Verwaltungsgericht Münster Beschluss, 30. Juli 2015 - 9 L 862/15
Verwaltungsgericht Münster
Tenor
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens
Der Streitwert wird auf 14.500 Euro festgesetzt.
Der Beschluss soll den Beteiligten per Telefax übermittelt werden.
1
G r ü n d e :
21. Das Gericht entscheidet mit Blick auf die Eilbedürftigkeit der Sache ohne weiteres Zuwarten auf eine etwaige Äußerung der Antragstellerin auf die klarstellenden Ausführungen der Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 21. Juli 2015. Dieser Schriftsatz wurde den Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin per Telefax am 23. Juli 2015 (mittags) übermittelt. Die mit Schriftsatz der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin vom 23. Juli 2015 vorbehaltene Stellungnahme zu dieser Äußerung liegt dem Gericht auch nach Ablauf einer Woche nicht vor. Auch ist innerhalb dieser Zeit, was sich wegen des Zeitablaufs aufgedrängt hätte, keine Mitteilung erfolgt, die Antragstellerin beabsichtige, zu den Ausführungen der Antragsgegnerin noch zeitnah zu erwidern.
32. Der Antrag,
4die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, über den Antrag der Antragstellerin auf Zulassung zum Weihnachtsmarkt 2015 "Rund um das Rathaus" in Münster unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden,
5ist zulässig, aber unbegründet.
6Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes im Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis ergehen, wenn sowohl ein Anordnungsgrund als auch ein Anordnungsanspruch hinreichend glaubhaft gemacht worden sind (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
7a) Das Gericht bejaht die Glaubhaftmachung eines zugunsten der Antragstellerin streitenden Anordnungsgrundes. Mit einer abschließenden gerichtlichen Entscheidung über das in der Sache gleichgerichtet geltend gemachte Begehren im Hauptsacheverfahren 9 K 1425/15 ist bis zum Beginn des verfahrensbetroffenen Weihnachtsmarktes 2015 (23. November 2015) nicht zu rechnen. Bei Durchführung des bis zum 23. Dezember 2015 stattfindenden Marktes ohne Beteiligung der Antragstellerin würde ihr ein irreparabler Rechtsverlust drohen, wenn ihr tatsächlich ein Anspruch auf Teilnahme zustünde. Dies ist der Antragstellerin mit Blick auf die zu besorgenden und – wie schon aus ihrer Streitwertangabe folgt - ersichtlich nicht unerheblichen wirtschaftlichen Nachteile nicht zuzumuten und rechtfertigt auch unter Berücksichtigung des in Anordnungsverfahren geltenden Entscheidungsrahmens, der eine Vorwegnahme der Hauptsachenentscheidung regelmäßig nicht zulässt, die mit dem begehrten Inhalt verfolgte einstweilige Anordnung einer gerichtlichen Eilentscheidung zuzuführen.
8Vgl. zu dem insoweit vom Gericht zugrunde gelegten Maßstab bereits Beschlüsse vom 23. September 2014 – 9 L 617/14 u.a -, juris, zum Weihnachtsmarkt 2014 der Antragsgegnerin.
9b) Die Antragstellerin hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
10Es kann offen bleiben, ob dem geltend gemachten Begehren, wie die Antragsgegnerin meint, bereits deshalb nicht entsprochen werden könne, weil die Antragstellerin neben der vorliegenden Rechtsverfolgung nach § 123 Abs. 1 VwGO (und ihrer zugleich erhobenen Verpflichtungsklage 9 K 1425/15) nicht auch die zugunsten anderer Bewerber ergangenen positiven Zulassungsentscheidungen zum Gegenstand von Anfechtungsklagen bzw. eines darauf bezogenen Rechtsschutzgesuches nach § 80a VwGO gemacht hat. Das Gericht hat in seinen Beschlüssen vom 23. September 2014, a.a.O., in gleich gelagerten Streitsachen in dem Fehlen einer solchen „Drittanfechtung“ jedenfalls kein rechtliches Hindernis gesehen, eine einstweilige Anordnung des auch hier begehrten Inhalts erlassen zu können.
11Denn auch unabhängig hiervon ist ein Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht worden.
12Rechtsgrundlage der Zulassungsentscheidungen für den verfahrensbetroffenen Weihnachtsmarkt und damit auch für die negative Zulassungsentscheidung betreffend die Antragstellerin ist § 70 GewO, da die Antragsgegnerin den Weihnachtsmarkt gemäß § 69 GewO festgesetzt hat. Nach § 70 Abs. 1 GewO ist jedermann, der dem Teilnehmerkreis der festgesetzten Veranstaltung angehört, nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt. Gemäß § 70 Abs. 2 GewO kann der Veranstalter, wenn es für die Erreichung des Veranstaltungszwecks erforderlich ist, die Veranstaltung unter den dort weiter bezeichneten Voraussetzungen auf bestimmte Aussteller- bzw. Anbietergruppen beschränken. Schließlich kann der Veranstalter nach § 70 Abs. 3 GewO aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller und Anbieter von der Teilnahme ausschließen. Die Entscheidung, welchen Bewerbern in diesen Fällen der Vorzug zu geben ist und welche Bewerber abzulehnen sind, steht, wie in der den Beteiligten bekannten ständigen Rechtsprechung geklärt ist, im Ermessen des Veranstalters, hier der Antragsgegnerin. Innerhalb dieses gesetzlichen Entscheidungsrahmens kommt einem Bewerber grundsätzlich nur ein Anspruch auf fehlerfreie Ausübung dieses Auswahlermessens zu.
13Hiervon ausgehend erweist sich der zum Nachteil der Antragstellerin ergangene Bescheid der Antragsgegnerin vom 28. Mai 2015 als mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtmäßig. Eine Rechtsverletzung der Antragstellerin kann deshalb nicht angenommen werden.
14Formelle dem Ablehnungsbescheid anhaftende Fehler vermag das Gericht nicht zu erkennen. Namentlich ist der angegriffene Bescheid gemessen am Maßstab des § 39 VwVfG NRW von der Antragsgegnerin hinreichend begründet worden. Sie hat in diesem Bescheid im Hinblick auf die unzureichende Standplatzkapazität des Weihnachtsmarktes 2015 zur Aufnahme aller Bewerber in der Anbietergruppe, der die Antragstellerin zugehört, auf die von ihr zu Grunde gelegten allgemeinen Zulassungsrichtlinien zum Weihnachtsmarkt 2015 und das ihr insoweit zustehende – nach ihrer Auffassung zutreffend ausgeübte – pflichtgemäße Ermessen verwiesen, in deren Rahmen die Bewerbungsablehnung getroffen worden ist. Dazu hat die Antragsgegnerin im Bescheid angegeben, hierbei die vorab festgesetzten Höchstzahlen für die einzelnen Anbietergruppen und die jeweils festgelegten Auswahlkriterien berücksichtigt zu haben. Sie hat ferner mit Schreiben vom 11. Juni 2015 an die Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin, die sich zuvor gemeldet und um Akteneinsicht nachgesucht hatten, ihren Ablehnungsbescheid um die konkreten Zahlen bei der Anbietergruppe „Imbiss“ ergänzt und weitere Hinweise zu den Entscheidungsgrundlagen gegeben. Unter diesen Umständen ist den formellen Begründungserfordernissen nach Lage der Dinge hinreichend entsprochen worden. Das gilt unabhängig davon, dass durchaus die Möglichkeit besteht, auch noch im gerichtlichen Verfahren die ermessenstragenden Gründe jedenfalls weiter zu erläutern.
