren männlichen Kollegen lägen, der in dieser Zeit Übergangsgeld beziehe.

73

b) Der rechtliche Schluss von im Einzelfall niedrigeren Nettoeinkünften auf eine nicht ausreichende tarifliche Ausgleichsregelung ist fehlerhaft. Das Landesarbeitsgericht hat den Gestaltungsspielraum der Tarifvertragsparteien verkannt, der auch die Befugnis zur Pauschalierung von Leistungen einschließt. Darüber hinaus hat es die Unterschiedsbeträge nicht konkret festgestellt. Bei richtiger Anwendung und Auslegung kann nicht ausgeschlossen werden, dass der in § 7 Abs. 2 Satz 2 bis Satz 4 Ü-VersTV-FDB zugunsten der weiblichen Flugdatenbearbeiter geregelte „Rentenverlustausgleich“ die vom Arbeitgeber zu verantwortenden Nachteile ausreichend ausgleicht, welche Frauen im Allgemeinen durch die kürzere Laufzeit ihrer Übergangsversorgung erfahren. Die weitere Aufklärung und die Feststellung entsprechender Tatsachen ist zur Herbeiführung der Endentscheidungsreife erforderlich (§ 563 Abs. 3 ZPO).

74

aa) Unter den in § 7 Abs. 2 Satz 2 bis Satz 4 Ü-VersTV-FDB bestimmten Voraussetzungen erhalten Frauen ab dem Ausscheiden aus dem Versorgungsverhältnis einen tariflichen Rentenverlustausgleich. Weibliche Flugdatenbearbeiter, die am 1. November 2002 in einem aktiven Beschäftigungsverhältnis mit der Beklagten stehen, am 1. Januar 2003 das 51. Lebensjahr, nicht aber das 60. Lebensjahr vollendet haben und sozialversicherungspflichtig Übergangsversorgung beziehen, werden hinsichtlich ihrer Gesamtversorgung aus Altersrente und Altersruhegeld so gestellt, wie ein vergleichbarer männlicher Flugdatenbearbeiter gestellt ist, der zum frühestmöglichen Zeitpunkt aus der Übergangsversorgung ausscheidet. Die Höhe der Zahlung wird nach § 7 Abs. 2 Satz 3 Ü-VersTV-FDB zunächst durch Vergleich der Gesamtversorgung der ehemaligen Mitarbeiterin mit der Übergangsversorgung eines vergleichbaren männlichen Kollegen, nach Abzug der üblicherweise anfallenden gesetzlichen Abzüge, für jeweils zwölf Kalendermonate bestimmt. Ab Eintritt des männlichen vergleichbaren Kollegen in die Altersversorgung werden erneut die Gesamtversorgungsbezüge verglichen und weitere etwaige Differenzen der ehemaligen Mitarbeiterin brutto ausgeglichen (§ 7 Abs. 2 Satz 4 Ü-VersTV-FDB).

75

bb) Das Landesarbeitsgericht geht fehl in der Annahme, der Rentenverlustausgleich sei allein deswegen unzureichend, weil die Klägerin für die Zeit nach Vollendung des 60. bis zur Vollendung des 63. Lebensjahres „die Summe aller Nettoeinkünfte … unter der eines vergleichbaren männlichen Flugdatenbearbeiters“ erhalten habe. Weder sind - was die Revision rügt - die vermeintlichen Unterschiedsbeträge konkret ermittelt noch deren Gründe festgestellt worden. Das Landesarbeitsgericht hat übersehen, dass mögliche tatsächliche Differenzen der Nettoeinkünfte auf individuellen steuerlichen Besonderheiten oder darauf beruhen können, dass die Beklagte die tariflichen Bemessungsvorschriften, die auf eine generell uneingeschränkte Gleichstellung ausgerichtet sind, fehlerhaft angewendet hat. In beiden Fällen kann der tariflich geregelte Nachteilsausgleich als solcher ausreichend sein. Schließlich ist auch die vom Landesarbeitsgericht geforderte vollständige finanzielle Gleichstellung der Klägerin als Rentnerin mit einem vergleichbaren männlichen Übergangsgeldbezieher im Hinblick auf „alle Nettoeinkünfte“ rechtlich nicht geboten. Das Landesarbeitsgericht hat nicht berücksichtigt, dass die Tarifvertragsparteien der Bemessung eines ausreichenden Rentenverlustausgleichs nach § 7 Abs. 2 Satz 3 Ü-VersTV-FDB bis zum 63. Lebensjahr eine pauschalierende Berechnungsmethode zugrunde legen, indem sie in § 7 Abs. 2 Satz 3 Ü-VersTV-FDB auf die „üblicherweise anfallenden gesetzlichen Abzüge“ abstellen, ohne die individuellen steuerrechtlichen und versicherungsrechtlichen Besonderheiten in der Person der Bezieher von Übergangsgeld oder Gesamtversorgung(Altersrente und Altersruhegeld) zu berücksichtigen.

76

(1) Die Tarifvertragsparteien sind grundsätzlich befugt, aus Gründen der Praktikabilität tarifliche Leistungen zu pauschalieren (vgl. BAG 27. Februar 2007 - 3 AZR 734/05 - Rn. 49, BAGE 121, 321). Typisierungen, Pauschalierungen und Generalisierungen erleichtern nicht nur den Vollzug einer abstrakten Regelung; sie dienen darüber hinaus der Vermeidung von Fehlern (vgl. BAG 20. Mai 2003 - 3 AZR 179/02 - zu II 5 a der Gründe, AP BetrAVG § 1 Auslegung Nr. 1). Dem steht nicht entgegen, dass mit der Pauschalierung im Einzelfall eine Verringerung der Leistung eintreten kann (vgl. BAG 15. Dezember 2009 - 9 AZR 887/08 - Rn. 15, EzA BUrlG § 13 Nr. 60). Denn Sinn und Zweck einer Pauschalregelung ist es, eine Leistung nicht im Detail, sondern nach einem Durchschnittswert zu bestimmen (vgl. BAG 12. Dezember 2007 - 4 AZR 991/06 - Rn. 19, ZTR 2008, 315). Aus diesem Zweckbezug ergeben sich zugleich die Grenzen einer derartigen Tarifbestimmung. Eine Pauschalierung, die aus Gründen der Vereinfachung vom Einzelfall abstrahiert, hat sich am Regelfall zu orientieren. Sie darf nicht den Ausnahmefall verallgemeinern.

77

(2) Soweit die Tarifregelung in § 7 Abs. 2 Satz 3 und Satz 4 Ü-VersTV-FDB die Berechnung der Zahlungen nicht für jeden Monat, sondern rückwirkend nach Ablauf von zwölf Monaten vorsieht, ist die hierin liegende Pauschalierung nicht zu beanstanden. Sinn und Zweck der Tarifbestimmung, die Berechnung der auszugleichenden Nachteile zu vereinfachen, rechtfertigt es, den auszugleichenden Betrag im jährlichen Abstand zu bestimmen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Ausgleich rückwirkend zum vorherigen Berechnungszeitpunkt und nicht nur mit Wirkung für die Zukunft vorgenommen wird. Für eine Auslegung im letzteren Sinne findet sich im Tarifwortlaut kein Anhalt. Sie widerspräche darüber hinaus dem Zweck der Regelung, Männer und Frauen in versorgungsrechtlicher Hinsicht gleichzustellen.

78

(3) Soweit die Tarifbestimmung den Rentenverlustausgleich ohne Rücksicht auf die persönlichen Steuermerkmale des einzelnen Versorgungsempfängers bestimmt, ist dies unbedenklich. Die Tarifvertragsparteien können zudem die Höhe des Übergangsgelds und des Rentenverlustausgleichs nur in brutto regeln. Die Versteuerung richtet sich ausschließlich nach steuerrechtlichen Vorschriften, auf deren Ausgestaltung die Tarifvertragsparteien keinen Einfluss haben. Ändert sich - wie im Streitfall - nach Abschluss eines Tarifvertrags die Versteuerung von Renteneinkünften, so folgt daraus noch nicht, dass sich die hier in „(brutto)“ vereinbarten tariflichen Leistungspflichten ohne Weiteres erhöhen müssen.

79

(4) Soweit die Klägerin geltend macht, die Kompensationstauglichkeit des Rentenverlustausgleichs werde dadurch beeinträchtigt, dass die Vergleichsberechnung in § 7 Abs. 2 Satz 3 Ü-VersTV-FDB nur auf die „üblicherweise anfallenden gesetzlichen Abzüge“ abstellt, kann der Senat das nicht abschließend beurteilen. Es fehlen jegliche Anhaltspunkte dafür, was hier unter „üblicherweise anfallenden gesetzlichen Abzügen“ einerseits bei den Rentenempfängern und andererseits bei den Empfängern von Übergangsgeld verstanden werden muss. Die für die Auslegung dieses unbestimmten Tarifbegriffs aufschlussreiche tarifliche Übung hat das Landesarbeitsgericht aufzuklären.

80

(5) Soweit die Klägerin geltend macht, mit dem Abstellen auf „üblicherweise anfallende gesetzliche Abzüge“ sei eine gezielt ungünstigere Behandlung der zumeist privat krankenversicherten Flugdatenbearbeiterinnen verbunden, wird vom Landesarbeitsgericht noch zu prüfen sein, ob insoweit die Tarifvertragsparteien die Grenzen ihres Gestaltungsspielraums überschritten haben. Eine pauschalierend auf „üblicherweise anfallende gesetzliche Abzüge“ abstellende Regelung ist nur sachgerecht, wenn die Tarifvertragsparteien sie nicht gezielt zum Zwecke von Leistungskürzungen einsetzen, sondern zur leichteren Berechnung des durchschnittlichen Regelfalls (vgl. dazu die Rechtsprechung des Senats zu den Grenzen der Pauschalisierung für die Bemessung des Urlaubsentgelts 22. Januar 2002 - 9 AZR 601/00 - BAGE 100, 189). Das Landesarbeitsgericht hat hier weder zu dem zahlenmäßigen Verhältnis noch zu den - am Durchschnitt orientierten - finanziellen Auswirkungen Feststellungen getroffen. Die notwendigen Feststellungen hat es nachzuholen.

81

III. Die Hilfsanträge zu 2. und zu 3. fallen dem Senat nicht zur Entscheidung an. Erst nach Feststellung und Würdigung der unter B II 4 b bb (4) und (5) genannten Tatsachen durch das Landesarbeitsgericht steht fest, ob die innerprozessualen Bedingungen, unter die die Klägerin die Hilfsanträge zulässigerweise gestellt hat, eingetreten sind.

        

    Düwell    

        

    Krasshöfer    

        

    Suckow    

        

        

        

    Furche    

        

    Neumann    

                 

(1) Beschäftigte dürfen nicht wegen eines in § 1 genannten Grundes benachteiligt werden; dies gilt auch, wenn die Person, die die Benachteiligung begeht, das Vorliegen eines in § 1 genannten Grundes bei der Benachteiligung nur annimmt.

(2) Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot des Absatzes 1 verstoßen, sind unwirksam.

(3) Eine Benachteiligung nach Absatz 1 durch Arbeitgeber oder Beschäftigte ist eine Verletzung vertraglicher Pflichten.

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 20. Mai 2009 - 2/8 Sa 1649/07 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Klägerin begehrt von der Beklagten, an sie über das 60. Lebensjahr hinaus ein tarifliches Übergangsgeld zu zahlen.

2

Die am 17. September 1946 geborene Klägerin und die Beklagte verband im Zeitraum vom 1. Oktober 1993 bis zum 30. September 2005 ein Arbeitsverhältnis. Die Beklagte, ein aus der ehemaligen Bundesanstalt für Flugsicherung hervorgegangenes privates Flugsicherungsunternehmen, nimmt die operativen Flugsicherungsaufgaben für den deutschen Luftraum wahr. Die Beklagte beschäftigte die Klägerin als Flugdatenbearbeiterin (FDB), zuletzt in ihrer Niederlassung Berlin.

3

Kraft einzelvertraglicher Bezugnahme finden auf das Rechtsverhältnis der Parteien die für die Beklagte geltenden Tarifverträge Anwendung. Der „Manteltarifvertrag für die bei der DFS Deutsche Flugsicherung GmbH beschäftigten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter“ vom 19. November 2004 (MTV) enthält ua. folgende Bestimmungen:

        

„§ 45 

        

Ausschlussfristen

        

(1)     

Gegenseitige Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verfallen, wenn sie nicht innerhalb von zwölf Monaten nach ihrer Entstehung schriftlich geltend gemacht werden. Die Frist verkürzt sich mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf sechs Monate.

        

…“    

        
4

Der „Tarifvertrag über die Übergangsversorgung für die bei der DFS Deutsche Flugsicherung GmbH beschäftigten Flugdatenbearbeiter im FVK“ vom 7. Juli 1993 in der Neufassung vom 19. November 2004 (Ü-VersTV-FDB) sieht ua. Folgendes vor:

        

„§ 1   

        

Geltungsbereich

        

Dieser Tarifvertrag gilt für alle Flugdatenbearbeiter im FVK - einschließlich der Flugdatenbearbeiter im FVK, die aus den operativen FVK-Diensten in andere Tätigkeiten gewechselt sind -, die in einem Arbeitsverhältnis mit der DFS Deutsche Flugsicherung GmbH (im Folgenden DFS) stehen und unter den Geltungsbereich des Manteltarifvertrages in der jeweils geltenden Fassung fallen.

        

§ 2     

        

Allgemeine Voraussetzungen

        

(1)     

Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der DFS erhalten vorbehaltlich der Regelung in Abs. 2 Übergangsgeld, wenn

                 

a)    

sie das 59. Lebensjahr vollendet haben und

                 

b)    

sie mindestens 25 Jahre im operativen FS-Dienst waren, davon wenigstens 15 Jahre im FVK und in den zurückliegenden 10 Jahren überwiegend im operativen Bereich und

                 

c)    

sie ihre Erwerbstätigkeit bei der DFS beendet haben.

        

(2)     

Die Gewährung von Übergangsgeld ist ausgeschlossen, wenn die DFS bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses berechtigt war, das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grunde fristlos zu kündigen.

        

…       

        
        

§ 4     

        

Arbeitslosigkeit

        

Für die Zeit des Bezugs von Übergangsgeld nach Ausscheiden aus den Diensten der DFS verpflichten sich die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, sich nicht arbeitslos zu melden.

        

…       

        

§ 6     

        

Zahlungsmodalitäten

        

...     

        

(4)     

Die/der Mitarbeiterin/Mitarbeiter kann nach Vorliegen der Voraussetzungen für die Übergangsversorgung eine Teilabfindung der laufenden Übergangsleistungen verlangen ...

        

§ 7     

        

Erlöschen und Ruhen des Anspruchs

        

(1)     

Der Anspruch auf Übergangsgeld erlischt

                 

a)    

mit Beginn des Monats, von dem ab der/die ausgeschiedene Mitarbeiterin/Mitarbeiter Altersrente vor Vollendung des 65. Lebensjahres oder ähnliche Bezüge öffentlich-rechtlicher Art beanspruchen kann;

                 

…       

        
        

(2)     

Der Anspruch erlischt auch dann nach Absatz 1 Buchstabe a, wenn Altersrente oder ähnliche Bezüge öffentlich-rechtlicher Art nur mit Abschlägen wegen vorzeitiger Inanspruchnahme bezogen werden können. Solange dies für Frauen mit einem geringeren Lebensalter als für Männer möglich ist, werden weibliche FDB, die am 1. November 2002

                 

•       

in einem aktiven Beschäftigungsverhältnis mit der DFS stehen oder

                 

•       

sich in der Übergangsversorgung nach diesem Tarifvertrag befinden

                 

und spätestens am 01.01.2003

                 

•       

das 51. Lebensjahr vollendet haben,

                 

•       

am 01.01.2003 nicht älter als 59 Jahre sind (Ziffer 10 b SR FS-Dienste)

                 

und     

                 

•       

sozialversicherungspflichtig Übergangsversorgung nach diesem Tarifvertrag bis zum frühestmöglichen Renteneintritt bezogen haben bzw. beziehen werden,

                 

durch Zahlung eines Rentenverlustausgleichs (brutto) hinsichtlich ihrer Gesamtversorgung aus Altersrente und DFS-Altersruhegeld so gestellt, wie ein vergleichbarer männlicher FDB gestellt ist, der zum frühestmöglichen Zeitpunkt aus der Übergangsversorgung ausscheidet bzw. ausgeschieden ist. Die Höhe der Zahlung wird zunächst durch Vergleich der Gesamtversorgung der ehemaligen Mitarbeiterin mit der Übergangsversorgung eines vergleichbaren männlichen Kollegen, jeweils nach Abzug der üblicherweise anfallenden gesetzlichen Abzüge, für jeweils 12 Kalendermonate im Voraus bestimmt. Ab dem Zeitpunkt des frühestmöglichen Eintritts des männlichen vergleichbaren Kollegen in die Altersversorgung werden die Gesamtversorgungsbezüge (brutto) verglichen und etwaige Differenzen der ehemaligen Mitarbeiterin brutto ausgeglichen.

        

…       

        
        

§ 9     

        

Mitwirkungs- und Erstattungspflichten

        

(1)     

Der/die ausgeschiedene Mitarbeiterin/Mitarbeiter ist verpflichtet, frühestmöglich Antrag auf Altersrente oder vergleichbare Leistungen zu stellen, die zum Erlöschen des Anspruchs auf Übergangsgeld führen, und die DFS hierüber unverzüglich zu unterrichten.

        

…       

        
        

§ 10   

        

Kürzung bei Doppelansprüchen

        

Erhält die/der ausgeschiedene Mitarbeiterin/Mitarbeiter während des Bezuges von Übergangsgeld aufgrund des Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis Leistungen aus einer betrieblichen Altersversorgung - jedoch nur insoweit, wie Zeiten, die dieser betrieblichen Altersversorgung zugrunde liegen, als Beschäftigungszeit ... angerechnet sind - oder nicht zum Erlöschen des Anspruchs auf Übergangsgeld führende Leistungen öffentlich-rechtlicher Art, kann die DFS die Übergangsleistungen bis zum Betrag dieser Bezüge kürzen.“

5

Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete am 30. September 2005, da die Klägerin zu diesem Zeitpunkt die tarifvertragliche Altersgrenze von 59 Jahren erreichte.

6

Im Zeitraum vom 1. Oktober 2005 bis zum 30. September 2006 zahlte die Beklagte an die Klägerin Übergangsgeld.

7

Mit Wirkung zum 30. September 2006 stellte die Beklagte die Zahlung mit der Begründung ein, der Anspruch der Klägerin sei gemäß § 7 Abs. 1 Buchst. a Ü-VersTV-FDB erloschen.