15Die dem ablehnenden Bescheid zugrunde liegende Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin erweist sich bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Prüfung in der Sache als mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtmäßig.
16In der Anbietergruppe „Imbiss“ haben sich ausweislich der dem Gericht vorliegenden Verwaltungsvorgänge der Antragsgegnerin insgesamt 12 Unternehmer fristgerecht geworben. Bei der Bewertung der einzelnen Zulassungsgesuche dieser Gruppe auf der Basis der dabei eingereichten Bewerbungsunterlagen haben insgesamt 6 Bewerber – unter diesen die Antragstellerin - die höchste Gesamtpunktzahl von 53 Punkten im Bewerberfeld erreicht. Damit bedurfte es für die in der Anbietergruppe „Imbiss“ zur Verfügung stehenden 5 Standplätze einer Auswahlentscheidung. Die dabei getroffene Entscheidung zu Lasten der Antragstellerin und der von der Antragsgegnerin erkannte Vorrang der 5 weiteren Bewerber beruhen mit hoher Wahrscheinlichkeit auf sachlich im Geltungsbereich des § 70 GewO gerechtfertigten Ermessenserwägungen.
17Die Antragsgegnerin hat ihrer Entscheidung die verwaltungsintern ausgearbeiteten und im Vergleich zum Vorjahr weitgreifend neu strukturierten „Zulassungsrichtlinien zum Weihnachtsmarkt 2015 "Rund um das Rathaus" in Münster“ - im Folgenden: Richtlinien - zur Durchführung dieses Zulassungsverfahrens zu Grunde gelegt.
18Es kann in diesem summarischen Verfahren offenbleiben, ob der Erlass dieser Richtlinien, wie dies bei den auf ihrer Grundlage konkret zu treffenden Auswahlentscheidungen selbst eindeutig der Fall ist, zum Geschäft der laufenden Verwaltung gehört oder ob sie, wie die Antragstellerin meint, zwingend vom Rat der Antragsgegnerin hätten erlassen werden müssen. Jedenfalls bilden sie – was auch die Antragstellerin nicht verkennt – gleichwohl die Grundlage der ergangenen Zulassungs- und Ablehnungsentscheidungen. Denn selbst wenn man davon ausginge, dass der Rat die Richtlinien selbst hätte erlassen müssen, wären sie vorliegend schon deswegen zu berücksichtigen, weil sie die gewollte Praxis der Antragsgegnerin bei der Vergabe von Standplätzen zu diesem Weihnachtsmarkt 2015 wiedergeben und insofern für die getroffenen Ermessensentscheidungen ausschlaggebend gewesen sind.
19Die Richtlinien erweisen sich entgegen der Auffassung der Antragstellerin bei der hier nur möglichen summarischen Prüfung als beanstandungsfrei.
20Die Richtlinien stellen nicht etwa Rechtsnormen dar, sondern sind lediglich ermessenslenkende allgemeine Vorgaben, die die gewollte Praxisausübung der Behörde beschreiben und deshalb nicht der richterlichen Interpretation unterworfen sind. Das Gericht hat als Prüfungsmaßstab nur zugrunde zu legen, ob bei Anwendung der Richtlinien im konkreten Auswahlverfahren der durch die gesetzlichen Anforderungen des § 70 GewO gezogene Ermessensrahmen beachtet worden ist.
21Vgl. etwa OVG Lüneburg, Urteil vom 15. April 1992 - 7 L 3790/91 -, juris.
22Das ist hier zu bejahen.
23Die Antragsgegnerin durfte – entsprechend den Vorgaben des § 70 Abs. 2 GewO – in den Richtlinien unter der dortigen Nr. 5 „Anbietergruppen“ nach dem Gegenstand ihres Angebotes bilden und darauf den Weihnachtsmarkt entsprechend seiner unter Nr.2 der Richtlinien hervorgehobenen Zweckbestimmung beschränken. Gleiches gilt für die den jeweiligen Anbietergruppen unter Nr. 9.5 der Richtlinien zugeordnete prozentuale Teilhabe am Gesamtbestand der zu vergebenden Standplätze. Auch war die Antragsgegnerin befugt, eine nach ihrer Vorstellung erfolgversprechende und dem gewollten Gepräge des Weihnachtsmarktes angepasste Standplatzzahl für die jeweilige Anbietergruppe vorzunehmen.
24Soweit die Antragstellerin in diesem Zusammenhang beanstandet, dass die Antragsgegnerin den Richtlinien zufolge unter Nr. 9.5 Satz 1 von „ca.“ 115 Standplätzen, abhängig von der tatsächlich verfügbaren Marktfläche und den jeweiligen Standgrößen, die vergeben werden können, spricht, ist die gewählte Formulierung Ergebnis des sich aufdrängenden Umstandes, dass zwar der Umfang der Marktfläche in der Regel feststeht, jedoch nicht die konkrete Größe der einzelnen Stände und insoweit tatsächlich eine Schwankung der Gesamtzahl der Marktstände nach oben oder nach unten möglich ist. Dementsprechend erfolgt, wie unter Nr. 9.5 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinien ausdrücklich bestimmt ist, die endgültige Festlegung erst nach Eingang der Bewerbungen. Dies ist sachgerecht. Gleiches gilt für die Festlegung der Zahl der Standplätze für die jeweiligen Anbietergruppen, die in den Richtlinien hinsichtlich ihres Anteils an der Gesamtzahl der zu vergebenden Stellplätze zunächst nur mit einem „Ca.- Wert“ bezeichnet worden sind. Für die Gruppe „Imbiss“ beträgt dieser Wert nach dem Verteilungsschlüssel der Richtlinien „ca. 4 %“. Bei den nach den Richtlinien jedenfalls im Ausgangspunkt insgesamt vergabefähigen ca. 115 Plätzen leitet sich hieraus eine Zahl von 4,6 Plätzen für die Gruppe „Imbiss“ ab. Bei der Zahl von 111 Standplätzen, die nach der Zulassungskonferenz vom 21. April 2015 im Vergabeverfahren 2015 wegen der dort angeführten Planungsgründe, die sachgerecht sind, vergeben werden sollen, ergibt sich ein Anteil von 4,4 Plätzen in der Gruppe „Imbiss“. Ein rechtserheblicher Unterschied folgt hieraus nicht, da gleichwohl für diese Gruppe – insoweit für diese günstig - 5 Standplätze in die Entscheidung einbezogen und entsprechend durch die Antragsgegnerin vergeben worden sind.