8

Ab dem 1. Oktober 2006 bezog die Klägerin neben einer Versichertenrente der Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder eine monatliche Altersrente der Deutschen Rentenversicherung. Darüber hinaus zahlte die Beklagte an die Klägerin ein vorzeitiges betriebliches Altersruhegeld. Die Klägerin, die privat krankenversichert ist, führte monatlich Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung ab. Nach § 10 iVm. § 7 des „Tarifvertrags über die Kranken- und Pflegeversicherung für die bei der DFS Deutsche Flugsicherung GmbH beschäftigten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter“ vom 19. November 2004 erhalten Mitarbeiter, die - wie die Klägerin - nicht ehemals Beamte waren, zwar während des Bezugs von Übergangsgeld, nicht jedoch während des Bezugs von Altersrente einen Zuschuss zur Krankenversicherung.

9

Die Beklagte zahlte an die Klägerin nach näherer Maßgabe des § 7 Abs. 2 Ü-VersTV-FDB einen monatlichen Rentenverlustausgleich. Diesen berechnete die Beklagte auf der Grundlage des durchschnittlichen Krankenversicherungsbeitrags in der gesetzlichen Krankenversicherung, ohne den steuerlichen Besonderheiten des jeweiligen Mitarbeiters Rechnung zu tragen. Das monatliche Übergangsgeld, das ein männlicher Kollege unter Berücksichtigung derselben Tarifstufe, derselben Steuerklasse und derselben Krankenversicherungsbeiträge im Zeitraum vom 1. Oktober 2006 bis zum 30. September 2007 erhalten hätte, hätte um mindestens 165,85 Euro über den Gesamtleistungen, welche die Klägerin erhielt, gelegen. Im Zeitraum vom 1. Oktober 2007 bis zum 30. September 2008 hätte das monatliche Übergangsgeld eines männlichen Kollegen um mindestens 159,23 Euro über den Gesamtbezügen der Klägerin gelegen.

10

Mit Schreiben vom 9. Januar 2007 rügte die Klägerin gegenüber der Beklagten, die Regelungen des Ü-VersTV-FDB benachteiligten sie gegenüber ihren männlichen Kollegen.

11

Unter dem 28. Februar 2007 forderte die Klägerin die Beklagte auf, sie so zu stellen wie einen vergleichbaren männlichen Mitarbeiter.

12

Die Klägerin hat die Rechtsauffassung vertreten, die Beklagte sei verpflichtet, das Übergangsgeld bis zur Vollendung ihres 63. Lebensjahres fortzuzahlen. Die Regelung des § 7 Abs. 2 Satz 1 Ü-VersTV-FDB verstoße ungeachtet des in § 7 Abs. 2 Satz 2 bis Satz 4 Ü-VersTV-FDB geregelten Ausgleichs gegen das Diskriminierungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG. Im Wege einer Angleichung an die für Männer geltende Regelung habe die Beklagte die Übergangsversorgung bis zum 30. September 2009 zu leisten. In diesem Zusammenhang behauptet die Klägerin, 90 % der bei der Beklagten tätigen Flugdatenbearbeiter seien privat krankenversichert. Zumindest sei die Beklagte verpflichtet, die durch die vorzeitige Inanspruchnahme der Altersrente entstehenden Nachteile auszugleichen.

13

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

        

1.    

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr bis zur Vollendung des 63. Lebensjahres - also für die Zeit vom 1. Oktober 2006 bis zum 30. September 2009 - Übergangsgeld nach dem Ü-VersTV-FDB vom 7. Juli 1993 in der jeweils gültigen Fassung zu zahlen,

        

hilfsweise

        

2.    

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, sie unter Berücksichtigung der Beiträge und Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung und zur privaten Krankenversicherung sowie unter Berücksichtigung auch der nachträglich erfolgenden Steuerabzüge hinsichtlich ihres Nettoeinkommens so zu stellen wie einen männlichen Flugdatenbearbeiter in der Vergütungsgruppe 6 Stufe 3 des Eingruppierungstarifvertrags, der bis zur Vollendung des 63. Lebensjahres Übergangsgeld nach dem Ü-VersTV-FDB beziehen kann,

        

höchst hilfsweise

        

3.    

die Beklagte zu verurteilen, ihr zum Ausgleich der ihr durch die vorzeitige Inanspruchnahme der Altersrente für Frauen entstehenden Nachteile in der Zeit vom 1. Oktober 2006 bis zum 30. September 2009 über den bereits geleisteten Rentenverlustausgleich gemäß § 7 Abs. 2 Ü-VersTV-FDB weitere Ausgleichsleistungen zu zahlen, und zwar

                 

a)    

für die Zeit vom 1. Oktober bis zum 31. Oktober 2006 275,05 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem Folgemonat,

                 

b)    

für die Zeit vom 1. November 2006 bis zum 30. Juni 2007 monatlich 347,67 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jeweils ab dem Folgemonat,

                 

c)    

für die Zeit vom 1. Juli bis zum 30. September 2007 monatlich 333,76 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jeweils ab dem Folgemonat,

                 

d)    

für die Zeit vom 1. Oktober bis zum 31. Oktober 2007 282,26 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem Folgemonat,

                 

e)    

für die Zeit vom 1. November bis zum 31. Dezember 2007 monatlich 357,06 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jeweils ab dem Folgemonat,

                 

f)    

für die Zeit vom 1. Januar bis zum 30. September 2008 monatlich 345,97 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jeweils ab dem Folgemonat,

                 

g)    

für die Zeit vom 1. Oktober bis zum 31. Oktober 2008 monatlich 317,51 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jeweils ab dem Folgemonat,

                 

h)    

für die Zeit vom 1. November bis zum 31. Dezember 2008 monatlich 440,78 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jeweils ab dem Folgemonat und

                 

i)    

ab dem 1. Januar 2009 bis auf Weiteres monatlich 429,27 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jeweils ab dem Folgemonat.

14

Die Beklagte, die sich auf Verjährung beruft, hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Ansicht, die Differenzierung aufgrund eines unterschiedlichen Renteneintrittsalters sei sachlich gerechtfertigt, da die Tarifbestimmungen an die rentenversicherungsrechtlichen Vorgaben des Gesetzgebers anknüpften. Zudem kompensiere der tarifliche Rentenverlustausgleich die Abschläge in ausreichender Weise. Den Tarifvertragsparteien des Ü-VersTV-FDB stehe ein Gestaltungsspielraum zu, den sie nach zulässigen generalisierenden und typisierenden Merkmalen ausgefüllt hätten. Es sei rechtlich nicht zu beanstanden, bei der Berechnung des auszugleichenden Verlusts auf die üblicherweise anfallenden gesetzlichen Abzüge abzustellen.

15

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht das Urteil abgeändert und der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Entscheidungsgründe

16

Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts beruht auf revisiblen Rechtsfehlern. Das Revisionsgericht kann nicht selbst in der Sache entscheiden. Die Sache ist noch nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO), weil tatsächliche Feststellungen nachzuholen und innerhalb des tatrichterlichen Beurteilungsspielraums rechtlich zu würdigen sind. Die Hilfsanträge zu 2. und 3. fallen dem Senat deshalb nicht zur Entscheidung an.

17

A. Das Landesarbeitsgericht hat den Feststellungsantrag zu 1. als zulässig und begründet erachtet. Es hat im Wesentlichen ausgeführt, der Anspruch der Klägerin auf Übergangsgeld sei nicht mit Ablauf des Monats, in dem die Klägerin das 60. Lebensjahr vollendet habe, erloschen. Die Beendigungsregelung des § 7 Abs. 2 Satz 1 Ü-VersTV-FDB sei wegen Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 Halbs. 1 iVm. § 1 AGG unwirksam (§ 7 Abs. 2 AGG). Die Tarifbestimmung diskriminiere Frauen mittelbar wegen des Geschlechts. Die Anknüpfung an das gesetzliche Rentenzugangsalter rechtfertige die unterschiedliche Behandlung von Männern und Frauen ebenso wenig wie die tarifliche Regelung zum Rentenverlustausgleich. Die Ausschlussfrist des § 45 MTV sei nicht auf die von der Klägerin erhobenen Ansprüche anzuwenden, da die Übergangsversorgung in einem eigenständigen Tarifvertrag geregelt sei.

18

B. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die von dem Landesarbeitsgericht gegebene Begründung rechtfertigt nicht den Schluss, dass die Regelung einer kürzeren Laufdauer der Übergangsversorgung unter Einräumung eines „Rentenverlustausgleichs (brutto)“ in § 7 Abs. 2 Ü-VersTV-FDB weibliche Beschäftigte wegen ihres Geschlechts mittelbar benachteiligt und deswegen rechtsunwirksam ist.

19

I. Gegen die von der Klägerin mit dem Hauptantrag zu 1. begehrte Feststellung des Versorgungszeitraums bestehen keine durchgreifenden Bedenken. Die Klägerin hat ein rechtliches Interesse daran, durch das Gericht feststellen zu lassen, ob für den Zeitraum vom 1. Oktober 2006 bis zum 30. September 2009 ein Anspruch auf Zahlung von Übergangsgeld nach Maßgabe der Vorschriften des Ü-VersTV-FDB entstanden ist (§ 256 Abs. 1 ZPO).

20

1. Es steht der Annahme eines Feststellungsinteresses nicht entgegen, dass der Zeitraum, auf den sich die begehrte Feststellung erstreckt, in der Vergangenheit liegt. Der erforderliche Gegenwartsbezug (vgl. BAG 26. September 2002 - 6 AZR 523/00 - zu I 2 der Gründe, AP ZPO 1977 § 256 Nr. 73 = EzA ZPO § 256 Nr. 67) wird dadurch hergestellt, dass die Klägerin die Erfüllung konkreter Zahlungsansprüche aus einem in der Vergangenheit liegendem Zeitraum und damit einen gegenwärtigen rechtlichen Vorteil anstrebt (BAG 13. August 2009 -  6 AZR 177/08  - Rn. 9, AP TVöD § 5 Nr. 2). Das erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich ferner aus dem Umstand, dass die Klägerin geltend macht, zum Zeitpunkt der Klageerhebung sei die Beklagte zur Zahlung von Übergangsgeld verpflichtet gewesen und sie zu diesem Zeitpunkt gezwungen gewesen wäre, - teilweise - Klage auf künftige Leistung zu erheben (vgl. BAG 20. Januar 2009 - 9 AZR 677/07 - Rn. 19, BAGE 129, 131).

21

2. Der grundsätzlich geltende Vorrang der Leistungsklage (vgl. BAG 11. Dezember 2001 - 9 AZR 435/00 - zu I der Gründe, EzA ZPO § 256 Nr. 59) steht der Zulässigkeit des Feststellungsantrags nicht entgegen. Der Vorrang der Leistungsklage dient dem Zweck, Rechtsstreitigkeiten prozesswirtschaftlich sinnvoll zu erledigen (vgl. BAG 15. März 2005 - 9 AZR 142/04 - zu III 1 der Gründe, BAGE 114, 80). Danach ist eine Feststellungsklage zulässig, wenn mit ihr eine sachgerechte, einfache Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte zu erreichen ist und prozesswirtschaftliche Überlegungen gegen einen Zwang zur Leistungsklage sprechen (BAG 16. Dezember 2008 - 9 AZR 985/07 - Rn. 19, BAGE 129, 72).

22

Diese Voraussetzungen liegen vor. Das der Vollstreckung nicht zugängliche Feststellungsurteil ist geeignet, den rechtlichen Konflikt der Parteien endgültig zu lösen und weitere Prozesse zu vermeiden. Zwischen den Parteien besteht lediglich Streit über das „Ob“ der Zahlungsverpflichtung, nicht über die Ausgestaltung der Leistungspflicht selbst.

23

3. Die Konkretisierung des klägerischen Begehrens durch Bezugnahme auf den im Klageantrag konkret bezeichneten Ü-VersTV-FDB begegnet nach der ständigen Rechtsprechung des Senats keinen prozessrechtlichen Bedenken (vgl. BAG 23. Januar 2007 - 9 AZR 393/06 - Rn. 11, BAGE 121, 55). Eine derartige Bezugnahme ist zulässig (vgl. BAG 20. Januar 2009 - 9 AZR 677/07 - Rn. 17, BAGE 129, 131).

24

II. Das Landesarbeitsgericht ist rechtsfehlerhaft zu dem Ergebnis gelangt, die Klägerin beziehe wegen des in § 7 Abs. 2 Satz 1 Ü-VersTV-FDB auf das unterschiedliche Rentenzugangsalter Bezug nehmenden Erlöschenstatbestands nur für eine kürzere Laufdauer das tarifliche Übergangsgeld. Darin liege eine benachteiligende Regelung, die sie wegen ihres Geschlechts ungünstiger stelle, ohne dass eine ausreichende Kompensation durch die in § 7 Abs. 2 Satz 2 bis Satz 4 Ü-VersTV-FDB geregelten Ausgleichsansprüche erfolge.

25

1. Auf das Rechtsverhältnis der Parteien finden kraft vertraglicher Bezugnahme die für die Beklagten geltenden Tarifverträge, insbesondere die Regelungen des Ü-VersTV-FDB, Anwendung.

26

2. Die Klägerin gehört zu dem in § 1 Ü-VersTV-FDB begünstigten Personenkreis. Wie die Parteien in der Revisionsverhandlung vor dem Senat übereinstimmend klargestellt haben, sind alle in § 2 Ü-VersTV-FDB genannten allgemeinen Voraussetzungen zum Bezug von Übergangsgeld erfüllt.

27

3. Gemäß § 7 Abs. 1 Halbs. 1 iVm. § 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen des Geschlechts benachteiligt werden. Nach § 7 Abs. 2 AGG sind Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG verstoßen, unwirksam. § 7 Abs. 2 AGG gilt nicht nur für Individualvereinbarungen, sondern auch für Tarifverträge(vgl. BAG 11. August 2009 - 3 AZR 23/08 - Rn. 33, BAGE 131, 298).

28

a) Die Tarifregelung des § 7 Abs. 2 Satz 1 Ü-VersTV-FDB ist am Maßstab des AGG zu messen.

29

aa) Dem steht nicht entgegen, dass die Regelungen des Ü-VersTV-FDB unter dem 19. November 2004 und damit vor Inkrafttreten des AGG am 18. August 2006 von den Tarifvertragsparteien vereinbart wurden. Die Regelungen des AGG sind auf Vorschriften anzuwenden, sofern diese Sachverhalte regeln, die zeitlich nach dem 17. August 2006 liegen.

30

(1) Die Wirksamkeit einer vertraglichen Vereinbarung richtet sich zwar grundsätzlich nach dem im Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Recht. Verbotsgesetze können bereits wirksam begründete Dauerschuldverhältnisse jedoch in der Weise erfassen, dass diese für die Zukunft („ex nunc“) nichtig werden (BAG 16. Dezember 2008 - 9 AZR 985/07 - Rn. 38, BAGE 129, 72). Gilt ein Verbotsgesetz ohne Übergangsregelung, erstreckt sich das Verbot auf alle Sachverhalte, die sich seit seinem Inkrafttreten in seinem Geltungsbereich verwirklichen. Vor dem 18. August 2006 vereinbarte Vertragsbestimmungen, die gegen § 7 Abs. 1 AGG verstoßen, wurden, da das AGG keine Übergangsregelung enthält, mit dem Inkrafttreten des AGG unwirksam, sofern sie Sachverhalte regeln, die nach dem 17. August 2006 liegen.

31

(2) Im Streitfall konnte die am 17. September 1946 geborene Klägerin die Altersrente erstmalig am 1. Oktober 2006, also nach dem Inkrafttreten des AGG, vorzeitig in Anspruch nehmen. Damit unterfällt der gesamte streitgegenständliche Zeitraum dem Regime des AGG.

32

bb) Die Tarifregelung hat ungeachtet der Bereichsausnahme des § 2 Abs. 2 Satz 2 AGG den Vorgaben des AGG zu entsprechen.

33

Nach § 2 Abs. 2 Satz 2 AGG gilt für die betriebliche Altersvorsorge das Betriebsrentengesetz. Die Gewährung von Übergangsgeld ist keine Leistung der betrieblichen Altersversorgung iSd. § 1 Abs. 1 BetrAVG. Die Übergangsgelder, durch deren Zahlung die Zeit zwischen dem Ende des Arbeitsverhältnisses und dem Zeitpunkt der Rentenberechtigung überbrückt werden soll, knüpfen nicht an den Eintritt in den Ruhestand an (vgl. BAG 10. Februar 2009 - 3 AZR 783/07 - Rn. 17, AP BetrAVG § 1 Nr. 58). Derartige Leistungen zur Überbrückung einer erwarteten Arbeitslosigkeit gehören nicht zur betrieblichen Altersversorgung (vgl. BAG 14. Oktober 2003 - 9 AZR 678/02 - zu A II 5 der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Lufthansa Nr. 31).

34

Ohne Rücksicht hierauf gilt das AGG auch für die betriebliche Altersversorgung, soweit das Betriebsrentenrecht nicht vorrangige Sonderregelungen enthält (BAG 20. April 2010 - 3 AZR 509/08 - Rn. 62, AP BetrAVG § 1 Hinterbliebenenversorgung Nr. 26 = EzA BetrAVG § 1 Hinterbliebenenversorgung Nr. 14). Das Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung sieht Regelungen zur Gleichbehandlung von Männern und Frauen nicht vor.

35

cc) Auch die Tarifvertragsparteien sind an das in § 7 Abs. 1 Halbs. 1 normierte Benachteiligungsverbot gebunden (vgl. BAG 11. August 2009 - 3 AZR 23/08 - Rn. 33, BAGE 131, 298). Die gerichtliche Kontrolle von Tarifbestimmungen wird zwar durch die von Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistete Tarifautonomie begrenzt(vgl. BAG 16. August 2005 - 9 AZR 378/04 - zu B II 3 a der Gründe, AP TVG § 1 Gleichbehandlung Nr. 8 = EzA GG Art. 3 Nr. 103); dies entbindet die Tarifvertragsparteien jedoch nicht von der Obliegenheit, die in § 1 AGG getroffene Wertentscheidung des Gesetzgebers zu beachten.

36

b) Gemäß § 3 Abs. 2 AGG liegt eine mittelbare Benachteiligung vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels sind angemessen und erforderlich.

37

aa) Die Klägerin wurde aufgrund der Tarifregelung des § 7 Abs. 2 Satz 1 Ü-VersTV-FDB in derselben Situation anders als männliche Bezieher von Übergangsgeld behandelt. Im Unterschied zu männlichen Arbeitnehmern steht einer weiblichen Beschäftigten wie der Klägerin nach dem Ende des Monats, in dem sie ihr 60. Lebensjahr vollendet, kein Anspruch auf Übergangsgeld mehr zu. Zudem bewirkt die vorzeitige Inanspruchnahme der Altersrente einen Abschlag bei der Bemessung der gesetzlichen Altersrente, der höher ist als der Rentenabschlag, den männliche Kollegen hinnehmen müssen, wenn sie mit Vollendung des 63. Lebensjahres aus dem Versorgungsverhältnis ausscheiden.

38

(1) Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Ü-VersTV-FDB erlischt der Anspruch auf Übergangsgeld mit Beginn des Monats, in dem der ausgeschiedene Mitarbeiter Altersrente vor Vollendung des 65. Lebensjahres beanspruchen kann. Der Anspruch erlischt nach § 7 Abs. 2 Satz 1 Ü-VersTV-FDB auch, wenn Altersrente oder ähnliche Bezüge öffentlich-rechtlicher Art nur mit Abschlägen wegen vorzeitiger Inanspruchnahme bezogen werden können. Die Klägerin war seit dem 1. Oktober 2006 nach § 237a Abs. 1 SGB VI idF vom 19. Februar 2002 zur vorzeitigen Inanspruchnahme von Altersrente berechtigt.

39

Gemäß § 237a Abs. 1 SGB VI haben versicherte Frauen Anspruch auf Altersrente, wenn sie - wie die Klägerin - vor dem 1. Januar 1952 geboren sind, das 60. Lebensjahr vollendet haben, nach Vollendung des 40. Lebensjahres mehr als zehn Jahre Pflichtbeiträge für eine versicherte Beschäftigung und die Wartezeit von 15 Jahren erfüllt haben. Nach § 237a Abs. 2 Satz 1 SGB VI wird die Altersgrenze von 60 Jahren bei Altersrenten für Frauen für Versicherte, die nach dem 31. Dezember 1939 geboren sind, angehoben. Die vorzeitige Inanspruchnahme einer solchen Altersrente ist gemäß § 237a Abs. 2 Satz 2 SGB VI möglich. § 237a Abs. 2 Satz 3 SGB VI iVm. Anlage 20 ist zu entnehmen, dass der Rentenjahrgang, dem die Klägerin angehört, mit Vollendung des 60. Lebensjahres Altersrente in Anspruch nehmen kann. Für langjährig versicherte Männer besteht diese Möglichkeit erst mit Vollendung des 63. Lebensjahres (§ 236 Abs. 1 SGB VI).

40

(2) Mit der vorzeitigen Inanspruchnahme einer Altersrente nach § 237a SGB VI sind Rentenabschläge verbunden(§ 77 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a SGB VI aF). Im Falle der Klägerin betragen diese Abschläge 18,0 %. Für männliche Bezieher von Übergangsgeld des Jahrgangs der Klägerin, die mit Vollendung des 63. Lebensjahres vorzeitige Altersrente beziehen, belaufen sie sich auf 7,2 %. Die Abschlagsregelung bei vorzeitiger Inanspruchnahme der Rente wegen Alters trat bereits mit Wirkung zum 1. Januar 1992 in Kraft (Art. 1 des Gesetzes vom 18. Dezember 1989, BGBl. I S. 2261).

41

bb) Das Landesarbeitsgericht geht zu Recht davon aus, eine mittelbare Benachteiligung liege nicht vor, wenn die unterschiedliche Behandlung von Männern und Frauen durch ein rechtmäßiges Ziel und die Wahl von verhältnismäßigen Mitteln zu seiner Durchsetzung gerechtfertigt sei.

42

(1) Eine mittelbare Ungleichbehandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Merkmals kann durch ein rechtmäßiges Ziel und die Wahl von verhältnismäßigen Mitteln zu seiner Durchsetzung gerechtfertigt werden, § 3 Abs. 2 Halbs. 2 AGG. Rechtmäßige Ziele iSd. § 3 Abs. 2 AGG können alle nicht ihrerseits diskriminierenden und auch sonst legalen Ziele sein(BAG 28. Januar 2010 - 2 AZR 764/08 - Rn. 19, AP AGG § 3 Nr. 4 = EzA KSchG § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 24). Dabei muss das rechtmäßige Ziel, das über das Vorliegen einer mittelbaren Diskriminierung entscheidet, nicht ein legitimes Ziel iSd. Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG insbesondere aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung verfolgen, sondern schließt andere von der Rechtsordnung anerkannte Gründe für die Verwendung des neutralen Kriteriums ein(BAG 20. April 2010 - 3 AZR 509/08 - Rn. 69, AP BetrAVG § 1 Hinterbliebenenversorgung Nr. 26 = EzA BetrAVG § 1 Hinterbliebenenversorgung Nr. 14). Die differenzierende Maßnahme muss allerdings zur Erreichung des rechtmäßigen Ziels geeignet und erforderlich sein und einen im Verhältnis zur Bedeutung des Ziels noch angemessenen Eingriff in die Rechte der Beteiligten darstellen. In einem solchen Fall fehlt es bereits an den tatbestandlichen Voraussetzungen einer mittelbaren Benachteiligung (vgl. BAG 18. August 2009 -  1 ABR 47/08  - Rn. 30 f., BAGE 131, 324).

43

(2) Das Landesarbeitsgericht hat - wenn auch ohne nähere Begründung - zutreffend angenommen, dass die Tarifvertragsparteien rechtlich nicht gehindert sind, eine kürzere Laufdauer der Übergangsversorgung für weibliche Flugdatenbearbeiter vorzusehen, wenn sie die damit verbundenen Nachteile ausgleichen.

44

(3) Ohne Rechtsfehler ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, der Annahme einer mittelbaren Benachteiligung stehe nicht entgegen, dass die Tarifvertragsparteien mit der Normierung von § 7 Abs. 2 Satz 1 Ü-VersTV-FDB an rentenrechtliche Regelungen angeknüpft haben.

45

(a) Der Senat hat mit Urteil vom 16. Dezember 2008 (- 9 AZR 985/07 - Rn. 46 f., BAGE 129, 72) entschieden, dass ein Arbeitgeber, der durch Bezugnahme auf eine Kollektivvereinbarung an die sozialversicherungsrechtlichen Unterscheidungen anknüpft, seine Handlungen uneingeschränkt an den Vorgaben des Art. 2 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2000/78/EG messen lassen muss. Entsprechendes gilt für die Parteien eines Tarifvertrags, denn auch diese sind an die Vorgaben des AGG im Allgemeinen und das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 Halbs. 1 AGG im Besonderen gebunden. Die Anknüpfung an das gesetzliche Rentenversicherungsrecht darf deshalb nicht dazu führen, dass weibliche Versorgungsempfänger wegen der nach § 77 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a SGB VI aF hinzunehmenden Rentenabschläge wirtschaftlich schlechter abgesichert sind als männliche Personen in vergleichbarer Situation. § 7 Abs. 2 Satz 1 und § 9 Abs. 1 Ü-VersTV-FDB überlassen der Empfängerin von Übergangsgeld abweichend von der sozialversicherungsrechtlichen Regelung nicht die Wahl, ob sie eine vorzeitige Altersrente mit Abschlägen in Anspruch nimmt oder nicht. Der Anspruch auf Übergangsgeld erlischt ohne Zutun der Versorgungsberechtigten, sobald die Voraussetzungen des Bezugs einer gesetzlichen Altersrente erfüllt sind. Der Senat hält an seiner Rechtsprechung fest. Die Revision hat keinerlei Gründe aufgezeigt, die es rechtfertigten, abweichend zu entscheiden.

46

(b) Maßgebend ist, ob zwischen der vom Arbeitgeber geschuldeten Leistung und der in Bezug genommenen Rentenberechtigung ein sachlicher Zusammenhang besteht. Ob das zutrifft, beurteilt sich nach dem mit der Arbeitgeberleistung verfolgten Ziel. Welches Ziel erreicht werden soll, richtet sich bei tariflichen Regelungen nach den Vorgaben der Tarifvertragsparteien, die sich aus den anspruchsbegründenden Merkmalen ergeben. Ausschluss- und Kürzungsregelungen, die auf sozialversicherungsrechtliche Bestimmungen verweisen, müssen sich an den tariflichen Regelungszielen messen lassen (vgl. zu einer geschlechtsbezogenen Benachteiligung bei vergüteter Altersfreistellung BAG 20. August 2002 - 9 AZR 750/00 - zu I 4 c aa der Gründe, BAGE 102, 260).

47

Das Übergangsgeld nach § 2 Ü-VersTV-FDB dient dazu, Versorgungslücken zu überbrücken, die dadurch entstehen, dass der Anspruchsberechtigte seine Erwerbstätigkeit bei der Beklagten beendet. Leistungen aus der betrieblichen Altersversorgung stehen den Berechtigten noch nicht zu, denn die Betroffenen scheiden nominell nicht aus dem Berufsleben aus. Nach § 4 Ü-VersTV-FDB sind die Berechtigten verpflichtet, sich für die Zeit des Bezugs von Übergangsgeld nicht arbeitslos zu melden. Die Übergangsversorgung hat damit den Charakter einer sozialen Absicherung bis zum Erreichen des Alters, ab dem Altersversorgungsleistungen erbracht werden(vgl. zu der Übergangsversorgung für das Bordpersonal eines Luftfahrtunternehmens BAG 14. Oktober 2003 - 9 AZR 678/02 - zu A II 5 der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Lufthansa Nr. 31). Die Flugdatenbearbeiter der Beklagten sollen wirtschaftlich so lange abgesichert werden, bis sie das Alter erreichen, ab dem Leistungen der gesetzlichen Rentenversicherung gewährt werden.

48

Mit diesem tariflichen Regelungszweck ist es nicht zu vereinbaren, wenn die Anknüpfung an das gesetzliche Rentenversicherungsrecht dazu führt, dass Frauen und Männer nicht in gleicher Weise wirtschaftlich abgesichert werden (vgl. das obiter dictum des Senats in der Entscheidung vom 16. Dezember 2008 - 9 AZR 985/07 - Rn. 58, BAGE 129, 72).

49

Das Regelungsziel des § 2 Abs. 1 Ü-VersTV-FDB unterscheidet sich von dem Zweck einer tariflichen Überbrückungsbeihilfe, wie sie der Entscheidung des Sechsten Senats vom 18. Mai 2006 zugrunde lag (- 6 AZR 631/05 - BAGE 118, 196). Der Sechste Senat, dessen Argumentation die Beklagte auf den Streitfall überträgt, hat für eine tarifliche Überbrückungsbeihilfe einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG und das Entgeltbenachteiligungsverbot des § 612 Abs. 3 BGB in der bis zum 17. August 2006 geltenden Fassung hinsichtlich eines Erlöschenstatbestands abgelehnt, der an die „Voraussetzungen zum Bezug des vorgezogenen Altersruhegeldes“ anknüpfte. Derartige Überbrückungsbeihilfen unterscheiden sich jedoch von dem hier umstrittenen Anspruch auf Übergangsgeld (so auch Busch jurisPR-ArbR 5/2011 Anm. 6). Anders als bei der tariflichen Überbrückungsbeihilfe in dem vom Sechsten Senat entschiedenen Fall, die ihrem Zweck nach dazu diente, den Arbeitnehmer in den Arbeitsprozess wieder einzugliedern, steht im Falle des Übergangsgelds von vornherein fest, dass der Bezieher von Übergangsgeld bis zum Renteneintrittsalter nicht mehr tätig werden wird. Dies folgt bereits daraus, dass § 4 Ü-VersTV-FDB dem Berechtigten verbietet, sich arbeitslos zu melden. Stattdessen verpflichtet ihn § 9 Ü-VersTV-FDB, frühestmöglich einen Antrag auf Altersrente oder vergleichbare Leistungen zu stellen, die zum Erlöschen des Anspruchs auf Übergangsgeld führen.

50

(4) Der Verweis der Beklagten auf das Vorruhestandsgesetz (VRG) vom 13. April 1984 (BGBl. I S. 601), zuletzt geändert durch Art. 2 Nr. 5 des Gesetzes über den Ausgleich von Arbeitgeberaufwendungen und zur Änderung weiterer Gesetze vom 22. Dezember 2005 (BGBl. I S. 3686) ist für die Frage, ob ein sachlicher Grund für die Unterscheidung zwischen Männern und Frauen vorliegt, ohne Belang. Zu dem Zeitpunkt, zu dem die tariflichen Voraussetzungen für die Beendigung des Versorgungsverhältnisses vorlagen, am 30. September 2006, galt das Vorruhestandsgesetz für die Klägerin nicht mehr. Denn gemäß § 14 VRG ist das Vorruhestandsgesetz für die Zeit ab dem 1. Januar 1989 nur noch anzuwenden, wenn die Voraussetzungen für den Anspruch erstmals vor diesem Zeitpunkt vorgelegen haben. Dies ist bei der Klägerin nicht der Fall.

51

c) Entgegen der Ansicht der Revision rechtfertigt es die Nichtigkeitsfolge, mit der § 7 Abs. 2 AGG diskriminierende Tarifbestimmungen belegt, nicht, zugunsten der Beklagten zu entscheiden.

52

aa) Die Anwendung des § 7 Abs. 2 AGG führt nicht zu einer Regelungslücke, welche die Gerichte für Arbeitssachen nicht auszufüllen befugt wären. Die grundgesetzliche Garantie der Tarifautonomie steht der Annahme, die Regelung in § 7 Abs. 2 Satz 1 Ü-VersTV-FDB sei unwirksam, nicht entgegen. Eine Gleichbehandlung der Klägerin ist nicht anders herzustellen, als dass der Zeitraum, in dem die Klägerin Anspruch auf Übergangsgeld hat, bis zur Vollendung des 63. Lebensjahres ausgedehnt wird. Denn ein denkbarer Ausschluss männlicher Arbeitnehmer, der an das 60. Lebensjahr anknüpfte, ist für den streitgegenständlichen Zeitraum, der abgeschlossen in der Vergangenheit liegt, nicht möglich. Dem ständen bereits Vertrauensschutzgesichtspunkte entgegen.

53

bb) Die teilweise Nichtigkeit des Erlöschenstatbestands hat entgegen der Ansicht der Revision nicht zur Folge, dass sämtlichen Beziehern von Übergangsgeld ein Anspruch bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres zusteht. Die Tarifnorm fällt nicht ersatzlos weg. § 7 Abs. 2 AGG erstreckt die Nichtigkeitsfolge nur insoweit, als § 7 Abs. 2 Satz 1 Ü-VersTV-FDB durch die Anknüpfung an § 237a Abs. 1 SGB VI Frauen mittelbar benachteiligt. Im Ergebnis bedeutet das, dass Frauen genauso lange anspruchsberechtigt sind wie Männer, dh. bis zur Vollendung des 63. Lebensjahres.

54

cc) Die in § 7 Abs. 2 AGG vorgesehene Nichtigkeit der Tarifbestimmung führt nicht dazu, dass die Klägerin - entgegen dem Zweck des Diskriminierungsverbots - infolge des gleichzeitigen Bezugs anderer Leistungen gegenüber männlichen Empfängern von Übergangsgeld bessergestellt wird. Denn der Beklagten steht nach § 10 Ü-VersTV-FDB ein Kürzungsrecht zu.

55

(1) Nach § 34 Abs. 2 Satz 1 SGB VI aF besteht ein Anspruch auf eine Rente wegen Alters vor Vollendung des 65. Lebensjahres nur, wenn die Hinzuverdienstgrenze nicht überschritten wird. Sie wird nicht überschritten, wenn das Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen aus einer Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit oder vergleichbares Einkommen im Monat die in § 34 Abs. 3 SGB VI aF genannten Beträge nicht übersteigt, wobei ein zweimaliges Überschreiten um jeweils einen Betrag bis zur Höhe der Hinzuverdienstgrenze nach § 34 Abs. 3 SGB VI aF im Laufe eines jeden Kalenderjahres außer Betracht bleibt, § 34 Abs. 2 Satz 2 SGB VI aF. Die Hinzuverdienstgrenze beträgt nach § 34 Abs. 3 Nr. 1 SGB VI aF bei einer Rente wegen Alters als Vollrente ein Siebtel der monatlichen Bezugsgröße des in § 68 SGB VI aF genannten Rentenwerts, vervielfältigt mit der Summe der nach § 66 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 SGB VI aF zu bestimmenden Entgeltpunkte der letzten drei Kalenderjahre vor Beginn der ersten Rente wegen Alters, mindestens jedoch mit 1,5 Entgeltpunkten.

56

(2) Eine Überkompensation der Klägerin ist ausgeschlossen, da die Beklagte nach § 10 Ü-VersTV-FDB berechtigt ist, das Übergangsgeld der Klägerin um den Betrag, der den Leistungen der Rentenversicherung an die Klägerin entspricht, zu kürzen.

57

(3) Das Landesarbeitsgericht war entgegen der Ansicht der Revision nicht gehalten, den „unzulässigen Doppelbezug ... im Tenor ... zum Ausdruck“ zu bringen. Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, die Beklagte sei verpflichtet, der Klägerin bis zur Vollendung des 63. Lebensjahres Übergangsgeld nach dem Ü-VersTV-FDB in der jeweils gültigen Fassung zu zahlen. Die tenorierte Zahlungsverpflichtung umfasst ua. das der Beklagten aufgrund § 10 Ü-VersTV-FDB zustehende Kürzungsrecht.

58

d) Der von der Klägerin erhobene Anspruch auf Übergangsgeld ist nicht gemäß § 45 MTV verfallen. Davon ist das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zu Recht ausgegangen.

59

aa) Nach § 45 Abs. 1 Satz 1 MTV verfallen gegenseitige Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, wenn sie nicht innerhalb von zwölf Monaten nach ihrer Entstehung schriftlich geltend gemacht werden. Die Frist verkürzt sich mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf sechs Monate (§ 45 Abs. 1 Satz 2 MTV).

60

bb) Die Vorschrift findet auf die versorgungsrechtlichen Ansprüche, die den Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits bilden, keine Anwendung.

61

(1) Der Dritte Senat geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass eine tarifliche Ausschlussklausel sich nur dann auf Ruhegeldraten bezieht, wenn die Tarifvertragsparteien dies im Tarifvertrag deutlich zum Ausdruck bringen. Nach dem Zweck tariflicher Ausschlussklauseln ist davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien im Zweifel Ruhegeldansprüche nicht Ausschlussfristen unterwerfen wollten. Ausschlussklauseln haben den Zweck, im Arbeitsverhältnis fortwährend entstehende und zu erfüllende Ansprüche schnell erlöschen zu lassen. Nach Ablauf längerer Fristen ist im Allgemeinen nicht mehr damit zu rechnen, dass eine Arbeitsvertragspartei noch auf abgeschlossene Vorgänge zurückkommt. Hinzu kommt, dass oft weit zurückliegende Umstände nicht mehr aufgeklärt werden können. Diese Zielsetzung trifft auf Ruhegeldansprüche nicht zu. Deren Entstehungsvoraussetzungen werden vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses gesetzt. Liegen diese einmal vor, so stehen auch die einzelnen Raten fest und unterliegen nur noch in beschränktem Umfang der Änderung. Ein Bedürfnis, Ansprüche auf diese Ruhegeldraten kurzfristig erlöschen zu lassen, besteht daher nicht. Es kommt hinzu, dass der ausgeschiedene Arbeitnehmer vom Informationsfluss im Betrieb abgeschnitten ist. Für ihn ist es ungleich schwieriger als für einen aktiven Arbeitnehmer, sich die erforderlichen Kenntnisse zur Wahrung seiner Rechte zu verschaffen. Vor diesem Hintergrund sind Ausschlussklauseln nicht auf Ruhegeldansprüche anzuwenden (vgl. BAG 27. Februar 1990 - 3 AZR 216/88 - zu 2 c der Gründe, AP TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 107 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 83). Dies gilt insbesondere für Tarifbestimmungen, die lediglich Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, nicht aber solche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, verfallen lassen (vgl. BAG 26. Mai 2009 - 3 AZR 797/07 - Rn. 40, AP BetrAVG § 18a Nr. 1).