25Auf der Grundlage des § 70 Abs. 3 GewO war die Antragsgegnerin auch befugt, unter Nr. 9.6 der Richtlinien für den Fall eines Überhangs von Bewerbungen in den einzelnen Gruppen mit Punktwerten versehene „Auswahlkriterien“ aufzustellen. Diese Auswahlkriterien sind rechtlich nicht zu beanstanden. Dabei sind die von der Antragsgegnerin unter Vergabe von entsprechenden Punktwerten verwandten Kriterien der baulichen Gestaltung (Ziff. 1), Beleuchtung (Ziff. 2) und Außendekoration (Ziff. 3) der Stände zwischen den Parteien nicht streitig. Bei diesen Kriterien hat die Antragstellerin ebenso wie die weiteren 5 Bewerber, die letztlich ausgewählt worden sind, die jeweils höchstmögliche Punktzahl erreicht.
26Ziff. 5 der Nr. 9.6 der Richtlinien regelt schließlich die Punktvergabe für die „Sonstige Attraktivität“ des Geschäfts des Bewerbers. Sie hat folgenden Inhalt:
27„Die Bewertung der Attraktivität von Geschäft und Warenangebot leitet sich aus dem Veranstaltungszweck ab. Soweit nicht bereits in Ziffer 1. – 4. berücksichtigt, sind aus Sicht der Stadt Münster Geschäfte dann attraktiv, wenn sie wegen ihrer Neuheit, Art, Ausstattung oder ihres Warenangebotes eine besondere Anziehungskraft ausüben. Diese Attraktivität wird wie folgt mit Punkten bewertet: 0 – 10.“
28Die Regelung ist als vorweggenommene Handhabungsleitlinie für die zu treffenden Einzelfallentscheidungen beanstandungsfrei.
29Der Veranstaltungszweck, an den die Bewertung anschließt, ist unter Nr. 2 der Richtlinien umfangreich beschrieben. Das Merkmal der „Neuheit“ ist unter Nr. 9.4 letzter Absatz der Richtlinien konkretisiert worden.
30Im Bereich dieses Kriteriums „sonstige Attraktivität“ haben sowohl die Antragstellerin als auch weitere fünf Mitbewerber jeweils 9 Punkte erhalten. Damit bildet die Antragstellerin zusammen mit diesen Bewerbern bei jeweils erreichten 53 Punkten die Spitzengruppe um die Bewerbung eines Standplatzes in der Anbietergruppe „Imbiss“.
31Für diesen Fall eines Bewerberüberhangs in der jeweiligen Gruppe (hier: 6 Bewerber im Verhältnis zu 5 zu vergebenden Standplätzen) mit jeweils gleicher Endpunktzahl bestimmt Ziffer 6 der Nr. 9.6 der Richtlinien Folgendes (Absatznummerierungen in eckigen Klammern vom Gericht zugefügt):
32„Altbeschickerregelung
33[1] Sind mehrere Bewerber im Bereich der Höchstzahlgrenze mit gleicher Punktzahl bewertet, erhält derjenige den Vorrang, der im Hinblick auf seine persönliche Zuverlässigkeit einschließlich seiner Betriebsführung als bewährt anzusehen ist, und der auf der Veranstaltung bekannt ist, weil er in den vergangenen drei Jahren den Weihnachtsmarkt beschickt hat (Altbeschicker).
34[2] Dieser Vorrang entfällt, soweit in der jeweiligen Anbietergruppe nach Ziff. 9.5 kein Neubeschickeranteil von in der Regel 10 % erreicht wird. Ergibt sich nach der Berechnung aufgrund der gemäß 9.5 vorgegebenen Quote ein Wert von unter 1 (z.B. 7 Getränkestände = 0,7), so ist dieser für das Folgejahr bzw. die Folgejahre so lange zu berücksichtigen, bis der Wert 1 erreicht bzw. überschritten wird.
35[3] Anhand der Angaben im Bewerbungsformular bzw. in den vorgelegten Bewerbungsunterlagen werden die einzelnen Kriterien nach Ziffer 1. – 5. mit Punkten bewertet. Die Bewerber werden innerhalb der jeweiligen Anbietergruppe in absteigender Rangfolge ihrer Punktzahl und unter Berücksichtigung der Altbeschickerregelung in Ziffer 6. bis zu der nach diesen Richtlinien möglichen Höchstzahl von Ständen zugelassen.
36[4] Im Übrigen entscheidet bei Punktegleichheit im Bereich der Höchstzahlgrenze und im Zweifel das Los.“
37Dementsprechend hat die Antragstellerin in der Anbietergruppe „Imbiss“ keine Zulassung zum Weihnachtsmarkt 2015 erhalten, weil die 5 Mitbewerber sogenannte Altbeschicker waren (Absatz 1) und ein Wegfall der Altbeschickerregelung zu Gunsten von Neubeschickern, zu denen die Antragstellerin zählt, nach Absatz 2 jedenfalls in diesem Jahr nicht in Betracht kommt. Nach der in dieser Regelung vorgegebenen Berechnung ergibt sich bei zu vergebenden 5 Standplätzen dieser Gruppe frühestens im kommenden Jahr 2016 mindestens der Wert 1, der erreicht werden muss, um einen Neubeschickeranteil von 10 % in der Anbietergruppe „Imbiss“ mit der Folge zu erreichen, dass unter den Anbietern der Höchstpunktzahlgruppe unabhängig vom Altbeschicker- oder Neubeschickerstatus das Los die Vergabe der zur Verfügung stehenden Standplätze bestimmt.
38Diese in den Richtlinien bestimmte Vergabeart, die von der Antragsgegnerin auf Anfrage des Gerichts vom 16. Juli 2015 mit Schriftsatz vom 21. Juli 2015 nochmals bekräftigt und erläutert worden ist, hält der rechtlichen Überprüfung, was die Fragen der rechtlich gebotenen Berücksichtigung von Neubeschickern und des Ausgleiches zwischen Neu- und Altbeschickern bei der Vergabe von Standplätzen betrifft, stand. Sie genügen den hierzu in der Rechtsprechung herausgestellten Anforderungen. Danach liegt eine Auswahlentscheidung, der bei Bewerberüberhang ein System zu Grunde liegt, das Neubewerbern und Wiederholungsbewerbern, die nicht kontinuierlich auf diesem Markt vertreten waren, wenn auch nicht im Jahr der Antragstellung, aber doch in einem erkennbaren zeitlichen Turnus eine Zulassungschance einräumt, innerhalb der Ermessensgrenzen des § 70 Abs. 3 GewO.
39Siehe hierzu BVerwG, Urteil vom 27. April 1984 – 1 C 24.82 –, juris.
40Dies gilt bei Auswahlentscheidungen, die dem Merkmal „bekannt und bewährt“ bei der Platzverteilung besondere Bedeutung beimessen.
41Vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Juni 2011 – 8 B 31.11 –, juris.
42Im Übrigen ist ein Auswahlverfahren, das einen Ausschluss von Bewerbern um einen Standplatz wegen Platzmangels durch Losentscheidung vorsieht, nicht zu beanstanden.
43BVerwG, Beschluss vom 4. Oktober 2005 – 6 B 63.05 –, juris.