62

(2) Die Erwägungen des Dritten Senats zu Ruhegeldansprüchen gelten für Ansprüche, die auf die Zahlung von tariflichem Übergangsgeld nach dem Ü-VersTV-FDB gerichtet sind, entsprechend. Die von der Klägerin erhobenen Zahlungsansprüche stammen aus einem Zeitraum, in dem zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis, sondern ein Versorgungsverhältnis bestand. Das Arbeitsverhältnis endete infolge der tarifvertraglichen Altersgrenze am 30. September 2005, also mit Ablauf des Monats, in dem die Klägerin das 59. Lebensjahr vollendete. Wie das Verhältnis zwischen - ehemaligem - Arbeitgeber und Betriebsrentner ist auch das Verhältnis zwischen - ehemaligem - Arbeitgeber und den Empfängern von Übergangsgeld ein Versorgungsverhältnis (vgl. § 6 Abs. 4 Satz 1, § 7 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 Ü-VersTV-FDB). Die Ausschlussfristen des § 45 MTV erfassen lediglich Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, nicht aber Ansprüche in Verbindung mit dem Arbeitsverhältnis.

63

e) Es ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht angenommen hat, die Klägerin habe den Anspruch auf Übergangsgeld nicht verwirkt.

64

aa) Der Verwirkung unterliegt grundsätzlich jeder Anspruch und jedes Recht (BAG 3. April 2007 - 9 AZR 281/06 - Rn. 51). Die Verwirkung des Klagerechts setzt voraus, dass der Arbeitnehmer sein Recht über längere Zeit hinweg nicht ausgeübt hat - Zeitmoment - und bei dem Arbeitgeber dadurch die Überzeugung hervorgerufen hat, er werde sein Recht nicht mehr durchsetzen - Umstandsmoment - (vgl. BAG 16. Oktober 2007 - 9 AZR 248/07 - Rn. 26, BAGE 124, 229).

65

bb) Die Frage, ob ein Anspruch verwirkt ist, hängt im Wesentlichen von den Umständen des Einzelfalls ab. Deren Feststellung und Würdigung ist vorrangig Aufgabe des Tatrichters. Ob Verwirkung eingetreten ist, ist in der Revisionsinstanz nur eingeschränkt nachprüfbar. Das Revisionsgericht kann lediglich prüfen, ob das Tatsachengericht sowohl die von der Rechtsprechung entwickelten Voraussetzungen der Verwirkung beachtet als auch alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und ob die Bewertung dieser Aspekte im Berufungsurteil von den getroffenen tatsächlichen Feststellungen getragen wird (BAG 16. Oktober 2007 - 9 AZR 248/07 - Rn. 27, BAGE 124, 229).

66

(a) Das Landesarbeitsgericht hat ausgeführt, unabhängig davon, ob das Zeitmoment einer Verwirkung vorliege, habe die Beklagte dem Verhalten der Klägerin nicht entnehmen dürfen, dass diese auf ihre Ansprüche auf Übergangsgeld habe verzichten wollen.

67

(b) Das Landesarbeitsgericht hat das Umstandsmoment ohne revisiblen Rechtsfehler verneint. Ob das Zeitmoment erfüllt ist, kann auf sich beruhen. Die Beklagte begründet den Verwirkungseinwand mit dem Hinweis, zwischen dem Ende des Arbeitsverhältnisses und der Klageerhebung lägen 19 Monate. Anstatt Rückstellungen für das von der Klägerin begehrte Übergangsgeld zu bilden, habe sie an die Klägerin Leistungen der betrieblichen Altersversorgung erbracht. Umstände, die über den reinen Zeitablauf hinaus die Beklagte darauf vertrauen ließen, die Klägerin werde ihre Ansprüche nicht mehr geltend machen, hat die Beklagte nicht vorgetragen; im Übrigen sind sie nicht ersichtlich. Der vorprozessuale Schriftwechsel der Parteien legt den gegenteiligen Schluss nahe. Die Klägerin rügte bereits mit Schreiben vom 9. Januar 2007 gegenüber der Beklagten, die Regelungen des Ü-VersTV-FDB benachteiligten sie im Vergleich mit ihren männlichen Kollegen. Unter dem 28. Februar 2007 forderte die Klägerin die Beklagte auf, sie so zu stellen wie einen vergleichbaren männlichen Mitarbeiter.

68

f) Die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung steht dem Klageanspruch nicht entgegen.

69

aa) Der tarifliche Anspruch auf Übergangsgeld unterliegt der regelmäßigen dreijährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB.

70

bb) Zum Zeitpunkt der gerichtlichen Geltendmachung des Anspruchs durch die Klägerin vor dem Arbeitsgericht im Jahre 2007 war diese Verjährungsfrist noch nicht abgelaufen. Die Verjährungsfrist begann für die zeitlich ersten Ansprüche auf Übergangsgeld, die zwischen den Parteien streitig sind, mit dem Schluss des Jahres 2006 zu laufen, § 199 Abs. 1 BGB. Nach dieser Bestimmung beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste. Die dreijährige Verjährungsfrist der ersten Ansprüche endete damit erst am 31. Dezember 2009. Die Klägerin hat die Ansprüche bereits mit der Klageschrift vom 3. Mai 2007 geltend gemacht. Der Schriftsatz ist am 7. Mai 2007 beim Arbeitsgericht eingegangen und der Beklagten am 10. Mai 2007 zugestellt worden.

71

4. Dennoch durfte der Klage mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung nicht stattgegeben werden. Die tragende Erwägung des Landesarbeitsgerichts, der in § 7 Abs. 2 Satz 2 bis Satz 4 Ü-VersTV-FDB geregelte Rentenverlustausgleich gleiche die mit dem vorzeitigen Ausscheiden aus dem Versorgungsverhältnis verbundenen Nachteile nicht hinreichend aus, weil für die Zeit nach Vollendung des 60. bis zur Vollendung des 63. Lebensjahres „die Summe aller Nettoeinkünfte der Klägerin … unter der eines vergleichbaren männlichen Flugdatenbearbeiters“ liege, verletzt revisibles Recht. Die Revision rügt das zu Recht.

72

a) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, mit dem in § 7 Abs. 2 Satz 2 bis Satz 4 Ü-VersTV-FDB geregelten Rentenverlustausgleich würden die Nachteile nicht aufgewogen, weil die Klägerin nicht völlig einem vergleichbaren männlichen Kollegen gleichgestellt worden sei. Das zeige sich darin, dass in der Zeit von der Vollendung des 60. bis zur Vollendung des 63. Lebensjahres die Nettoeinkünfte der Klägerin als Summe aus Gesamtversorgung und Rentenverlustausgleich nach § 7 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 Ü-VersTV-FDB unter denen eines vergleichbaren männlichen Kollegen lägen, der in dieser Zeit Übergangsgeld beziehe.

73

b) Der rechtliche Schluss von im Einzelfall niedrigeren Nettoeinkünften auf eine nicht ausreichende tarifliche Ausgleichsregelung ist fehlerhaft. Das Landesarbeitsgericht hat den Gestaltungsspielraum der Tarifvertragsparteien verkannt, der auch die Befugnis zur Pauschalierung von Leistungen einschließt. Darüber hinaus hat es die Unterschiedsbeträge nicht konkret festgestellt. Bei richtiger Anwendung und Auslegung kann nicht ausgeschlossen werden, dass der in § 7 Abs. 2 Satz 2 bis Satz 4 Ü-VersTV-FDB zugunsten der weiblichen Flugdatenbearbeiter geregelte „Rentenverlustausgleich“ die vom Arbeitgeber zu verantwortenden Nachteile ausreichend ausgleicht, welche Frauen im Allgemeinen durch die kürzere Laufzeit ihrer Übergangsversorgung erfahren. Die weitere Aufklärung und die Feststellung entsprechender Tatsachen ist zur Herbeiführung der Endentscheidungsreife erforderlich (§ 563 Abs. 3 ZPO).

74

aa) Unter den in § 7 Abs. 2 Satz 2 bis Satz 4 Ü-VersTV-FDB bestimmten Voraussetzungen erhalten Frauen ab dem Ausscheiden aus dem Versorgungsverhältnis einen tariflichen Rentenverlustausgleich. Weibliche Flugdatenbearbeiter, die am 1. November 2002 in einem aktiven Beschäftigungsverhältnis mit der Beklagten stehen, am 1. Januar 2003 das 51. Lebensjahr, nicht aber das 60. Lebensjahr vollendet haben und sozialversicherungspflichtig Übergangsversorgung beziehen, werden hinsichtlich ihrer Gesamtversorgung aus Altersrente und Altersruhegeld so gestellt, wie ein vergleichbarer männlicher Flugdatenbearbeiter gestellt ist, der zum frühestmöglichen Zeitpunkt aus der Übergangsversorgung ausscheidet. Die Höhe der Zahlung wird nach § 7 Abs. 2 Satz 3 Ü-VersTV-FDB zunächst durch Vergleich der Gesamtversorgung der ehemaligen Mitarbeiterin mit der Übergangsversorgung eines vergleichbaren männlichen Kollegen, nach Abzug der üblicherweise anfallenden gesetzlichen Abzüge, für jeweils zwölf Kalendermonate bestimmt. Ab Eintritt des männlichen vergleichbaren Kollegen in die Altersversorgung werden erneut die Gesamtversorgungsbezüge verglichen und weitere etwaige Differenzen der ehemaligen Mitarbeiterin brutto ausgeglichen (§ 7 Abs. 2 Satz 4 Ü-VersTV-FDB).

75

bb) Das Landesarbeitsgericht geht fehl in der Annahme, der Rentenverlustausgleich sei allein deswegen unzureichend, weil die Klägerin für die Zeit nach Vollendung des 60. bis zur Vollendung des 63. Lebensjahres „die Summe aller Nettoeinkünfte … unter der eines vergleichbaren männlichen Flugdatenbearbeiters“ erhalten habe. Weder sind - was die Revision rügt - die vermeintlichen Unterschiedsbeträge konkret ermittelt noch deren Gründe festgestellt worden. Das Landesarbeitsgericht hat übersehen, dass mögliche tatsächliche Differenzen der Nettoeinkünfte auf individuellen steuerlichen Besonderheiten oder darauf beruhen können, dass die Beklagte die tariflichen Bemessungsvorschriften, die auf eine generell uneingeschränkte Gleichstellung ausgerichtet sind, fehlerhaft angewendet hat. In beiden Fällen kann der tariflich geregelte Nachteilsausgleich als solcher ausreichend sein. Schließlich ist auch die vom Landesarbeitsgericht geforderte vollständige finanzielle Gleichstellung der Klägerin als Rentnerin mit einem vergleichbaren männlichen Übergangsgeldbezieher im Hinblick auf „alle Nettoeinkünfte“ rechtlich nicht geboten. Das Landesarbeitsgericht hat nicht berücksichtigt, dass die Tarifvertragsparteien der Bemessung eines ausreichenden Rentenverlustausgleichs nach § 7 Abs. 2 Satz 3 Ü-VersTV-FDB bis zum 63. Lebensjahr eine pauschalierende Berechnungsmethode zugrunde legen, indem sie in § 7 Abs. 2 Satz 3 Ü-VersTV-FDB auf die „üblicherweise anfallenden gesetzlichen Abzüge“ abstellen, ohne die individuellen steuerrechtlichen und versicherungsrechtlichen Besonderheiten in der Person der Bezieher von Übergangsgeld oder Gesamtversorgung(Altersrente und Altersruhegeld) zu berücksichtigen.

76

(1) Die Tarifvertragsparteien sind grundsätzlich befugt, aus Gründen der Praktikabilität tarifliche Leistungen zu pauschalieren (vgl. BAG 27. Februar 2007 - 3 AZR 734/05 - Rn. 49, BAGE 121, 321). Typisierungen, Pauschalierungen und Generalisierungen erleichtern nicht nur den Vollzug einer abstrakten Regelung; sie dienen darüber hinaus der Vermeidung von Fehlern (vgl. BAG 20. Mai 2003 - 3 AZR 179/02 - zu II 5 a der Gründe, AP BetrAVG § 1 Auslegung Nr. 1). Dem steht nicht entgegen, dass mit der Pauschalierung im Einzelfall eine Verringerung der Leistung eintreten kann (vgl. BAG 15. Dezember 2009 - 9 AZR 887/08 - Rn. 15, EzA BUrlG § 13 Nr. 60). Denn Sinn und Zweck einer Pauschalregelung ist es, eine Leistung nicht im Detail, sondern nach einem Durchschnittswert zu bestimmen (vgl. BAG 12. Dezember 2007 - 4 AZR 991/06 - Rn. 19, ZTR 2008, 315). Aus diesem Zweckbezug ergeben sich zugleich die Grenzen einer derartigen Tarifbestimmung. Eine Pauschalierung, die aus Gründen der Vereinfachung vom Einzelfall abstrahiert, hat sich am Regelfall zu orientieren. Sie darf nicht den Ausnahmefall verallgemeinern.

77

(2) Soweit die Tarifregelung in § 7 Abs. 2 Satz 3 und Satz 4 Ü-VersTV-FDB die Berechnung der Zahlungen nicht für jeden Monat, sondern rückwirkend nach Ablauf von zwölf Monaten vorsieht, ist die hierin liegende Pauschalierung nicht zu beanstanden. Sinn und Zweck der Tarifbestimmung, die Berechnung der auszugleichenden Nachteile zu vereinfachen, rechtfertigt es, den auszugleichenden Betrag im jährlichen Abstand zu bestimmen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Ausgleich rückwirkend zum vorherigen Berechnungszeitpunkt und nicht nur mit Wirkung für die Zukunft vorgenommen wird. Für eine Auslegung im letzteren Sinne findet sich im Tarifwortlaut kein Anhalt. Sie widerspräche darüber hinaus dem Zweck der Regelung, Männer und Frauen in versorgungsrechtlicher Hinsicht gleichzustellen.

78

(3) Soweit die Tarifbestimmung den Rentenverlustausgleich ohne Rücksicht auf die persönlichen Steuermerkmale des einzelnen Versorgungsempfängers bestimmt, ist dies unbedenklich. Die Tarifvertragsparteien können zudem die Höhe des Übergangsgelds und des Rentenverlustausgleichs nur in brutto regeln. Die Versteuerung richtet sich ausschließlich nach steuerrechtlichen Vorschriften, auf deren Ausgestaltung die Tarifvertragsparteien keinen Einfluss haben. Ändert sich - wie im Streitfall - nach Abschluss eines Tarifvertrags die Versteuerung von Renteneinkünften, so folgt daraus noch nicht, dass sich die hier in „(brutto)“ vereinbarten tariflichen Leistungspflichten ohne Weiteres erhöhen müssen.

79

(4) Soweit die Klägerin geltend macht, die Kompensationstauglichkeit des Rentenverlustausgleichs werde dadurch beeinträchtigt, dass die Vergleichsberechnung in § 7 Abs. 2 Satz 3 Ü-VersTV-FDB nur auf die „üblicherweise anfallenden gesetzlichen Abzüge“ abstellt, kann der Senat das nicht abschließend beurteilen. Es fehlen jegliche Anhaltspunkte dafür, was hier unter „üblicherweise anfallenden gesetzlichen Abzügen“ einerseits bei den Rentenempfängern und andererseits bei den Empfängern von Übergangsgeld verstanden werden muss. Die für die Auslegung dieses unbestimmten Tarifbegriffs aufschlussreiche tarifliche Übung hat das Landesarbeitsgericht aufzuklären.

80

(5) Soweit die Klägerin geltend macht, mit dem Abstellen auf „üblicherweise anfallende gesetzliche Abzüge“ sei eine gezielt ungünstigere Behandlung der zumeist privat krankenversicherten Flugdatenbearbeiterinnen verbunden, wird vom Landesarbeitsgericht noch zu prüfen sein, ob insoweit die Tarifvertragsparteien die Grenzen ihres Gestaltungsspielraums überschritten haben. Eine pauschalierend auf „üblicherweise anfallende gesetzliche Abzüge“ abstellende Regelung ist nur sachgerecht, wenn die Tarifvertragsparteien sie nicht gezielt zum Zwecke von Leistungskürzungen einsetzen, sondern zur leichteren Berechnung des durchschnittlichen Regelfalls (vgl. dazu die Rechtsprechung des Senats zu den Grenzen der Pauschalisierung für die Bemessung des Urlaubsentgelts 22. Januar 2002 - 9 AZR 601/00 - BAGE 100, 189). Das Landesarbeitsgericht hat hier weder zu dem zahlenmäßigen Verhältnis noch zu den - am Durchschnitt orientierten - finanziellen Auswirkungen Feststellungen getroffen. Die notwendigen Feststellungen hat es nachzuholen.

81

III. Die Hilfsanträge zu 2. und zu 3. fallen dem Senat nicht zur Entscheidung an. Erst nach Feststellung und Würdigung der unter B II 4 b bb (4) und (5) genannten Tatsachen durch das Landesarbeitsgericht steht fest, ob die innerprozessualen Bedingungen, unter die die Klägerin die Hilfsanträge zulässigerweise gestellt hat, eingetreten sind.

        

    Düwell    

        

    Krasshöfer    

        

    Suckow    

        

        

        

    Furche    

        

    Neumann    

                 

Tenor

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 9. Dezember 2011 - 20 Sa 85/10 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist sowie einer hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigung.

2

Die Beklagte ist ein Aluminium verarbeitendes Unternehmen. Der 1956 geborene, verheiratete und einem Kind zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist seit April 1975 bei ihr als Schlosser in der Instandhaltung tätig. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet kraft beidseitiger Tarifbindung der Manteltarifvertrag für Beschäftigte zum ERA-Tarifvertrag Metall- und Elektroindustrie Südwürttemberg-Hohenzollern vom 14. Juni 2005 (MTV) Anwendung. Nach § 4.4 MTV kann einem Beschäftigten, der das 53., aber noch nicht das 65. Lebensjahr vollendet hat und der dem Betrieb mindestens drei Jahre angehört, nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden; dies gilt auch für eine Änderungskündigung.