44Die von der Antragsgegnerin in der „Altbeschickerregelung“ getroffenen Bestimmungen entsprechen diesen Vorgaben. Einerseits berücksichtigt die Antragsgegnerin das anerkannte Merkmal „bekannt und bewährt“ zwar dadurch, dass sie in Abs. 1 der Nr. 6 diesem Bewerberkreis einen Vorrang einräumt. Zur Berücksichtigung von Neubeschickern in Vergabeverfahren greift aber für den Fall, dass nicht mindestens ein Anteil an Neubeschickern von 10 % in der jeweiligen Anbietergruppe erreicht wird, Nr. 6 Abs. 2 ein. Mit dem unter den dortigen Voraussetzungen bestimmten Prozedere wird die Antragsgegnerin der Anforderung gerecht, dass in einem erkennbaren zeitlichen Rahmen für Neubeschicker auch in der Konkurrenz zu Altbeschickern eine reale Zulassungschance bestehen muss. Denn bei Eintritt der bezeichneten Voraussetzungen haben alle diejenigen Bewerber, die in einem Konkurrenzverhältnis wegen gleicher Punktzahlhöchstgrenzen stehen, die gleichen Chancen. Absatz 4 der Regelung bestimmt nämlich sodann zwingend eine chancengleiche Auswahl durch Los. Wegen des erforderlichen prozentualen Anteils trifft dies für die Anbietergruppe „Imbiss“ allerdings erst im kommenden Jahr zu, sofern sich wiederum ein Punktzahlgleichstand unter den Bewerbern einschließlich der Neubewerber ergeben sollte. Im Hinblick auf den diesjährigen Vorrang der Altbeschicker (fünf Bewerber mit Höchstzahl) hat die Antragstellerin damit als sechste Bewerberin trotz gleicher Punktzahl als Neubeschickerin in diesem Jahr 2015 zurückstehen. Dabei darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass nach Nr. 6 Abs. 1 der Richtlinien ein bisheriger Altbeschicker diesen Status bereits dann verliert, wenn er in einem Jahr nicht zum Zuge kommt. Im Folgezeitraum hat er nämlich nicht mehr, wie dort ausdrücklich für den Status „Altbeschicker“ bestimmt worden ist, „in den vergangenen drei Jahren den Weihnachtsmarkt beschickt“. Die Antragsgegnerin hat im gerichtlichen Verfahren ausdrücklich bestätigt, dass der Altbeschickerstatus entfällt, wenn der jeweilige Bewerber nicht an den drei vergangenen Märkten aufeinanderfolgend beteiligt gewesen ist.
45Ein ständiger Vorrang eines Altbeschickers vor einem Neubeschicker ist damit nicht Gegenstand der Richtlinien und damit der darauf aufbauenden Entscheidung der Antragsgegnerin. Die hier zu beurteilende Vergabe beinhaltet vielmehr ein System, das auch den Neubeschickern - bei gleichen Qualitätsmerkmalen - eine reale Chance bietet, in einem zeitlich absehbaren Turnus zum Markt zugelassen zu werden. Soweit die Antragstellerin hierzu anführt, es stehe der Antragsgegnerin offen, durch künftige erneute Änderungen ihrer Vergabekriterien den Eintritt der ein Losverfahren auslösenden Konkurrenzsituation zu verhindern, so ist dies hypothetisch und bezogen auf die Überprüfung der Rechtsgültigkeit des hier zugrunde gelegten Vergabeverfahrens unerheblich.
46Soweit die Antragstellerin schließlich die auf sie selbst und die zum Zuge gekommenen Mitbewerber betreffende Bewertung der jeweiligen „sonstigen Attraktivität“ in Zweifel zieht, kann sie damit hier gleichfalls nicht durchdringen. Weder ist glaubhaft gemacht, dass sie selbst in einer sich aufdrängenden Weise mit den ihr zugeordneten 9 Punkten zu schlecht eingestuft worden sei, noch bestehen hinreichende Anhaltspunkte dafür, die in Rede stehenden Mitbewerber seien mit den ihnen jeweils auch zugeordneten 9 Punkten im Verhältnis zu ihr selbst unangemessen attraktiv behandelt worden.
47Wie die Antragstellerin im Ausgangspunkt auch selbst nicht in Zweifel zieht, steht der Antragsgegnerin bei der Bewertung der Attraktivität der Bewerber ein Einschätzungsspielraum zusteht, in den das Gericht nicht eingreifen kann.
48Ständige Rechtsprechung; vergleiche nur OVG NRW, Beschluss vom 2. Juli 2010 – 4 B 643/10 –, juris.
49Die Antragsgegnerin hat, wie aus dem Inhalt der Verwaltungsvorgänge (insbesondere der Bewertungstabelle Bl. 16 der BA) folgt, das Warenangebot der Antragstellerin, das diese in ihrer Bewerbung beschrieben und dabei unter 4. des Bewerbungsformulars (Sonstige Attraktivität) hervorgehoben hatte, zur Kenntnis genommen. Dies gilt auch hinsichtlich des angeführten Merkmals, der Betrieb besitze eine besondere Anziehungskraft insofern, als ihre Produkte vor den Gästen hergestellt würden (Frontcooking). Die Antragsgegnerin hat die charakteristischen Merkmals dieses Betriebes wegen des Sortiments-Hauptprodukte und wegen etwaiger Besonderheiten stichwortartig in das Tabellenwerk der Bewertungstabelle aufgeführt. Anhaltspunkte dafür, die Antragsgegnerin habe sich kein hinreichendes Bild von dem Betrieb und dem Warenangebot der Antragstellerin gemacht, bestehen deshalb nicht. Auch erscheint es nicht als willkürlich und sachwidrig, wenn die Antragsgegnerin auf dieser Grundlage ihr auf dieser Basis 9 Punkte zugeordnet hat. Die Antragsgegnerin hat hierzu im gerichtlichen Verfahren ihre Bewertung der Attraktivität des Betriebes der Antragstellerin weitergehend erläutert, was zulässig ist, und dabei angeführt, sie habe das Teilwarenangebot „Burgervariationen“ positiv bewertet und entsprechend hoch bepunktet. Das übrige Warenangebot der Antragstellerin sei hingegen weder neu noch besonders. Gleiches gelte für den Stand der Antragstellerin. Dieser hebe sich hinsichtlich der Optik nicht von den anderen Ständen innerhalb der Anbietergruppe ab. Diese Ausführungen lassen es jedenfalls mit Blick auf den grundsätzlichen Bewertungsvorrang der Antragsgegnerin nicht als sachwidrig erscheinen, sodann die Bewertung mit 9 Punkten, und damit lediglich um einen Punkt unter der maximal zu erreichenden Punktzahl, vorzunehmen. Dabei kommt es nicht einmal darauf an, ob der nunmehr von der Antragsgegnerin angeführte Umstand, dass nach den mit der Bewerbung 2015 vorgelegten Lichtbildern am Stand der Antragstellerin auf dem Weihnachtsmarkt 2014 Personal mit langen Haaren ohne Kopfbedeckung tätig war und das Personal zudem bei der Zubereitung bzw. beim Verkauf keine Handschuhe getragen habe, bei der Punktvergabe Einfluss gehabt hat.