3

Der Kläger arbeitete anfänglich im Mehrschichtsystem. Nach einem Schlaganfall bat er im September 2007 um eine Versetzung in die Tagschicht. Er legte der Beklagten ein ärztliches Attest vor. Danach sollte er keinen Schichtdienst mehr leisten; eine geregelte Tagesarbeitszeit sei für die weitere Genesung notwendig. Anfang 2008 teilte die Beklagte mit, dass sie ihn künftig im sog. Tagesbetrieb von 7:00 bis 15:40 Uhr mit einstündiger Pause einsetzen werde.

4

Mit Schreiben vom 29. August 2009 kündigte die Beklagte - nach Anhörung des Betriebsrats und Erstattung einer Massenentlassungsanzeige - das Arbeitsverhältnis der Parteien aus betrieblichen Gründen außerordentlich mit Auslauffrist zum 31. März 2010, hilfsweise ordentlich zum selben Termin, weiter hilfsweise zum „nächst zulässigen“ Termin.

5

Der Kläger hat mit seiner rechtzeitig erhobenen Kündigungsschutzklage geltend gemacht, die Kündigungen seien unwirksam. Ein wichtiger Grund iSd. § 626 BGB liege nicht vor. Die Beklagte habe nicht dargelegt, dass es an jeglicher Möglichkeit gefehlt habe, ihn sinnvoll weiterzubeschäftigen. Soweit sie sich auf eine Änderung des Anforderungsprofils berufe, fehle es an der Darlegung eines die Änderung rechtfertigenden Grundes. Die ordentliche Kündigung sei nach § 4.4 Satz 1 MTV tarifvertraglich ausgeschlossen und schon aus diesem Grund unwirksam.

6

Der Kläger hat - soweit für die Revision von Bedeutung - beantragt

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigungen vom 29. August 2009 nicht aufgelöst worden ist;

2. die Beklagte zu verurteilen, ihn als Schlosser - Abteilung Instandhaltung - oder als Betriebsschlosser bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits weiterzubeschäftigen.

7

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat behauptet, aufgrund mehrerer ineinander greifender unternehmerischer Entscheidungen sei der bisherige Arbeitsplatz des Klägers weggefallen. Zum einen habe sie die sog. 20 MN-Presse zum 31. Oktober 2009 stillgelegt. Dadurch habe sich der Reparatur- und Wartungsaufwand im gesamten Instandhaltungsbereich um 330 Arbeitsstunden reduziert. Zum anderen habe sie den Entschluss gefasst und umgesetzt, Schlosser ausschließlich im Schichtdienst und dabei nur noch solche Mitarbeiter einzusetzen, die in der Lage seien, an sämtlichen Anlagen im Werk zu arbeiten. Das sei erforderlich, um eine durchgängige Betreuung der Produktionsanlagen durch Mitarbeiter der Instandhaltung zu gewährleisten. Damit sei der Beschäftigungsbedarf für die beiden in der Tagesarbeit eingesetzten Arbeitnehmer entfallen. Angesichts der im Instandhaltungsbereich bestehenden Überkapazitäten seien die im Schichtbetrieb eingesetzten Schlosser ohne überobligationsmäßige Anstrengungen in der Lage, die einfachen, bislang im Tagesdienst verrichteten Arbeiten - soweit noch vorhanden - mit zu erledigen. Einer sozialen Auswahl habe es nicht bedurft. Der Kläger sei mit den weiterbeschäftigten Schlossern nicht vergleichbar. Er könne wegen seines Gesundheitszustands nicht im rollierenden Schichtbetrieb eingesetzt werden und sei zudem nicht in der Lage, Instandhaltungsarbeiten an allen Anlagen auszuführen. Er sei deshalb kein geeigneter „Teampartner“ für die im Schichtbetrieb tätigen Kollegen. Das Arbeitsverhältnis mit dem zweiten im Tagesdienst eingesetzten Schlosser habe sie gleichfalls gekündigt. Die Beklagte hat gemeint, aufgrund dessen sei die außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist wirksam. Zumindest sei die ordentliche Kündigung sozial gerechtfertigt. Ein tarifvertraglicher Sonderkündigungsschutz stehe dem Kläger nicht zu. Die betreffende tarifliche Regelung sei unwirksam oder doch unanwendbar. Sie messe dem Lebensalter im Verhältnis zur Betriebszugehörigkeit eine zu große Bedeutung bei. Dies führe in Fällen der Sozialauswahl zu einer unverhältnismäßigen Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer.

8

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag weiter, die Klage abzuweisen.

Entscheidungsgründe

9

Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Kündigungen vom 29. August 2009 zu Recht für unwirksam erachtet. Ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB liegt nicht vor(I.). Die ordentliche Kündigung ist gemäß § 4.4 Satz 1 MTV iVm. § 134 BGB nichtig. Die tarifliche Unkündbarkeitsregelung ist nicht wegen Verstoßes gegen das Verbot der Altersdiskriminierung nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksam. Sie ist auch verfassungskonform (II.). Der Weiterbeschäftigungsantrag fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an (III.).

10

I. Das Arbeitsverhältnis ist nicht durch die außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist vom 29. August 2009 aufgelöst worden. Ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB ist schon nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten nicht gegeben.

11

1. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

12

a) Eine außerordentliche Kündigung aus betrieblichen Gründen ist gegenüber einem ordentlich kündbaren Arbeitnehmer grundsätzlich unzulässig. Solche Gründe machen dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist regelmäßig nicht unzumutbar. Ihm ist es selbst im Insolvenzfall zuzumuten, die Kündigungsfrist einzuhalten (BAG 22. November 2012 - 2 AZR 673/11 - Rn. 13; 18. März 2010 - 2 AZR 337/08 - Rn. 16).

13

b) Eine auf betriebliche Gründe gestützte außerordentliche Kündigung mit einer - dann notwendig einzuhaltenden - Auslauffrist kommt in Betracht, wenn etwa tarifvertraglich die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung dauerhaft ausgeschlossen ist und dies dazu führt, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer trotz Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit noch für Jahre vergüten müsste, ohne dass dem eine entsprechende Arbeitsleistung gegenüberstünde (BAG 22. November 2012 - 2 AZR 673/11 - Rn. 14; 18. März 2010 - 2 AZR 337/08 - Rn. 17). Allerdings ist der Arbeitgeber in diesem Fall in einem besonderen Maß verpflichtet zu versuchen, die Kündigung durch geeignete andere Maßnahmen zu vermeiden. Besteht irgendeine Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis sinnvoll fortzusetzen, wird er den Arbeitnehmer in der Regel entsprechend einzusetzen haben. Erst wenn alle denkbaren Alternativen ausscheiden, kann ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung vorliegen (BAG 22. November 2012 - 2 AZR 673/11 - aaO; 18. März 2010 - 2 AZR 337/08 - aaO).

14

2. Hier ist ein wichtiger Grund nicht gegeben. Dies gilt unabhängig davon, ob der Kläger auf der Grundlage von § 4.4 Satz 1 MTV wirksamen besonderen Kündigungsschutz genießt. Die Beklagte hat nicht aufgezeigt, dass dauerhaft keine Einsatzmöglichkeit für den Kläger mehr bestanden hätte. Ihr Vorbringen lässt nicht erkennen, dass sie ihn - selbst nach zumutbaren Organisationsänderungen - überhaupt nicht mehr sinnvoll weiterbeschäftigen konnte.

15

a) Ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB kann sich - ebenso wie ein dringendes betriebliches Erfordernis iSv. § 1 Abs. 2 KSchG - auch aus dem Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit aufgrund innerbetrieblicher Maßnahmen des Arbeitgebers ergeben. Die dem zugrunde liegende unternehmerische Entscheidung als solche ist gerichtlich nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit, sondern nur daraufhin zu überprüfen, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Nachzuprüfen ist außerdem, ob die fragliche Entscheidung tatsächlich umgesetzt wurde und dadurch das Beschäftigungsbedürfnis für den einzelnen Arbeitnehmer wirklich entfallen ist (BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 380/12 - Rn. 16 ff.; 22. November 2012 - 2 AZR 673/11 - Rn. 16). Die Gestaltung des Betriebs, die Frage, ob und in welcher Weise sich der Arbeitgeber wirtschaftlich betätigen will, ist Bestandteil der durch Art. 12, Art. 14 und Art. 2 Abs. 1 GG geschützten unternehmerischen Freiheit. Zu dieser gehört das Recht, das Unternehmen aufzugeben, darüber zu entscheiden, welche Größenordnung es haben soll, und festzulegen, ob bestimmte Arbeiten weiter im eigenen Betrieb ausgeführt oder an Drittunternehmen vergeben werden sollen (BAG 22. November 2012 - 2 AZR 673/11 - Rn. 16, 17; 26. September 2002 - 2 AZR 636/01 - zu II 1 b der Gründe, BAGE 103, 31). Dies gilt auch in den Fällen, in denen von der fraglichen Maßnahme ein ordentlich unkündbarer Arbeitnehmer betroffen ist (BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 380/12 - Rn. 16 ff.; 22. November 2012 - 2 AZR 673/11 - Rn. 17).

16

b) Zu den Organisationsentscheidungen des Arbeitgebers, die zum Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit führen können, zählt auch die Festlegung des Anforderungsprofils einer Stelle.

17

aa) Das Bestreben des Arbeitgebers, bestimmte Tätigkeiten nur von Arbeitnehmern mit bestimmten Qualifikationen ausführen zu lassen, ist grundsätzlich hinzunehmen. Schafft der Arbeitgeber neu zugeschnittene Arbeitsplätze, ist dies jedenfalls dann zu respektieren, wenn die neuen Qualifikationsanforderungen in einer nachvollziehbaren Weise auf der Neuorganisation der auszuführenden Arbeiten beruhen (BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 124/11 - Rn. 24; 18. März 2010 - 2 AZR 337/08 - Rn. 19).

18

bb) Für diesen Bezug trägt der Arbeitgeber die Darlegungslast. An sie sind schon im Rahmen von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG erhöhte Anforderungen insbesondere dann zu stellen, wenn der Arbeitgeber das Anforderungsprofil für Arbeitsplätze ändert, die mit bereits langjährig beschäftigten Arbeitnehmern besetzt sind. Der Arbeitgeber kann nicht unter Berufung auf eine gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbare Unternehmerentscheidung den Kündigungsschutz des betreffenden Arbeitnehmers dadurch umgehen, dass er in sachlich nicht gebotener Weise die Anforderungen an die Qualifikation des Arbeitsplatzinhabers verschärft (BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 124/11 - Rn. 25; 10. Juli 2008 - 2 AZR 1111/06 - Rn. 26). Er muss deshalb dartun, dass es sich insoweit nicht nur um eine „wünschenswerte Voraussetzung”, sondern um ein sachlich gebotenes, arbeitsplatzbezogenes Stellenmerkmal handelt (BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 124/11 - Rn. 26; 10. Juli 2008 - 2 AZR 1111/06 - Rn. 31).

19

c) Im Fall einer außerordentlichen Kündigung aus betrieblichen Gründen sind an die Darlegungen des Arbeitgebers noch weitergehende Anforderungen zu stellen. Dieser hat nicht nur darzutun, dass eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers infolge seiner Organisationsentscheidung am bisherigen Arbeitsplatz nicht mehr möglich ist. Er hat vielmehr außerdem und von sich aus darzulegen, dass überhaupt keine Möglichkeit mehr besteht, das Arbeitsverhältnis - und sei es zu geänderten Bedingungen und nach entsprechender Umschulung - sinnvoll fortzusetzen (BAG 22. November 2012 - 2 AZR 673/11 - Rn. 41; 18. März 2010 - 2 AZR 337/08 - Rn. 19 - 21). Anders als bei der ordentlichen Kündigung reicht es nicht aus, dass der Arbeitgeber zunächst vorträgt, eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers sei infolge des Wegfalls des Arbeitsplatzes nicht möglich, um sodann eine dem widersprechende Darlegung des Arbeitnehmers abzuwarten. Das Fehlen jeglicher Beschäftigungsmöglichkeit zählt bei der außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung zum „wichtigen Grund“. Es ist deshalb vom Arbeitgeber darzulegen (BAG 22. November 2012 - 2 AZR 674/11 - Rn. 41; 8. April 2003 - 2 AZR 355/02 - zu II 3 d der Gründe). Sein Vorbringen muss deutlich machen, dass er alles Zumutbare unternommen hat, um die durch sein (neues) unternehmerisches Konzept notwendig werdenden Anpassungen der Vertragsbedingungen auf das unbedingt erforderliche Maß zu beschränken. Das führt zwar nicht dazu, dass die unternehmerische Entscheidung als solche deshalb einer weiter reichenden gerichtlichen Kontrolle unterläge, weil vom Arbeitsplatzabbau (auch) ordentlich unkündbare Arbeitnehmer betroffen sind. Vom Arbeitgeber im Einzelnen darzulegen und von den Gerichten zu überprüfen ist aber, dass bzw. ob das fragliche unternehmerische Konzept eine Kündigung tatsächlich erzwingt (siehe auch BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 380/12 - Rn. 26).

20

d) Diesen Anforderungen wird das Vorbringen der Beklagten nicht gerecht. Das Landesarbeitsgericht hat zu ihren Gunsten unterstellt, dass sie die behaupteten - ineinandergreifenden - Organisationsentscheidungen getroffen und tatsächlich umgesetzt hat. Es ist ferner von einer nur eingeschränkten Einsetzbarkeit des Klägers ausgegangen und hat unterstellt, dass er weder mit Schichtarbeit, noch mit schwerer körperlicher Arbeit, Arbeiten über Kopf und an Pressen, noch mit Arbeiten an bestimmten anderen Anlagen betraut werden kann. Seine Würdigung, auch unter diesen Umständen sei noch ein sinnvoller Einsatz des Klägers möglich, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

21

aa) Der Kläger war unstreitig in der Lage, einfache Schlossertätigkeiten zu erbringen. Bis auf die Arbeiten an der „20 MN-Presse“, mit denen er aber nur zu 15 vH seiner Arbeitszeit betraut war, sind nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts die bisherigen Arbeitsaufgaben des Klägers nicht etwa entfallen; sie wurden lediglich auf die im Schichtbetrieb eingesetzten Schlosser umverteilt.

22

bb) Die Beklagte mag angesichts des Rückgangs des Arbeitsvolumens im Instandhaltungsbereich zur besseren Auslastung ihrer Mitarbeiter ein berechtigtes Interesse daran gehabt haben, die einfachen Schlosserarbeiten nur noch im Schichtbetrieb und nicht mehr im Rahmen der sog. Tagesarbeit ausführen zu lassen. Auch dann hat sie nicht substantiiert dargelegt, weshalb die bisher dem Kläger zugewiesenen Aufgaben nicht auf die Frühschicht konzentriert und dann - ggf. neben anderen Tätigkeiten - weiterhin von ihm verrichtet werden konnten.

23

(1) Die Beklagte hat nicht in Abrede gestellt, dass der Kläger gesundheitlich in der Lage war, seinem Leistungsvermögen entsprechende Arbeiten während der auf die Zeit von 6:00 Uhr bis 13:00 Uhr festgelegten Frühschicht kontinuierlich zu erbringen.

24

(2) Umstände, die ihr eine Beschäftigung des Klägers im Rahmen dieser Schicht unmöglich oder unzumutbar gemacht hätten, sind nicht erkennbar.

25

(a) Die Beklagte hat geltend gemacht, im Schichtbetrieb anfallende Reparatur- und Wartungsarbeiten müssten „im Team“ durchgeführt werden; oftmals seien sie wegen der mit ihnen einhergehenden körperlichen Belastungen nicht durch einen einzelnen Arbeitnehmer zu erfüllen; auch benötigten Schlosser öfters die Unterstützung von Elektrikern, die ihrerseits im Team eingesetzt würden. Das Vorbringen entbehrt der erforderlichen Substanz. Es rechtfertigt nicht die Annahme, bei einem Einsatz des Klägers in der Frühschicht könnten die situativ anfallenden Aufgaben nicht sachgerecht ausgeführt werden. Die Beklagte hat schon nicht dargelegt, wie viele Schlosser auf der Grundlage ihres neuen Konzepts im Instandhaltungsbereich insgesamt noch beschäftigt werden. Sie hat auch nicht aufgezeigt, welchen Anteil Arbeiten ausmachen, die der Kläger aufgrund seines eingeschränkten Leistungsvermögens nicht würde verrichten können. Nur dann aber ließe sich nachvollziehen, weshalb dem Kläger im Rahmen der Teamarbeit schwere Arbeiten nicht sollten abgenommen werden können und seine Integration in das Schichtmodell nicht praktikabel sei. Das gilt jedenfalls dann, wenn pro Schicht - wie vom Landesarbeitsgericht angenommen und von der Beklagten nicht beanstandet - mindestens zwei Schlosser und ein Elektriker zum Einsatz kommen. Aus den gleichen Gründen ist nicht ersichtlich, weshalb das neue Anforderungsprofil, dem zufolge die im Schichtbetrieb eingesetzten Schlosser an allen Anlagen im Werk einsetzbar sein müssen, keine Ausnahme zugunsten eines Einsatzes des Klägers in der Frühschicht zulassen sollte.

26

(b) Eine andere Beurteilung ist auch dann nicht geboten, wenn die Behauptung der Beklagten zutreffen sollte, eine „Herausnahme“ des Klägers aus dem rollierenden Schichtsystem führe zu Unruhe und Diskussionen in der Belegschaft. Zum einen fehlt es an Ausführungen zur Intensität der befürchteten Störungen. Zum anderen zeigen schon die Regelungen in § 6 Abs. 4 Satz 1, Satz 2 ArbZG, dass der Arbeitgeber verpflichtet sein kann, im Rahmen von Schichtarbeit auf gesundheitliche Belange einzelner Arbeitnehmer Rücksicht zu nehmen; das Interesse der Gesamtbelegschaft an einer möglichst gleichmäßigen Verteilung der sich aus dem Schichtbetrieb ergebenden Belastungen muss demgegenüber in der Regel zurücktreten (vgl. ErfK/Wank 13. Aufl. § 6 ArbZG Rn. 12; Neumann/Biebl ArbZG 16. Aufl. § 6 Rn. 22).

27

(c) Durch eine Integration des Klägers in die Frühschicht mögen eingespielte Teams von Mitarbeitern der Instandhaltung auseinandergebracht werden. Dies schließt einen sinnvollen Einsatz des Klägers bei entsprechender Umorganisation der Arbeitsabläufe nicht aus. Das Vorbringen der Beklagten, häufige Schichtpartnerwechsel führten zu einer ineffizienten Arbeitsauslastung und/oder Verschlechterung der Arbeitsqualität, ist substanzlos. Ihm ist - zumal angesichts des „neuen“ Anforderungsprofils, nach dem Schlosser grundsätzlich in der Lage sein müssen, an allen Anlagen zu arbeiten - nicht zu entnehmen, worin genau die vermeintlichen Nachteile bestehen. Überdies ist nicht ersichtlich, weshalb die Beklagte ihnen nicht dadurch sollte begegnen können, dass sie dem Kläger feste „Teampartner“ zuordnet.

28

(d) Die Anforderungen an den Sachvortrag der Beklagten widersprechen - anders als diese meint - nicht den im Senatsurteil vom 6. November 1997 (- 2 AZR 94/97 -) angelegten Maßstäben. Zum einen lag dieser Entscheidung eine ordentliche Kündigung zugrunde. Zum anderen stand dort - anders als hier - fest, dass die gekündigte Arbeitnehmerin im neu zugeschnittenen Arbeitsbereich aufgrund gesundheitlicher Einschränkungen keinerlei Tätigkeiten mehr verrichten konnte.

29

cc) Ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB liegt auch dann nicht vor, wenn die im Schichtbetrieb gebildeten Instandhaltungsteams „von der Mitarbeiterzahl vollzählig“ waren, wie die Beklagte geltend gemacht hat.

30

(1) Bei der außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung muss der Arbeitgeber zumindest die Schranken beachten, die den Arbeitnehmer im Fall einer ordentlichen Kündigung schützen. In einer Konkurrenzsituation ist der Arbeitgeber deshalb zu einer Sozialauswahl entsprechend § 1 Abs. 3 KSchG verpflichtet(BAG 5. Februar 1998 - 2 AZR 227/97 - zu II 3 e der Gründe, BAGE 88, 10).

31

(2) Die Beklagte hat auch insoweit keine Umstände dargetan, die einer Beschäftigung des Klägers in der Frühschicht entgegenstünden. Ihrem eigenen Vortrag zufolge beschäftigte sie im Instandhaltungsbereich eine Reihe von Arbeitnehmern weiter, die sozial weniger schutzbedürftig waren als der Kläger, der im Kündigungszeitpunkt 53 Jahre alt, 34 Jahre bei ihr tätig und gegenüber zwei Personen zum Unterhalt verpflichtet war. Die anderen Arbeitnehmer sind nicht deshalb nicht zu vergleichen, weil sie flexibler einsetzbar sind. Dies steht einer Vergleichbarkeit im Hinblick auf Tätigkeiten in der Frühschicht nicht entgegen. Die Beklagte hat auch keine berechtigten betrieblichen Belange iSd. § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG dargelegt, die eine Weiterbeschäftigung bestimmter Arbeitnehmer bedingt hätten. Soweit sie sich darauf berufen hat, ein Arbeitnehmer, der unstreitig weniger schutzbedürftig ist als der Kläger, sei als Schlosser im Dreischichtbetrieb tätig und universell an allen Anlagen im Werk einsetzbar, beschreibt sie keine besonderen Kenntnisse, die iSv. § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG für die Erledigung bestimmter Spezialaufgaben nötig gewesen wären, sondern nur das von ihr aufgestellte - neue - Anforderungsprofil. Ein Grund, der es rechtfertigen könnte, vom Ergebnis einer Sozialauswahl abzuweichen, ergibt sich daraus nicht. Das gilt umso mehr, als die betrieblichen Interessen, die zur Weiterbeschäftigung eines sozial weniger schutzbedürftigen Arbeitnehmers berechtigen sollen, im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB noch höheren Anforderungen genügen müssen als schon im Rahmen von § 1 Abs. 2 und Abs. 3 KSchG(BAG 17. Mai 1984 - 2 AZR 161/83 - zu III 1 der Gründe).

32

dd) Soweit das Landesarbeitsgericht angenommen hat, die Beklagte habe den Kläger nicht nur in der Frühschicht, sondern auch anderweit noch sinnvoll beschäftigen können, hat es hierauf nur ergänzend abgestellt. Sollten ihm dabei Rechtsfehler unterlaufen sein, wären diese nicht entscheidungserheblich.

33

II. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist ebenso wenig durch die ordentliche Kündigung vom 29. August 2009 aufgelöst worden.

34

1. Das Landesarbeitsgericht hat weder geprüft, ob für eine ordentliche Kündigung Gründe iSd. § 1 Abs. 2 KSchG vorlagen, noch ob in diesem Fall die Kündigung wegen fehlerhafter Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG sozial ungerechtfertigt wäre.

35

2. Im Ergebnis kommt es hierauf nicht an. Die ordentliche Kündigung ist wegen § 4.4 Satz 1 MTV iVm. § 134 BGB unwirksam. Der Kläger erfüllt die tatbestandlichen Voraussetzungen der Tarifnorm für den Ausschluss der ordentlichen Kündigung. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die tarifliche Kündigungsbeschränkung nicht gemäß § 7 Abs. 2 AGG unwirksam. § 4.4 Satz 1 MTV verstößt nicht gegen das Verbot der Altersdiskriminierung und ist verfassungskonform.

36

a) Die Regelung des § 4.4 MTV ist an den Vorschriften des AGG zu messen. Zwar gelten nach § 2 Abs. 4 AGG für Kündigungen ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz. Die Benachteiligungsverbote des AGG sind damit auf diskriminierende Kündigungen nicht als eigenständige Unwirksamkeitsnomen anzuwenden. Stattdessen sind sie einschließlich möglicher Rechtfertigungsgründe in die kündigungsschutzrechtliche Prüfung zu integrieren und insbesondere im Rahmen der Prüfung der Sozialwidrigkeit nach § 1 KSchG zu beachten(BAG 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 24; 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 28, BAGE 128, 238). § 2 Abs. 4 AGG steht aber einer Überprüfung von tarif- oder individualvertraglichen Vereinbarungen über Kündigungsfristen und Kündigungserschwernisse unmittelbar anhand von § 7 Abs. 2 AGG nicht entgegen(ErfK/Schlachter 13. Aufl. § 2 AGG Rn. 17; HaKo-KSchR/Nägele 4. Aufl. § 2 AGG Rn. 3; Löwisch/Spinner 10. Aufl. vor § 1 KSchG Rn. 33; v. Medem Kündigungsschutz und Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz S. 628).

37

b) Gemäß § 7 Abs. 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden. Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen dieses Benachteiligungsverbot verstoßen, sind nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksam. Zu den Vereinbarungen iSd. § 7 Abs. 2 AGG zählen neben Arbeitsverträgen auch Tarifverträge. Sie sind auch dann an dieser Bestimmung zu messen, wenn sie vor Inkrafttreten des AGG abgeschlossen wurden. Maßgebend ist, ob die geltend gemachte Benachteiligung nach Inkrafttreten des Gesetzes am 18. August 2006 eingetreten ist (BAG 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - Rn. 12, BAGE 141, 73; 15. Februar 2012 - 7 AZR 946/07 - Rn. 13). Davon ist hier auszugehen. Die Beklagte beruft sich auf eine benachteiligende Wirkung des tariflichen Kündigungsschutzes im Zusammenhang mit Kündigungen vom August 2009.

38

c) Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Dabei kann eine unmittelbar auf dem Alter beruhende Ungleichbehandlung nach § 10 AGG gerechtfertigt sein. § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG gestattet die unterschiedliche Behandlung wegen des Alters, wenn diese objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist und wenn die Mittel zur Erreichung dieses Ziels ihrerseits angemessen und erforderlich sind(vgl. BAG 29. September 2011 - 2 AZR 177/10 - Rn. 17; 8. Dezember 2010 - 7 ABR 98/09 - Rn. 62, BAGE 136, 237). Um dies festzustellen ist zunächst eine Abwägung zwischen dem Schutz vor Ungleichbehandlung und dem verfolgten Ziel vorzunehmen. Die Ungleichbehandlung muss durch das verfolgte Ziel sachlich gerechtfertigt sein. Sodann ist nach § 10 Satz 2 AGG zu prüfen, ob die eingesetzten Mittel zur Erreichung des Ziels verhältnismäßig sind(BAG 8. Dezember 2010 - 7 ABR 98/09 - Rn. 62 mwN, aaO).

39

d) Mit den Regelungen in § 10 AGG hat der Gesetzgeber die sich aus Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (Richtlinie) in nationales Recht umgesetzt (BT-Drucks. 16/1780 S. 1 bis 3 und S. 20 bis 27). Die Zulässigkeit einer auf dem Alter beruhenden unterschiedlichen Behandlung ist daher unter Beachtung der Richtlinie und der zu ihrer Auslegung ergangenen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu prüfen.

40

e) Die Mitgliedstaaten und ggf. die Sozialpartner verfügen sowohl bei der Entscheidung, welches konkrete legitime Ziel sie verfolgen wollen, als auch bei der Festlegung von Maßnahmen zur Erreichung des Ziels über einen weiten Ermessensspielraum. Sozialpartnern ist dieser Spielraum im Bereich des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie grundsätzlich so weit zuzubilligen, wie er nach nationalem Recht reicht(EuGH 6. Dezember 2012 - C-152/11 - [Odar] Rn. 45; 12. Oktober 2010 - C-45/09 - [Rosenbladt] Rn. 69, Slg. 2010, I-9391). Dabei ist sicherzustellen, dass die Kollektivnormen dem Gleichbehandlungsgrundsatz in seiner Ausprägung durch das Verbot der Altersdiskriminierung genügend Rechnung tragen und die in Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie normierten Voraussetzungen eingehalten sind (EuGH 12. Oktober 2010 - C-45/09 - [Rosenbladt] Rn. 52, aaO).

41

f) Daran gemessen ist § 4.4 Satz 1 MTV wirksam. Zwar führt die Regelung zu einer unmittelbaren Benachteiligung der von ihr nicht erfassten Arbeitnehmer iSv. § 3 Abs. 1, § 1 AGG wegen des Merkmals Alter. Sie ist aber bei einer gesetzes- und verfassungskonformen sowie an ihrem Sinn und Zweck orientierten Auslegung nach § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG gerechtfertigt.

42

aa) § 4.4 Satz 1 MTV schließt das Recht des Arbeitgebers aus, das Arbeitsverhältnis mit einem Arbeitnehmer ordentlich zu kündigen, der das 53., aber noch nicht das 65. Lebensjahr vollendet hat und mindestens drei Jahre im Betrieb beschäftigt war. Die Bestimmung ist nicht nur auf personen- und verhaltensbedingte, sondern auch auf betriebsbedingte Kündigungen anwendbar. Sie kann in diesem Fall eine unmittelbare Benachteiligung von Arbeitnehmern mit mindestens dreijähriger Beschäftigungsdauer bewirken, deren Lebensalter außerhalb der festgelegten Bandbreite liegt. In Fällen betriebsbedingter Kündigungen, bei denen sich wegen der Verringerung von Arbeitsplätzen ein Verteilungsproblem stellt, kann die Bestimmung dazu führen, dass vor allem jüngere Arbeitnehmer ihren Arbeitsplatz verlieren, obwohl sie ohne die tarifliche Regelung wegen ihrer iSv. § 1 Abs. 3 KSchG höheren Schutzbedürftigkeit nicht zur Entlassung angestanden hätten(vgl. BAG 5. Juni 2008 - 2 AZR 907/06 - Rn. 31). Diese Folge kann jedenfalls dann eintreten, wenn die ordentlich nicht mehr kündbaren Arbeitnehmer bei der Sozialauswahl von vorneherein aus dem Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer herauszunehmen sind.

43

bb) Allerdings hat die Beklagte für den Streitfall eine auch nur potentiell benachteiligende Situation nicht aufgezeigt. Sie hat das Arbeitsverhältnis des Klägers und des weiteren in der Tagesarbeit eingesetzten Arbeitnehmers wegen Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeiten gekündigt und vorgebracht, ein Auswahlproblem habe sich nicht gestellt. Damit erscheint fraglich, ob sich die Beklagte auf eine Unwirksamkeit der Tarifregelung nach § 7 Abs. 2 AGG überhaupt berufen kann. Die Bestimmungen des AGG zielen auf den Schutz des Benachteiligten. Dies unterstreicht Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie. Art. 16 Buchst. b) der Richtlinie verlangt zwar Maßnahmen, die zur Beseitigung mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz nicht zu vereinbarender Kollektivvereinbarungen führen. Er verlangt aber nicht, eine fehlerhafte Regelung in einer Situation unangewendet zu lassen, in der sie nicht zu einer Ungleichbehandlung führen kann (ähnlich Däubler/Bertzbach/Brors AGG 3. Aufl. § 10 Rn. 70). § 7 Abs. 2 AGG schließt es deshalb nicht aus, Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG verstoßen, nur in Bezug auf den hypothetisch benachteiligten Personenkreis für unwirksam anzusehen(vgl. BAG 15. November 2012 - 6 AZR 359/11 - Rn. 37).

44

cc) Ob sich die Beklagte auf einen möglichen Verstoß von § 4.4 Satz 1 MTV gegen das Verbot der Altersdiskriminierung überhaupt zu berufen vermag, bedarf keiner Entscheidung. Die tarifliche Regelung verstößt nicht gegen dieses Verbot. Der Umstand, dass sie die Arbeitsverhältnisse älterer Arbeitnehmer von der Möglichkeit der ordentlichen Kündigung ausnimmt, ist solange durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt, wie dies bei betriebsbedingten Kündigungen nicht zu einer im Ergebnis grob fehlerhaften Sozialauswahl führt. In Konstellationen wiederum, in denen dies der Fall wäre, schließt sie die von ihr erfassten Arbeitnehmer aus dem Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer im Ergebnis nicht aus.

45

(1) Außerhalb einer Sozialauswahl geht mit § 4.4 Satz 1 MTV in der Regel schon tatbestandlich eine unmittelbare oder mittelbare Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer nicht einher. Aufgrund des Umstands, dass die Arbeitsverhältnisse des erfassten Personenkreises aus Gründen im Verhalten oder in der Person iSd. § 1 Abs. 2 KSchG ordentlich nicht gekündigt werden können, erfahren jüngere Arbeitnehmer regelmäßig keine Nachteile iSv. § 3 Abs. 1, Abs. 2 AGG. Zumindest wäre eine solche Benachteiligung in aller Regel durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt (vgl. dazu BAG 7. Juli 2011 - 2 AZR 355/10 - Rn. 26 f., BAGE 138, 312).

46

(2) Auch innerhalb der Sozialauswahl verstößt die Berücksichtigung eines höheren Lebensalters zugunsten der Betroffenen nicht schon per se gegen das Verbot der Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer wegen ihres Alters. Vielmehr verfolgt eine solche Begünstigung älterer Arbeitnehmer ein iSv. § 10 Satz 1 AGG iVm. Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie legitimes Ziel. Legitime Ziele im Sinne dieser Bestimmungen sind insbesondere allgemeine „sozialpolitische Ziele“ (EuGH 13. September 2011 - C-447/09 - [Prigge] Rn. 81, Slg. 2011, I-8003). Die Berücksichtigung des Lebensalters bei der Sozialauswahl verfolgt ein im Allgemeininteresse liegendes Ziel aus dem Bereich der Sozialpolitik (BAG 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 53, BAGE 140, 169; 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 25 f.). § 4.4 Satz 1 MTV dient dem Zweck, ältere Arbeitnehmer vor einer Entlassung möglichst effizient zu schützen (zur Vorläuferregelung in § 9 Nr. 2 des MTV vom 20. Oktober 1973 und allgemein zum Schutzzweck tariflicher Unkündbarkeitsklauseln in der Privatwirtschaft vgl. Pape Die tarifvertragliche Unkündbarkeit S. 93 ff.). Soweit die Regelung mit der Anknüpfung an eine Mindestbeschäftigungsdauer - wenn überhaupt - zusätzlich eine gewisse Betriebstreue des Arbeitnehmers belohnen will, fällt dieser Gesichtspunkt angesichts der nur kurzen erforderlichen Beschäftigungszeit nicht ins Gewicht. Die Regelung ist objektiv und angemessen, die Mittel zur Erreichung des Ziels sind angemessen und erforderlich.

47

(a) Der Bestimmung liegt die Erfahrung zugrunde, dass die Chancen älterer Arbeitnehmer, nach einem Arbeitsplatzverlust eine neue und gleichwertige Anstellung zu finden, signifikant geringer sind als diejenigen jüngerer Arbeitnehmer (vgl. dazu BAG 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 56 mwN, BAGE 140, 169). Daran dürfen die Tarifvertragsparteien anknüpfen. Sie haben nach § 1 Abs. 1 TVG die Kompetenz, die Beendigung von Arbeitsverhältnissen zu ordnen. Diese umfasst im Rahmen des rechtlich Zulässigen auch die Vereinbarung von Kündigungserschwernissen. Dabei kommt den Tarifvertragsparteien die Befugnis zur Typisierung zu (Krause in vHH/L 15. Aufl. § 1 Rn. 955). Das gilt auch für die Beurteilung, ab welchem Lebensalter sich die Vermittlungschancen älterer Arbeitnehmer - branchentypisch - verschlechtern und bis zu welchem Alter ein Bedürfnis besteht, sie vor entsprechenden Nachteilen zu schützen. Die Anknüpfung an das Lebensalter ist, will man einen solchen zusätzlichen Schutz erreichen, erforderlich. Ein milderes Mittel ist nicht ersichtlich. Dass die Chancen auf dem Arbeitsmarkt auf diese Weise nur typisierend und nicht individuell berücksichtigt werden, ist im Rahmen genereller Bestimmungen unvermeidbar; auch bei individueller Anknüpfung müsste sich die Bewertung an Wahrscheinlichkeiten orientieren (vgl. BAG 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 53, BAGE 140, 169; 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 45 f., BAGE 128, 238).

48

(b) Die Regelung ist nicht deshalb unangemessen, weil sie für ältere Arbeitnehmer - wie die Beklagte gemeint hat - durch die Anknüpfung an eine relativ kurze Beschäftigungsdauer als Einstellungshemmnis und Erschwernis des Zugangs zu unbefristeter Beschäftigung wirken könnte. Derartige Nachteile sind empirisch nicht belegt. Sollten sie sich im Einzelfall ergeben, hätten sie ihre Ursache im Einstellungsverhalten des Arbeitgebers und stellten einen eigenständigen Akt der Benachteiligung dar, der isoliert mit den dafür zur Verfügung stehenden Mitteln angegriffen werden könnte.