50Schließlich zeigt das Vorbringen der Antragstellerin, die bereits bei der Antragsgegnerin – jedenfalls in den sie selbst betreffenden Vorgang - Akteneinsicht genommen hat, nicht hinreichend auf, die Bewertung derjenigen Mitbewerber, die zum Zuge gekommen sind, mit ebenfalls 9 Punkten sei sachwidrig. Sie beschränkt sich insoweit im Kern darauf, allein sie bieten an ihrem Stand „Burgervariationen auf höchstem Niveau“ und selbst hergestellte Soßen pp. an, was sich von dem eher konservativen Angebot der Mitbewerber unterscheide. Wenn die Antragsgegnerin dies nicht in dem von der Antragstellerin für geboten gehaltenen Maß als besonderes Attraktivitätsmerkmal, zumal im Verständnis des letzten Absatzes der Nr. 9. 4 der Richtlinien, ansieht und deshalb keinen Zu- oder Abschlag in der Punktzuordnung vornimmt, so betrifft dies den Kern des der Antragsgegnerin zukommenden Bewertungsvorrangs. Eine Fehlwertung drängt sich dem Gericht im vorliegenden Verfahren damit nicht auf.
51Sonstige zugunsten der Antragstellerin in Betracht zu ziehende Umstände sind nicht ersichtlich.
52Die Nebenentscheidungen folgen aus § 154 Abs. 1 VwGO, §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG.
ra.de-Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgericht Münster Beschluss, 30. Juli 2015 - 9 L 862/15
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(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.
(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.
(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.
(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.
(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.
Tenor
Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Antrag des Antragstellers/der Antragstellerin auf Zulassung zum Weihnachtsmarkt 2014 "Rund um das Rathaus" in Münster bis zum 15. Oktober 2014 erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.
Der weitergehende Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller/die Antragstellerin und die Antragsgegnerin tragen die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte.
Der Streitwert wird auf 4.500,00 Euro festgesetzt.
1
G r ü n d e :
2Der sinngemäße Antrag des Antragstellers/der Antragstellerin,
3die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller/die Antragstellerin entsprechend seines/ihres Antrags vom 27. März 2014 zum Weihnachtsmarkt "Rund um das Rathaus" im Jahr 2014 vorläufig zuzulassen,
4hilfsweise,
5die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, über den Antrag des Antragstellers/der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden,"
6ist zulässig, aber nur in dem im Tenor genannten Umfang begründet. Der weitergehende Antrag ist unbegründet.
7Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes im Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis ergehen, wenn sowohl ein Anordnungsgrund als auch ein Anordnungsanspruch hinreichend glaubhaft gemacht worden sind (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
8Der erforderliche Anordnungsgrund liegt angesichts des am 24. November 2014 beginnenden Weihnachtsmarktes vor. Mit einer abschließenden gerichtlichen Entscheidung über das in der Sache geltend gemachte Begehren im Hauptsacheverfahren ist bis zu diesem Zeitpunkt nicht zu rechnen. Mit Beginn und Ablauf des Marktes würde zu Lasten des Antragstellers/der Antragstellerin ein irreparabler Rechtsverlust eintreten. Dies ist dem Antragsteller/der Antragstellerin mit Blick auf die dargelegten zu besorgenden und nicht unerheblichen wirtschaftlichen Nachteile nicht zuzumuten und rechtfertigt nach Auffassung des Gerichts auch unter Berücksichtigung des in Anordnungsverfahren geltenden Entscheidungsrahmens, der eine Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung regelmäßig nicht zulässt, eine in ihrer Wirkung hauptsacheähnliche einstweilige Anordnung zu treffen.
9Der Antragsteller/Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch bezogen auf das hilfsweise geltend gemachte Begehren glaubhaft gemacht.
10Dem Anordnungsanspruch, gerichtet auf eine Neubescheidung des rechtzeitig gestellten Gesuchs um Zulassung zum Weihnachtsmarkt 2014, steht entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht bereits von vornherein entgegen, dass er/sie neben der Rechtsverfolgung nach § 123 Abs. 1 VwGO bislang die zugunsten anderer Bewerber ergangenen positiven Zulassungsentscheidungen nicht zum Gegenstand von Anfechtungsklagen bzw. von hierauf bezogenen Rechtsschutzgesuchen nach § 80a VwGO gemacht hat. Das Gericht schließt sich insoweit in Kenntnis der auf diesen Fragenkreis bezogenen und in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich vertretenen Auffassungen der Beurteilung an, wonach eine solche Kombination von Verpflichtungs- und Anfechtungsklagen bzw. von entsprechenden Rechtsschutzgesuchen des vorläufigen Rechtsschutzes in Fällen der vorliegenden Art zwar möglich sein kann, jedoch für den im Verwaltungsverfahren erfolglos gebliebenen Bewerber nicht zwingend geboten ist. Bei den zugunsten einzelner Mitbewerber ergangenen Zulassungsentscheidungen, die nach der in den Vergaberichtlinien der Antragsgegnerin zum Ausdruck gebrachten Verwaltungspraxis nach Abschluss des Auswahlverfahrens diesen gegenüber „in zweckmäßiger Weise schriftlich, elektronisch oder mündlich“ erfolgen, dürfte es sich nicht um Verwaltungsakte mit unmittelbarer Doppelwirkung handeln, deren Bestandskraft gegenüber den nicht erfolgreichen Bewerbern von diesen durch Anfechtungsklage prozessual zwingend verhindert werden müsste. Entscheidend ist vielmehr im gegebenen Zusammenhang, dass die an die Mitbewerber gerichteten positiven Zulassungen, obwohl sie tatsächlich zu einem Verzehr der Platzkapazität des Marktes führen würden, dem übergangenen Antragsteller/ der übergangenen Antragstellerin gegenüber schon mangels Bekanntgabe nicht bestandskräftig geworden sind und deshalb den Begünstigten noch keine abschließend gesicherte Rechtsposition vermitteln. Im Übrigen wäre es dem Antragsteller/der Antragstellerin auch aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes nicht zuzumuten, nach etwaiger Kenntnis der ergangenen Zulassungen und deren Adressaten gegen sämtliche erteilten Drittbegünstigungen – zumal ohne deren Bewerbungsprofil im Einzelnen überschauen zu können – vorzugehen.
11vgl. zum Meinungsstand statt vieler: Kopp/Schenke, VwGO, 20. Aufl., § 42 Rdn. 49 und § 123 Rdn. 11a, Rennert, Konkurrentenklagen bei begrenztem Kontingent, DVBl. 2009, 1333; Geiger, Die Konkurrentenklage im Verwaltungsprozessrecht, BayVBl. 2010, 517, jeweils m. w. N.
12Rechtsgrundlage für den Anordnungsanspruch des Antragstellers/der Antragstellerin ist § 70 GewO, weil die Antragsgegnerin nach eigenem Vortrag den Weihnachtsmarkt gemäß § 69 GewO festgesetzt hat. Nach § 70 Abs. 1 GewO hat der Antragsteller/die Antragstellerin nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen einen Anspruch auf Zulassung. Gemäß § 70 Abs. 3 GewO kann jedoch der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller und Anbieter von der Teilnahme ausschließen. Die Entscheidung, welchem der Bewerber in diesen Fällen der Vorzug zu geben ist und welche Bewerber abzulehnen sind, steht im Ermessen des Veranstalters, hier der Antragsgegnerin. Im Rahmen dieser Entscheidung kommt dem Antragsteller/der Antragstellerin grundsätzlich nur ein Anspruch auf fehlerfreie Ausübung dieses Auswahlermessens zu.