49

(3) Dagegen wäre die Regelung des § 4.4 Satz 1 MTV nicht mehr durch ein legitimes Ziel iSv. § 10 Satz 1 AGG, Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie gedeckt, wenn sie zur Konsequenz hätte, dass Arbeitnehmer, die älter als 53 Jahre und länger als drei Jahre im Betrieb beschäftigt sind, bei der Sozialauswahl selbst dann aus dem Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer ausscheiden, wenn dadurch das Ergebnis der Sozialauswahl grob fehlerhaft würde. Die Regelung würde dann zu einer den gesetzlichen Vorgaben der Sozialauswahl widersprechenden Verdrängung insbesondere jüngerer Arbeitnehmer aus dem Betrieb führen. So könnte sie etwa bewirken, dass ein 50 Jahre alter, seit 25 Jahren im Betrieb beschäftigter Arbeitnehmer, der zwei Personen zum Unterhalt verpflichtet ist, seinen Arbeitsplatz zugunsten eines seit drei Jahren beschäftigten, 53 Jahre alten, nicht unterhaltsverpflichteten Arbeitnehmers verliert. Derartige Wirkungen, auch wenn es sich bei ihnen lediglich um einen Reflex der Unkündbarkeitsregelung handeln mag, sind mit Blick auf die gesetzlichen Vorgaben zur Sozialauswahl in § 1 Abs. 3 bis Abs. 5 KSchG sachlich nicht zu rechtfertigen. Sie führen zu einer unverhältnismäßigen Verkürzung des Kündigungsschutzes der von der Tarifregelung nicht erfassten Arbeitnehmer. Soweit in Fällen betrieblich bedingter Kündigungen unter mehreren Arbeitnehmern eine Auswahl zu treffen ist, gebietet überdies Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip ein gewisses Maß an sozialer Rücksichtnahme. So darf der Arbeitgeber bei seinem Kündigungsentschluss ein durch langjährige Mitarbeit erdientes Vertrauen in den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses nicht unberücksichtigt lassen (BVerfG 27. Januar 1998 - 1 BvL 15/87 - zu B I 3 b cc der Gründe, BVerfGE 97, 169; BAG 28. Oktober 2010 - 2 AZR 392/08 - Rn. 38; 6. Februar 2003 - 2 AZR 672/01 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 104, 308). Darauf müssen die Tarifvertragsparteien Bedacht nehmen.

50

(a) Tarifliche Unkündbarkeitsregelungen müssen deshalb, um sich in Auswahlsituationen als angemessen iSd. § 10 Satz 1 AGG sowie gesetzes- und verfassungskonform iSv. § 1 Abs. 3 KSchG, Art. 12 Abs. 1 GG zu erweisen, gewährleisten, dass sie zumindest grobe Auswahlfehler vermeiden(erwogen bereits in BAG 5. Juni 2008 - 2 AZR 907/06 - Rn. 31; vgl. auch Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 10 Rn. 49; Däubler/Bertzbach/Brors AGG 3. Aufl. § 10 Rn. 67; SES/Eylert KSchG § 1 Rn. 379; Hako-KSchR/Gallner/ Mestwerdt 4. Aufl. § 1 Rn. 851; MünchKommBGB/Thüsing 6. Aufl. § 10 AGG Rn. 42; Wendeling-Schröder NZA 2007, 1399). Mit dieser Anforderung ist einerseits sichergestellt, dass die sozialen Belange ordentlich kündbarer Arbeitnehmer nicht vernachlässigt werden. Dem Lebensalter kann dann in einer Auswahlsituation keine „absolute“ Bedeutung mehr zukommen; andere Kriterien behalten ihre Relevanz. Dadurch wird andererseits der Einschätzungsprärogative der Tarifvertragsparteien Rechnung getragen, die festlegen, wann Arbeitnehmer aufgrund ihres Alters eines erhöhten Schutzes bedürfen (Bröhl Die außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist S. 213 f.). Der Maßstab orientiert sich an dem Spielraum, den der Gesetzgeber den Sozialpartnern in § 1 Abs. 4 KSchG einräumt. Danach können kollektivrechtliche Auswahlrichtlinien nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Zwar regeln Unkündbarkeitsbestimmungen unmittelbar nur das Verhältnis zwischen dem Arbeitgeber und einzelnem Arbeitnehmer. Sie kommen in ihrer Wirkung aber zumindest faktisch Auswahlrichtlinien gleich. Dementsprechend hatte § 10 Satz 3 Nr. 7 AGG aF individual- und kollektivrechtliche Unkündbarkeitsregelungen zwar ausdrücklich für zulässig erklärt, aber nur „soweit dadurch nicht der Kündigungsschutz anderer Beschäftigter im Rahmen der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 des Kündigungsschutzgesetzes grob fehlerhaft gemindert wird“. Die Vorschrift wurde im Dezember 2006 nur deshalb aufgehoben (BGBl. I S. 2742), weil der Gesetzgeber sie wegen § 2 Abs. 4 AGG für unnötig hielt. Die ihr zugrundeliegende gesetzgeberische Wertung kommt in § 1 Abs. 4 KSchG weiterhin zum Ausdruck.

51

(b) Eine solche Anwendungsgrenze sieht § 4.4 Satz 1 MTV nicht ausdrücklich vor. Sie ist der Bestimmung dennoch inhärent. Tarifnormen sind, wenn möglich, so auszulegen und anzuwenden, dass sie nicht in Widerspruch zu höherrangigem Recht geraten. Tarifvertragsparteien wollen im Zweifel Regelungen treffen, die mit zwingendem höherrangigem Recht in Einklang stehen und deshalb rechtlichen Bestand haben. Lässt eine Tarifnorm, die bei einem bestimmten Verständnis (teilweise) unwirksam wäre, eine Auslegung zu, die zu einem gesetzeskonformen Ergebnis führt, ist sie in diesem Sinne anzuwenden (BAG 21. Februar 2012 - 6 AZR 524/11 - Rn. 19; 21. Juli 1993 - 4 AZR 468/92 - zu B II 1 a bb der Gründe, BAGE 73, 364). Eine solche Auslegung ist hier möglich. § 4.4 Satz 1 MTV kann unter Berücksichtigung seines Zwecks dahin verstanden werden, dass der Ausschluss der ordentlichen Kündigung dann nicht gilt, wenn die damit verbundene Begünstigung des geschützten Personenkreises im Einzelfall zu einem iSv. § 1 Abs. 4 KSchG grob fehlerhaften Auswahlergebnis führen würde.

52

(aa) Mit der Regelung in § 4.4 Satz 1 MTV wollten die Tarifvertragsparteien den Schutz älterer Arbeitnehmer bei Rationalisierungsmaßnahmen verbessern. Derartige Maßnahmen sollten nicht ausgeschlossen, doch sollte der Schutz vor ihren Folgen erhöht werden. Dass aber dieser Schutz auf Kosten von Arbeitnehmern erfolgen sollte, die zwar - in der Regel - jünger sind, aber nach den Kriterien des § 1 Abs. 3 KSchG des Schutzes noch stärker bedürfen, kann nicht angenommen werden. Es ging den Tarifvertragsparteien um einen besonderen, aber nicht um einen bedingungslosen Schutz der Älteren. Es gibt keine Grundlage für die Annahme, dass sie den besonderen Kündigungsschutz auch in solchen Fällen zur Geltung gebracht wissen wollten, in denen die höhere Schutzbedürftigkeit anderer, von § 4.4 Satz 1 MTV nicht erfasster Arbeitnehmer offenkundig ist (vgl. Bröhl Die außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist S. 218, 219; Oetker ZfA 2001, 287, 328).

53

(bb) Unschädlich ist, dass der Wortlaut der Bestimmung dies nicht zum Ausdruck bringt. Die den Inhalt der Tarifnorm beeinflussenden Regelungen des AGG und die Regelungen in § 1 Abs. 3, Abs. 4 KSchG sind auch für die Normunterworfenen erkennbar. Diese konnten nicht davon ausgehen, dass die Tarifvertragsparteien sich über die daraus ergebenden Grenzen hinwegsetzen wollten (Oetker ZfA 2001, 287, 329). Das gilt umso mehr, als § 4.4 Satz 1 MTV bereits vor Inkrafttreten des AGG vereinbart wurde. Im Übrigen kann auch die unionsrechtskonforme Auslegung von Gesetzen dazu führen, dass eine nationale Bestimmung entgegen ihrem Wortlaut hinsichtlich eines Teils der von ihr erfassten Fälle nicht anzuwenden, die Reichweite der innerstaatlichen Norm also einzuschränken ist (vgl. BAG 17. November 2009 - 9 AZR 844/08 - Rn. 29, BAGE 132, 247). Für die Auslegung tariflicher Bestimmungen, die am unionsrechtlich geprägten Verbot der Altersdiskriminierung zu messen sind, gilt insoweit nichts anderes.

54

(4) Eines Vorabentscheidungsersuchens nach Art. 267 Abs. 3 AEUV bedarf es nicht. Die Reichweite und der Inhalt des unionsrechtlichen Grundsatzes des Verbots der Diskriminierung wegen des Alters ist durch Entscheidungen des Gerichtshofs, zuletzt etwa in den Rechtssachen „Kücükdeveci“ (EuGH 19. Januar 2010 - C-555/07 - Slg. 2010, I-365), „Prigge“ (EuGH 13. September 2011 - C-447/09 - Slg. 2011, I-8003) und „Hörnfeldt“ (EuGH 5. Juli 2012 - C-141/11 -) hinreichend geklärt.

55

dd) Die Tarifregelung hält auch im Übrigen einer Rechtskontrolle stand. Die Wirksamkeit des § 4.4 Satz 1 MTV scheitert nicht an einem Verstoß gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Dabei kann dahinstehen, ob die Tarifvertragsparteien als Normgeber unmittelbar an Art. 3 Abs. 1 GG oder ob sie an dessen Grundsätze nur mittelbar gebunden sind(vgl. dazu BAG 27. Mai 2004 - 6 AZR 129/03 - zu B II 1 der Gründe, BAGE 111, 8; 14. Oktober 2003 - 9 AZR 146/03 - zu I 3 b der Gründe mwN, BAGE 108, 94). Jedenfalls enthält Art. 3 Abs. 1 GG hinsichtlich des Verbots der Diskriminierung wegen des Alters keine weitergehenden Anforderungen als § 10 AGG und Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG.

56

g) Umstände, die unter Berücksichtigung der vorstehenden Erwägungen die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung gegenüber dem Kläger eröffnen könnten, sind nicht erkennbar.

57

h) Aus diesem Grunde kann dahinstehen, ob nicht bei Geltung tariflicher Unkündbarkeitsregelungen wie der des § 4.4 Satz 1 MTV - um nicht nur diskriminierende, grob fehlerhafte Ergebnisse einer Sozialauswahl zu vermeiden, sondern auch den tariflich vereinbarten Ausschluss ordentlicher betriebsbedingter Kündigungen ohne Einschränkungen zu gewährleisten - die Herausnahme der davon erfassten Arbeitnehmer aus dem Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer ohnehin zu unterbleiben hat. Die vor ordentlichen Kündigungen geschützten Arbeitnehmer wären dann bei der Sozialauswahl zunächst ohne Beachtung des Kündigungsausschlusses mit den übrigen Arbeitnehmern zu vergleichen. Stünden sie nach einem solchen Vergleich gemäß den Kriterien des § 1 Abs. 3 KSchG ohnehin nicht zur Kündigung an, ist mit dem Unterbleiben einer ordentlichen Kündigung eine Diskriminierung und Benachteiligung anderer Arbeitnehmer nicht verbunden. Stünden sie dagegen - da nach den Kriterien des § 1 Abs. 3 KSchG weniger schutzbedürftig als andere - „eigentlich“ zur Kündigung an, könnten sie sich auf den tariflichen Ausschluss der ordentlichen Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses berufen. Der Arbeitgeber könnte statt ihres Arbeitsverhältnisses dasjenige eines sozial stärker geschützten Arbeitnehmers jedenfalls dann nicht kündigen, wenn damit ein grob fehlerhaftes Auswahlergebnis verbunden wäre. Der Arbeitgeber vermöchte also womöglich weder den tariflich geschützten noch den von § 1 Abs. 3 KSchG geschützten Arbeitnehmer im Wege der ordentlichen Kündigung zu entlassen. Lägen die Voraussetzungen des § 626 BGB vor, käme dagegen die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses des tariflich(nur) vor der ordentlichen Kündigung geschützten Arbeitnehmers in Betracht. Auf diese Weise könnten sowohl grobe Fehler bei der Sozialauswahl als auch die (Teil-)Aufhebung des tariflichen Schutzes vor ordentlichen Kündigungen vermieden werden (ähnlich Rolfs NZA-Beilage 1/2008 S. 8, 15).

58

III. Der Weiterbeschäftigungsantrag ist dem Senat nicht zur Entscheidung angefallen. Der Antrag ist auf eine Beschäftigung für die Dauer des Kündigungsschutzverfahrens betreffend die Kündigungen vom August 2009 gerichtet. Dieses ist rechtskräftig abgeschlossen (vgl. BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 700/11 - Rn. 23).

59

IV. Die Kosten des Revisionsverfahrens hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Beklagte zu tragen.

        

    Kreft    

        

    Rachor    

        

    Berger    

        

        

        

    Krichel    

        

    Grimberg    

                 

Tenor

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 27. April 2009 - 8 Sa 1976/08 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Weitergewährung einer Auswärtszulage nach dem Inkrafttreten des TVöD.

2

Der Kläger ist seit 1970 bei der Beklagten in der Wehrbereichsverwaltung Nord in W beschäftigt und wird als ziviler Matrose im Borddienst auf der „W“, einem Trossschiff der Bundeswehr, tätig. Die „W“ verfügt über einen Schutz gegen atomare, biologische und chemische Kampfstoffe (ABC-Schutz). Die Schlafkabinen haben keine Bullaugen. Die Schlafkojen sind nur 59 cm breit. Der Kläger ist Mitglied der Gewerkschaft ver.di. Auf das Arbeitsverhältnis finden kraft beiderseitiger Tarifbindung die für den Bund maßgeblichen Tarifverträge des öffentlichen Dienstes (TVöD) Anwendung.

3

Aufgrund der schlechten Schlafgelegenheiten erhielt der Kläger bis zum 30. September 2005 eine Auswärtszulage nach Nr. 13 Abs. 1 Buchst. e der Sonderregelungen für die Besatzungen von Binnen- und Seefahrzeugen (Schiffen) und von schwimmenden Geräten im Bereich des Bundesministeriums der Verteidigung nach § 2 Abs. 1 Abschn. A Buchst. b (SR 2b zum MTArb). Der Wortlaut dieser Sonderregelung lautete:

        

„Nr. 13

        

Zu § 38 - Entschädigung bei Dienstreisen, Abordnungen und Dienstgängen

        

(1)     

Für nachstehende Fälle treten an die Stelle des § 38 folgende Regelungen:

                 

…       

        

e)    

Den Besatzungen auf den Fahrzeugen und schwimmenden Geräten sind, wenn sie nicht täglich nach Hause zurückkehren können oder ein Verbleiben an der Arbeitsstelle angeordnet ist, Schlaf- und Kochgelegenheit zu stellen. Am Dienstort entfällt der Anspruch auf die Gestellung von Übernachtungsräumen und Kochgelegenheiten, wenn nicht eine Übernachtung an der Arbeitsstelle aus betrieblichen Gründen erforderlich und angeordnet ist.

                 

Die Bestimmungen über die Übernachtungsräume und Kochgelegenheiten an Land sowie auf Fahrzeugen und schwimmenden Geräten werden unter Beteiligung der Personalvertretung nach § 68 vom Arbeitgeber erlassen.

                 

Wird Schlaf- und Kochgelegenheit nicht gestellt oder entspricht sie nicht den erlassenen Mindestbestimmungen, wird den an Bord befindlichen Besatzungsmitgliedern anstelle der Beköstigungszulage eine Auswärtszulage gewährt.

                 

Die Auswärtszulage beträgt für jede angefangene Stunde der gesamten Ausbleibezeit bei einer Ausbleibezeit von

                 

mindestens

3 bis 6 Stunden

0,20 Euro,

                 

über   

6 bis 12 Stunden

0,49 Euro,

                 

über   

12 Stunden

0,54 Euro

                 

für die Stunde. Sie muss je Tag jedoch die Höhe der Beköstigungszulage erreichen.

                 

…“    

4

Vergleichbare Sonderregelungen bestanden für die Besatzungen von Binnen- und Seefahrzeugen (Schiffen) und von schwimmenden Geräten …, vgl. Nr. 10 der SR 2e zum MTArb.

5

Nach Inkrafttreten des TVöD am 1. Oktober 2005 stellte die Beklagte die Zahlung der Auswärtszulage ein. Die im Bereich der Wasser- und Schifffahrtsverwaltung beschäftigten Besatzungen von Schiffen und schwimmenden Geräten erhalten seither ein „Übernachtungsgeld“ iHv. 8,00 Euro für „Übernachtungen auf Schiffen oder schwimmenden Geräten, die nicht den erlassenen Mindestbestimmungen entsprechen“ (§ 47 TVöD-BT-V Bund Nr. 10 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2). Für die im Bereich des Bundesministeriums der Verteidigung beschäftigten Besatzungen von Binnen- und Seefahrzeugen und von schwimmenden Geräten (§ 46 Kapitel II TVöD-BT-V Bund)ist eine derartige Zahlung nicht vorgesehen.

6

Der Kläger hat mit Schreiben vom 20. Februar 2007 die Zahlung der Auswärtszulage geltend gemacht. Mit seiner Klage hat er die Ansicht vertreten, die Auswärtszulage müsse aufgrund der unverändert fortbestehenden schlechten Schlafbedingungen weitergezahlt werden. Die Tarifvertragsparteien hätten den Anspruch nicht beseitigen dürfen, die Weitergewährung sei versehentlich unterlassen worden. Es liege eine unbewusste Regelungslücke vor. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz werde verletzt, da andere Berufsgruppen eine Auswärtszulage erhielten. Der Anspruch ergebe sich auch aus der jahrelangen und vorbehaltlosen Zahlung der Zulage.

7

Der Kläger hat beantragt,

        

1.    

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 4.490,70 Euro netto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach bestimmter zeitlicher Staffelung zu zahlen,

        

2.    

festzustellen, dass er auch für den Zeitraum ab Februar 2008 einen Anspruch auf die Zahlung von Auswärtszulagen iSv. Nr. 13 Abs. 1 Buchst. e der SR 2b zum MTArb hat.

8

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat im Wesentlichen ausgeführt, mit dem Inkrafttreten des TVöD sei der tarifvertragliche Anspruch auf die Zahlung einer Auswärtszulage entfallen.

9

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Klageforderung weiter.

Entscheidungsgründe

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Die Revision hat keinen Erfolg. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung einer Auswärtszulage.

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I. Die bisherige tarifvertragliche Anspruchsgrundlage für die Zahlung einer Auswärtszulage in Nr. 13 Abs. 1 Buchst. e der SR 2b zum MTArb ist mit dem Inkrafttreten des TVöD am 1. Oktober 2005 weggefallen. Im Gegensatz zum MTArb gewährt der auf das Arbeitsverhältnis der Parteien kraft beiderseitiger Tarifbindung (§ 3 Abs. 1 TVG) anwendbare TVöD keinen Anspruch auf Zahlung der begehrten Auswärtszulage.