13Die dem ablehnenden Bescheid zugrunde liegende Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin erweist sich bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Prüfung als rechtswidrig. Zwar haben sich mehr Bewerber um die Teilnahme beworben als Plätze vorhanden sind, so dass einige Bewerber ausgeschlossen werden mussten. Der Ausschluss des Antragstellers/der Antragstellerin beruht aber mit hoher Wahrscheinlichkeit auf sachlich im Anwendungsbereich des § 70 GewO nicht gerechtfertigten Ermessenserwägungen.
14Die Antragsgegnerin hat ihrer Entscheidung die verwaltungsintern ausgearbeiteten Vergaberichtlinien zum Weihnachtsmarkt 2014 "Rund um das Rathaus" in Münster - im Folgenden: Richtlinien - zur Durchführung des Zulassungsverfahrens zu Grunde gelegt.
15Es kann in diesem summarischen Verfahren offenbleiben, ob der Erlass dieser Richtlinien, wie die auf ihrer Grundlage zu treffenden Auswahlentscheidungen selbst, zum Geschäft der laufenden Verwaltung gehört oder sie – wie es antragstellerseitig als rechtlich geboten angesehen wird - vom Rat der Antragsgegnerin zwingend zu erlassen wären. Jedenfalls bilden sie die Grundlage der ergangenen Zulassungs- und Ablehnungsentscheidungen. Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass diese vom Rat hätten erlassen werden müssen, wären sie vorliegend gleichwohl zu berücksichtigen, weil sie die gleichmäßige Praxis der Antragsgegnerin wiedergeben und insofern für die getroffenen Ermessensentscheidungen ausschlaggebend waren.
16Diese Richtlinien, die eine vorweg genommene Grundlage für die Ermessensentscheidung darstellen, erweisen sich in ihrer inhaltlichen Ausprägung als rechtswidrig.
17Dabei ist davon auszugehen, dass es sich bei den Richtlinien nicht um Rechtsnormen handelt, sondern um ermessenslenkende Richtlinien, die lediglich die ausgeübte Praxis der Behörde wiedergeben und nicht der richterlichen Interpretation unterworfen sind. Zu prüfen ist vielmehr, ob bei Anwendung derartiger Richtlinien in dem hier zur Prüfung stehenden Auswahlverfahren der durch die gesetzliche Zweckbestimmung des § 70 GewO gezogene Ermessensrahmen nicht beachtet worden ist.
18vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 15. April 1992 - 7 L 3790/91 -, juris.
19Die Antragsgegnerin hat unter Ziffer 8.7 der Richtlinien für den Fall eines Überhangs von Bewerbungen, die nicht schon den unter Ziffer 8.2 genannten regelmäßigen Ausschlussgründen unterfallen, folgende mit Punktwerten versehene Auswahlkriterien innerhalb der unter Ziffer 8.6 aufgeführten Anbietergruppen aufgestellt:
20"Persönliche Eignung Max. Punktzahl
21Weihnachtsmarkterfahrung 3
22Zuverlässigkeit 3
23Ortsansässigkeit (Firmensitz Münster) 2
24Qualität des Geschäftes
25Attraktivität 3
26Platzbedarf (weniger = besser) 3
27Neuheit des Angebotes 2 jeweils Faktor 2
28Soweit 3 Punkte vergeben werden können, wird folgende Differenzierung zugrunde gelegt:
291 Punkt = unterdurchschnittlich
302 Punkte = durchschnittlich
313 Punkte = überdurchschnittlich."
32Zu der Berücksichtigung von Neubewerbern heißt es unter 8.5 der Richtlinien: "Um jedem erstmaligen oder bei den vorausgegangenen Weihnachtsmärkten unberücksichtigt gebliebenen Bewerber (Neubewerber) die Chance auf Teilnahme zu gewährleisten, soll in jeder Anbietergruppe mindestens eine Neubewertung berücksichtigt werden, soweit sich geeignete Neubewerber am Zulassungsverfahren beteiligt haben. Auch für Neubewerber gelten die Auswahlkriterien der Ziffer 8.7 dieser Vergaberichtlinien; bei Punktegleichheit wird dem Neubewerber der Vorzug gegeben."
33Das Kriterium „Weihnachtsmarkterfahrung“ und dessen Anwendung ist ergänzend während des gerichtlichen Verfahrens durch die Antragsgegnerin dahin erläutert worden, dass 1 Punkt bekam, wer noch nicht auf diesem Weihnachtsmarkt war; wer weniger als 15 Jahre teilgenommen hatte, bekam 2 Punkte und wer 15 Jahre und mehr Jahre präsent war, bekam 3 Punkte. Die Zugrundelegung von 15 Jahren beruhte darauf, dass diese Daten bei der Organisatorin seit 1999 vorgelegen hätten und zwar bis einschließlich 2013.
34Schon dieser Bewertungsansatz erscheint als inhaltlich sachwidrig. Es ist gemessen an den aus § 70 GewO folgenden Maßgaben zur Einschränkung der Marktfreiheit nicht nachvollziehbar, dass 2 Punkte bereits derjenige erhält, der erst einmal "diesen Markt" beschickt hat und erst nach 14 Jahren 3 Punkte bekommen kann. Wenn seitens der Antragsgegnerin darauf hingewiesen wird, dass dieses zu entsprechenden Punkten führende Kriterium der Markterfahrung eingeführt worden sei, weil es „gerade wegen der Enge und dem ungewöhnlichen Zuschnitt der Flächen dieses Marktes, einhergehend mit den zu bewältigenden Höhenunterschieden an mehreren Stellen eines hohen Maßes an Erfahrung und Verständnis für die wechselseitigen Belange und Erfordernisse gerade dieses Marktes bedürfe,“ ist schon dies wenig nachvollziehbar, da – wie dem Gericht bekannt ist - derartige räumliche Sondersituationen die in den Weihnachtsmarkt einbezogenen Flächen nicht durchgängig kennzeichnen und im Übrigen es auch in der Organisation der Antragsgegnerin liegt, auf diesem Markt „unerfahrene Beschicker“ entsprechend einzuweisen und dabei auch etwaigen „Behinderungen anderer Marktteilnehmer“ entgegenzuwirken. Jedenfalls aber erschließt sich für das Gericht auch unter Berücksichtigung eines weiten Ermessensrahmens nicht, dass sich eine solche Erfahrung nicht bereits nach einem oder wenigen Jahren genauso wie nach 15 Jahren einstellen kann. Im Übrigen kann diese auf einen Standort bezogene Erfahrung im Wesentlichen auch nur dann zum Tragen kommen, wenn in jedem Jahr derselbe Platz zugewiesen wird. Insgesamt stellt dieses mit bis zu drei Punkten in die Auswahlentscheidung eingehende Kriterium der „Weihnachtsmarkterfahrung“ jedenfalls eine erhebliche Bevorzugung von Altbeschickern dar. Selbst wenn dies nach Art und Punktbewertung noch in den weiten Beurteilungsspielraum der Antragsgegnerin fallen sollte, so ist dies jedoch im Hinblick auf ein mögliches Zusammenfallen mit den Auswirkungen des Auswahlkriteriums der „Ortsansässigkeit“ nicht mehr ermessensgerecht.