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1. Gem. Nr. 13 Abs. 1 Buchst. e der SR 2b zum MTArb hatten die als Arbeiter im Bereich des Bundesministeriums der Verteidigung beschäftigten Besatzungen von Binnen- und Seefahrzeugen (Schiffen) und von schwimmenden Geräten einen Anspruch auf die Zahlung einer Auswärtszulage iHv. bis zu 0,54 Euro pro Stunde der „Ausbleibezeit“, wenn ihnen entgegen der dem Arbeitgeber obliegenden Verpflichtung keine Schlaf- und Kochgelegenheit gestellt wurde oder die zur Verfügung gestellte Schlaf- und Kochgelegenheit nicht den unter Beteiligung der Personalvertretung vom Arbeitgeber aufzustellenden Mindestbestimmungen entsprach (vgl. zur früheren Rechtslage bei Fehlen einer Vereinbarung mit der Personalvertretung BAG 1. August 1969 - 3 AZR 170/68 - zu 1 e der Gründe, AP MTB II § 38 Nr. 4).

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2. Diese tarifvertragliche Anspruchsgrundlage ist mit Wirkung vom 1. Oktober 2005 weggefallen. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 des Tarifvertrags zur Überleitung der Beschäftigten des Bundes in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts(TVÜ-Bund) ersetzt der TVöD in Verbindung mit dem TVÜ-Bund für den Bereich des Bundes die in Anlage 1 TVÜ-Bund Teil A und Anlage 1 TVÜ-Bund Teil B aufgeführten Tarifverträge (einschließlich Anlagen) bzw. Tarifvertragsregelungen, soweit im TVöD, dem TVÜ-Bund oder in den Anlagen nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist. Der MTArb wird in der Anlage 1 TVÜ-Bund Teil A unter Nr. 3 als einer der zu ersetzenden Tarifverträge aufgeführt. Eine abweichende Regelung iSv. § 2 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 TVÜ-Bund besteht für die hier streitige Auswärtszulage in der maßgeblichen Sonderregelung SR 2b zum MTArb nicht. Nur für die Besatzungsmitglieder von Tankschiffen und Öltankreinigungsschiffen haben sich die Tarifvertragsparteien auf eine vorübergehende Fortgeltung der bisherigen Bestimmungen bis zum Inkrafttreten einer ablösenden tarifvertraglichen Regelung verständigt (Anlage 5 zu § 23 TVÜ-Bund Nr. 3 Buchst. a). Die übrigen Bestimmungen der Sonderregelung SR 2b zum MTArb sind hingegen durch den TVöD ersetzt worden. Dabei haben die Tarifvertragsparteien für die im Bereich des Bundesministeriums für Verteidigung beschäftigten Besatzungen von Binnen- und Seefahrzeugen und von schwimmenden Geräten erneut Sonderregelungen geschaffen (§ 46 Kap. II TVöD-BT-V Bund). Diese enthalten jedoch keine Auswärtszulage oder einen mit ihr vergleichbaren Anspruch.

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3. Eine Fortgeltung der bisherigen tarifvertraglichen Auswärtszulage ergibt sich nicht aus den Übergangsregelungen für Erschwerniszuschläge. Die Auswärtszulage ist zum einen keine Erschwerniszulage, sondern eine spezielle Entschädigungsregelung für Dienstreisen (vgl. die Überschrift von Nr. 13 der SR 2b zum MTArb). Zum anderen erfasst die Übergangsregelung diese Zulage nicht. Zwar gelten bis zum Inkrafttreten eines entsprechenden Tarifvertrags die bisherigen tariflichen Regelungen fort (§ 19 Abs. 5 Satz 2 TVöD). Die Übergangsregelung bezeichnet aber abschließend in der Anlage 1 TVÜ-Bund Teil B unter Nr. 19 bis 23 die Tarifverträge und tariflichen Regelungen, die fortgelten (bspw. Tarifvertrag über die Gewährung von Zulagen gem. § 33 Abs. 1 Buchst. c BAT vom 11. Januar 1962; vgl. zu einer ähnlichen Problematik bei § 19 Abs. 5 Satz 2 TV-L Senat 21. April 2010 - 10 AZR 303/09 - ZTR 2010, 403). Die Sonderregelung SR 2b zum MTArb wird nicht genannt.

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Für besondere Berufsgruppen enthält der TVÜ-Bund eigenständige Übergangsregelungen (§ 23 TVÜ-Bund), die auch die beiden in der SR 2b zum MTArb vorgesehenen Erschwerniszuschläge umfassen. So sollen beispielsweise die Zuschlagsregelungen für die Besatzungen von Tankschiffen und Öltankreinigungsschiffen (Nr. 10 Abs. 3 der SR 2b zum MTArb) bis zum Inkrafttreten einer ablösenden tarifvertraglichen Regelung fortgelten (§ 23 TVÜ-Bund iVm. Anlage 5 Nr. 3 Buchst. a). Dies macht deutlich, dass die Überleitungsregelungen für Erschwerniszuschläge (§ 19 Abs. 5 Satz 2 TVöD) nicht ohne Weiteres sämtliche Zuschläge erfassen.

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4. Die Tarifvertragsparteien konnten die Auswärtszulage abschaffen.

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a) Es gehört zur Tarifautonomie der Tarifvertragsparteien, bestehende Tarifnormen auch zu Lasten der Arbeitnehmer zu ändern (BAG 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - Rn. 34, BAGE 130, 286; 23. Februar 2005 - 4 AZR 172/04 - zu I 3 a der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Lufthansa Nr. 33 = EzA TVG § 4 Luftfahrt Nr. 12; 27. April 2004 - 9 AZR 18/03 - zu A II 4 c bb (1) der Gründe, BAGE 110, 208). Eine Tarifnorm steht unter dem Vorbehalt, durch eine nachfolgende tarifliche Regelung verschlechtert oder aufgehoben zu werden (BAG 23. Februar 2005 - 4 AZR 172/04 - zu I 3 c aa der Gründe, aaO; 20. März 2002 - 10 AZR 501/01 - zu II 2 c bb der Gründe, BAGE 100, 377).

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b) Mit der Abschaffung der Auswärtszulage haben die Tarifvertragsparteien auch nicht höherrangiges Recht verletzt.

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aa) Es liegt kein Verstoß gegen das sich aus Art. 20 Abs. 3 GG ergebende Rückwirkungsverbot vor.

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Soweit Tarifnormen geändert und Sachverhalte berührt werden, die in der Vergangenheit liegen, haben die Tarifvertragsparteien dieselben Grenzen einzuhalten wie der Gesetzgeber (BAG 11. August 2009 - 3 AZR 23/08 - Rn. 50, AP GG Art. 9 Nr. 139 = EzA AGG § 10 Nr. 1; 23. Februar 2005 - 4 AZR 172/04 - zu I 3 c bb der Gründe, aaO; 27. April 2004 - 9 AZR 18/03 - zu A II 4 c bb (1) der Gründe, BAGE 110, 208). Da die Tarifvertragsparteien den Anspruch auf Gewährung der Auswärtszulage ausschließlich für die Zukunft gestrichen haben, haben sie nicht in eine bereits vorhandene Rechtsposition eingegriffen. Es liegt deshalb kein Fall der - echten oder unechten - Rückwirkung vor. Die schlichte Erwartung, das geltende Recht werde unverändert fortbestehen, wird verfassungsrechtlich nicht geschützt (BVerfG 5. Februar 2004 - 2 BvR 2029/01 - zu C IV 1 der Gründe, BVerfGE 109, 133).

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bb) Mit der Abschaffung der Auswärtszulage im Bereich des Bundesministeriums der Verteidigung wurde der Gleichheitssatz (Art. 3 GG) nicht verletzt. Dabei spielt es keine Rolle, ob Beamte und Soldaten auf seegehenden „Kriegsschiffen“ eine Auswärtszulage oder Arbeitnehmer im Bereich anderer Ministerien ein „Übernachtungsgeld“ erhalten. Es liegt kein vergleichbarer Sachverhalt vor.

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(1) Den Tarifvertragsparteien steht aufgrund der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie bei der Beurteilung der tatsächlichen Gegebenheiten und betroffenen Interessen eine Einschätzungsprärogative und bei den tariflichen Regelungen ein weiter Gestaltungsspielraum zu(Senat 24. Februar 2010 - 10 AZR 1038/08 - Rn. 21 mwN, AP GG Art. 3 Nr. 320). Sie brauchen nicht die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung zu wählen (BAG 25. Oktober 2007 - 6 AZR 95/07 - Rn. 24, BAGE 124, 284). Ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz liegt erst dann vor, wenn sie es versäumt haben, tatsächliche Gemeinsamkeiten oder Unterschiede der zu ordnenden Lebensverhältnisse zu berücksichtigen, die so bedeutsam sind, dass sie bei einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise beachtet werden müssen (BAG 25. Oktober 2007 - 6 AZR 95/07 - Rn. 24, aaO; 14. Oktober 2003 - 9 AZR 146/03 - zu I 3 b aa der Gründe, BAGE 108, 94). Legen die Tarifvertragsparteien die Voraussetzungen für die Zahlung einer Zulage fest, steht es ihnen frei, typisierend zu bestimmen, welche Erschwernisse sie in welcher Weise ausgleichen wollen (Senat 24. September 2008 - 10 AZR 770/07 - Rn. 40, BAGE 128, 42; zur Sicherheitszulage Senat 24. Februar 2010 - 10 AZR 1038/08 - Rn. 24, aaO).

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(2) Mit den Beamten oder Soldaten auf seegehenden „Kriegsschiffen“ ist der Kläger schon deshalb nicht vergleichbar, weil er als „ziviler Matrose“ auf der Grundlage eines Arbeitsvertrags beschäftigt wird. Dagegen werden die Rechte und Pflichten der Soldaten und Beamten durch das Gesetz über die Rechtsstellung der Soldaten (Soldatengesetz) bzw. das Bundesbeamtengesetz (BBG) und die hierzu erlassenen Verordnungen geregelt (zur fehlenden Vergleichbarkeit von angestellten und verbeamteten Feuerwehrleuten Senat 23. Juni 2010 - 10 AZR 543/09 - Rn. 39, NZA 2010, 1081).

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(3) Ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz liegt auch nicht deshalb vor, weil die im Bereich der Wasser- und Schifffahrtsverwaltung des Bundes eingesetzten Besatzungen von Schiffen und schwimmenden Geräten nunmehr ein „Übernachtungsgeld“ nach § 47 TVöD-BT-V Bund Nr. 10 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 erhalten. Dieses Übernachtungsgeld ist mit der vom Kläger geltend gemachten Auswärtszulage nicht vergleichbar. Die Auswärtszulage wurde für jede Stunde der „Ausbleibezeit“ gezahlt und betrug bis zu 0,54 Euro. Das „Übernachtungsgeld“ wird hingegen für „Übernachtungen auf Schiffen oder schwimmenden Geräten“ gezahlt und beträgt (pauschal) 8,00 Euro.

25

Es ist Sache der Tarifvertragsparteien festzulegen, in welcher Art und Weise sie welche Erschwernisse mit Zuschlägen ausgleichen oder ob diese Erschwernisse bereits mit dem der Eingruppierung zugrunde liegenden Berufs- und Tätigkeitsbild verbunden sind und vergütet werden (§ 19 Abs. 1 Satz 2 TVöD).

26

II. Entgegen der Auffassung der Revision sind die tariflichen Regelungen nicht lückenhaft und kann der TVöD insoweit nicht ergänzend ausgelegt werden.

27

Eine unbewusste Regelungslücke ist nicht erkennbar. Es gibt keine hinreichenden Anhaltspunkte für die Annahme, die Tarifvertragsparteien hätten versehentlich die Normierung einer Auswärtszulage für Schiffsbesatzungen unterlassen. Die tarifliche Neugestaltung des TVöD, der die bisherigen unterschiedlichen Vergütungsstrukturen von Arbeitern und Angestellten aufgelöst und eine Vielzahl von Tarifverträgen, die das Entgelt einzelner Beschäftigungsgruppen des öffentlichen Dienstes differenziert und detailliert geregelt haben, zusammengeführt hat (BAG 17. Dezember 2009 - 6 AZR 665/08 - Rn. 21, AP TVÜ § 4 Nr. 1), spricht vielmehr dafür, dass dem tariflichen Regelungsplan entsprechend - nämlich die tarifvertraglichen Vorschriften weitgehend zu vereinheitlichen - nur die in der Anlage 5 zu § 23 TVÜ-Bund geregelten Ausnahmefälle weiter zur Anwendung kommen. Dementsprechend wurden beispielsweise für die Besatzungen von Binnen- und Seefahrzeugen und von schwimmenden Geräten im Bereich des Bundesministeriums der Verteidigung erneut Sonderregelungen vereinbart (§ 46 Kapitel II TVöD-BT-V Bund). Daraus folgt, dass die Tarifvertragsparteien sich nicht auf eine inhaltliche Übernahme beschränkt haben, sondern die Sonderregelungen für die einzelnen Berufsgruppen sowohl sprachlich als auch inhaltlich überarbeitet und abschließend geregelt haben.

28

III. Der Anspruch auf Zahlung einer Auswärtszulage ergibt sich auch nicht aus den anderen vom Kläger vorgetragenen Gesichtspunkten.

29

1. Insbesondere folgt er nicht unmittelbar aus der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 1. August 1969 - 3 AZR 170/68 - AP MTB II § 38 Nr. 4; 30. April 1975 - 4 AZR 351/74 - AP MTB II § 38 Nr. 8). Beide Entscheidungen stützen sich ausschließlich auf Nr. 15 Abs. 1 Buchst. e der damals maßgeblichen Sonderregelung SR 2b zum MTB II und somit auf eine tarifvertragliche Vorschrift. Einen vom Tarifvertrag losgelösten originären Anspruch hat das Bundesarbeitsgericht nicht angenommen.

30

2. Ein Anspruch aus betrieblicher Übung besteht nicht.

31

Die Beklagte hat die Auswärtszulage aufgrund der früheren tarifvertraglichen Regelung (Nr. 13 Abs. 1 Buchst. e der SR 2b zum MTArb) gezahlt und damit eine tarifliche Verpflichtung erfüllt. Die Leistungsgewährung konnte vom Kläger daher nicht als stillschweigendes Angebot einer vertraglichen Verpflichtung aufgefasst werden. Sie war Normvollzug (vgl. BAG 17. März 2010 - 5 AZR 317/09 - Rn. 21 mwN, EzA TVG § 4 Brot- und Bachwarenindustrie Nr. 2).

32

IV. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 ZPO.

        

    Mikosch    

        

    W. Reinfelder    

        

        

    Eylert    

        

        

        

  Der ehrenamtliche Richter
Staedtler ist wegen der Beendigung
seiner Amtszeit gehindert, seine
Unterschrift beizufügen.
    Mikosch    

        

Stefan Fluri

                          

Ziel des Gesetzes ist, Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen.

(1) Die Rechtsnormen des Tarifvertrags, die den Inhalt, den Abschluß oder die Beendigung von Arbeitsverhältnissen ordnen, gelten unmittelbar und zwingend zwischen den beiderseits Tarifgebundenen, die unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallen. Diese Vorschrift gilt entsprechend für Rechtsnormen des Tarifvertrags über betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen.

(2) Sind im Tarifvertrag gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien vorgesehen und geregelt (Lohnausgleichskassen, Urlaubskassen usw.), so gelten diese Regelungen auch unmittelbar und zwingend für die Satzung dieser Einrichtung und das Verhältnis der Einrichtung zu den tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern.

(3) Abweichende Abmachungen sind nur zulässig, soweit sie durch den Tarifvertrag gestattet sind oder eine Änderung der Regelungen zugunsten des Arbeitnehmers enthalten.

(4) Ein Verzicht auf entstandene tarifliche Rechte ist nur in einem von den Tarifvertragsparteien gebilligten Vergleich zulässig. Die Verwirkung von tariflichen Rechten ist ausgeschlossen. Ausschlußfristen für die Geltendmachung tariflicher Rechte können nur im Tarifvertrag vereinbart werden.

(5) Nach Ablauf des Tarifvertrags gelten seine Rechtsnormen weiter, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden.

(1) Urteile der Arbeitsgerichte, gegen die Einspruch oder Berufung zulässig ist, sind vorläufig vollstreckbar. Macht der Beklagte glaubhaft, daß die Vollstreckung ihm einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde, so hat das Arbeitsgericht auf seinen Antrag die vorläufige Vollstreckbarkeit im Urteil auszuschließen. In den Fällen des § 707 Abs. 1 und des § 719 Abs. 1 der Zivilprozeßordnung kann die Zwangsvollstreckung nur unter derselben Voraussetzung eingestellt werden. Die Einstellung der Zwangsvollstreckung nach Satz 3 erfolgt ohne Sicherheitsleistung. Die Entscheidung ergeht durch unanfechtbaren Beschluss.

(2) Im übrigen finden auf die Zwangsvollstreckung einschließlich des Arrests und der einstweiligen Verfügung die Vorschriften des Achten Buchs der Zivilprozeßordnung Anwendung. Die Entscheidung über den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung kann in dringenden Fällen, auch dann, wenn der Antrag zurückzuweisen ist, ohne mündliche Verhandlung ergehen. Eine in das Schutzschriftenregister nach § 945a Absatz 1 der Zivilprozessordnung eingestellte Schutzschrift gilt auch als bei allen Arbeitsgerichten der Länder eingereicht.

*

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

*

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

(1) Das Urteilsverfahren findet in den in § 2 Abs. 1 bis 4 bezeichneten bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten Anwendung.

(2) Für das Urteilsverfahren des ersten Rechtszugs gelten die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über das Verfahren vor den Amtsgerichten entsprechend, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt. Die Vorschriften über den frühen ersten Termin zur mündlichen Verhandlung und das schriftliche Vorverfahren (§§ 275 bis 277 der Zivilprozeßordnung), über das vereinfachte Verfahren (§ 495a der Zivilprozeßordnung), über den Urkunden- und Wechselprozeß (§§ 592 bis 605a der Zivilprozeßordnung), über die Musterfeststellungsklage (§§ 606 bis 613 der Zivilprozessordnung), über die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung (§ 128 Abs. 2 der Zivilprozeßordnung) und über die Verlegung von Terminen in der Zeit vom 1. Juli bis 31. August (§ 227 Abs. 3 Satz 1 der Zivilprozeßordnung) finden keine Anwendung. § 127 Abs. 2 der Zivilprozessordnung findet mit der Maßgabe Anwendung, dass die sofortige Beschwerde bei Bestandsschutzstreitigkeiten unabhängig von dem Streitwert zulässig ist.

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.