35Das Kriterium der „Ortsansässigkeit (Firmensitz Münster)“, das in den Richtlinien mit 2 Punkten bewertet wird, ist angesichts der Marktfreiheit nach ganz herrschender Meinung, abgesehen von wenigen Ausnahmen etwa für spezielle Dorf- oder Winzerfeste, die nur von einem gerade dort örtlich ansässigen Teilnehmerkreis beschickt und besucht werden, schon für sich allein nicht sachgerecht.
36Vgl. Bayrischer VGH, Urteil vom 15. März 2004 - 22 B 03.1362 -, VG Mainz, Urteil vom 1. Juni 2006 - 6 K 254/04 MZ -, VG Neustadt (Weinstraße), Beschluss vom 12. Juni 2009 - 4 L 511/09.NW -, VG Hannover, Beschluss vom 4. August 2008 - 11 B 2780/08 -, OVG Lüneburg, Urteil vom 15. April 1992 - 7 L 3790/91 -, jeweils m. w. N.; juris.
37Nach den in den Richtlinien selbst hervorgehobenen Rahmenbedingungen und dem dort formulierten Veranstaltungszweck ist der Weihnachtsmarkt „Rund um das Rathaus“ „beliebt und bekannt über die Grenzen Münsters hinaus", wobei "mehr als eine Million Gäste aus ganz Deutschland, aber auch aus den Nachbarländern zu den Weihnachtsmärkten in Münster kommen. Bis zu 1.000 Autobusse steuern regelmäßig in der Adventszeit Münster mit seinen Geschäften und Weihnachtsmärkten an." Schon daran zeigt sich, dass der Münsteraner Weihnachtsmarkt sowohl von seinem Besucherkreis als auch von seinem Angebot nicht einem rein lokalen Ortsfest entspricht oder entsprechen soll. Auch der zulassungsfähige Bewerberkreis ist nicht etwa auf Ortsansässige beschränkt.
38Die Berücksichtigung der Ortsansässigkeit mit jeweils 2 Punkten (nach den Feststellungen des Gerichts in den ihm vorgelegten Verwaltungsvorgängen ist die Ortsansässigkeit grundsätzlich ohne weitere Differenzierung mit 2 Punkten bewertet worden) hat gerade in der Bewertung dazu geführt, dass die aus den Höchstzahlen der nach Angebotsgruppen differenzierten Stände jeweils folgende Zulassungsgrenze oftmals nicht mehr von Nichtortsansässigen erreicht wurde. Durch die umfassende Berücksichtigung dieses Kriteriums, das wie oben dargelegt hier nicht sachgerecht ist, ist die Anwendung der Richtlinien insgesamt ermessensfehlerhaft.
39Auch die nachgeschobene Begründung der Antragsgegnerin, im Falle z. B. eines Sturms sei bei einem Ortsansässigen die Erreichbarkeit besser, kann nicht zu einer anderen Bewertung führen. Zum Einen dürften im Regelfall die Betreiber des jeweiligen Standes während der Öffnungszeiten anwesend sein. Soweit darüber hinaus eine Erreichbarkeit notwendig ist, dürfte diese durch Handys oder ähnliche technische Möglichkeiten ohne Weiteres sicherzustellen sein.
40Auch die Berücksichtigung von Neubewerbern, denen wie oben dargelegt nur bei Punktegleichheit der Vorzug gegeben wird, ist unter Einschluss der Kriterien Weihnachtsmarkterfahrung mit bis zu 3 Punkten und Ortsansässigkeit mit 2 Punkten ganz erheblich eingeschränkt. Um einen Rückstand von vier oder fünf Punkten auszugleichen, muss ein Neubewerber im Bereich „Qualität des Geschäfts“ einen gerade außergewöhnlich hohen Punktwert vorweisen können, um überhaupt den Punktgleichstand zu erreichen, der zu einer Berücksichtigung führen kann. Es ist also von vornherein nicht absehbar, wie viele Neubewerber bei gleicher Attraktivität berücksichtigt werden, da eine nachvollziehbare Quote oder eine sachgerechte Einbeziehung in anderer Weise nicht vorgesehen sind. Soweit es in den Richtlinien unter 8.5. Neubewerber heißt: "…soll in jeder Anbietergruppe mindestens eine Neubewerbung berücksichtigt werden, soweit sich geeignete Neubewerber am Zulassungsverfahren beteiligt haben", bezieht sich die Geeignetheit entsprechend S. 2 wieder auf dieselben Auswahlkriterien wie in 8.7. der Richtlinien.
41Damit erscheint in der Gesamtschau die Richtlinie, die die Antragsgegnerin zugrunde gelegt hat, als untauglich, um zu einer ermessensgerechten Auswahlentscheidung zu gelangen.
42Der sich hieraus ergebende und durch eine einstweilige Anordnung zu regelnde bzw. zu sichernde Anspruch auf eine erneute (rechtsfehlerfreie) Ausübung des Ermessens führt allerdings nicht weitergehend zu der im Hauptantrag begehrten Verpflichtung der Antragsgegnerin, den Antragsteller/die Antragstellerin im Wege einer einstweiligen Anordnung zum Weihnachtsmarkt 2014 "Rund um das Rathaus" in Münster unmittelbar zuzulassen.
43Die vom Antragsteller/von der Antragstellerin begehrte Regelung steht wie dargelegt im Ermessen der Antragsgegnerin. Das Begehren auf Verpflichtung der Antragsgegnerin auf Zulassung zu dem Weihnachtsmarkt hat nur dann Erfolg, wenn eine rechtsfehlerfreie Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin sich hierauf reduzierte, d. h. allein die Zulassung des Antragstellers/der Antragstellerin zum Weihnachtsmarkt ermessensfehlerfrei wäre (sog. Ermessensreduzierung auf Null).
44Es ist aber nicht ersichtlich, dass allein die Zulassung des Antragstellers/der Antragstellerin zum Weihnachtsmarkt 2014 eine rechtsfehlerfreie Ermessensentscheidung darstellt. An einer solchen Feststellung ist das Gericht aus Rechtsgründen gehindert. Weder kommt es ihm zu, an Stelle der Vergaberichtlinien der Antragsgegnerin eigene allgemeine Auswahlkriterien aufzustellen noch ist das Gericht sonst befugt, nach eigenen für richtig gehaltenen Gesichtspunkten eine konkrete Auswahl im Bewerberfeld vorzunehmen.
45Es verbleibt damit bei der Verpflichtung der Antragsgegnerin, eine neue Auswahlentscheidung unter Berücksichtigung der Gründe der Entscheidung des Gerichts zu treffen. Wie das Ergebnis dieses Auswahlverfahrens ist und wie es umzusetzen wäre, ist von der Antragsgegnerin zu prüfen. Die Erschöpfung der Platzkapazität durch die erfolgten Zulassungen rechtfertigt eine Versagung effektiven einstweiligen Rechtschutzes jedenfalls nicht.
46Vgl. Bundesverfassungsgericht, Beschluss der 2. Kammer vom 15. August 2002 - 1 BvR 1790/00 -, NJW 2002, 3691 m. w. N..
47Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG.
(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.
(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.
(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.
(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.
(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.
(1) Legt ein Dritter einen Rechtsbehelf gegen den an einen anderen gerichteten, diesen begünstigenden Verwaltungsakt ein, kann die Behörde
- 1.
auf Antrag des Begünstigten nach § 80 Absatz 2 Satz 1 Nummer 4 die sofortige Vollziehung anordnen, - 2.
auf Antrag des Dritten nach § 80 Abs. 4 die Vollziehung aussetzen und einstweilige Maßnahmen zur Sicherung der Rechte des Dritten treffen.
(2) Legt ein Betroffener gegen einen an ihn gerichteten belastenden Verwaltungsakt, der einen Dritten begünstigt, einen Rechtsbehelf ein, kann die Behörde auf Antrag des Dritten nach § 80 Absatz 2 Satz 1 Nummer 4 die sofortige Vollziehung anordnen.
(3) Das Gericht kann auf Antrag Maßnahmen nach den Absätzen 1 und 2 ändern oder aufheben oder solche Maßnahmen treffen. § 80 Abs. 5 bis 8 gilt entsprechend.
(1) Jedermann, der dem Teilnehmerkreis der festgesetzten Veranstaltung angehört, ist nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt.
(2) Der Veranstalter kann, wenn es für die Erreichung des Veranstaltungszwecks erforderlich ist, die Veranstaltung auf bestimmte Ausstellergruppen, Anbietergruppen und Besuchergruppen beschränken, soweit dadurch gleichartige Unternehmen nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandelt werden.
(3) Der Veranstalter kann aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller, Anbieter oder Besucher von der Teilnahme ausschließen.
(1) Die zuständige Behörde hat auf Antrag des Veranstalters eine Veranstaltung, die die Voraussetzungen der §§ 64, 65, 66, 67 oder 68 erfüllt, nach Gegenstand, Zeit, Öffnungszeiten und Platz für jeden Fall der Durchführung festzusetzen. Auf Antrag können, sofern Gründe des öffentlichen Interesses nicht entgegenstehen, Volksfeste, Großmärkte, Wochenmärkte, Spezialmärkte und Jahrmärkte für einen längeren Zeitraum oder auf Dauer, Messen und Ausstellungen für die innerhalb von zwei Jahren vorgesehenen Veranstaltungen festgesetzt werden.
(2) Die Festsetzung eines Wochenmarktes, eines Jahrmarktes oder eines Spezialmarktes verpflichtet den Veranstalter zur Durchführung der Veranstaltung.
(3) Wird eine festgesetzte Messe oder Ausstellung oder ein festgesetzter Großmarkt nicht oder nicht mehr durchgeführt, so hat der Veranstalter dies der zuständigen Behörde unverzüglich anzuzeigen.
(1) Jedermann, der dem Teilnehmerkreis der festgesetzten Veranstaltung angehört, ist nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt.
(2) Der Veranstalter kann, wenn es für die Erreichung des Veranstaltungszwecks erforderlich ist, die Veranstaltung auf bestimmte Ausstellergruppen, Anbietergruppen und Besuchergruppen beschränken, soweit dadurch gleichartige Unternehmen nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandelt werden.
(3) Der Veranstalter kann aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller, Anbieter oder Besucher von der Teilnahme ausschließen.
(1) Ein schriftlicher oder elektronischer sowie ein schriftlich oder elektronisch bestätigter Verwaltungsakt ist mit einer Begründung zu versehen. In der Begründung sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben. Die Begründung von Ermessensentscheidungen soll auch die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei der Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist.
(2) Einer Begründung bedarf es nicht,
- 1.
soweit die Behörde einem Antrag entspricht oder einer Erklärung folgt und der Verwaltungsakt nicht in Rechte eines anderen eingreift; - 2.
soweit demjenigen, für den der Verwaltungsakt bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird, die Auffassung der Behörde über die Sach- und Rechtslage bereits bekannt oder auch ohne Begründung für ihn ohne weiteres erkennbar ist; - 3.
wenn die Behörde gleichartige Verwaltungsakte in größerer Zahl oder Verwaltungsakte mit Hilfe automatischer Einrichtungen erlässt und die Begründung nach den Umständen des Einzelfalls nicht geboten ist; - 4.
wenn sich dies aus einer Rechtsvorschrift ergibt; - 5.
wenn eine Allgemeinverfügung öffentlich bekannt gegeben wird.
(1) Jedermann, der dem Teilnehmerkreis der festgesetzten Veranstaltung angehört, ist nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt.
(2) Der Veranstalter kann, wenn es für die Erreichung des Veranstaltungszwecks erforderlich ist, die Veranstaltung auf bestimmte Ausstellergruppen, Anbietergruppen und Besuchergruppen beschränken, soweit dadurch gleichartige Unternehmen nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandelt werden.
(3) Der Veranstalter kann aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller, Anbieter oder Besucher von der Teilnahme ausschließen.
(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.
(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.
(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.
(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.
(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.
(1) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 3 der Zivilprozessordnung:
- 1.
über die Anordnung eines Arrests, zur Erwirkung eines Europäischen Beschlusses zur vorläufigen Kontenpfändung, wenn keine Festgebühren bestimmt sind, und auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sowie im Verfahren über die Aufhebung, den Widerruf oder die Abänderung der genannten Entscheidungen, - 2.
über den Antrag auf Zulassung der Vollziehung einer vorläufigen oder sichernden Maßnahme des Schiedsgerichts, - 3.
auf Aufhebung oder Abänderung einer Entscheidung auf Zulassung der Vollziehung (§ 1041 der Zivilprozessordnung), - 4.
nach § 47 Absatz 5 des Energiewirtschaftsgesetzes über gerügte Rechtsverletzungen, der Wert beträgt höchstens 100 000 Euro, und - 5.
nach § 148 Absatz 1 und 2 des Aktiengesetzes; er darf jedoch ein Zehntel des Grundkapitals oder Stammkapitals des übertragenden oder formwechselnden Rechtsträgers oder, falls der übertragende oder formwechselnde Rechtsträger ein Grundkapital oder Stammkapital nicht hat, ein Zehntel des Vermögens dieses Rechtsträgers, höchstens jedoch 500 000 Euro, nur insoweit übersteigen, als die Bedeutung der Sache für die Parteien höher zu bewerten ist.
(2) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 52 Absatz 1 und 2:
- 1.
über einen Antrag auf Erlass, Abänderung oder Aufhebung einer einstweiligen Anordnung nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung oder § 114 der Finanzgerichtsordnung, - 2.
nach § 47 Absatz 6, § 80 Absatz 5 bis 8, § 80a Absatz 3 oder § 80b Absatz 2 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung, - 3.
nach § 69 Absatz 3, 5 der Finanzgerichtsordnung, - 4.
nach § 86b des Sozialgerichtsgesetzes und - 5.
nach § 50 Absatz 3 bis 5 des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes.