Verwaltungsgericht München Urteil, 12. Dez. 2018 - M 9 K 18.2459

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Die Kostenentscheidung ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin wendet sich gegen einen auf Zweckentfremdungsrecht - Zweckentfremdungsgesetz (ZwEWG) vom 10. Dezember 2007 (GVBl. S. 864, BayRS 2330-11-B), zuletzt geändert durch Gesetz vom 19. Juni 2017 (GVBl. S. 182) und Satzung der Beklagten über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (ZeS) vom 5. Dezember 2017, bekanntgemacht am 11. Dezember 2017 (MüABl. S. 494) - gestützten Auskunftsbescheid.

Die Klägerin, die A. Ireland UC, hat ihren Sitz in D. Der Konzern, dem die Klägerin angehört, schaltet die Online-Plattform „A…“ zur Buchung und Vermietung privater Unterkünfte. Über die Plattform wird der Kontakt zwischen Gastgeber und Gast vermittelt sowie die Buchung einschließlich der Bezahlung abgewickelt. Die Plattform hat, abgesehen von unterschiedlichen Sprachfassungen und untergeordneten länderspezifischen Inhalten, einen weltweit einheitlichen Auftritt. Die Log-In-Daten und die Inserate bleiben unabhängig vom Ort des Aufrufs der Plattform und der Sprachfassung dieselben.

Die Klägerin wurde mit Schreiben vom 14. Mai 2018 (Bl. 1ff. d. Behördenakts - i.F.: BA -) zum Erlass des streitgegenständlichen Bescheids angehört.

Die Rechtsabteilung der Klägerin reagierte hierauf mit in englischer Sprache abgefasster E-Mail vom 19. Juni 2018 (Bl. 10 d. BA) und bat um eine Übersetzung des Anhörungsschreibens; weiter wies sie darauf hin, dass es ihr wahrscheinlich nicht möglich sein werde, die gewünschten Informationen bereitzustellen („we consider it unlikely that we will be able to comply with such a request“) und dass sie nicht der Exekutivgewalt der Beklagten unterliege. Der irischen Rechtsordnung bzw. in Irland durchsetzbaren Urteilen würde sie aber nachkommen.

Der Verwaltungsvorgang und die Gerichtsakte enthalten weiter zwei E-Mails des Auswärtigen Amtes vom 12. Juli 2018 (Bl. 12 d. BA) bzw. vom 18. Juli 2018 (Bl. 125 d. Gerichtsakts im Verfahren M 9 S 18.4571) an die Beklagte, die sich wegen des korrekten Zustellungsprozedere von Verwaltungsakten in Irland, Dublin erkundigt hatte. Darin heißt es, dass eine Zustellung über die Botschaft nicht erforderlich sei, da Irland der Zustellung per Einschreiben mit Rückschein auf direktem Wege nicht widersprochen habe; damit sei von einer Tolerierung der entsprechenden Zustellpraxis auszugehen. Irland stehe nicht auf einer Liste von Staaten, die einer direkten postalischen Zustellung im Bereich des Zivilrechts widersprochen hätten und für die im Wege einer Analogie anzunehmen sei, dass sie auch einer verwaltungsrechtlichen direkten Zustellpraxis gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1 VwZG widersprächen. Der zuzustellende Verwaltungsakt könne durch die Ausgangsbehörde direkt per Einschreiben gegen Rückschein an den Empfänger gesendet werden. Besonderheiten seien dabei nicht zu beachten, außer dass eine Prüfung angeregt werde, ob den Unterlagen eine Übersetzung ins Englische beigefügt werden sollte, falls es sich beim Empfänger nicht um einen deutschen Staatsangehörigen handeln sollte. Dies werde aber lediglich anheimgestellt, zwingend sei es nicht.

Mit streitgegenständlichem Bescheid vom 1. August 2018, Az. Az. S-III-W/BS-114 FeWo, traf die Beklagte folgende wörtlich wiedergegebene Anordnungen:

1. Erteilen Sie uns zu den nachfolgenden Ziffern 1.1 bis 1.3 schriftlich Auskunft hinsichtlich aller Inserate, die man mit den Suchoptionen „Unterkünfte in München“ und „Gesamte Unterkunft“ auf Ihrem Internetportal www.a… .de findet und die tatsächlich mehr als acht Wochen pro Kalenderjahr gebucht wurden:

1.1 Die genaue Anschrift der Unterkünfte (Straße und Hausnummer).

1.2 Den Namen und die Anschrift der Gastgeberin/des Gastgebers bzw. die Namen und die Anschriften der Gastgeber.

1.3 Die Zeiträume, in der die Unterkunft gebucht war (vom 1. Januar 2017 an bis zum Datum dieses Bescheides).

Die Auskunft ist so zu gestalten, dass jeweils einer Unterkunft (1.1) die entsprechende Gastgeberin/der entsprechende Gastgeber/die entsprechenden Gastgeber (1.2) und auch die gebuchten Zeiträume (1.3) zweifelsfrei zugeordnet werden können.

2. Wenn Sie uns die unter Ziff. 1 getroffene Auskunft nicht allumfassend und nachvollziehbar bis spätestens einen Monat nach Bekanntgabe dieses Bescheides erteilen, wird ein Zwangsgeld i.H.v. 300.000,- EUR zur Zahlung fällig.

Der Bescheid enthält folgende Begründung: Der Münchner Wohnungsmarkt sei extrem angespannt. Eine Hauptgegenmaßnahme sei der Schutz des Wohnungsbestandes. In diesem Zusammenhang verzeichne die Beklagte seit Jahren eine Zunahme des Angebots an Ferienwohnungen in ihrem Stadtgebiet. Eine Analyse für die Plattform der Klägerin habe ergeben, dass allein im März 2018 insgesamt rund 161.600 Angebotstage gelistet gewesen seien, davon rund 94.900 gebucht; das bedeute im Tagesdurchschnitt ein Angebot von rund 5.200 Unterkünften, wovon täglich im Durchschnitt 3.000 gebucht würden. Bei all diesen Inseraten werde nur eine ungefähre Lage angezeigt (ca. 500 m Radius um eine Unterkunft); genaue Informationen erhalte man erst, nachdem eine tatsächliche Buchung bestätigt worden sei. Auch sei eine Identifizierung der Wohnung über den Namen des Gastgebers mit der Einwohnermeldedatei nicht möglich, es würden nur Vornamen, zunehmend auch Decknamen benutzt. Hinsichtlich eines Großteils der Inserate - schätzungsweise ca. 1.000 Wohnungen - mit den im Tenor beschriebenen Suchoptionen bestehe ein begründeter Anfangsverdacht, dass gegen Zweckentfremdungsrecht verstoßen werde. Allein die Anzahl der Bewertungen pro Jahr lasse die Vermutung zu, dass hier eine Nutzung über acht Wochen im Jahr erfolge. Entsprechende eingestellte Bilder zeigten keine Wohnungen zur Wohnnutzung, sondern eine Einrichtung ohne persönliche bzw. haushaltsübliche Ausstattung. Die Beklagte stehe seit 2014 mit A. Deutschland in Kontakt. Ein Entgegenkommen, etwa, das Anbieten von Wohnungen von mehr als 8 Wochen pro Jahr auf der Webseite nicht zuzulassen, sei nicht erfolgt - anders als in Vereinbarungen mit anderen Städten wie z.B. Amsterdam. Rechtsgrundlage von Ziff. 1 des Bescheids sei Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 5 ZwEWG, § 12 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 und Satz 4 ZeS. Die Klägerin sei Diensteanbieterin nach § 2 Satz 1 Nr. 1, Nr. 2, § 2a Abs. 1 Telemediengesetz - TMG - und unterliege als solche der Auskunftspflicht. Eine Zweckentfremdung liege vor, wenn der Wohnraum mehr als insgesamt acht Wochen im Kalenderjahr für Fremdenbeherbergung genutzt werde, § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 ZeS. Die genannten Tatbestandsvoraussetzungen seien somit im vorliegenden Fall erfüllt. Die angeordnete Auskunftserteilung sei für die Aufgabenerfüllung aus dem ZwEWG und aus der ZeS notwendig. Die Beklagte sei aufgrund der Anonymität der eingestellten Inserate und aufgrund dessen, dass nur ein ungefährer Standort angezeigt werde, nicht in der Lage, die Einhaltung von ZwEWG und ZeS zu überwachen, insbesondere, die zweckentfremdeten Wohneinheiten örtlich zu bestimmen. Weitere Ermittlungen, bspw. Recherchen in der Einwohnermeldedatei, seien nicht möglich. Das Auskunftsersuchen erstrecke sich nur auf ein Mindestmaß an angeforderten Daten. Es beschränke sich darauf, dass die benötigten Daten nur für die möglicherweise illegale Zweckentfremdung übermittelt werden sollten. Illegal seien Vermietungen der ganzen Wohnung über acht Wochen im Jahr, sofern eine gewerbliche Nutzung für diese Wohnung nicht baurechtlich genehmigt sei; Letzteres könne allerdings erst „im Einzelfall“ geklärt werden. Genehmigungsfrei mitgenutzte Wohneinheiten mit einer Wohnnutzung von über 50% und Angebote von bis zu acht Wochen im Jahr würden nicht abgefragt. Eine Zusammenstellung der Daten sei der Klägerin technisch möglich und umsetzbar, da alle geforderten Daten zur Einstellung eines Inserates benötigt würden. Andere Anbieter seien der Aufforderung schon nachgekommen. Es liege kein milderes Mittel vor. Die Beklagte habe keine andere Möglichkeit, die notwendigen Daten zu erlangen. Die Anordnung sei auch verhältnismäßig im engeren Sinn. Die Verpflichtung der Beklagten, Wohnraum zu sichern, überwiege das Gewinnstreben Einzelner als auch des Plattformbetreibers im Rahmen erhaltener Provisionen für jede einzelne Buchung. Dem Schutzgut Wohnraum werde immer größere Bedeutung beigemessen, was sich auch an der Anpassung des Bußgeldrahmens zeige. Die Verknappung von Wohnraum habe gravierende sozialpolitische Folgen. Auch wenn die geschätzten bis zu 1.000 zweckfremd genutzten Wohnungen nicht 1:1 mit registrierten Wohnungssuchenden belegt würden, entlaste diese Anzahl den Wohnungsmarkt in seiner Gesamtheit. Der Datenschutz der Nutzer habe demgegenüber zurückzustehen; die Klägerin könne ihre Datenschutzinformationen und die einschlägigen Einwilligungserklärungen anpassen oder die Angebotsmöglichkeit auf den zweckentfremdungsrechtlich zulässigen Rahmen beschränken. Etwaige irische Regelungen oder einschlägige EU-Richtlinien stünden nicht über dem ZwEWG oder der ZeS. Der auf dieser Grundlage bestehende Auskunftsanspruch stehe nicht unter dem Vorbehalt einer richterlichen Bestätigung in Irland. Eine Ausfertigung des Bescheids in englischer Sprache habe nicht erfolgen müssen, Art. 23 Abs. 1 BayVwVfG. Die fehlende Auskunft durch den Diensteanbieter erfülle den objektiven Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit. Die Zwangsgeldandrohung, Ziff. 2, stütze sich auf Art. 29, 31 und 36 VwZVG. Das gesetzlich normierte Zwangsgeld betrage zwar nur zwischen 15,- EUR und 50.000,- EUR, es könne aber überschritten werden, Art. 31 Abs. 1 Satz 3 VwZVG. Die Klägerin sei ein wirtschaftlich finanzstarkes Unternehmen mit hohem Gewinn. Ein über den gesetzlich normierten Rahmen angedrohtes Zwangsgeld sei erforderlich und gerechtfertigt, da ein Zwangsgeld von 50.000,- EUR für die Klägerin nur von untergeordneter wirtschaftlicher Bedeutung wäre und zur Durchsetzung der behördlichen Anordnung keinen adäquaten Druck ausübe. Es betrage außerdem, umgelegt auf die geschätzt bis zu 1.000 Unterkünfte, nur 50,- EUR pro Wohneinheit. Das wirtschaftliche Interesse werde Folgendermaßen geschätzt: 1.000 Wohnungen x 200 Übernachtungen p.a. x 100,- EUR, daraus 3% Vermittlungsgebühr = 600.000,- EUR; damit sei ein Zwangsgeld i.H.v. 50% = 300.000,- EUR angemessen. Es bestehe ein effizient zu gestaltender Vollzugsdruck. Die in Ziff. 2 gesetzte Frist sei zudem angemessen; es lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Daten nicht in diesem Zeitraum beigebracht werden könnten.

Das Adressfeld des Bescheids weist Folgendes aus:

Einschreiben/Rückschein

A. Ireland UC […]

… D., Ireland

Der Verwaltungsvorgang enthält einen gelben „Zustellnachweis für Einschreiben“. Unter der Rubrik „Einlieferungsbeleg“ findet sich als Datum der 3. August 2018 und eine sog. Identnummer der Post (Bl. 57f. d. BA). Der rosafarbene Rückschein (Bl. 57 d. BA) trägt keinen Poststempel.

Die Bevollmächtigten der Klägerin haben mit Schriftsatz vom 10. September 2018, bei Gericht eingegangen am 12. September 2018, Klage erhoben. Sie beantragen,

den Bescheid aufzuheben.

Mit Klagebegründungen vom 16. Oktober 2018 und vom 23. November 2018 wird ausgeführt: Der Bescheid habe die Klägerin nicht vor dem 15. August 2018 erreicht. Die Identnummer beweise, dass die Sendung Irland erst am 14. August 2018 erreicht habe; die Klage sei daher nicht verfristet. Der Bescheid sei bereits formell rechtswidrig, wenn nicht sogar nichtig. Die Beklagte sei insbesondere für die angeordnete Vollstreckungshandlung nicht zuständig; ihr fehlten die örtliche Zuständigkeit und die Kompetenz, Vollstreckungshandlungen außerhalb der Grenzen des Stadtgebiets anzuordnen. Aus diesem Grund sei der Verwaltungsakt wohl bereits nichtig, Art. 44 Abs. 1 BayVwVfG. Der Bescheid mit der nach Art. 36 Abs. 7 VwZVG zuzustellenden Zwangsgeldandrohung sei, soweit ersichtlich, nicht förmlich zugestellt worden. Selbst wenn eine Versendung durch Einschreiben mit Rückschein erfolgt sei, sei dies keine wirksame Zustellungsform. Anders als Art. 14 Abs. 1 Nr. 1 VwZVG fordere, sei die Zustellung - als Hoheitsakt - durch die Post völkerrechtlich nicht zulässig. Irland habe das Europäische Übereinkommen über die Zustellung von Schriftstücken in Verwaltungssachen im Ausland nicht ratifiziert und damit auch nicht zugestimmt. Die Bundesrepublik Deutschland habe zudem Einschränkungen vorgenommen, auf die sich nach dem völkerrechtlichen Grundsatz der Gegenseitigkeit auch Irland berufen könne. Wenn im Steuerrecht von einer Tolerierung einer Zustellpraxis ausgegangen werde, so könne dies nicht für andere Verwaltungs- und insbesondere Vollstreckungsakte gelten. Ein fehlender Protest gegen Zustellungen in Zivilsachen - dort bestehe im Übrigen eine europäische Verordnung - sei nicht analogiefähig. Der Verfahrensfehler verletze auch subjektive Rechte der Klägerin, da die staatliche Souveränität Irlands zugleich auch den eigenen Bürger vor fremden Hoheitsakten schütze. Die Zustellmängel seien auch nicht heilbar, da die Klägerin die rechtswidrige Zustellung sehenden Auges billigend in Kauf genommen habe; die Auslandszustellung sei zustimmungspflichtig und nicht zu fingieren, da sie bspw. an Bedingungen geknüpft werden könne. Der Bescheid sei jedenfalls nicht am 3. August 2018 zugestellt worden. Die Grundverfügung sei auch materiell rechtswidrig. Es mangele bereits an einer Rechtsgrundlage, da Art. 3 Abs. 1 Satz 5 ZwEWG, § 12 Abs. 1 Satz 4 ZeS jedenfalls in der Auslegung durch die Beklagte gegen Grundrechte des Grundgesetzes - GG - und der Europäischen Grundrechtecharte - EU-GR-Charta - verstießen. Staatliche Rechtsvorschriften, die Unternehmen zur Herausgabe personenbezogener Daten Dritter verpflichteten, beinhalteten einen nicht gerechtfertigten Eingriff in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung, Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG, und in die Berufsfreiheit des betreffenden Unternehmens, Art. 12 Abs. 1 GG, sowie in Art. 7 und 8 EU-GR-Charta. Die Fassung sei nicht bereichsspezifisch, nicht präzise und nicht normenklar. Auf Seite der Kunden der Klägerin bestehe die berechtigte Erwartung und rechtlich sanktionierte Pflicht zum Schutz der personenbezogenen Daten vor der Herausgabe an Dritte. Ein intaktes Vertrauensverhältnis zu den Kunden sei Basis der unternehmerischen Tätigkeit. Der Bescheid enthalte keine echte, jedenfalls aber keine angemessene Abwägung der widerstreitenden Interessen. Die Behörde frage weit im Vorfeld eines hinreichenden Tatverdachts eine Vielzahl an Nutzerdaten ab, was bereits nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts unzulässig sei. Der Bescheid lege kein rechtswidriges Verhalten der von der Anfrage betroffenen Nutzer dar. Aus der Tatsache der mehr als achtwöchigen Vermietung der ganzen Unterkunft könne nicht auf ein rechtswidriges Handeln geschlossen werden. Es seien auch alle Gewerberaumvermietungen und alle Räume, für die Ersatzwohnraum geschaffen worden sei oder die auf anderer Basis mit Genehmigung mehr als acht Wochen vermietet werden könnten, tangiert. Die betroffenen Nutzer hätten darin nicht eingewilligt. Die Beklagte sei hierauf auch nicht angewiesen, da andere Möglichkeiten bestünden, bspw. Registrierungs- und Veröffentlichungspflichten von Registrierungsnummern, um eine direkte Rückverfolgbarkeit der Anbieter sicherzustellen. Auch sei die Rechtsgrundlage nicht anwendbar, da sie unter Verletzung der Notifizierungspflicht nach Art. 5 Abs. 1 RL 2015/1535/EU erlassen worden sei. Selbst wenn die Rechtsgrundlage angewendet werden dürfe, gebe sie der Beklagten keine Ermächtigung für ein Auskunftsverlangen gegenüber einem im Ausland ansässigen Betroffenen. Das bayerische Recht ende an der Grenze des Freistaates Bayern bzw. an der Stadtgrenze. Ferner sei die Grundverfügung nichtig gemäß Art. 44 Abs. 2 Nr. 5 BayVwVfG, jedenfalls aber rechtswidrig, weil sie von der Klägerin eine Handlung verlange, die gegen Datenschutzrecht verstoße. Eine Rechtsgrundlage für die angeordnete Verarbeitung durch die Klägerin bestehe nicht: Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 lit. c Datenschutzgrundverordnung - DS-GVO - greife nicht, da die Klägerin nur dem irischen Recht unterliege, aus Art. 6 Abs. 3 DS-GVO aber folge, dass rechtliche Verpflichtungen in anderen Mitgliedstaaten nicht beachtlich seien. Weiter seien Art. 3 Abs. 1 Satz 1, 5 ZwEWG, § 12 Abs. 1 Satz 1, 4 ZeS auch nicht spezifisch i.S.v. Art. 6 Abs. 2, Abs. 3 Satz 2 DS-GVO und würden dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit nicht gerecht. Es sei anhand der Rechtsgrundlage nicht ersichtlich, dass neben wohnungsbezogenen Daten auch personenbezogene Daten verarbeitet werden dürften. Auch fehle es an einer Bezugnahme auf die DS-GVO. Art. 3 Abs. 1 Satz 5 ZwEWG verletze neben § 7 Abs. 2 TMG auch § 14 Abs. 2 TMG. Weder gehöre die Beklagte zum Kreis der zulässigen Bedarfsträger noch sei der Zweck der Auskunft von § 14 Abs. 2 TMG gedeckt. Zwecke der Strafverfolgung lägen bei reinen Ordnungswidrigkeiten nicht vor, die Beklagte sei im Übrigen nicht Polizeibehörde und es bestehe keine hinreichende Gefahr einer Ordnungswidrigkeit. § 14 Abs. 2, § 15 Abs. 5 Satz 4 TMG seien zudem abschließendes Bundesrecht, sie regelten abschließend Rechtsgrundlagen im datenschutzrechtlichen Sinn für eine Übermittlung von Bestands- und Nutzungsdaten. Auch sei das Herkunftslandprinzip, § 3 Abs. 2 TMG, nicht beachtet worden. Die Beklagte könne keine Datenflüsse aus dem Ausland anordnen und die Klägerin dürfe nicht strengeren Vorgaben unterworfen werden als im Herkunftsland gälten. Soweit die von der Beklagten herangezogene Rechtsgrundlage über das im Sitzstaat geltende Recht hinausgehe, sei diese Regelung nicht anwendbar, sie werde durch vorrangiges Bundesrecht, § 3 Abs. 2 TMG, modifiziert bzw. in richtlinienkonformer Auslegung verdrängt bzw. nach Art. 31 GG gebrochen. § 3 Abs. 5 TMG greife nicht ein, in richtlinienkonformer Auslegung seien damit nur existenzbedrohende bzw. ernsthafte und schwerwiegende Beeinträchtigungen der benannten Schutzziele gemeint. Wolle ein Mitgliedstaat im Einzelfall von der Ausnahme Gebrauch machen, müsse zudem das in § 3 Abs. 5 Satz 2 TMG vorgesehene Notifizierungsverfahren durchlaufen werden. Die Vollstreckungsmaßnahmen schließlich seien ebenfalls materiell rechtswidrig, allein aufgrund der Rechtswidrigkeit des Grundverwaltungsakts und im Übrigen deswegen, weil der Beklagten hoheitliche Regelungen jenseits ihres Kompetenzbereichs verboten seien. Die Zwangsgeldandrohung stelle eine Maßnahme in der Verwaltungsvollstreckung dar. Die Beklagte handele ultra vires. Mangels wirksamer Zustellung des Grundbescheids fehle es bereits an einem wirksamen Grundverwaltungsakt als Vollstreckungsvoraussetzung. Die Zwangsgeldhöhe sei unverhältnismäßig, genau wie die Androhung in deutscher Sprache.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte gehe davon aus, dass die Klage aufgrund wirksamer Zustellung des Bescheids am 3. August 2018 bereits verfristet sei. Der Vortrag zur Unzuständigkeit der Beklagten betreffe die Vollstreckung des angefochtenen Bescheids, welche bislang aber weder erfolgt noch streitgegenständlich sei. Für die Zwangsgeldandrohung besitze die Beklagte die notwendige Kompetenz. Die Zustellung durch Einschreiben/Rückschein verstoße nicht gegen Völkerrecht. Nach einer Auskunft des Auswärtigen Amtes für den Bereich des Zivilrechts habe Irland der direkten postalischen Zustellung nicht widersprochen, was analog auch für die verwaltungsrechtliche Zustellpraxis gelte. Der Bescheid sei deshalb schon am 3. August 2018 wirksam zugestellt worden. Selbst bei anderer Ansicht sei Heilung nach Art. 9 VwZVG eingetreten. Amtssprache sei Deutsch, weswegen die Klägerin, die mit ihrem Angebot in Deutschland auftrete, einen in deutscher Sprache abgefassten Bescheid akzeptieren müsse. Die Rechtsgrundlage, Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 5 ZwEWG, § 12 Abs. 1 Satz 1, Satz 4 ZeS, verstoße auch nicht gegen Grundrechte. Sie sei insbesondere hinreichend bestimmt und etwaige Eingriffe aufgrund des Schutzes vor einer Verringerung des Wohnraumbestandes mit einhergehender Wohnungsnot (Schutzgut: Wohnraumversorgung) gerechtfertigt. Der Eingriff sei auch verhältnismäßig. Die langjährige Vollzugspraxis habe seine Notwendigkeit gezeigt. Es werde nach Auskunftserteilung nicht weiter gegen den Diensteanbieter, sondern gegen die Zweckentfremder vorgegangen. Die abgefragten Parameter begründeten einen erheblichen Anfangsverdacht der Zweckentfremdung und schonten die Nutzer der Wohneinheiten, da keine Kontaktaufnahme zur Prüfung notwendig sei. Bei Vorliegen einer Gewerbefläche, eines Negativattestes oder einer Zweckentfremdungsgenehmigung würden die Ermittlungen sofort eingestellt und die Daten entsprechend DS-GVO gelöscht. Die Auskunftsansprüche seien Teil des unternehmerischen Risikos der globalen Vermittlungstätigkeit der Klägerin. Durch den Verweis im Internetauftritt darauf, dass die Einhaltung der jeweiligen rechtlichen Vorgaben zwingend sei, seien die Nutzer auch entsprechend informiert. Ein etwaiger Eingriff in Art. 56 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union - AEUV - sei jedenfalls nach Art. 62 AEUV i.V.m. Art. 52 Abs. 1 AEUV gerechtfertigt. Eine Notifizierungspflicht nach Art. 5 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 lit. f RL 2015/1535/EU bestehe nicht. Der Auskunftsanspruch enthalte schon keine Regelung über den Zugang oder den Betrieb eines Dienstes der Informationsgesellschaft. Den Vorschriften der ZeS und des ZwEWG komme auch Auslandsgeltung zu. Anknüpfungspunkt sei der Ort des Angebots der Vermittlertätigkeit. Es gehe nur um die Herausgabe von Daten bezüglich in München angebotener Wohneinheiten. Datenschutzrechtliche Bedenken bestünden nicht. Inwieweit irisches Datenschutzrecht betroffen sei, könne die Beklagte nicht beurteilen, die diesbezügliche Prüfung und die Lösung etwaiger Konflikte oblägen der Klägerin. Die nach Art. 6 Abs. 3 DS-GVO erforderliche Rechtsgrundlage sei jedenfalls mit Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 5 ZwEWG, § 12 Abs. 1 Satz 1, Satz 4 ZeS gegeben, die auch eine Verpflichtung i.S.d. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 lit. c DS-GVO begründeten. Die Formulierung von ZeS und ZwEWG genügten auch dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit, bereits der Wortlaut mache klar, dass neben wohnungsbezogenen Daten auch personenbezogene Daten gemeint und erforderlich seien. Eine Aufzählung in Art. 39b des Bayerischen Datenschutzgesetzes - BayDSG - sei nicht zwingend vorgeschrieben. § 14 Abs. 2 TMG sei beachtet worden. Die Beklagte sei als Sicherheitsbehörde eine Polizeibehörde in diesem Sinne, die abzuwehrende Gefahr ein Verstoß gegen die Rechtsordnung, konkret gegen die Vorschriften der ZeS/des ZwEWG. Die von der Klägerin angesprochene anderweitige Verwaltungspraxis - Identifikation der Ferienwohnungsanbieter mittels Vergabe und Kontrolle von Registrierungsnummern - stelle keine ebenso effektive Alternative zum Auskunftsersuchen dar, da weder die Pflichtangabe der Registrierungsnummer noch die Authentizität derselben von der Klägerin überprüft würden. Verstöße blieben nach Erfahrungen anderer Kommunen ohne Einfluss auf das Angebot beim Vermittler.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf die Gerichtssowie die beigezogene Behördenakte, auch im Verfahren M 9 S 18.4571; insbesondere wird verwiesen auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 12. Dezember 2018.

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

Die Klage ist zulässig. Sie ist rechtzeitig innerhalb der Frist des § 74 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 VwGO erhoben worden. Eine Abfrage mit der sog. Identnummer der Post ergab eine Erfassung der Sendung in Irland (erst) am 14. August 2018. Die Klage vom 12. September 2018 ist damit nicht verfristet.

Die Klage ist unbegründet.

Sowohl die Auskunftsanordnung, Ziff. 1 des Bescheids, als auch die Zwangsgeldandrohung, Ziff. 2 des Bescheids, sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin daher nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die Auskunftsanordnung, Ziff. 1 des Bescheids, wird insgesamt von einer Rechtsgrundlage getragen (1). Sie ist formell rechtmäßig (2), die Beklagte war für ihren Erlass zuständig (2.a) und das Verfahren ordnungsgemäß (2.b). Die Auskunftsanordnung ist auch materiell rechtmäßig (3). Sie stützt sich auf eine wirksame Rechtsgrundlage (3.a): Diese ist verfassungskonform (3.a.aa), erging nicht unter Verstoß gegen das Notifizierungsgebot aus Art. 5 Abs. 1 RL 2015/1535/EU (3.a.bb.) oder unter Verstoß gegen das Telemediengesetz (3.a.cc.) und ist vereinbar mit den Vorgaben der Datenschutzgrundverordnung (3.a.dd.). Die Rechtsgrundlage wurde auch im Einzelfall korrekt angewendet (3.b): Die Auskunftsanordnung als Einzelfallmaßnahme ist mit der Rechtsgrundlage selbst vereinbar (3.b.aa); sie ist nicht nichtig nach Art. 44 Abs. 2 Nr. 5 BayVwVfG (3.b.bb), entspricht den Vorgaben des Telemediengesetzes (3.b.cc) und verstößt nicht gegen Grundrechte (3.b.dd). Auch die Zwangsgeldandrohung, Ziff. 2 des Bescheids, ist formell und materiell rechtmäßig (4.). Die Beklagte war zuständig für ihren Erlass (4.a), die Zwangsgeldandrohung wurde wirksam in Irland zugestellt (4.b), die Vollstreckungsvoraussetzungen lagen und liegen vor (4.c) und die Zwangsgeldhöhe ist nicht zu beanstanden (4.d).

1. Die Auskunftsanordnung stützt sich auf Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 3 und Satz 5 ZwEWG n.F. i.V.m. § 12 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1, Satz 2, Satz 4 ZeS n.F. Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 3 und Satz 5 ZwEWG lauten:

¹ Die dinglich Verfügungsberechtigten, Besitzer, Verwalter und Vermittler haben der Gemeinde die Auskünfte zu geben und die Unterlagen vorzulegen, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Vorschriften dieses Gesetzes zu überwachen. […] ³ Die Auskunftspflichtigen haben auch Tatsachen zu offenbaren, die geeignet sind, eine Verfolgung wegen einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit herbeizuführen. […] ⁵ Satz 1 gilt auch für Diensteanbieter im Sinne des Telemediengesetzes.

§ 12 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1, Satz 2, Satz 4 ZeS n.F. lauten:

¹ Auf der Grundlage des Art. 3 Satz 1 ZwEWG haben die dinglich Verfügungsberechtigten, Besitzerinnen und Besitzer, Verwalterinnen und Verwalter, Vermittlerinnen und Vermittler der Behörde die Auskünfte zu geben und die Unterlagen vorzulegen, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Vorschriften des Gesetzes und dieser Satzung zu überwachen […]. ² Die Auskunftspflichtigen haben auch Tatsachen zu offenbaren, die geeignet sind, eine Verfolgung wegen einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit herbeizuführen. […] ⁴ Satz 1 gilt auch für Dienstanbieter im Sinne des Telemediengesetzes.

Die Vorschriften können die Verfügung unabhängig vom jeweiligen Inkrafttreten (ZwEWG: 29. Juni 2017, ZeS: 11. Dezember 2017) stützen. Zwar sahen weder Art. 4 Satz 1 ZwEWG a.F. noch § 12 Abs. 1 ZeS a.F. eine Auskunftsverpflichtung von Vermittlern bzw. Diensteanbietern vor. Ein Verstoß gegen den Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes, Art. 20 Abs. 3 GG, ist damit aber nicht verbunden, da die zweckentfremdungsrechtlich zulässige Höchstvermietungsdauer - acht Wochen - auf das Kalenderjahr abstellt; Rechtsänderungen im Laufe des Kalenderjahres, auf deren Basis im Einzelfall Verfügungen ergehen, stellen damit von vorn herein keinen Eingriff in abgeschlossene Sachverhalte dar, weswegen bspw. auch eine Vermietung vom 1. Januar 2017 bis zum 30. März 2017 erfasst ist. Da § 12 Abs. 1 ZeS die Anforderungen des Art. 3 Abs. 1 ZwEWG wortgleich wiedergibt, konzentrieren sich die Ausführungen im Folgenden in der Regel auf Art. 3 Abs. 1 ZwEWG als formelles Gesetz.

2. Die Auskunftsanordnung ist formell rechtmäßig. Die Beklagte war für ihren Erlass zuständig, das Verfahren ordnungsgemäß.

a) Die Beklagte war zuständig für den Erlass der Auskunftsanordnung nach Art. 3 Abs. 1 Satz 1 ZwEWG, Art. 3 Abs. 1 Nr. 1 BayVwVfG. Das Auskunftsersuchen soll nach Art. 3 Abs. 1 Satz 1 ZwEWG „die Einhaltung der Vorschriften dieses Gesetzes“ sicherstellen. Das ZwEWG dient der Verhinderung der Zweckentfremdung von Wohnraum im Stadtgebiet der Beklagten, Art. 1 Satz 1 und Satz 2 ZwEWG, § 1 Abs. 1 ZeS. Mit der auf „Unterkünfte in München“ bezogenen Auskunftsanordnung ist demnach ein zuständigkeitsbegründender Anknüpfungspunkt, nämlich ein Bezug zu einzelnen, im Stadtgebiet gelegenen Wohneinheiten und damit zu unbeweglichem Vermögen, Art. 3 Abs. 1 Nr. 1 BayVwVfG, hergestellt, womit auch die entsprechende Vermittlertätigkeit Anordnungen der Beklagten unterworfen werden kann (ebenso VG Berlin, U.v. 14.3.2018 - 6 K 676.17 - juris; B.v. 20.7.2017 - 6 L 162.17 - juris; vgl. für die gerichtliche Zuständigkeit auch VG München, B.v. 15.12.2017 - M 9 X 17.5450 - juris). Dies folgt weiter auch aus Art. 3 Abs. 1 Satz 5 ZwEWG, § 3 Abs. 5 Nr. 1 TMG, denn die Diensteanbieter und damit die Plattformbetreiber sind unabhängig von ihrem Sitz den Einschränkungen des innerstaatlichen Rechts unterworfen, § 3 Abs. 2 Satz 2, Abs. 5 TMG (s.u. zu den Voraussetzungen).

b) Das Verfahren war ordnungsgemäß.

Die Klägerin wurde unter dem 14. Mai 2018 angehört, Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG, und reagierte hierauf mit Schreiben vom 19. Juni 2018 (Bl. 10 d. BA).

Die Auskunftsanordnung wurde auch ordnungsgemäß bekanntgegeben, Art. 41 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG. Sie ist nicht zwingend zuzustellen, unabhängig von ihrer Verbindung mit der Zwangsgeldandrohung, Ziff. 2 des Bescheids, vgl. Art. 36 Abs. 7 Satz 2 VwZVG. Die einfache Bekanntgabe von Verwaltungsakten im Ausland ist unabhängig von der Zustimmung des betreffenden Staats völkerrechtlich zulässig, weil die deutsche Behörde nicht selbst im Ausland tätig wird. Vielmehr werden lediglich an die Tatsache, dass ein Verwaltungsakt im Ausland zugeht, im Inland die Rechtsfolgen der Art. 41, 43 BayVwVfG geknüpft; das Territorialprinzip wird dadurch nicht verletzt (Stelkens u.a., VwVfG, Stand: 9. Aufl. 2018, VwVfG § 41 Rn. 218; nach Engelhardt u.a., VwVG, Stand: 11. Auflage 2017, § 8 Rn. 1, gilt dies auch für alle Postzustellungen).

3. Die Auskunftsanordnung ist materiell rechtmäßig.

a) Ihre Rechtsgrundlage, Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 3, Satz 5 ZwEWG, ist wirksam.

Diesbezüglich wird zunächst auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts Berlin (U.v. 14.3.2018 - 6 K 676.17 - juris; B.v. 20.7.2017 - 6 L 162.17 - juris) zur Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG und mit der RL 2000/31/EG bzw. mit dem zu ihrer Umsetzung ergangenen Telemediengesetz Bezug genommen; die Kammer macht sich die dortigen Erwägungen zu eigen. Der Gesetzeswortlaut des Berliner Gesetzes über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (Zweckentfremdungsverbot-Gesetz - ZwVbG -) ist insoweit identisch, als nicht die dort im Einzelnen aufgeführten herauszugebenden Daten betroffen sind (Art. 1 Abs. 1 ZwVbG a.E., vor der Aufzählung: „soweit dies zur Erfüllung der Aufgaben nach diesem Gesetz erforderlich ist“).

Darüber hinaus gilt Folgendes:

aa) Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 3, Satz 5 ZwEWG sind verfassungskonform.

Insbesondere verstößt die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe nicht gegen das aus Art. 20 Abs. 3 GG folgende Bestimmtheitsgebot. Der Gesetzgeber hat sich mit den Formulierungen „erforderliche“ Unterlagen und Auskünfte, „um die Einhaltung der Vorschriften dieses Gesetzes zu überwachen“, bewusst und rechtlich zulässig für die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe entschieden, um eine einzelfallbezogene Anwendung der Norm zu ermöglichen. Da nicht jeder regelungsbedürftige Sachverhalt antizipiert werden kann, dient dies der Einzelfallgerechtigkeit und sichert die bis zu einem gewissen Grad zeitlose Abstraktheit des Gesetzes in seiner Anwendungsbreite.

Ein Beurteilungsspielraum ist nicht ersichtlich und müsste ohnehin besonders begründet werden. Die Annahme von Beurteilungsspielräumen ist letztlich nur bei bestimmten Fallgruppen gerechtfertigt - bspw. im Prüfungsrecht -, im Rahmen derer regelmäßig ein besonderer Wissensvorsprung der Behörde besteht, der eine Einschränkung der gerichtlichen Kontrolle rechtfertigt.

Auch Art. 2 Abs. 1 GG steht nicht entgegen. Ein Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung - im Rahmen dessen sich die Klägerin als juristische Person nicht auf Art. 1 Abs. 1 GG berufen kann -, wollte man einen solchen in Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 3, Satz 5 ZwEWG sehen, unterliegt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts der Anforderung, dass festzuschreiben ist, welche staatliche Stelle zur Erfüllung welcher Aufgabe zu der fraglichen Informationserhebung oder -Verarbeitung berechtigt ist (Jarass/Pieroth, GG, Stand: 13. Auflage 2014, Art. 2 Rn. 59). Das ist vorliegend ohne weiteres gegeben. Sowohl die zuständige Stelle - die Beklagte bzw. das für sie handelnde Sozialreferat, Art. 1 Satz 1 ZwEWG, § 2 Abs. 1 ZeS - als auch die Aufgabe - Schutz und Erhalt von Bestandswohnraum, Art. 1 Satz 1, Satz 2 ZwEWG - sind aufgeführt. Das Zitiergebot, Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG, gilt in diesem Kontext nicht, weswegen die Nichterwähnung in Art. 5 ZwEWG unschädlich ist (Sachs u.a., GG, Stand: 8. Aufl. 2018, Art. 2 Rn. 101). Darüber hinaus ist es nicht Sache der Klägerin, anstelle möglicher Betroffener - vorliegend: der Gastgeber als Nutzer der Plattform - etwaige Eingriffe in deren Grundrechtspositionen zu rügen (BVerfG, U.v. 12.3.2003 - 1 BvR 330/96 u. 1 BvR 348/99 - NJW 2003, 1787, 1789; auch B.v. 24.1.2012 - 1 BvR 1299/05 - juris).

Misst man der gesetzlichen Zulassung eines Auskunftsanspruchs berufsregelnde Tendenz bei, so wird die Berufsausübungsfreiheit dadurch jedenfalls verhältnismäßig eingeschränkt, Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG. Berufsausübungsbeschränkungen werden bereits durch jede vernünftige Erwägung des Gemeinwohls legitimiert. Der Schutz und Erhalt von Bestandswohnraum ist demgegenüber gerade in einer Region wie München ein überragendes Gemeinschaftsgut von hohem Stellenwert. Die Rechtsgutbeeinträchtigung durch Zweckentfremdung von Wohneinheiten, deren Identifizierung der Auskunftsanspruch zu dienen bestimmt ist, hat ein hervorgehobenes Gewicht (vgl. zu dieser Anforderung BVerfG, U.v. 2.3.2010 - 1 BvR 256/08 - juris; BGH, B.v. 19.4.2012 - I ZB 80/11 - juris). Die Bedeutung, die der Gesetzgeber dem Schutz von Wohnraum beigemessen hat, zeigt sich u.a. am Bußgeldrahmen des Art. 4 Satz 1 ZwEWG (bis zu fünfhunderttausend Euro). Dem regulären Wohnungsmarkt werden durch zweckfremde Nutzungen eine Vielzahl an Wohneinheiten in Gänze und auf Dauer entzogen. Die Auskunftspflicht ist geeignet, erforderlich und angemessen, um hierauf zu reagieren.

Die Tatbestandsmerkmale von Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 3 ZwEWG stellen bereits nach dem Wortlaut Ausformungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, Art. 20 Abs. 3 GG, dar. Mit den Umschreibungen fordert Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 3 ZwEWG das Vorliegen hinreichender Anhaltspunkte für eine Zweckentfremdung („um die Einhaltung zu überwachen“), eine anlasslose Erhebung wird dadurch gerade nicht legitimiert. Durch die Formulierung und durch darauf fußende entsprechende Suchparameter der einzelnen Auskunftsanordnung ist sichergestellt, dass eine Auskunft nicht ins Blaue hinein eingeholt wird, sondern nur aufgrund eines hinreichenden Anfangsverdachts (dazu BVerfG, U.v. 2.3.2010 - 1 BvR 256/08 - juris; BGH, B.v. 19.4.2012 - I ZB 80/11 - juris). Weiter wird auch eine inhaltliche Einschränkung dergestalt vorgenommen, dass nicht umfangreiches Material, sondern nur die zur Identifizierung des Wohnraums und der Gastgeber notwendigen Basisdaten angefordert werden dürfen („erforderliche Unterlagen/Auskünfte“). Die Regelung fand sich so schon in Art. 30 Abs. 1 LStVG i.d.F. vom 1.1.2005 und in Art. 4 Satz 1 ZwEWG a.F. und blieb zu Recht unbeanstandet (z.B. BayVGH, B.v. 9.11.2010 - 12 CS 10.2508 - juris; VG München, U.v. 29.7.2015 - M 9 K 14.5596 - juris). Sie ist Ausdruck einer gesteigerten Mitwirkungsobliegenheit, Art. 26 Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG, und rechtfertigt sich daraus, dass die Frage, wie eine Wohnung genutzt wird, ausschließlich die Sphäre des Gastgebers betrifft; ist ein solcher nicht direkt ermittelbar, darf der Gesetzgeber Möglichkeiten schaffen, die notwendigen Informationen auf anderen Wegen - Art. 3 Abs. 1 Satz 5 ZwEWG - zu erhalten. Eine Registrierungspflicht der Gastgeber würde sich nicht an die Klägerin selbst richten; sie ist damit von vorn herein kein geeigneter Vergleichsmaßstab im Rahmen der Grundrechtsprüfung. Sie würde auch kein ebenso geeignetes Mittel wie die Auskunft des Diensteanbieters darstellen. Die Erfahrungen anderer Behörden, auf die die Beklagte ausführlich hingewiesen hat, zeigen, dass eine derartige Registrierungspflicht nicht gleich geeignet ist, die Zweckentfremdung von Wohnraum zu bekämpfen, da viele Gastgeber entweder keine Registrierungsnummer beantragen oder falsche Registrierungsnummern auf der Plattform der Klägerin angeben. Eine Beschränkung der klägerischen Dienstleistung selbst, bspw. durch Limitierung der Angebotsmöglichkeit, würde weiter einen ungleich größeren Eingriff in ihre Berufsfreiheit bedeuten.

bb) Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 3, Satz 5 ZwEWG ergingen nicht unter Verstoß gegen Art. 5 Abs. 1 RL 2015/1535/EU (i.F.: Notifizierungsrichtlinie).

Art. 5 Abs. 1 Notifizierungsrichtlinie lautet auszugsweise wie folgt:

„Vorbehaltlich des Artikels 7 übermitteln die Mitgliedstaaten der Kommission unverzüglich jeden Entwurf einer technischen Vorschrift, sofern es sich nicht um eine vollständige Übertragung einer internationalen oder europäischen Norm handelt; in diesem Fall reicht die Mitteilung aus, um welche Norm es sich handelt. Sie unterrichten die Kommission gleichzeitig in einer Mitteilung über die Gründe, die die Festlegung einer derartigen technischen Vorschrift erforderlich machen, es sei denn, die Gründe gehen bereits aus dem Entwurf hervor.“

Die Notifizierungsrichtlinie gilt zwar nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH, U.v. 4.2.2016 - Strafverfahren gegen Sebat Ince, C-336/14 - juris) auch für Landesvorschriften und würde bei Missachtung der enthaltenen Gebote zur Unanwendbarkeit derselben führen. Auch dürfte der interne Anwendungsbereich der Richtlinie eröffnet sein. Art. 1 Abs. 3 Notifizierungsrichtlinie greift nicht, da keine Angelegenheiten betroffen sind, die einer Regelung der Union im Bereich der Telekommunikationsdienste nach RL 2002/ 21/EG unterliegen.

Allerdings stellen Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 3, Satz 5 ZwEWG bereits keine „Vorschriften betreffend Dienste“ dar. Eine Vorschrift betreffend Dienste, Art. 1 Abs. 1 lit. b und e Notifizierungsrichtlinie, ist als technische Vorschrift i.S.d. Art. 1 Abs. 1 lit. f Notifizierungsrichtlinie demnach eine allgemein gehaltene Vorschrift über den Zugang zu den Aktivitäten der Dienste und über deren Betreibung, insbesondere Bestimmungen über den Erbringer von Diensten, die Dienste und den Empfänger von Diensten, unter Ausschluss von Regelungen, die nicht speziell auf die unter dieser Nummer definierten Dienste abzielen.

Im Sinne dieser Definition gilt eine Vorschrift als speziell auf Dienste der Informationsgesellschaft abzielend, wenn sie nach ihrer Begründung und ihrem Wortlaut insgesamt oder in Form einzelner Bestimmungen ausdrücklich und gezielt auf die Regelung dieser Dienste abstellt (Nr. i) und ist eine Vorschrift nicht als speziell auf die Dienste der Informationsgesellschaft abzielend zu betrachten, wenn sie sich lediglich indirekt oder im Sinne eines Nebeneffekts auf diese Dienste auswirkt (ii).

Da sich die Verpflichtung, auf Anforderung Nutzerdaten herauszugeben, nur bestenfalls indirekt bzw. im Sinne eines Nebeneffekts auf den Dienst auswirkt, liegt keine Vorschrift betreffend Dienste in diesem Sinne vor. Diese Verpflichtung regelt nicht unmittelbar den Betrieb des Dienstes und betrifft weder den Zugang zu den Diensten noch enthält sie Bestimmungen über den Erbringer, über die Dienste oder über den Empfänger von Diensten. „Dienst“ ist nach Art. 1 Abs. 1 lit. b Notifizierungsrichtlinie eine Dienstleistung der Informationsgesellschaft, d.h. jede in der Regel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz und auf individuellen Abruf eines Empfängers erbrachte Dienstleistung.

Die Dienstleistung des klägerischen Portals besteht aber nur darin, dass Nutzer Wohnungen uneingeschränkt anbieten und/oder buchen und dafür ihre Daten eingeben können, um Gastgeber und Interessent zusammenzubringen. Auf nichts davon wirkt sich die Verpflichtung des Betreibers aus, auf Anforderung bereits eingegebene Nutzerdaten ihrer Gastgeber zur Verfügung zu stellen.

Nach Art. 1 Abs. 1 lit. e Nr. i Notifizierungsrichtlinie wäre eine Vorschrift, die speziell auf Dienste der Informationsgesellschaft abzielt, bspw. dann gegeben, wenn die Beklagte der Klägerin inhaltliche Vorgaben zu den Angebotsmöglichkeiten machen wollte, z.B. eine Verpflichtung aussprechen würde, nur mehr bestimmte Bereitstellungen und Buchungen zuzulassen („Buchungsinteressenten aus Herkunftsland X dürfen nicht mehr buchen“ oder „Buchungsmöglichkeiten sind auf maximal acht Wochen im Kalenderjahr zu begrenzen“).

cc) Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 3, Satz 5 ZwEWG verletzen auch nicht die Vorgaben des in Umsetzung der RL 2000/31/EG (i.F.: E-Commerce-Richtlinie) ergangenen Telemediengesetzes.

§ 12 Abs. 2 TMG regelt, dass der Diensteanbieter für die Bereitstellung von Telemedien erhobene personenbezogene Daten für andere Zwecke nur verwenden [darf], soweit dieses Gesetz oder eine andere Rechtsvorschrift, die sich ausdrücklich auf Telemedien bezieht, es erlaubt oder der Nutzer eingewilligt hat.

Durch den Verweis in Art. 3 Abs. 1 Satz 5 ZwEWG ist dem Genüge getan (vgl. auch VG Berlin, a.a.O.).

Wollte man eine Einschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs von Telemedien in der Ermächtigungsgrundlage des Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 3 ZwEWG erblicken - was nicht der Fall ist, da weder das Angebot noch die Erbringung der Telemedien dadurch eingeschränkt werden -, wäre das trotz Sitzes der Klägerin in Irland möglich, vgl. § 3 Abs. 2 Satz 2, Abs. 5 TMG.

§ 3 Abs. 2 TMG lautet:

¹ Der freie Dienstleistungsverkehr von Telemedien, die in der Bundesrepublik Deutschland von Diensteanbietern geschäftsmäßig angeboten oder erbracht werden, die in einem anderen Staat innerhalb des Geltungsbereichs der RL 2000/31/EG und 89/552/EWG niedergelassen sind, wird nicht eingeschränkt. ² Absatz 5 bleibt unberührt.

§ 3 Abs. 5 TMG lautet:

¹ Das Angebot und die Erbringung von Telemedien durch einen Diensteanbieter, der in einem anderen Staat im Geltungsbereich der RL 2000/31/EG oder 89/552/EWG niedergelassen ist, unterliegen abweichend von Absatz 2 den Einschränkungen des innerstaatlichen Rechts, soweit dieses dem Schutz

• 1.der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, insbesondere im Hinblick auf die Verhütung, Ermittlung, Aufklärung, Verfolgung und Vollstreckung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten, einschließlich des Jugendschutzes und der Bekämpfung der Hetze aus Gründen der Rasse, des Geschlechts, des Glaubens oder der Nationalität sowie von Verletzungen der Menschenwürde einzelner Personen sowie die Wahrung nationaler Sicherheits- und Verteidigungsinteressen,

• 2.der öffentlichen Gesundheit,

• 3.der Interessen der Verbraucher, einschließlich des Schutzes von Anlegern, vor Beeinträchtigungen oder ernsthaften und schwerwiegenden Gefahren dient und die auf der Grundlage des innerstaatlichen Rechts in Betracht kommenden Maßnahmen in einem angemessenen Verhältnis zu diesen Schutzzielen stehen. ² Für das Verfahren zur Einleitung von Maßnahmen nach Satz 1 - mit Ausnahme von gerichtlichen Verfahren einschließlich etwaiger Vorverfahren und der Verfolgung von Straftaten einschließlich der Strafvollstreckung und von Ordnungswidrigkeiten - sehen Artikel 3 Abs. 4 und 5 der RL 2000/31/EG sowie Artikel 2a Absatz 4 und 5 der RL 89/552/EWG Konsultations- und Informationspflichten vor.

Die mit § 3 Abs. 5 TMG statuierte Ausnahme vom sog. Herkunftslandprinzip, § 3 Abs. 2 TMG, greift vorliegend ein. Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 3, Satz 5 ZwEWG dienen dem Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, insbesondere im Hinblick auf die Verhütung, Ermittlung, Aufklärung, Verfolgung und Vollstreckung von Ordnungswidrigkeiten, vgl. Art. 4 Satz 1 ZwEWG. Eine Beeinträchtigung der Rechtsordnung ist in der Zweckentfremdung von Bestandswohnraum zu sehen. Ein Auskunftsverlangen als die nach § 3 Abs. 5 Satz 1 TMG im konkreten Fall „in Betracht kommende Maßnahme“ (BeckOK InfoMedienR/Weller, TMG, Stand: 21. Ed. 1.2.2016, § 3 Rn. 32; Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, TMG, Stand: 3. Aufl. 2015, § 3 Rn. 22) steht auch in dem europarechtlich geforderten, angemessenen Verhältnis zum Schutzzweck, hier: zum Schutz des Bestandswohnraums. Die Konsultations- und Informationspflichten aus § 3 Abs. 5 Satz 2 TMG, die im Übrigen nur die Bundesrepublik Deutschland treffen, greifen nicht, da hiervon eine Ausnahme u.a. für dringliche behördliche Maßnahmen zur Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten besteht (siehe bspw. auch BeckOK InfoMedienR/Weller, TMG, Stand: 21. Ed. 1.2.2016, § 3 Rn. 34). Dass die Ermittlungen der Beklagten dringlich sind, begründet der Bescheid ausführlich mit Verweis auf den angespannten Münchner Wohnungsmarkt und mit dem Nachweis der Buchungszahlen auf dem Portal der Klägerin allein für den Monat März (2018).

Irrelevant ist, ob der deutsche Gesetzgeber, wie die Klägerin moniert, die Vorgaben der Richtlinie verschärft/anders als der Sitzmitgliedstaat Irland umgesetzt hat - dort sei von Art. 15 Abs. 2 E-Commerce-Richtlinie kein Gebrauch gemacht worden -, da sich das TMG jedenfalls im Rahmen des Umsetzungsspielraums der Richtlinie bewegt. Der Grundsatz, dass der Diensteanbieter im Aufnahmemitgliedstaat keinen strengeren Regelungen unterworfen werden darf als im Sitzmitgliedstaat, steht unter dem Vorbehalt, dass die in Art. 3 Abs. 4 RL E-Commerce-Richtlinie vorgesehene Ausnahmemöglichkeit nicht eingreift (EuGH, U.v. 25.10.2011 - eDate Advertising, C-509/09 und C-161/10 - juris). Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 3, Satz 5 ZwEWG ist weiter gerade einschränkendes innerstaatliches Recht i.S.d. § 3 Abs. 5 TMG und wird deshalb nicht etwa von § 3 Abs. 2 TMG - als Landesrecht und durch Bundesrecht - gemäß Art. 31 GG „gebrochen“. Eine (weitere) Pflicht zu einer richtlinienkonformen Auslegung der deutschen Ausnahmeregelung des § 3 Abs. 5 TMG ist nach dem Wortlaut von Art. 3 E-Commerce-Richtlinie nicht geboten.

dd) Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 3, Satz 5 ZwEWG genügen auch den Vorgaben des Art. 6 Abs. 3 DS-GVO. Art. 6 Abs. 3 DS-GVO lautet:

Unterabs. 1: Die Rechtsgrundlage für die Verarbeitungen gemäß Absatz 1 Buchstaben c und e wird festgelegt durch

a) Unionsrecht oder

b) das Recht der Mitgliedstaaten, dem der Verantwortliche unterliegt.

Unterabs. 2:

¹ Der Zweck der Verarbeitung muss in dieser Rechtsgrundlage festgelegt oder hinsichtlich der Verarbeitung gemäß Absatz 1 Buchstabe e für die Erfüllung einer Aufgabe erforderlich sein, die im öffentlichen Interesse liegt oder in Ausübung öffentlicher Gewalt erfolgt, die dem Verantwortlichen übertragen wurde.

² Diese Rechtsgrundlage kann spezifische Bestimmungen zur Anpassung der Anwendung der Vorschriften dieser Verordnung enthalten, unter anderem Bestimmungen darüber, welche allgemeinen Bedingungen für die Regelung der Rechtmäßigkeit der Verarbeitung durch den Verantwortlichen gelten, welche Arten von Daten verarbeitet werden, welche Personen betroffen sind, an welche Einrichtungen und für welche Zwecke die personenbezogenen Daten offengelegt werden dürfen, welcher Zweckbindung sie unterliegen, wie lange sie gespeichert werden dürfen und welche Verarbeitungsvorgänge und -verfahren angewandt werden dürfen, einschließlich Maßnahmen zur Gewährleistung einer rechtmäßig und nach Treu und Glauben erfolgenden Verarbeitung, wie solche für sonstige besondere Verarbeitungssituationen gemäß Kapitel IX.

³ Das Unionsrecht oder das Recht der Mitgliedstaaten müssen ein im öffentlichen Interesse liegendes Ziel verfolgen und in einem angemessenen Verhältnis zu dem verfolgten legitimen Zweck stehen.

Weder missachtet die Rechtsgrundlage, Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 3, Satz 5 ZwEWG, demnach eine „Anforderung der Spezialität“ - d.h. die in Art. 6 Abs. 3 Unterabs. 2 Satz 2 DS-GVO angesprochenen Möglichkeiten für spezifische Bestimmungen, die über die Öffnungsklausel des Art. 6 Abs. 2 DS-GVO hinaus inhaltliche Optionen enthalten - noch nimmt sie fälschlicherweise nicht auf die DS-GVO Bezug. Nur Art. 6 Abs. 3 Unterabs. 2 Satz 1 und Satz 3 DS-GVO sehen obligatorische Inhalte für eine Rechtsgrundlage vor, die eine Verarbeitung gemäß Absatz 1 lit. c und lit. e erlaubt (dazu s.u.); die Varianten in Art. 6 Abs. 3 Unterabs. 2 Satz 2 DS-GVO sind nicht zwingend ebenso wenig wie eine Bezugnahme (nur dort: „zur Anpassung der Anwendung der Vorschriften dieser Verordnung“). Nach alledem müsste die Rechtsgrundlage nicht einmal den Zweck der Verarbeitung ausdrücklich festlegen, dieser kann sich auch aus dem Kontext der Aufgabe ergeben. Vorliegend ist der Zweck, die „Einhaltung der Vorschriften dieses Gesetzes zu überwachen“ - und damit: Erhalt und Sicherung von Bestandswohnraum - aber ohnehin ausdrücklich genannt. Ein von Satz 3 gefordertes, im öffentlichen Interesse liegendes Ziel („Erhalt und Sicherung von Bestandswohnraum“) und eine Verhältnismäßigkeit i.e.S. bestehen ebenfalls (s.o. und s.u.). Satz 2, auf den sich die Klägerin bezieht, enthält demgegenüber nur fakultative Inhalte (statt aller BeckOK DatenschutzR, DS-GVO, Stand: 25. Ed. 1.5.2018, Art. 6 Rn. 57f.).

b) Die Auskunftsanordnung, Ziff. 1 des Bescheids, als Einzelfallmaßnahme ist rechtmäßig, insbesondere mit höherrangigem Recht vereinbar. Sie hält die Vorgaben der Rechtsgrundlage ein, ist nicht nichtig nach Art. 44 Abs. 2 Nr. 5 BayVwVfG und vereinbar mit den Vorgaben des TMG und des Grundgesetzes.

aa) Die Auskunftsanordnung entspricht den Anforderungen des Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 3, Satz 5 ZwEWG. Sie ist zu Recht ergangen, um die Einhaltung der Vorschriften des ZwEWG zu überwachen. Eine Zweckentfremdung liegt nach Art. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 3 ZwEWG bei einer Vermietung vor, die länger als acht Wochen im Kalenderjahr andauert und mehr als 50% der Gesamtfläche der Wohneinheit betrifft. Diesem Anknüpfungspunkt wurde mit dem eingeschränkten Auskunftsverlangen („Unterkünfte in München, Gesamte Unterkunft, tatsächlich mehr als 8 Wochen pro Kalenderjahr gebucht“) Rechnung getragen. In den durch diese Einschränkung betroffenen Fällen besteht ein hinreichender Anfangsverdacht (dazu BVerfG, U.v. 2.3.2010 - 1 BvR 256/08 - juris; BGH, B.v. 19.4.2012 - I ZB 80/11 - juris) für eine Zweckentfremdung, da vor allem die genehmigungsfrei zulässigen Fälle der Mitbenutzung und der Vermietung unter acht Wochen pro Kalenderjahr ausgeschieden wurden. An den „hinreichenden Anlass für das Auskunftsersuchen“ sind mit der einschlägigen Rechtsprechung (vgl. VG Berlin, U.v. 14.3.2018 - 6 K 676.17 - juris; VG Freiburg, U.v. 5.4.2017 - 4 K 3505/16 - juris) wegen des Geschäftsablaufs der Plattformen nur geringe Anforderungen zu stellen: Die gebotene Möglichkeit anonymer Online-Inserate und Buchungen machen das Angebot besonders anfällig für die zweckfremde Nutzung von Wohnraum ohne Aufdeckungsrisiko. Über die entsprechende Einschränkung des Herausgabeverlangens ist ein Zuschnitt erfolgt, der nur die Fälle verbleiben lässt, die hinreichende Anhaltspunkte in diesem Sinn bieten.

Dass auch in diesen Fällen mitunter eine Erlaubnis nach Art. 2 ZwEWG existieren mag, kommt erst auf nachfolgender Ebene - oder im Wortlaut des Bescheids: „im Einzelfall“ - zum Tragen. Dies folgt bereits aus Art. 3 Abs. 2 ZwEWG:

Die Gemeinde kann anordnen, dass eine nicht genehmigungsfähige Zweckentfremdung beendet und der Wohnraum wieder Wohnzwecken zugeführt wird.

Eine vorliegende Zweckentfremdungsgenehmigung hindert demnach nicht das Auskunftsverlangen, denn eine Zweckentfremdung ist auch hier tatbestandlich gegeben, auch wenn sie genehmigungsfähig war und genehmigt wurde. Eine weitere Einschränkung der Anfrage war nicht geboten, da bereits vorliegende Genehmigungen mit den Auskünften abgeglichen werden können und Nutzungsuntersagung und Wiederbelegungsanordnung für Wohneinheiten ohne Genehmigungen nur ergehen können, wenn zuvor die Genehmigungsfähigkeit überprüft wurde, vgl. auch Art. 13 Abs. 2 ZeS. In diesem Zusammenhang wird auch darauf hingewiesen, dass rechtlich kein Problem daraus erwächst, dass somit auch „redliche“ Gastgeber, die über eine Zweckentfremdungsgenehmigung verfügen, von dem Auskunftsverlangen betroffen sind. Deren Daten liegen der Beklagten ohnehin bereits vor, sonst hätte sie die Genehmigung nicht erteilen können. Entsprechendes gilt für Gewerbewohnraum, der nicht dem Zweckentfremdungsrecht unterliegt.

Die Auskunftsanordnung ist weiter zu Recht ergangen, da die angeforderten Daten erforderlich sind i.S.d. Art. 3 Abs. 1 Satz 1 ZwEWG. Die angeforderten Angaben entsprechen dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers, der sich aus der Gesetzesbegründung ergibt (LT-Drs. 17/15781, S. 6). Sie gehen nicht über das hinaus, was zur weiteren Prüfung unbedingt erforderlich ist und bleiben weit hinter dem zurück, was andere Zweckentfremdungsvorschriften ermöglichen. Ein gleich geeignetes, aber milderes Mittel ist auch nicht darin zu sehen, nur die Adressen der Wohneinheiten anzufordern, die die genannten Voraussetzungen erfüllen, da damit nur der Ermittlungsaufwand erhöht, aber kein weitergehender Schutz für die Betroffenen erreicht wird. Die Beklagte geht zu Recht davon aus, dass der Informationskatalog die Belastungen der Betroffenen letztlich eher abschwächen wird, da die Kontaktaufnahme zu den Nutzern entfällt. Die klägerischen Interessen wären durch Herausgabe „nur“ der Informationen zu den Wohneinheiten genauso betroffen wie durch die weitergehenden Informationen.

Die Klägerin ist schließlich auch Diensteanbieterin i.S.v. § 2 Satz 1 Nr. 1 TMG. Sie ist im Hinblick insbesondere auf die tatsächliche und rechtliche Funktionsgewalt über die Plattform und ihren Inhalt, den Auftritt im Verhältnis zu den Nutzern und den Vertragsbindungswillen sowie die Personalausstattung Betreiberin des Portals und hält damit fremde Telemedien zur Nutzung bereit (dazu ausführlich VG Berlin, U.v. 14.3.2018 - 6 K 676.17 - juris). Die Klägerin bestreitet dies auch nicht (siehe Schriftsatz vom 23. November 2018, S. 14).

bb) Die Auskunftsanordnung, Ziff. 1 des Bescheids, ist nicht nichtig, Art. 44 Abs. 2 Nr. 5 BayVwVfG, bzw. rechtswidrig. Die Klägerin wird nicht zu einem Verstoß gegen Art. 6 DS-GVO verpflichtet. Dieser lautet auszugsweise wie folgt:

„(1) Die Verarbeitung ist nur rechtmäßig, wenn mindestens eine der nachstehenden Bedingungen erfüllt ist: […]

…

c) die Verarbeitung ist zur Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung erforderlich, der der Verantwortliche unterliegt;

…

e) die Verarbeitung ist für die Wahrnehmung einer Aufgabe erforderlich, die im öffentlichen Interesse liegt oder in Ausübung öffentlicher Gewalt erfolgt, die dem Verantwortlichen übertragen wurde;

…

(2) Die Mitgliedstaaten können spezifischere Bestimmungen zur Anpassung der Anwendung der Vorschriften dieser Verordnung in Bezug auf die Verarbeitung zur Erfüllung von Absatz 1 Buchstaben c und e beibehalten oder einführen, indem sie spezifische Anforderungen für die Verarbeitung sowie sonstige Maßnahmen präziser bestimmen, um eine rechtmäßig und nach Treu und Glauben erfolgende Verarbeitung zu gewährleisten, einschließlich für andere besondere Verarbeitungssituationen gemäß Kapitel IX.

(3) Die Rechtsgrundlage für die Verarbeitungen gemäß Absatz 1 Buchstaben c und e wird festgelegt durch

a) Unionsrecht oder

b) das Recht der Mitgliedstaaten, dem der Verantwortliche unterliegt.“

Der Zweck der Verarbeitung muss in dieser Rechtsgrundlage festgelegt oder hinsichtlich der Verarbeitung gemäß Absatz 1 Buchstabe e für die Erfüllung einer Aufgabe erforderlich sein, die im öffentlichen Interesse liegt oder in Ausübung öffentlicher Gewalt erfolgt, die dem Verantwortlichen übertragen wurde. Diese Rechtsgrundlage kann spezifische Bestimmungen zur Anpassung der Anwendung der Vorschriften dieser Verordnung enthalten, unter anderem Bestimmungen darüber, welche allgemeinen Bedingungen für die Regelung der Rechtmäßigkeit der Verarbeitung durch den Verantwortlichen gelten, welche Arten von Daten verarbeitet werden, welche Personen betroffen sind, an welche Einrichtungen und für welche Zwecke die personenbezogenen Daten offengelegt werden dürfen, welcher Zweckbindung sie unterliegen, wie lange sie gespeichert werden dürfen und welche Verarbeitungsvorgänge und -verfahren angewandt werden dürfen, einschließlich Maßnahmen zur Gewährleistung einer rechtmäßig und nach Treu und Glauben erfolgenden Verarbeitung, wie solche für sonstige besondere Verarbeitungssituationen gemäß Kapitel IX. Das Unionsrecht oder das Recht der Mitgliedstaaten müssen ein im öffentlichen Interesse liegendes Ziel verfolgen und in einem angemessenen Verhältnis zu dem verfolgten legitimen Zweck stehen.

Vorab ist darauf hinzuweisen, dass bereits die Annahme der Klägerin falsch ist, Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 lit. c i.V.m. Abs. 3 Unterabs. 1 lit. b DS-GVO verschaffe ihr keine Legitimation zur Verarbeitung der Daten - hier: zur Offenlegung durch Übermittlung, Art. 4 Nr. 2 DS-GVO -, weil sich die rechtliche Verpflichtung demnach nur aus dem Recht des Heimatstaates des Verantwortlichen ergeben können, vorliegend: Irland (so wohl auch Gola, DS-GVO, Stand: 2. Aufl. 2018, Art. 6 Rn. 42). Dieses Verständnis widerspricht bereits dem Wortlaut der Vorschrift, die auf „das Recht der Mitgliedstaaten, dem der Verantwortliche unterliegt“, abstellt. Dadurch, dass Mitgliedstaaten im Plural gebraucht wird und sich der Relativsatz auf das Recht bezieht, ist klargestellt, dass nicht etwa nur irisches Recht gemeint ist, sondern auch das Recht sonstiger Mitgliedstaaten (vgl. auch den Erwägungsgrund 45 der DS-GVO und bspw. Paal u.a., DS-GVO, Stand: 2. Aufl. 2018, Art. 6 Rn. 40; offen auch Schwartmann u.a., DS-GVO/BDSG, Stand: 2018, DS-GVO, Art. 6 Rn. 60 und 167; a.A. Ehmann u.a., DS-GVO, Stand: 2. Aufl. 2018, Art. 6 Rn. 42: „Übersetzungsfehler“). Der gegenteiligen Ansicht steht bereits entgegen, dass Art. 6 Abs. 3 Unterabs. 1 DS-GVO an Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 lit. c und e DS-GVO anknüpft, die keine Beschränkungen auf das Recht des Sitzmitgliedstaats enthalten. Somit sind auch deutsche Regelungen, wie hier das ZwEWG, taugliche Rechtsgrundlage der Datenverarbeitung. Sie finden für die Klägerin Anwendung aufgrund des örtlichen Anknüpfungspunktes der Vermittlungstätigkeit in Bezug auf Wohnungen im Stadtgebiet München (s.o.).

Unabhängig davon verkennt die Argumentation Folgendes: Wenn die Auskunftsanordnung, Ziff. 1 des Bescheids, selbst rechtmäßig ist, trägt diese Anordnung eine eigene Legalisierungswirkung in sich, d.h. die Klägerin kann sich darauf berufen, durch diese Anordnung die Befugnis erhalten zu haben, die Daten zu „verarbeiten“ (statt aller BeckOK VwVfG, Stand: 41. Ed. 1.10.2018, § 44 Rn. 56f.). Deswegen dürfte auch bereits fraglich sein, ob die Klägerin überhaupt Verantwortliche i.S.d. DS-GVO ist, denn nur die Beklagte entscheidet mit ihrer Auskunftsanordnung über die „Zwecke und Mittel der Verarbeitung“. Nach der hier vertretenen Auffassung ist die Auskunftsanordnung, Ziff. 1 des Bescheids, weiter auch „Recht“, dem der Verantwortliche unterliegt, womit die Brücke zu Abs. 1 Unterabs. 1 lit. c geschlagen wird (ebenso argumentiert bspw. Reimer in Sydow, EU-DSGVO, Stand: 2. Auflage 2018, Art. 6 Rn. 24).

Es ist rechtlich unbestritten, dass der Anbieter von Telemedien nicht aufgrund datenschutzrechtlicher Bestimmungen an der Datenweitergabe gehindert ist, wenn ein behördlicher Auskunftsanspruch besteht (Gesetzesbegründung zum TMG, BT-Drs. 16/3078, S. 16; Hullen/Roggenkamp in: Plath, DSGVO/BDSG, 3. Aufl. 2018, TMG, § 14 Rn. 17; Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, TMG, Stand: 3. Aufl. 2015, § 14 Rn. 6 zu § 14 Abs. 2 TMG). Da die Datenherausgabe aufgrund einer Anordnung einer öffentlichen Stelle erfolgt, liegt die datenschutzrechtliche Verantwortung für die Zulässigkeit der Datenübermittlung nach allgemeinen datenschutzrechtlichen Grundsätzen bei der öffentlichen Stelle, die die Übermittlung angeordnet hat (vgl. Gesetzesbegründung zum TMG, BT-Drs. 16/3078, S. 16). Ansonsten wäre die Klägerin gehalten, fortgesetzt eine Ordnungswidrigkeit zu begehen, sollte sie ihrer Argumentation folgend gezwungen sein, die Auskünfte zurückzuhalten, denn Art. 4 Satz 2 ZwEWG sieht vor, dass derjenige mit Geldbuße bis zu fünfzigtausend Euro belegt werden kann, der entgegen Art. 3 Abs. 1 ZwEWG Auskünfte nicht, nicht richtig oder nicht vollständig erteilt oder Unterlagen nicht oder nicht vollständig vorlegt.

Damit kommt es vorliegend nur mehr auf die Legitimation für die eigene Verarbeitung - jedenfalls „Verwenden“ i.S.d. Art. 4 Nr. 2 DS-GVO - durch die Beklagte an. Diesbezüglich ist die DS-GVO nach Art. 2 Abs. 2 lit. d DS-GVO bereits nicht anwendbar. Art. 2. Abs. 2 lit. d DS-GVO lautet:

Diese Verordnung findet keine Anwendung auf die Verarbeitung personenbezogener Daten durch die zuständigen Behörden zum Zwecke der Verhütung, Ermittlung, Aufdeckung oder Verfolgung von Straftaten oder der Strafvollstreckung, einschließlich des Schutzes vor und der Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit.

Damit ist die Verhütung von Gefahren, also die präventive Verhinderung von Verstößen gegen das Zweckentfremdungsrecht, ebenso erfasst wie - hinsichtlich der repressiven Seite - die Aufdeckung und Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten, Art. 4 Satz 1 ZwEWG; Straftaten im obigen Sinne sind insbesondere auch die Ordnungswidrigkeiten des deutschen Rechts (statt aller BeckOK DatenschutzR, DS-GVO, Stand: 26. Ed. 1.8.2018, Art. 2 Rn. 25f. m.w.N.).

Im Übrigen konnte die Beklagte die Anordnung aber auch inhaltlich auf Basis von Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 lit. e, Abs. 3 Unterabs. 1 lit. b DS-GVO treffen. Zu den Anforderungen, die Art. 6 Abs. 3 DS-GVO an die Rechtsgrundlage stellt, vgl. bereits oben.

Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass Art. 10 DS-GVO nicht einschlägig ist, weil sich der besondere Schutzbedarf, dem Art. 10 DS-GVO Rechnung trägt, erst aus der hoheitlichen Feststellung, dass jemand durch eine bestimmte Handlung eine Straftat begangen hat, ergibt (BeckOK DatenschutzR/Bäcker, DS-GVO, Stand: 26. Ed. 1.8.2018, Art. 10 Rn. 4).

cc) Die Auskunftsanordnung, Ziff. 1 des Bescheids, ist auch mit den Regelungen des TMG vereinbar. Ihr stehen weder § 7 Abs. 2 TMG noch § 14 Abs. 2 TMG entgegen.

§ 7 Abs. 2 TMG lautet:

Diensteanbieter im Sinne der §§ 8 bis 10 sind nicht verpflichtet, die von ihnen übermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen oder nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hinweisen.

Die Bestimmung trägt damit dem Umstand Rechnung, dass es einem Diensteanbieter angesichts der Flut von ständig wechselnden Informationen im Internet nicht zumutbar ist, eine allgemeine Rechtmäßigkeitsprüfung der Informationen vorzunehmen, deren Verbreitung er ermöglicht (Paschke u.a., Hamburger Kommentar Gesamtes Medienrecht, 3. Auflage 2016, § 7 Rn. 6). Das wird hier jedoch nicht verlangt. Die Klägerin soll weder selbst forschen noch überwachen, sie soll nur einen Datensatz mit vorhandenen Daten nach bestimmten, ihr vorgegebenen Parametern zusammenstellen und übermitteln. Ein derartiges Tätigwerden auf behördliche Anordnung hin ist von Abs. 2 nicht erfasst (BeckOK InfoMedienR/Paal, TMG, Stand: 21. Ed. 1.5.2018, § 7 Rn. 52).

§ 14 Abs. 2 TMG lautet:

Auf Anordnung der zuständigen Stellen darf der Diensteanbieter im Einzelfall Auskunft über Bestandsdaten erteilen, soweit dies für Zwecke der Strafverfolgung, zur Gefahrenabwehr durch die Polizeibehörden der Länder, zur Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben der Verfassungsschutzbehörden des Bundes und der Länder, des Bundesnachrichtendienstes oder des Militärischen Abschirmdienstes oder des Bundeskriminalamtes im Rahmen seiner Aufgabe zur Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus oder zur Durchsetzung der Rechte am geistigen Eigentum erforderlich ist.

Im Verhältnis zu den Vorschriften der DS-GVO bleibt § 14 Abs. 2 TMG anwendbar, da er als Regelung i.S.d. Art. 23 Abs. 1 DS-GVO angesehen werden kann (vgl. u.a. Hullen/Roggenkamp in: Plath, DSGVO/BDSG, 3. Aufl. 2018, TMG § 14 Rn. 2).

§ 14 Abs. 2 TMG ist keine eigene Ermächtigungsgrundlage (Hoeren u.a., Multimedia-Recht, Stand: 46. EL Januar 2018, Teil 16.2 Datenschutz im Internet, Rn. 216), der Auskunftsanspruch folgt vielmehr aus Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 3, Satz 5 ZwEWG. Die Beklagte ist zuständige Stelle nach Art. 83 Abs. 1 BV, Art. 3 Abs. 1 Satz 1 ZwEWG, § 2 Abs. 1 ZeS als Polizei im materiellen bzw. funktionellen, nicht im institutionellen Sinne (BeckOK PolR Bayern/Holzner, LStVG, Stand: 8. Ed. 1.4.2018, Art. 6 Rn. 27; Lindner u.a., BV, Stand: 2. Aufl. 2017, Art. 83 Rn. 30ff.). Vom Tatbestandsmerkmal „Zwecke der Strafverfolgung“ sind hier wie auch bspw. im Rahmen von Art. 2 Abs. 2 lit. d DS-GVO auch Ordnungswidrigkeiten erfasst (Beck TMG/Dix, Stand: 1. Aufl. 2013, § 14 Rn. 49; BeckOK DatenschutzR/Bäcker, DS-GVO, Stand: 26. Ed. 1.8.2018, Art. 2 Rn. 25); dieses europarechtliche Begriffsverständnis wird auch der deutschen Rechtslage gerecht, vgl. § 46 Abs. 1 OWiG. Die Eigenschaft als zuständige Stelle lässt sich auch über das Tatbestandsmerkmal „Gefahrenabwehr“ begründen. Gefahrenabwehr umfasst den Schutz der Rechtsordnung vor prognostizierten Gefahren - hier einer sog. ortsbezogenen Gefahr, da sie in ihren Auswirkungen auf das Gemeindegebiet beschränkt ist (BeckOK PolR Bayern/Holzner, LStVG, Stand: 8. Ed. 1.4.2018, LStVG Art. 6 Rn. 27ff.; Lindner u.a., BV, Stand: 2. Aufl. 2017, Art. 83 Rn. 30ff.) -, aber auch das Abstellen von Störungen, also bereits verwirklichten Gefahren (vgl. BeckOK PolR Bayern/Holzner, LStVG, Stand: 8. Ed. 1.4.2018, Art. 6 Rn. 14). Abhängig von der Auf- bzw. Verteilung der Vermietungszeiten ergibt sich die Eigenschaft als zuständige Stelle somit daraus, dass die Ergebnisse der Abfrage - Aufstellung zu Wohneinheiten, die in Gänze und über acht Wochen im Kalenderjahr vermietet wurden - nach Art. 4 Satz 1 ZwEWG bzw. als prognostizierte oder bereits verwirklichte und noch andauernde Verstöße gegen das Zweckentfremdungsrecht relevant sein können. Die Klägerin „darf“ der Beklagten gegenüber somit Auskunft erteilen, womit gemeint ist, dass die Klägerin zur Auskunft verpflichtet ist (vgl. Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, TMG, Stand: 3. Aufl. 2015, TMG § 14 Rn. 6). Neben den Bestandsdaten erfasst § 14 Abs. 2 TMG auch die sog. Abrechnungsdaten, also Nutzungsdaten über das Ende des Nutzungsvorgangs hinaus, soweit sie für Zwecke der Abrechnung mit dem Nutzer erforderlich sind, vgl. den Verweis in § 15 Abs. 5 Satz 4 TMG (Hoeren u.a., Multimedia-Recht, Stand: 46. EL Januar 2018, Teil 16.2 Datenschutz im Internet, Rn. 218). Damit sind unproblematisch alle abgefragten Bestandteile erfasst.

dd) Die Auskunftsanordnung bringt schließlich keine Grundrechtsverletzung mit sich. Bei der Befugnis des ZwEWG handelt es sich um gebundene Verwaltungstätigkeit. Wenn der Tatbestand der Ermächtigungsgrundlage - Erforderlichkeit der Auskunft zur Überwachung der Einhaltung der Vorschriften des ZwEWG - vorliegt, dann sind die Auskünfte zu erheben und herauszugeben. Die Einzelmaßnahme zeitigt dann, wenn die Wirksamkeit der Ermächtigungsgrundlage bejaht wurde (s.o.), in der Regel keine Grundrechtsverletzungen mehr. Solche sind vorliegend auch im Übrigen nicht ersichtlich.

4. Auch die Zwangsgeldandrohung, Ziff. 2 des Bescheids, ist rechtmäßig.

Sie findet ihre Rechtsgrundlage in Art. 18f., 31, 36 VwZVG.

a) Die Beklagte war als Anordnungsbehörde nach Art. 20 Nr. 1 VwZVG auch zuständig für die Zwangsgeldandrohung, Art. 30 Abs. 1 Satz 1 VwZVG, da die Androhung an das Handlungsgebot und damit an die Wohneinheiten im Stadtgebiet anknüpft. Dass die Vollstreckungsgewalt an den Landesgrenzen endet (Giehl u.a., Verwaltungsverfahrensrecht in Bayern, VwZVG, 43. Aktualisierung, März 2018, Art. 30 Rn. 24), mag zwar so sein, die Beklagte möchte mit der Zwangsgeldandrohung aber noch nicht „auf fremdem Staatsgebiet durch eigene Organe Zwangsgewalt ausüben“ (wörtlich bei Giehl u.a., a.a.O.). Es ist entscheidend auf die Art des gewählten Zwangsmittels abzustellen; bspw. die Androhung von Zwangsgeld gegenüber einem Pflichtigen außerhalb des räumlichen Bereichs der Anordnungsbehörde ist demnach bereits denklogisch zulässig, wenn sich dieses Zwangsmittel - wie hier - auf unbewegliches Vermögen im räumlichen Geltungsbereich bezieht, da damit an die örtliche Zuständigkeit für die zugrunde liegende Verfügung angeknüpft wird (dezidiert Harrer/Kugele u.a., Verwaltungsrecht in Bayern, Band 1, VwZVG, Art. 33 Erl. 1; zum Ganzen auch Engelhardt u.a., VwVG, Stand: 11. Auflage 2017, § 8 Rn. 1). Die Androhung der Zwangsmittel gehört stets zur Zuständigkeit der im VwZVG als Anordnungsbehörde bezeichneten Ausgangsbehörde. Dementsprechend ist auch die Einordnung nach Art. 21a VwZVG, ob die Zwangsgeldandrohung eine Maßnahme in der Verwaltungsvollstreckung ist, irrelevant.

b) Die nach Art. 36 Abs. 7 Satz 1, Satz 2 VwZVG zuzustellende Zwangsgeldandrohung wurde auch korrekt zugestellt nach Art. 14 Abs. 1 Nr. 1 VwZVG bzw. gilt jedenfalls als zugestellt nach Art. 9 VwZVG.

Nach Art. 14 Abs. 1 Nr. 1 VwZVG erfolgt eine Zustellung im Ausland durch Einschreiben mit Rückschein, soweit die Zustellung von Dokumenten unmittelbar durch die Post völkerrechtlich zulässig ist.

Das Gericht lässt offen, ob sich die Klägerin demnach überhaupt auf eine Verletzung des Art. 14 Abs. 1 Nr. 1 VwZVG berufen könnte, treten die Rechtsfolgen aus völkerrechtlicher Sicht doch nur im Verhältnis zwischen den betroffenen Staaten ein (vgl. Ohler/Kruis, DÖV 2009, 93, 95). Jedenfalls ist das Tatbestandsmerkmal „völkerrechtliche Zulässigkeit“ dahingehend auszulegen, dass damit auch Völkergewohnheitsrecht oder die Tolerierung einer entsprechenden Zustellungspraxis durch den Staat, in dem zugestellt werden soll, gemeint ist (so u.a. BayVGH, B.v. 10.10.2016 - 4 ZB 16.1295 - juris; Engelhardt u.a., VwZG, Stand: 11. Aufl. 2017, VwZG § 9 Rn. 3; Harrer/Kugele u.a., Verwaltungsrecht in Bayern, Band 1, VwZVG, Art. 14 Erl. 2). Nach den Angaben des Auswärtigen Amtes mit E-Mails vom 12. Juli 2018 (Bl. 12 d. BA) und vom 18. Juli 2018 (Bl. 125 d. Gerichtsakts im Verfahren M 9 S 18.4571) bzw. nach dem Anwendungserlass zur Abgabenordnung (AEAO zu § 122 AO Nr. 3.1.4.1), auf den für die Zustellpraxis zurückgegriffen werden soll (Engelhardt u.a., a.a.O.), toleriert Irland die gewählte Zustellungsart. Nach Ansicht des Gerichts ist die damit nachgewiesene Praxis in Zivil- und Steuersachen auch auf den Bereich der Verwaltungsvollstreckung zu übertragen; die untechnische Formulierung des Auswärtigen Amtes zum „Analogieschluss“ hindert das nicht.

Da nach allen vertretenen Ansichten jedenfalls aber eine Heilung etwaiger Zustellmängel möglich sein soll, Art. 9 VwZVG (so selbst die eher zurückhaltende Ansicht von Ohler/Kruis, DÖV 2009, 93, 100), gilt der Bescheid spätestens am 15. August 2018 - Datum des tatsächlichen Zugangs des Bescheids nach den Angaben der Klageschrift vom 16. Oktober 2018 - als zugestellt. Eine sog. fehlende Zustellung liegt hier nicht vor, da die Behörde zustellen wollte, wie das Adressfeld und der in den Akten befindliche „Zustellnachweis für Einschreiben“ belegen. Bösgläubigkeit ist nicht gegeben, unabhängig davon, dass die Klägerin bereits in einem früheren Parallelverfahren die Zustellpraxis moniert hatte; die Beklagte verließ sich auf die Auskünfte des Auswärtigen Amtes und wählte ein Verfahren, dessen Berechtigung klägergünstig bestenfalls als umstritten bewertet werden kann, sicher aber nicht als eindeutig rechtswidrig.

Nach alledem kann auch dahinstehen, ob der Umstand, dass der Rückschein nicht gestempelt ist, einen Nachweismangel nach Art. 14 Abs. 2 Satz 1 VwZVG begründen könnte.

c) Die Vollstreckungsvoraussetzungen der Art. 18f. VwZVG liegen vor. Ziff. 1 enthält eine Verfügung, die zu einem Handeln verpflichtet, Art. 18 Abs. 1 VwZVG. Art. 3 Abs. 3 ZwEWG ordnet an, dass Klagen gegen Verwaltungsakte zum Vollzug dieses Gesetzes keine aufschiebende Wirkung zukommt, Art. 19 Abs. 1 Nr. 3 VwZVG.

d) Die Zwangsgeldhöhe rechtfertigt sich aus Art. 31 Abs. 2 VwZVG. Die Schätzung hat die Beklagte nach pflichtgemäßem Ermessen vorgenommen (vgl. auch die ausführliche Marktforschungsanalyse zum Gewerbe der Klägerin, Bl. 13ff. d. BA), wie es Art. 31 Abs. 2 Satz 4 VwZVG vorsieht. Eine Überschreitung der Grenze von 50.000,- EUR ist zulässig, Art. 31 Abs. 2 Satz 3 VwZVG, und im Hinblick darauf, dass das wirtschaftliche Interesse erreicht werden soll, Art. 31 Abs. 2 Satz 2 VwZVG, auch geboten. Die Monatsfrist begegnet ebenfalls keinen Bedenken, Art. 36 Abs. 1 Satz 2 VwZVG, eine technische Umsetzung der Forderung dürfte weit weniger Zeit in Anspruch nehmen.

Die Kostenentscheidung fußt auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708f. ZPO.

1

Die Beigeladene ist Betreiberin eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes und der hierzu gehörenden technischen Einrichtungen. Unter der Produktbezeichnung Carrier-Festverbindungen (CFV) bietet sie Mietleitungen auf der Vorleistungsebene an.

2

Mit vorläufiger Regulierungsverfügung vom 30. November 2004 erlegte die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, heute: Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (Bundesnetzagentur), der Beigeladenen eine Zugangsverpflichtung u.a. bezüglich CFV auf und stellte fest, dass die Entgelte für diese Übertragungswege weiterhin der Genehmigungspflicht unterlägen. Diese Regulierungsverfügung ist in Bezug auf CFV mit Bandbreiten von 64 kbit/s, 2 Mbit/s, 34 Mbit/s, 155 Mbit/s und 622 Mbit/s bestandskräftig geworden. Durch Regulierungsverfügung vom 31. Oktober 2007 verpflichtete die Bundesnetzagentur die Beigeladene, anderen Unternehmen Zugang zu den Abschlusssegmenten ihrer Mietleitungen auf der Vorleistungsebene zu gewähren und unterwarf die Zugangsentgelte der Genehmigungspflicht. Diese Regulierungsverfügung wurde auf die von der Beigeladenen erhobene Klage durch Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 26. März 2009 - 1 K 5114/07 - aufgehoben, soweit sie andere Mietleitungen als klassische Mietleitungen mit Bandbreiten bis 2 Mbit/s betrifft. Der Senat hat die hiergegen gerichtete Revision der Bundesnetzagentur durch Urteil vom 1. September 2010 - BVerwG 6 C 13.09 - zurückgewiesen.

3

Mit Beschluss vom 31. Oktober 2008 genehmigte die Bundesnetzagentur der Beigeladenen ab dem 1. Januar 2009 und befristet bis zum 31. Oktober 2010 Entgelte für Carrier-Festverbindungen (Nr. 1 und 5 des Beschlusses) mit der Maßgabe, dass für CFV, deren beiden Enden sich in demselben Anschlussbereich befinden, die Entgeltposition "Verbindungslinie" nicht erhoben werden darf (Nr. 3 des Beschlusses). Die Beigeladene hat gegen diesen Beschluss Klage erhoben. Außerdem beantragte sie gegenüber der Bundesnetzagentur in Bezug auf denselben Zeitraum die Genehmigung höherer Entgelte für die Überlassung derjenigen Verbindungslinien, bei denen sich beide Kundenstandorte zwar im selben Ortsnetz, aber in unterschiedlichen Anschlussbereichen befinden. Sie begründete dies damit, dass die genehmigten Entgelte insoweit wegen der unter Nr. 3 des Beschlusses vom 31. Oktober 2008 getroffenen Regelung nicht kostendeckend seien.

4

Mit Beschluss vom 14. August 2009 genehmigte die Bundesnetzagentur der Beigeladenen befristet bis zum 31. Oktober 2010 Ortsnetzpauschalen, die im Wesentlichen über den im Vorgängerbeschluss vom 31. Oktober 2008 genehmigten Tarifen liegen.

5

Die Klägerin, die ebenfalls ein öffentliches Telekommunikationsnetz betreibt, welches aufgrund eines CFV-Überlassungsvertrages mit demjenigen der Beigeladenen zusammengeschaltet ist, hat gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 Anfechtungsklage erhoben. Mit Urteil vom 22. April 2010 hat das Verwaltungsgericht der Klage, soweit nach Teilrücknahme noch aufrecht erhalten, stattgegeben und den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 aufgehoben, soweit er sich auf andere Entgelte als diejenigen für 16 x T2MS/ 2 MU "Regio-ON" und 63 x T2MS/ 2 MU "Country-ON" bezieht. Der angegriffene Teil des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 sei rechtswidrig. Dies folge für CFV mit höheren Bandbreiten als 2 Mbit/s bereits daraus, dass die Genehmigungspflicht aus den im Urteil des Verwaltungsgerichts vom 26. März 2009 dargelegten Gründen rechtswidrig sei. Unabhängig davon sei die Entgeltgenehmigung auch deshalb rechtswidrig, weil sie im maßgeblichen Zeitpunkt ihres Erlasses inhaltlich dem Vorgängerbeschluss vom 31. Oktober 2008 widersprochen habe und dieser Widerspruch von der Beklagten nicht durch zumindest gleichzeitige Aufhebung des entgegenstehenden Teils des Vorgängerbeschlusses beseitigt worden sei. Der inhaltliche Widerspruch bestehe darin, dass sich die Beschlüsse vom 31. Oktober 2008 und vom 14. August 2009 in Bezug auf den Zeitraum vom 14. August 2009 bis 31. Oktober 2010 zeitlich überlappten und für dieselben Leistungen unterschiedlich hohe Entgelte genehmigten. Die erste Entgeltgenehmigung habe sich nicht auf andere Weise erledigt. Eine Entgeltgenehmigung verliere ihre regelnde Wirkung nicht allein dadurch, dass während ihres Gültigkeitszeitraums ein höheres Entgelt genehmigt werde.

6

Eine Rücknahme oder einen Widerruf der Vorgängergenehmigung habe die Bundesnetzagentur im Beschluss vom 14. August 2009 nicht ausgesprochen. Eine konkludente Aufhebung wäre auch nicht rechtmäßig. Gehe man davon aus, dass der aufzuhebende Teil des Vorgängerbeschlusses rechtswidrig sei, komme eine Rücknahme allenfalls nach § 48 Abs. 3 VwVfG in Betracht, denn es liege gegenüber der Klägerin ein begünstigender Verwaltungsakt vor, der nicht Voraussetzung für die Gewährung einer Geldleistung sei. Gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG stehe die Rücknahme im Ermessen der Behörde. Von einer Reduzierung auf Null zu Gunsten der Rücknahme könne nicht ausgegangen werden. Die unterstellte Rechtswidrigkeit kostenunterdeckender Entgelte träfe die Beigeladene nicht derart schwer, dass eine Aufrechterhaltung der Genehmigung für den Restzeitraum von etwa 15 Monaten untragbar wäre. Die Beigeladene habe es selbst in der Hand gehabt, die Kostenunterdeckung durch die Vorlage von Antragsunterlagen zu vermeiden, in denen die auf Ortsnetzverbindungen, die einen Anschlussbereich überschritten, entfallenden Kosten von vornherein eindeutig und vollständig zugeordnet werden. Zudem sei das gegenläufige Interesse der Klägerin am Fortbestand der Kalkulationssicherheit nicht von derart geringem Gewicht, dass es für die Abwägung von vornherein bedeutungslos wäre. Das nicht auf Null reduzierte Rücknahmeermessen habe die Bundesnetzagentur bei Erlass des Beschlusses vom 14. August 2009 nicht erkannt, geschweige denn ausgeübt. Für den Fall, dass der aufzuhebende Teil des Beschlusses vom 31. Oktober 2008 rechtmäßig und daher zu widerrufen sei, fehle es an der Voraussetzung des § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG, dass ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde. Darüber hinaus sei der Beschlussbegründung nicht zu entnehmen, dass die Bundesnetzagentur ihr Widerrufsermessen erkannt habe.

7

Gegen dieses Urteil hat die Beigeladene die vom Senat mit Beschluss vom 19. Januar 2011 zugelassene Revision eingelegt, soweit es um andere Entgelte als diejenigen für CFV mit einer Bandbreite von 2,5 Gbit/s geht. Auf die Rechtswidrigkeit der Genehmigungspflicht könne nicht abgestellt werden. Denn mit der vorläufigen Regulierungsverfügung vom 30. November 2004 sei der hier Beigeladenen für Mietleitungen mit Bandbreiten über 2 Mbit/s bestandskräftig eine Entgeltgenehmigungspflicht auferlegt worden, die mit der Aufhebung der Regulierungsverfügung vom 31. Oktober 2007 wieder aufgelebt sei. Die Entgeltgenehmigung vom 14. August 2009 sei nicht wegen eines Widerspruchs zu der vorangegangenen Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 rechtswidrig; denn die frühere Entgeltgenehmigung habe sich mit dem Erlass der neuen Entgeltgenehmigung auf andere Weise im Sinne des § 43 Abs. 2 VwVfG erledigt. Dies ergebe sich aus den Regelungen des Telekommunikationsgesetzes unter Beachtung der verfassungs- und unionsrechtlichen Vorgaben für die Entgeltregulierung. Hilfsweise liege eine rechtmäßige Rücknahme oder ein rechtmäßiger Widerruf vor. Der Beschluss vom 31. Oktober 2008 sei als Dauerverwaltungsakt jedenfalls im Zeitpunkt des Erlasses des Beschlusses vom 14. August 2009 rechtswidrig geworden und habe nach § 48 Abs. 2 Satz 1 VwVfG zurückgenommen werden können. Das Rücknahmeermessen sei auf Null reduziert gewesen, weil die Beigeladene einen Rechtsanspruch auf die Entgeltgenehmigung vom 14. August 2009 habe und die Beklagte deshalb zur Aufhebung der - unterstellt - entgegenstehenden Vorgängergenehmigung vom 31. Oktober 2008 verpflichtet gewesen sei. Jedenfalls habe die Beklagte ihr Ermessen rechtmäßig zugunsten der Rücknahme ausgeübt. Lägen die Rücknahmevoraussetzungen nicht vor, sei von einem rechtmäßigen Widerruf des Beschlusses vom 31. Oktober 2008 mit Wirkung für die Zukunft nach § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG auszugehen. Das Widerrufsermessen der Beklagten sei aus denselben Gründen auf Null reduziert wie das Rücknahmeermessen. Jedenfalls wäre von einer ordnungsgemäßen Ermessensausübung auszugehen.

8

Die Beigeladene beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 22. April 2010 (VG Köln 1 K 6275/09) zu ändern, soweit dieses der Klage stattgegeben und soweit dieses den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 für andere Entgelte als diejenigen für CFV 2,5 Gbit/s aufgehoben hat, und die Klage abzuweisen, soweit sich diese auf andere Entgelte als diejenigen für CFV 2,5 Gbit/s bezieht.

9

Die Klägerin beantragt,

die Revision der Beigeladenen zurückzuweisen.

10

Sie verteidigt das Urteil des Verwaltungsgerichts, soweit sich dieses auf die Annahme eines Widerspruchs zwischen der angefochtenen Entgeltgenehmigung vom 14. August 2009 und der weder auf andere Weise erledigten noch rechtmäßig aufgehobenen Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 stützt.

11

Die Beklagte hat keinen Antrag gestellt. Sie hält die Revision der Beigeladenen aus der Erwägung für begründet, dass die Bescheide vom 31. Oktober 2008 und vom 14. August 2009 mangels Identität der Genehmigungsgegenstände nicht in Widerspruch zueinander stünden.

12

Die Revision der Beigeladenen ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 144 Abs. 2 VwGO). Das angefochtene Urteil verstößt zwar gegen Bundesrecht, soweit das Verwaltungsgericht die Rechtswidrigkeit des angegriffenen Teils des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 für einen Teil der darin genehmigten Entgelte, nämlich diejenigen für die Überlassung von CFV mit höheren Bandbreiten als 2 Mbit/s, mit der Rechtswidrigkeit der Genehmigungspflicht begründet hat (1). Auf dieser Verletzung revisiblen Rechts beruht das angefochtene Urteil jedoch nicht (§ 137 Abs. 1 VwGO), weil das Verwaltungsgericht im Ergebnis ohne Verstoß gegen Bundesrecht die Rechtswidrigkeit der Entgeltgenehmigung weiter selbstständig damit begründet hat, dass sie im maßgeblichen Zeitpunkt ihres Erlasses inhaltlich dem Vorgängerbeschluss vom 31. Oktober 2008 widersprochen habe und dieser Widerspruch von der Beklagten nicht durch zumindest gleichzeitige Aufhebung des entgegenstehenden Teils des Vorgängerbeschlusses beseitigt worden sei (2).

13

1. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, soweit Entgelte für CFV mit höheren Bandbreiten als 2 Mbit/s genehmigt werden, sei der angegriffene Teil des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 bereits deshalb rechtswidrig, weil die Genehmigungspflicht aus den im Urteil des Verwaltungsgerichts vom 26. März 2009 dargelegten Gründen rechtswidrig sei, verstößt gegen Bundesrecht.

14

Zwar kann die Genehmigungspflicht, ohne deren Bestehen die Erteilung der Entgeltgenehmigung rechtswidrig wäre, bezüglich der Mietleitungen mit Bandbreiten von mehr als 2 Mbit/s nicht auf den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 31. Oktober 2007 gestützt werden, nachdem der Senat die Revision der Bundesnetzagentur gegen das genannte Urteil des Verwaltungsgerichts durch Urteil vom 1. September 2010 - BVerwG 6 C 13.09 - zurückgewiesen hat und die Aufhebungsentscheidung des Verwaltungsgerichts damit rechtskräftig geworden ist. Mit Ausnahme der Entgelte für CFV mit Bandbreiten von 2,5 Gbit/s, die aufgrund des beschränkten Antrags der Beigeladenen nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens geworden sind, ergibt sich jedoch die Genehmigungspflicht für diesen Teil der in dem Beschluss der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 geregelten Entgelte, d.h. in Bezug auf CFV mit Bandbreiten von 34, 155 und 622 Mbit/s, aus der insoweit bestandskräftig gewordenen vorläufigen Regulierungsverfügung vom 30. November 2004; denn nach der Rechtsprechung des Senats wird eine vorläufige Regulierungsverfügung nicht bereits mit dem Erlass einer endgültigen Regulierungsverfügung obsolet, sondern erst bei deren Bestandskraft; sie lebt wieder auf, falls die Anfechtungsklage gegen die endgültige Regulierungsverfügung zu deren rechtskräftiger Aufhebung führt (Beschluss vom 15. März 2007 - BVerwG 6 C 20.06 - juris Rn. 3; Urteil vom 25. März 2009 - BVerwG 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 16).

15

2. Soweit das Verwaltungsgericht die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entgeltgenehmigung - bezüglich der CFV mit höheren Bandbreiten als 2 Mbit/s kumulativ und im Übrigen allein tragend - damit begründet hat, dass sie im maßgeblichen Zeitpunkt ihres Erlasses inhaltlich dem Vorgängerbeschluss vom 31. Oktober 2008 widersprochen habe und dieser Widerspruch von der Beklagten nicht durch zumindest gleichzeitige Aufhebung (Rücknahme oder Widerruf) des entgegenstehenden Teils des Vorgängerbeschlusses beseitigt worden sei, verletzt dies nicht revisibles Recht (§ 137 Abs. 1 VwGO). Die angefochtene Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 steht zu der früheren Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 in einem inhaltlichen Widerspruch, da sie in Bezug auf denselben Zeitraum für dieselben Leistungen andere Entgelte genehmigt (a) und sich die frühere Entgeltgenehmigung weder "auf andere Weise erledigt" hat (b) noch in rechtmäßiger Weise nach den für die Rücknahme bzw. den Widerruf belastender Verwaltungsakte geltenden Regeln aufgehoben worden ist (c).

16

a) Die angefochtene Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 steht zu der früheren Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 in einem inhaltlichen Widerspruch, soweit sie in Bezug auf denselben Zeitraum vom 14. August 2009 bis 31. Oktober 2010 für dieselben Leistungen andere Entgelte genehmigt. Ist die frühere Entgeltgenehmigung in dem genannten Zeitraum weiterhin wirksam geblieben, muss dieser Widerspruch zur Rechtswidrigkeit der späteren Entgeltgenehmigung führen; denn nach § 37 Abs. 2 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) vom 22. Juni 2004 (BGBl I S. 1190), das in dem hier maßgeblichen Zeitpunkt des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 zuletzt durch Gesetz vom 29. Juli 2009 (BGBl I S. 2413) geändert worden war, bewirkt die Entgeltgenehmigung in bestehenden Verträgen die Ersetzung des vereinbarten durch das genehmigte Entgelt. Wegen dieser unmittelbaren Gestaltung privatrechtlicher Vertragsverhältnisse ist eine parallele Geltung von Genehmigungen unterschiedlicher Entgelte für die gleiche Leistung ausgeschlossen.

17

Die Entgeltgenehmigung vom 14. August 2009 betrifft, soweit ihr Regelungsgehalt reicht, dieselben Leistungen wie die Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008. Leistungsgegenstand beider Entgeltgenehmigungen ist jeweils zumindest auch die hier interessierende Überlassung solcher CFV, deren beide Kundenstandorte sich in verschiedenen Anschlussbereichen eines Ortsnetzes befinden. In dem früheren Genehmigungsverfahren war der Antrag der Beigeladenen zwar auf ein pauschales Entgelt für alle innerörtlichen Verbindungslinien einschließlich derjenigen CFV, deren beiden Enden sich in demselben Anschlussbereich befinden, und damit auf eine Ausweitung der entgeltpflichtigen Leistungen gerichtet. Dies ändert jedoch nichts daran, dass bereits in dem ersten Antrag der Überlassung solcher CFV, deren beide Kundenstandorte sich in verschiedenen Anschlussbereichen eines Ortsnetzes befinden, als selbstständiger Leistung ein bestimmtes Entgelt zugeordnet war. Vor allem aber ist für die Bestimmung des Leistungsgegenstandes weder der Antrag noch die zu seiner Prüfung vorgelegte Kostenkalkulation maßgeblich, sondern der Inhalt der Genehmigung. Wie sich aus Nr. 3 des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 31. Oktober 2008, wonach für CFV, deren beiden Enden sich in demselben Anschlussbereich befinden, die Entgeltposition "Verbindungslinie" nicht erhoben werden darf, eindeutig ergibt, hat die Beklagte dem früheren Entgeltantrag der Beigeladenen in Bezug auf die Überlassung von Verbindungslinien im selben Ortsnetz jedoch nur insoweit stattgegeben, als sich beide Kundenstandorte in unterschiedlichen Anschlussbereichen befinden. An den derart durch die Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 präzisierten Leistungsgegenstand knüpft die angefochtene Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 mit der Regelung einer neuen Gegenleistung an.

18

b) Der inhaltliche Widerspruch zwischen der angefochtenen Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 und der früheren Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil sich die Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 mit dem Beschluss vom 14. August 2009 "auf andere Weise erledigt" hätte.

19

Nach § 43 Abs. 2 VwVfG bleibt ein Verwaltungsakt wirksam, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist. Da das Gesetz den Wirksamkeitsverlust des Verwaltungsakts bei den übrigen in § 43 Abs. 2 VwVfG genannten Varianten entweder - wie in den Fällen der Rücknahme, des Widerrufs oder der anderweitigen Aufhebung - an ein formalisiertes Handeln der Behörde oder - wie im Fall des Zeitablaufs - an einen eindeutig bestimmbaren Tatbestand knüpft, ist die Annahme einer Erledigung "auf andere Weise" im Sinne der letzten Variante der Vorschrift nur in eng begrenzten Ausnahmefällen gerechtfertigt. Insbesondere darf der Wirksamkeitsverlust des Verwaltungsakts grundsätzlich nicht von einer Entscheidung der Behörde abhängen, da anderenfalls die Aufhebungsvoraussetzungen der §§ 48, 49 VwVfG umgangen werden könnten. Eine zur Erledigung "auf andere Weise" führende Fallgestaltung liegt hier nicht vor. Die Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 hat ihre Wirksamkeit weder durch Wegfall des Regelungsobjekts (aa) noch durch inhaltliche Überholung (bb), einseitigen Verzicht bzw. Antragsrücknahme verloren (cc) und ist insbesondere auch nicht aufgrund geänderter Sach- oder Rechtslage gegenstandslos geworden (dd).

20

aa) Die Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 hat sich nicht durch den Wegfall des Regelungsobjekts auf andere Weise erledigt. Von einer derartigen Fallgestaltung ist etwa auszugehen bei betriebsbezogenen Geboten oder Erlaubnissen, wenn der Betrieb eingestellt wird, oder allgemein bei Genehmigungen bzw. Befreiungen, wenn die Genehmigungspflicht bzw. das gesetzliche Verbot, von dem freigestellt wird, wegfällt, ferner im Hinblick auf einen akzessorischen Verwaltungsakt, wenn der Hauptverwaltungsakt, auf den er sich bezieht, seine Wirksamkeit einbüßt (Urteil vom 17. August 2011 - BVerwG 6 C 9.10 - NVwZ 2012, 168 <173>, m.w.N.). Das Regelungsobjekt einer telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung besteht aus einer bestimmten entgeltpflichtigen Leistung und dem hierfür als Gegenleistung erhobenen Entgelt. Dieser Regelungsgegenstand hat sich im Fall der Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 weder durch den weiteren Entgeltantrag der Beigeladenen vom 23. Juni 2009 noch durch das Wirksamwerden der angefochtenen Entgeltgenehmigung vom 14. August 2009 geändert.

21

bb) Durch inhaltliche Überholung ist ebenfalls keine Erledigung der früheren Entgeltgenehmigung eingetreten. Ein Fall der inhaltlichen Überholung eines Verwaltungsakts liegt etwa vor, wenn nach einer vorläufigen später die endgültige Regelung ergeht (Urteil vom 25. März 2009 a.a.O.) oder wenn die Auslegung des Verwaltungsakts ergibt, dass es sich insgesamt um eine neue Sachentscheidung handelt (Urteil vom 22. Juni 2011 - BVerwG 6 C 3.10 - juris Rn. 13). Weder dem Tenor noch den Gründen des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 31. Oktober 2008 sind Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass dieser Entgeltgenehmigung nur eine begrenzte, unter dem Vorbehalt einer späteren endgültigen Entscheidung stehende Regelungswirkung zukommen sollte, wie sie für einen vorläufigen Verwaltungsakt kennzeichnend ist.

22

Gegenstand des angefochtenen Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 ist auch nicht eine insgesamt neue Sachentscheidung, durch die ein neuer Verfahrensgegenstand entstanden und die frühere Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 "überholt" worden ist. Insofern unterscheidet sich die vorliegende Fallkonstellation wesentlich von derjenigen, die der Entscheidung des Senats vom 22. Juni 2011 (BVerwG 6 C 3.10) zugrunde lag. In der dort angefochtenen Allgemeinverfügung über die Vergabe von Funkfrequenzen hatte die Bundesnetzagentur die Vergabe mittlerweile zusätzlich frei gewordener Frequenzen mit einem durch eine frühere Allgemeinverfügung angeordneten Vergabeverfahren verbunden. Durch diese Verbindung war in der Sache ein neues Regelungsobjekt entstanden. Eine vergleichbare Sachlage hätte im vorliegenden Fall allenfalls dann vorgelegen, wenn die neue Entgeltgenehmigung nicht nur punktuelle Änderungen der Entgelthöhe zum Gegenstand gehabt hätte, sondern z.B. die entgeltpflichtigen Leistungen im Bereich der Carrier-Festverbindungen völlig neu strukturiert hätte. Wie bereits ausgeführt, hat sich der Regelungsgegenstand der Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 jedoch weder durch den weiteren Entgeltantrag der Beigeladenen vom 23. Juni 2009 noch durch das Wirksamwerden der angefochtenen Entgeltgenehmigung vom 14. August 2009 geändert.

23

cc) Die Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 hat ihre Wirksamkeit ferner nicht durch einseitigen Verzicht oder Antragsrücknahme verloren. Unabhängig davon, in welchen Fällen und unter welchen weiteren Voraussetzungen der einseitige Verzicht des Begünstigten auf eine ihm erteilte Genehmigung oder die Rücknahme eines Antrags vor Eintritt der Unanfechtbarkeit der Genehmigung allgemein zu deren Erledigung auf andere Weise führen kann, ist dies offensichtlich dann ausgeschlossen, wenn der Verwaltungsakt privatrechtsgestaltende Wirkung hat oder dem Begünstigten aus anderen Gründen die Dispositionsbefugnis fehlt. So aber verhält es sich bei der telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung, die in bestehenden Verträgen die Ersetzung des vereinbarten durch das genehmigte Entgelt bewirkt (§ 37 Abs. 2 TKG). Aus der Möglichkeit der Einleitung eines Verfahrens von Amts wegen, die § 31 Abs. 6 Satz 2 TKG in der hier noch anwendbaren, bis zum Inkrafttreten des Gesetzes vom 3. Mai 2012 (BGBl I S. 958) geltenden Fassung (TKG a.F.; vgl. nunmehr § 31 Abs. 4 Satz 2 TKG n.F.) der Bundesnetzagentur unter bestimmten Voraussetzungen eröffnet, ergibt sich zudem, dass der Antrag des regulierten Unternehmens keine unabdingbare Voraussetzung für den Erlass der Entgeltgenehmigung ist.

24

dd) Die Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 ist schließlich auch nicht aufgrund geänderter Sach- oder Rechtslage gegenstandslos geworden.

25

Dass eine nachträgliche Änderung der für den Erlass des Verwaltungsakts maßgeblichen Sach- oder Rechtslage die Wirksamkeit des Verwaltungsakts grundsätzlich unberührt lässt, folgt aus der der Vorschrift des § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG zugrunde liegenden Wertung. Hat danach die Behörde auf Antrag des Betroffenen über die Aufhebung oder Änderung eines unanfechtbaren Verwaltungsakts zu entscheiden, wenn sich die dem Verwaltungsakt zugrunde liegende Sach- oder Rechtslage nachträglich zugunsten des Betroffenen geändert hat, können geänderte Umstände nur dann unmittelbar zum Wirksamkeitsverlust des Verwaltungsakts führen, wenn sie ihn ausnahmsweise gegenstandslos machen. Ob von einer derartigen Gegenstandslosigkeit auszugehen ist, hängt davon ab, ob der Verwaltungsakt nach seinem Inhalt und Zweck und gegebenenfalls im Zusammenhang mit den Vorschriften, auf denen er beruht, Geltung auch gerade für den Fall der veränderten Umstände beansprucht oder nicht (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 12. Aufl. 2011, § 43 Rn. 42 f.). Entgegen der Auffassung der Beigeladenen ergibt sich weder aus Systematik und Normzweck der besonderen Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes über die Entgeltregulierung noch aus verfassungs- oder unionsrechtlichen Gründen, dass es sich bei dem vom regulierten Unternehmen beantragten Erlass einer neuen Entgeltgenehmigung vor Ablauf der Geltungsdauer einer nach § 35 Abs. 4 TKG befristeten Entgeltgenehmigung um eine Änderung der maßgeblichen Umstände handelt, die zur Gegenstandslosigkeit der früheren Entgeltgenehmigung führt.

26

(1) Der Überlegung der Beigeladenen, Entgeltantrag und Entgeltgenehmigung seien verfahrensmäßig und inhaltlich so eng aufeinander bezogen, dass mit der Stellung eines neuen Entgeltantrags mit neuen Kostenunterlagen bzw. einer neuen Kostenallokation eine Änderung der maßgeblichen Umstände eintrete, so dass die neue Entgeltgenehmigung eine bloße Neuregelung darstelle, die ohne eine Aufhebung der vorherigen Entgeltgenehmigung ergehen könne, vermag der Senat nicht zu folgen. Die Antragsbezogenheit einer Genehmigung stellt keine Besonderheit der telekommunikationsrechtlichen Entgeltregulierung dar; vielmehr entspricht es der Regel, dass begünstigende Verwaltungsakte nur auf Antrag und innerhalb der Grenzen des jeweiligen Antrags erlassen werden. Hinzu kommt, dass gerade die Antragsbezogenheit der telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung durch die gesetzliche Ausgestaltung im Vergleich zu anderen Genehmigungsverfahren sogar deutlich gelockert ist und Elemente eines Offizialverfahrens aufweist. Zwar ergibt sich insbesondere aus § 33 Abs. 1 TKG a.F. (vgl. nunmehr § 34 Abs. 1 TKG n.F.), wonach das beantragende Unternehmen mit einem Entgeltantrag nach § 31 Abs. 5 und 6 TKG a.F. (nunmehr § 31 Abs. 3 und 4 TKG n.F.) die zur Prüfung des Antrags erforderlichen Kostenunterlagen vorzulegen hat, dass das Entgeltgenehmigungsverfahren grundsätzlich auf Antrag des entgeltberechtigten Unternehmens eingeleitet wird (vgl. Urteile vom 25. November 2009 - BVerwG 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1, juris Rn. 17 und vom 24. Juni 2009 - BVerwG 6 C 19.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 3, juris Rn. 14). Der Antrag des regulierten Unternehmens ist jedoch keine im Sinne des § 22 Satz 2 Nr. 2 VwVfG gesetzlich notwendige Verfahrensvoraussetzung der Entgeltgenehmigung. Dies folgt aus der bereits erwähnten Vorschrift des § 31 Abs. 6 TKG a.F. (§ 31 Abs. 4 TKG n.F.), wonach die Bundesnetzagentur zur Stellung von Entgeltgenehmigungsanträgen auffordern kann (Satz 1) und ein Verfahren von Amts wegen einleitet, wenn der Aufforderung nicht innerhalb eines Monats nach Zugang Folge geleistet wird (Satz 2).

27

Auch inhaltlich besteht die von der Beigeladenen postulierte unlösbar enge Verbindung zwischen Entgeltantrag und -genehmigung nicht. Zwar bildet nach der Rechtsprechung des Senats der Entgeltantrag, der sich auf eine konkrete Leistung bezieht, den Rahmen für die Genehmigung, die die Identität des dem Antrag zugrunde liegenden Leistungsbegriffes zu wahren hat; denn das Antragsprinzip soll dem regulierten Unternehmen soweit wie möglich Einfluss auf die Entscheidung über die Höhe der genehmigten Entgelte erhalten (vgl. Urteile vom 25. November 2009 a.a.O. und vom 24. Juni 2009 a.a.O. Rn. 14 f.). Diese "rahmensetzende" Funktion des Entgeltantrags wird jedoch dadurch relativiert, dass die Bundesnetzagentur neben den mit dem Entgeltantrag nach § 33 Abs. 1 TKG a.F. (jetzt § 34 Abs. 1 TKG n.F.) vorzulegenden Kostenunterlagen zur Prüfung der Entgelte am Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG u.a. auch eine von der Kostenberechnung des Unternehmens unabhängige Kostenrechnung anstellen und hierfür Kostenmodelle heranziehen kann. Ferner hat der Senat bereits früher klargestellt, dass das Antragsprinzip keine Aussage über die Frage der strukturellen Entgeltbildung trifft (vgl. Urteil vom 25. November 2009 a.a.O.).

28

(2) Der Regelung des § 35 Abs. 4 TKG, wonach die Bundesnetzagentur die Genehmigung mit einer Befristung versehen soll, sind ebenfalls keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass die Entgeltgenehmigung durch die Entscheidung über einen vor Ablauf der Frist gestellten neuen Entgeltantrag gegenstandslos wird.

29

Der Hinweis der Beigeladenen, dass die Befristung gemäß § 35 Abs. 4 TKG nur zu einerHöchstgeltungsdauer der Genehmigung führe, übergeht den rechtlichen Bedeutungsgehalt, der einer Befristung nach allgemeinem Verwaltungsrecht zukommt. Nach § 36 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG handelt es sich dabei um eine Bestimmung, nach der eine Vergünstigung oder Belastung zu einem bestimmten Zeitpunkt beginnt, endet oder für einen bestimmten Zeitraum gilt. Regelt die Befristung damit den zeitlichen Geltungsbereich eines Verwaltungsakts (vgl. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 36 Rn. 70 f.), kann nicht nur die Verlängerung, sondern grundsätzlich auch eine nachträgliche Verkürzung einer Frist nur zulässig sein, wenn sie durch Gesetz ausdrücklich zugelassen ist oder wenn die Voraussetzungen für eine Rücknahme oder einen Widerruf des Verwaltungsakts gegeben sind (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 12. Aufl. 2011, § 36 Rn. 18; Ziekow, Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2010, § 36 Rn. 7). Vor dem Hintergrund des Bedeutungsgehalts einer Befristung nach allgemeinem Verwaltungsrecht bedurfte es im Telekommunikationsgesetz keiner ausdrücklichen Regelung, dass während des Laufs einer Frist eine neue Genehmigung auf der Grundlage eines neuen Antrags nur unter den Voraussetzungen der §§ 48 f. VwVfG rechtmäßig erteilt werden kann. Vielmehr wäre umgekehrt die Annahme, dass während des Laufs einer Frist die Erteilung einer neuen Genehmigung auf der Grundlage eines neuen Antrags uneingeschränkt zulässig ist, nur gerechtfertigt, wenn sich dies dem Gesetz hinreichend klar entnehmen ließe. Dies ist in Bezug auf die Regelung des § 35 Abs. 4 TKG nicht der Fall. Dass § 35 Abs. 4 TKG die Befristung als Soll-Regelung ausgestaltet, ohne Vorgaben zur Dauer der Genehmigungsfrist zu machen, steht nicht in einem normativen Widerspruch zu der Annahme, dass die Genehmigung höherer Entgelte während des Laufs der Befristung der Vorgängergenehmigung nur unter den eingeschränkten Voraussetzungen der §§ 48, 49 VwVfG zulässig ist. Der von der Beigeladenen in diesem Zusammenhang verwandte Begriff der "materiellen Präklusion" ist im Ansatz verfehlt, weil die Befristung nicht zum Verlust einer Rechtsposition des regulierten Unternehmens führt, sondern nach allgemeinem Verwaltungsverfahrensrecht nur zu einer zeitlich begrenzten Bindung an die Vorgängergenehmigung, die zudem nicht absolut ist, sondern unter den Voraussetzungen der §§ 48, 49 VwVfG gelöst werden kann.

30

Dass ein neuer Entgeltantrag während des Laufs der Genehmigungsfrist einer früheren Entgeltgenehmigung zu deren Gegenstandslosigkeit - mit der Folge der Erledigung auf andere Weise im Sinne des § 43 Abs. 2 VwVfG - führt, wird entgegen der Auffassung der Beigeladenen auch nicht durch Sinn und Zweck der Befristungsregelung des § 35 Abs. 4 TKG gefordert. Worin dieser Zweck besteht, ist den Gesetzesmaterialien nur ansatzweise zu entnehmen. In der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung wird das Befristungsgebot nicht einmal erwähnt, sondern zu der - damals noch als § 33 bezeichneten - Vorschrift lediglich allgemein ausgeführt, dass im Rahmen einer Genehmigung nach Absatz 4 der Vorschrift - zur Sicherstellung der Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 - auch Nebenbestimmungen im Rahmen der allgemeinen Gesetze, insbesondere des Verwaltungsverfahrensgesetzes beigefügt werden können (vgl. BTDrucks 15/2316 S. 69). Aufschlussreicher ist die Begründung des Entwurfs der später als § 28 Abs. 3 TKG 1996 in Kraft getretenen, mit § 35 Abs. 4 TKG weitgehend inhaltsgleichen Vorgängervorschrift ("Die Regulierungsbehörde soll die Genehmigung mit einer Befristung nach § 36 Abs. 2 Nr. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes versehen"). Danach trägt die Aufforderung an die Regulierungsbehörde, Preisgenehmigungen zu befristen, der Dynamik auf dem Telekommunikationsmarkt Rechnung. Es sei einerseits zu erwarten, dass - zumindest in der Anfangsphase nach Marktöffnung - genehmigte Preise relativ rasch von der Marktentwicklung überholt würden. Andererseits solle die Möglichkeit offen gehalten werden, Tarife marktbeherrschender Anbieter in Marktsegmenten periodisch zu überprüfen, in denen sie eine besondere Marktstellung innehaben und deshalb die Preise höher halten können, als es bei Wettbewerb möglich wäre (vgl. die Begründung zu § 27 Abs. 2 des Entwurfs eines Telekommunikationsgesetzes, BTDrucks 13/3609 S. 44). Hieran anknüpfend wird der Zweck der Befristung der Genehmigung nach § 35 Abs. 4 TKG nach allgemeiner Ansicht in dem Umstand gesehen, dass durch zunehmende Produktivität von Telekommunikationsunternehmen und allgemeinen Wettbewerbsdruck die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Zeitablauf tendenziell sinken können und das in der Vergangenheit genehmigte Entgelt daher nicht mehr den aktuellen Kosten entspricht (vgl. Mayen/Lünenburger, in: Scheuerle/Mayen, Telekommunikationsgesetz, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 76; Schuster/Ruhle, in: Beck'scher TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2006, § 35 Rn. 61; Groebel/Seifert, in: Berliner Kommentar zum Telekommunikationsgesetz, 2. Aufl. 2009, § 35 Rn. 56). Soll durch die Befristung und die hierdurch ermöglichte periodische Prüfung demnach in erster Linie verhindert werden, dass das regulierte Unternehmen die sich aufgrund der technologischen und ökonomischen Entwicklung ergebenden Kostensenkungen abschöpft, anstatt sie zeitnah an die Kunden weiterzugeben, liegt die Annahme fern, dass gerade dieser Gesetzeszweck es erfordere, dem regulierten Unternehmen die voraussetzungslose Möglichkeit einzuräumen, sich vor Ablauf der Frist von der Entgeltgenehmigung zu lösen, um höhere Entgelte durchzusetzen.

31

(3) Die Annahme, eine telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung werde durch die Entscheidung über einen vor Ablauf der Frist gestellten neuen Entgeltantrag ohne Weiteres gegenstandslos und bedürfe deshalb keiner Aufhebung nach den §§ 48, 49 VwVfG, lässt sich auch nicht auf Sinn und Zweck der Entgeltregulierung stützen. Dabei kann dahinstehen, ob die Beigeladene zu Recht geltend macht, es liefe den Regulierungszielen eines chancengleichen Wettbewerbs (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG a.F.; vgl. jetzt § 2 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG n.F.) und der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen (§ 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG a.F.; vgl. nunmehr den entsprechenden "Regulierungsgrundsatz" in § 2 Abs. 3 Nr. 4 TKG n.F.) zuwider, wenn Bezieher einer Vorleistung - wie z.B. von CFV - diese bis zum Ende der in einer früheren Entgeltgenehmigung vorgesehenen Genehmigungsfrist zu einem materiell erheblich zu niedrigen Preis beziehen und damit Kostenvorteile zum Nachteil des regulierten Unternehmens erlangen könnten, obwohl dieses die materielle Berechtigung höherer Entgelte nachgewiesen habe. Denn nach allgemeinem Verwaltungsrecht führen weder der Wegfall der Erlassvoraussetzungen noch das Verfehlen des gesetzlichen Regelungszwecks unmittelbar zum Wirksamkeitsverlust eines Verwaltungsakts. Wie gerade die detaillierten Aufhebungsvorschriften der §§ 48 ff. VwVfG zeigen, hat sich der Gesetzgeber nicht für einen generellen Vorrang des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit vor dem Grundsatz der Rechtssicherheit entschieden, sondern beiden aus dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Grundsätzen dadurch Rechnung getragen, dass er eine Entscheidung der Behörde im jeweiligen Einzelfall vorsieht. Weshalb Sinn und Zweck der telekommunikationsrechtlichen Entgeltregulierung abweichend von den verwaltungsverfahrensrechtlichen Grundsätzen ausnahmsweise die Unbeachtlichkeit des Grundsatzes der Rechtssicherheit gebieten sollten mit der Folge, dass eine behördliche Aufhebungsentscheidung entbehrlich wäre, ist nicht ersichtlich.

32

(4) Dass die Genehmigung höherer Entgelte während des Laufs der Befristung der Vorgängergenehmigung grundsätzlich nur unter den eingeschränkten Voraussetzungen der §§ 48, 49 VwVfG zulässig ist, steht nicht in einem Wertungswiderspruch zu dem besonderen Fall einer Versagung der Genehmigung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG. Zwar ist nicht zweifelhaft, dass das betroffene Unternehmen jederzeit ohne Bindung an die Voraussetzungen der §§ 48, 49 VwVfG einen neuen Entgeltantrag stellen kann, wenn die Bundesnetzagentur die Genehmigung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG mangels vollständiger Vorlage der in § 33 TKG a.F. (bzw. § 34 TKG n.F.) genannten Unterlagen versagt hat. Dies folgt jedoch aus der Natur der Sache; denn wenn die Bundesnetzagentur gar keine inhaltliche Regelung getroffen hat, zu der eine neue Regelung in Widerspruch treten könnte, bedarf es offensichtlich auch nicht deren Aufhebung.

33

(5) Der Regelung des § 31 Abs. 5 Satz 2 TKG a.F. (nunmehr § 31 Abs. 3 Satz 2 TKG n.F.), wonach bei befristet erteilten Genehmigungen die Vorlage der erforderlichen Unterlagen mindestens zehn Wochen vor Fristablauf zu erfolgen hat, kann ebenfalls kein Anhaltspunkt dafür entnommen werden, dass die frühere Entgeltgenehmigung in Folge der Entscheidung der Regulierungsbehörde über einen vor Ablauf der Frist gestellten neuen Entgeltantrag gegenstandslos wird. Wie sich aus dem Wort "mindestens" ergibt, schließt die Vorschrift zwar eine frühere Antragstellung offensichtlich nicht aus. Über die Folgen eines solchen Antrags für die Wirksamkeit der bestehenden Entgeltgenehmigung besagt die Regelung indes nichts. Auch aus dem Zusammenhang mit der Regelung des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG a.F. (vgl. jetzt § 31 Abs. 4 Satz 3 TKG n.F.), wonach die Bundesnetzagentur über Entgeltgenehmigungsanträge innerhalb von zehn Wochen zu entscheiden hat, ergeben sich keine zusätzlichen Erkenntnisse. Durch die Angleichung der Frist für die Vorlage von Antragsunterlagen und der Frist für eine Entscheidung der Regulierungsbehörde soll erkennbar sichergestellt werden, dass bis zum Ablauf der Geltungsdauer einer früher erteilten befristeten Entgeltgenehmigung die neue Überprüfung abgeschlossen ist (vgl. Gramlich, in: Heun, Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl. 2007, Teil I Rn. 85) und die neue Genehmigung unmittelbar mit dem Tag der Erteilung an die zuvor erteilte befristete alte Genehmigung anschließt, ohne dass es einer Rückwirkung gemäß § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG bedarf (vgl. Hölscher/Lünenburger, in: Scheuerle/Mayen, Telekommunikationsgesetz, 2. Aufl. 2008, § 31 Rn. 76). Besteht der Zweck der Frist zur Vorlage der Entgeltunterlagen in § 31 Abs. 5 Satz 2 TKG a.F. in Verbindung mit der Genehmigungsfrist des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG a.F. demnach darin, dass keine Genehmigungslücke entsteht, können hieraus für die vorliegende Fragestellung keine Rückschlüsse gezogen werden.

34

(6) Verfassungsrechtliche Gründe stützen ebenfalls nicht die Auffassung der Beigeladenen, dass eine befristete Entgeltgenehmigung durch die Entscheidung über einen vor Ablauf der Frist gestellten neuen Entgeltantrag ohne Weiteres gegenstandslos wird. Zwar greift die sich aus einer entsprechenden Regulierungsentscheidung der Bundesnetzagentur auf der Grundlage des § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG ergebende Entgeltgenehmigungspflicht in Verbindung mit dem in § 37 Abs. 1 TKG geregelten Verbot, andere als die von der Bundesnetzagentur genehmigten Entgelte zu verlangen, in den Schutzbereich der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) der Beigeladenen ein; denn das Grundrecht auf freie Berufsausübung schließt die Freiheit ein, das Entgelt für berufliche Leistungen mit dem Interessenten auszuhandeln (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 - DVBl 2012, 230 <233>; BVerwG, Urteil vom 25. Juni 2003 - BVerwG 6 C 17.02 - BVerwGE 118, 226 <238>). Dass die Genehmigung höherer Entgelte während des Laufs der Befristung der Vorgängergenehmigung grundsätzlich nur unter den eingeschränkten Voraussetzungen der §§ 48, 49 VwVfG zulässig ist, findet seine Rechtfertigung indes in dem öffentlichen Interesse an Rechtssicherheit, dem die verwaltungsverfahrensrechtlichen Aufhebungsvorschriften in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise Rechnung tragen. Die Berührung des Schutzbereichs eines Grundrechts kann zwar im Einzelfall zu einer höheren Gewichtung des Aufhebungsinteresses des betroffenen Grundrechtsträgers im Rahmen einer nach den §§ 48 ff. VwVfG zu treffenden Ermessensentscheidung führen, macht diese Entscheidung selbst jedoch nicht verzichtbar. Im Bereich der Regulierung der Telekommunikationsmärkte nach dem 2. Teil des Telekommunikationsgesetzes besteht insoweit keine Sondersituation im Vergleich zu anderen Gebieten des besonderen Verwaltungsrechts.

35

(7) Die von der Beigeladenen genannten unionsrechtlichen Vorschriften enthalten weder ausdrücklich noch sinngemäß ein an den nationalen Gesetzgeber gerichtetes Verbot, einer Entgeltgenehmigung innerhalb des Befristungszeitraums Bindungswirkung beizulegen und die Erteilung einer neuen Entgeltgenehmigung an die Voraussetzungen von Rücknahmegründen gemäß § 48 VwVfG oder von Widerrufsgründen gemäß § 49 VwVfG zu knüpfen.

36

Art. 13 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung - Zugangsrichtlinie - (ABl EG Nr. L 108 S. 7) in der zum hier maßgeblichen Zeitpunkt noch anwendbaren Fassung, wonach es einem Betreiber, der dazu verpflichtet wurde, seine Preise an den Kosten zu orientieren, obliege, gegebenenfalls nachzuweisen, dass die Preise sich aus den Kosten sowie einer angemessenen Investitionsrendite errechnen, regelt keine Rechte, sondern ausschließlich Pflichten des Betreibers im Interesse der Preiskontrolle. Art. 13 Abs. 1 Satz 2 der genannten Richtlinie, dem zufolge die nationalen Regulierungsbehörden den Investitionen des Betreibers Rechnung tragen und ihm eine angemessene Rendite für das entsprechend eingesetzte Kapital ermöglichen, wobei die damit verbundenen Risiken zu berücksichtigen sind, betrifft nicht den Ablauf des Genehmigungsverfahrens, sondern enthält lediglich inhaltliche Vorgaben zur Bestimmung der in Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie genannten kostenorientierten Preise. Nichts anderes ergibt sich auch aus Art. 8 der Richtlinie. Danach stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass die nationalen Regulierungsbehörden befugt sind, die in den Artikeln 9 bis 13 genannten Verpflichtungen aufzuerlegen (Abs. 1); bei Betreibern mit beträchtlicher Marktmacht sind die in den Artikeln 9 bis 13 genannten Verpflichtungen im erforderlichen Umfang (zwingend) aufzulegen (Abs. 2). Die Worte "im erforderlichen Umfang" enthalten zwar eine materielle Beschränkung der Eingriffsintensität der Regulierungsmaßnahmen, treffen jedoch keine Aussage über die anzuwendenden Verfahrensvorschriften. Insoweit bleibt es daher bei dem in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (vgl. EuGH, Urteile vom 19. September 2006 - Rs. C-392/04, C-422/04, i-21 Germany und Arcor - Slg. 2006, I-8559 Rn. 57, vom 7. Januar 2004 - Rs. C-201/02, Wells - Slg. 2004, I-723 Rn. 67 = NVwZ 2004, 593 <597> und vom 30. Juni 2011 - Rs. C-262/09 - juris Rn. 55) entwickelten Grundsatz, dass mangels einer einschlägigen Unionsregelung die Verfahrensmodalitäten, die den Schutz der dem Bürger aus dem Unionsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten sollen, nach dem Grundsatz der Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten Sache der innerstaatlichen Rechtsordnung eines jeden Mitgliedstaats sind; sie dürfen jedoch nicht ungünstiger sein als diejenigen, die gleichartige Sachverhalte innerstaatlicher Art regeln (Äquivalenzprinzip), und die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren (Effektivitätsprinzip). Weder das Äquivalenz- noch das Effektivitätsprinzip sind im vorliegenden Fall berührt. Eine unterschiedliche Behandlung innerstaatlich und unionsrechtlich geregelter Sachverhalte wird von der Beigeladenen nicht geltend gemacht und ist auch nicht erkennbar. Anhaltspunkte dafür, dass die grundsätzliche Bindungswirkung einer Entgeltgenehmigung innerhalb des Befristungszeitraums die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren könnte, liegen ebenfalls nicht vor; denn erstens folgt der Entgeltgenehmigungsanspruch des regulierten Unternehmens nicht aus dem Unionsrecht, sondern aus dem nationalen Recht (§ 35 Abs. 3 Satz 1 TKG bzw. Art. 12 Abs. 1 GG), und zweitens führt die Anwendung der §§ 48, 49 VwVfG nicht schon für sich genommen zu einer "übermäßigen Erschwerung" des Entgeltgenehmigungsanspruchs, da den Rechten des betroffenen Unternehmens im Rahmen der Anwendung dieser Vorschriften ausreichend Rechnung getragen werden kann.

37

c) Hat sich die Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 demnach nicht mit dem Wirksamwerden des Beschlusses vom 14. August 2009 auf andere Weise erledigt, hätte die Beklagte den Widerspruch zwischen beiden Entgeltgenehmigungen nur durch eine rechtmäßige Rücknahme der früheren Entgeltgenehmigung gemäß § 48 VwVfG bzw. ihren rechtmäßigen Widerruf gemäß § 49 VwVfG verhindern können. Dass es hieran fehlt, hat das Verwaltungsgericht im Ergebnis ohne Verstoß gegen revisibles Recht angenommen. Zwar ist davon auszugehen, dass die Beklagte den entgegenstehenden Teil der Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 durch den Erlass der neuen Entgeltgenehmigung vom 14. August 2009 konkludent aufgehoben hat (aa). Bei Anwendung der Regeln über die Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte hat die Bundesnetzagentur jedoch weder ihr Rücknahmeermessen ausgeübt, noch liegt ein Fall der Ermessensreduzierung auf Null vor (bb). Erst recht gilt dies, wenn die Vorschriften über den Widerruf eines rechtmäßigen Verwaltungsakts anzuwenden wären, in Bezug auf das Widerrufsermessen (cc).

38

aa) Zwar hat die Beklagte weder die Rücknahme noch den Widerruf der Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 ausdrücklich erklärt. Sie hat diesen Verwaltungsakt jedoch mit dem Erlass der neuen Entgeltgenehmigung vom 14. August 2009 teilweise - soweit deren Regelungsgehalt reicht - konkludent aufgehoben.

39

Ob von einer konkludenten Aufhebung immer schon dann auszugehen ist, wenn der neue Verwaltungsakt in Widerspruch zu einem früheren rechtswidrigen Verwaltungsakt ergeht und insoweit hinsichtlich des Regelungsgegenstands jedenfalls eine andere Regelung trifft, ohne den früheren Verwaltungsakt ausdrücklich abzuändern (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 12. Aufl. 2011, § 48 Rn. 29), bedarf in diesem Zusammenhang keiner Entscheidung. Denn dass im vorliegenden Fall eine konkludente Teilrücknahme bzw. ein Teilwiderruf der Vorgängergenehmigung erfolgt ist, ergibt die Auslegung des angefochtenen Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009. Da das Verwaltungsgericht den Inhalt des Verwaltungsakts unter diesem Gesichtspunkt nicht ermittelt hat, kann der Senat diese Auslegung auf der Grundlage des aktenkundigen Wortlauts selbst vornehmen, ohne insoweit an tatsächliche Feststellungen gemäß § 137 Abs. 2 VwGO gebunden zu sein. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass der Regelungsgehalt eines Verwaltungsakts entsprechend den zu den §§ 133, 157 BGB entwickelten Regeln zu ermitteln und dabei der objektiv erklärte Wille maßgebend ist, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte (Urteil vom 21. Juni 2006 - BVerwG 6 C 19.06 - BVerwGE 126, 149 <160>). Es ist deshalb anerkannt, dass die Rücknahme auch konkludent erfolgen kann, wenn dies hinreichend deutlich zum Ausdruck kommt (Urteil vom 26. Juli 2006 - BVerwG 6 C 20.05 - BVerwGE 126, 254 <276>). Für den Widerruf kann insoweit nichts anderes gelten.

40

Aus der maßgeblichen Sicht des Empfängerhorizontes kam in den in dem angefochtenen Beschluss der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 getroffenen Regelungen unter den hier vorliegenden Umständen bei verständiger Würdigung zum Ausdruck, dass der Vorgängergenehmigung vom 31. Oktober 2008 nach dem Willen der Regulierungsbehörde keine Wirksamkeit mehr zukommen sollte, soweit deren Regelungen dem Beschluss vom 14. August 2009 widersprachen. Einer ausdrücklichen Aufhebungsentscheidung bedurfte es nach dem aus der Begründung des angefochtenen Verwaltungsakts ersichtlichen Ansatz der Behörde nur deshalb nicht, weil sie von der mangelnden Identität der Regelungsgegenstände beider Entgeltgenehmigungen ausging. Dass dies auf einer rechtlichen Fehleinschätzung beruhte, steht der Annahme einer konkludenten Aufhebung nicht entgegen. Vielmehr kommt gerade in der genannten Passage unzweideutig zum Ausdruck, dass der Regelungswille der Bundesnetzagentur darauf gerichtet war, dass mit Wirksamwerden der Entgeltgenehmigung vom 14. August 2009 in Bezug auf die darin erfassten Leistungen ausschließlich die neuen Entgelte als "genehmigte Entgelte" im Sinne des § 37 TKG gelten sollen.

41

bb) Die konkludente Aufhebung der Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 erfüllte jedoch nicht die Voraussetzungen einer rechtmäßigen Rücknahme nach § 48 VwVfG.

42

(1) Ob die Aufhebung der Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 nach den für die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsakts oder den für den Widerruf eines rechtmäßigen Verwaltungsakts geltenden Regeln (§ 48 bzw. § 49 VwVfG) zu erfolgen hätte, hat das Verwaltungsgericht offen gelassen. Dies ist aus revisionsgerichtlicher Sicht im Ergebnis nicht zu beanstanden, da die Frage letztlich nicht entscheidungserheblich ist.

43

Für das Merkmal der Rechtswidrigkeit im Sinne von § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG kommt es grundsätzlich darauf an, ob der Verwaltungsakt, um dessen Rücknahme es geht, zum Zeitpunkt seines Erlasses rechtswidrig war (Beschluss vom 7. Juli 2004 - BVerwG 6 C 24.03 - BVerwGE 121, 226 <229> m.w.N.). Im Fall der Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur vom 31. Oktober 2008 lässt sich dies nicht abschließend beurteilen, da es bislang an den für eine Sachentscheidung erforderlichen Tatsachenfeststellungen fehlt. Der Senat hat deshalb erwogen, ob sich die Aufhebung der Entgeltgenehmigung hier unabhängig von der im Zeitpunkt ihres Erlasses bestehenden Sach- und Rechtslage deshalb nach den Regeln über die Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte in § 48 VwVfG richtet, weil die Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 als Dauerverwaltungsakt mit dem Erlass des Beschlusses vom 14. August 2009 möglicherweise nachträglich rechtswidrig geworden ist. Bei einer telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung handelt es sich um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung; denn ihre rechtliche Bedeutung liegt nicht nur darin, dass das genehmigte Entgelt mit privatrechtsgestaltender Wirkung an die Stelle des vereinbarten Entgelts tritt (§ 37 Abs. 2 TKG), sondern zugleich auch darin, dass das regulierte Unternehmen bis zum Ablauf der Geltungsdauer der Entgeltgenehmigung nach § 37 Abs. 1 TKG daran gehindert ist, andere als die von der Bundesnetzagentur genehmigten Entgelte für die erfassten Zugangsleistungen zu verlangen. Damit enthält die Entgeltgenehmigung eine Regelung, die sich nicht in der einmaligen Gestaltung der Rechtslage erschöpft, sondern auf unbestimmte Dauer angelegt ist und sich ständig aktualisiert (vgl. Urteil vom 5. August 1965 - BVerwG 1 C 69.62 - BVerwGE 22, 16 <22 f.>).

44

Schwieriger zu beantworten ist hingegen die Frage, ob hier ein Fall nachträglichen Rechtswidrigwerdens eines Verwaltungsakts vorliegt. Ein ursprünglich rechtmäßiger Verwaltungsakt mit Dauerwirkung wird nachträglich rechtswidrig, wenn die Voraussetzungen für seinen Erlass im maßgeblichen Zeitpunkt der Aufhebungsentscheidung infolge einer Änderung der Sach- oder Rechtslage nicht mehr vorliegen. Zwar dürfte der Erlass eines Verwaltungsakts mit dem Inhalt des Beschlusses vom 31. Oktober 2008 im Zeitpunkt des Erlasses der Entgeltgenehmigung vom 14. August 2009 nicht mehr rechtmäßig gewesen sein, nachdem die Bundesnetzagentur aufgrund der nach § 35 Abs. 2 Satz 1 TKG durchgeführten Prüfung festgestellt hatte, dass die nunmehr beantragten Entgelte den Anforderungen der §§ 28 und 31 TKG a.F. (jetzt: §§ 28 und 31 Abs. 1 Satz 2 TKG n.F.) entsprachen. Der nunmehr entstandene Anspruch der Beigeladenen gemäß § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG auf Genehmigung der beantragten höheren Entgelte beruhte jedoch ausschließlich darauf, dass die Beigeladene unter dem 23. Juni 2009 einen neuen Entgeltantrag mit vollständigen Kostenunterlagen gestellt und damit die Änderung des für die Beurteilung erheblichen Sachverhalts selbst herbeigeführt hatte. Ob auch bei einer derartigen Fallgestaltung die zur Anwendbarkeit der Regeln über die Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte (§ 48 VwVfG) führende Annahme eines nachträglichen Rechtswidrigwerdens und damit einer gegenüber den Vorschriften über den Widerruf rechtmäßiger Verwaltungsakte (§ 49 VwVfG) geringeren Gewichtung des Bestandsinteresses gerechtfertigt ist, erscheint dem Senat fraglich.

45

(2) Wird trotz der dargelegten Bedenken unterstellt, dass auf die mit der Entgeltgenehmigung vom 14. August 2009 konkludent erklärte Teilaufhebung der Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 die Regeln über die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsakts anzuwenden sind, unterliegt diese nicht den für die Rücknahme begünstigender Verwaltungsakte geltenden Einschränkungen der § 48 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 2 bis 4 VwVfG, sondern steht nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen der Bundesnetzagentur.

46

Nach der Legaldefinition in § 48 Abs. 1 Satz 2 VwVfG ist ein begünstigender Verwaltungsakt ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat. Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, dass es sich bei der Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 um einen begünstigenden Verwaltungsakt im Sinne des § 48 Abs. 1 Satz 2 VwVfG handele; denn sie begründe gegenüber der Klägerin auch einen von der belastenden Entgeltzahlungspflicht nicht zu trennenden, rechtlich erheblichen Vorteil, der darin zu sehen sei, dass die Anträge "im Übrigen abgelehnt" worden seien, was gemäß § 37 Abs. 1 TKG u.a. das Verlangen höherer Ortsnetzpauschalen ausschließe. Diese Begründung ist rechtsfehlerhaft, weil nicht die Klägerin, sondern die Beigeladene Adressatin der Entgeltgenehmigung ist. Zwar treten begünstigende und belastende Wirkungen einer telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung jeweils bei einem anderen Beteiligten eines mehrpoligen Verwaltungsrechtsverhältnisses ein. Ob es sich bei derartigen Verwaltungsakten mit Dritt- bzw. Doppelwirkung um begünstigende oder belastende Verwaltungsakte handelt, ist jedoch nach zutreffender Ansicht allein nach der Wirkung beim Adressaten zu beurteilen (vgl. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Aufl. 2008, § 48 Rn. 122; Ruffert, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl. 2010, § 24 Rn. 12). Für den Fall eines begünstigenden Verwaltungsakts mit belastender Drittwirkung folgt dies daraus, dass die Regelung des § 50 VwVfG, der zufolge § 48 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 bis 4 VwVfG nicht gelten, wenn ein begünstigender Verwaltungsakt infolge eines Drittwiderspruchs oder einer Drittanfechtungsklage aufgehoben wird, anderenfalls keinen Anwendungsbereich hätte. Beim belastenden Verwaltungsakt mit begünstigender Drittwirkung wäre die Anwendung der für begünstigende Verwaltungsakte geltenden § 48 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 bis 4 VwVfG offensichtlich nicht interessengerecht, da dadurch lediglich dem Bestandsinteresse des Dritten, nicht aber - wie bei der im Rahmen des § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG zu treffenden Ermessensentscheidung - auch dem Aufhebungsinteresse des Adressaten angemessen Rechnung getragen werden könnte.

47

Ist danach nicht auf die Sicht der Klägerin als Drittbetroffener, sondern der Beigeladenen als Adressatin abzustellen, handelt es sich bei der Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 - isoliert betrachtet - um einen Verwaltungsakt mit sowohl belastender als auch begünstigender Wirkung. Begünstigend wirkt sich die Genehmigung aus, weil sie Voraussetzung dafür ist, dass für die von ihr erfassten Leistungen überhaupt Entgelte erhoben werden dürfen. Belastende Wirkung kommt der Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 für die Beigeladene als Adressatin jedenfalls insoweit zu, als die Anträge "im Übrigen abgelehnt" wurden und die von der Bundesnetzagentur genehmigten Entgelte hinter den beantragten Entgelten zurückbleiben. Zwar sind derartige Verwaltungsakte mit Mischwirkung nach allgemeiner Ansicht insgesamt als begünstigend zu behandeln und den strengeren Rücknahmevoraussetzungen der § 48 Abs. 2 bis 4 VwVfG zu unterstellen, sofern sich begünstigende und belastende Elemente nicht voneinander trennen lassen (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 12. Aufl. 2011, § 48 Rn. 72; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Aufl. 2008, § 48 Rn. 120; Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl. 2010, § 24 Rn. 13; Ziekow, Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2010, § 48 Rn. 9). Dies ist jedoch nur bei einer ersatzlosen Aufhebung des Verwaltungsakts interessengerecht, nicht hingegen in dem als Teilaufhebung zu behandelnden Fall einer Änderung des Verwaltungsakts. In einem derartigen Fall kommt es vom Interessenstandpunkt des Betroffenen aus nicht darauf an, ob der zu ändernde Verwaltungsakt begünstigend oder belastend ist, sondern darauf, ob die Änderung begünstigend oder belastend wirkt. Wird ein begünstigender Verwaltungsakt in einer für den Bürger vorteilhaften Weise geändert, ist die zugunsten des Bürgers wirkende Änderung daher nach den Regeln über die Rücknahme und den Widerruf belastender Verwaltungsakte zu beurteilen (vgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl. 2011, § 11 Rn. 15). Denn für die Berücksichtigung des Grundsatzes des Vertrauensschutzes, dem die in § 48 Abs. 2 bis 4 VwVfG geregelten Einschränkungen des in § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG aufgestellten Grundsatzes der freien Rücknehmbarkeit von Verwaltungsakten in erster Linie Rechnung tragen sollen (vgl. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Aufl. 2008, § 48 Rn. 112), besteht in diesen Fällen aus der maßgeblichen Sicht des Adressaten des Verwaltungsakts von vornherein kein Raum.

48

Da die mit dem Beschluss der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 genehmigten Entgelte im Wesentlichen über den im Vorgängerbeschluss vom 31. Oktober 2008 genehmigten Tarifen liegen und sich die Änderung demnach für die Beigeladene als Adressatin des Verwaltungsakts vorteilhaft auswirkt, unterliegt die Teilaufhebung der früheren Entgeltgenehmigung im hier unterstellten Fall ihrer nachträglichen Rechtswidrigkeit demnach nicht den für die Rücknahme begünstigender Verwaltungsakte geltenden Einschränkungen der § 48 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 2 bis 4 VwVfG, sondern steht wie bei der Rücknahme belastender Verwaltungsakte gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen der Bundesnetzagentur.

49

(3) Das ihr bei der Entscheidung über die Teilrücknahme der Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 als einen - hier unterstellt - rechtswidrigen belastenden Verwaltungsakt nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG zustehende Ermessen hat die Bundesnetzagentur bei Erlass des Beschlusses vom 14. August 2009 nicht ausgeübt. Zwar greift es zu kurz, wenn das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang lediglich darauf abstellt, die Bundesnetzagentur sei davon ausgegangen, dass die Entgeltgenehmigung insgesamt rechtmäßig gewesen sei. Denn die Annahme, dass die Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 zum Erlasszeitpunkt rechtmäßig war, schließt - wie ausgeführt - nicht aus, dass sie als Dauerverwaltungsakt nachträglich rechtswidrig geworden ist. Dem Beschluss der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 sind jedoch nicht einmal ansatzweise Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass die Behörde ihr Ermessen erkannt, die maßgeblichen Tatsachen und sonstigen Gesichtspunkte ermittelt und die einzelnen Belange gewichtet und abgewogen hat. Derartige Anhaltspunkte sind entgegen dem Vorbringen der Beigeladenen auch nicht etwa deshalb entbehrlich, weil die in der Rechtsprechung anerkannte Rechtsfigur der konkludenten Rücknahme sonst keinen Anwendungsbereich hätte. Denn abgesehen von den in diesem Zusammenhang in erster Linie in den Blick zu nehmenden Fällen einer Ermessensreduzierung auf Null, ist es grundsätzlich auch im Fall einer lediglich konkludent erklärten Rücknahme denkbar, dass die Begründung des Verwaltungsakts Ausführungen enthält, die darauf schließen lassen, dass die Behörde die maßgeblichen Belange ermittelt und abgewogen hat.

50

(4) Das der Bundesnetzagentur von § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG eingeräumte Ermessen hat sich nach den Umständen des konkreten Einzelfalls auch nicht dahin verdichtet, dass im Fall der nachträglichen Rechtswidrigkeit der Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 nur deren Teilrücknahme ermessensfehlerfrei war.

51

(a) Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts besteht mit Blick auf das Gebot der materiellen Gerechtigkeit ausnahmsweise dann ein Anspruch auf Rücknahme eines bestandskräftigen Verwaltungsakts, wenn dessen Aufrechterhaltung "schlechthin unerträglich" ist (vgl. Beschluss vom 7. Juli 2004 - BVerwG 6 C 24.03 - BVerwGE 121, 226 <230> m.w.N.; Urteile vom 17. Januar 2007 - BVerwG 6 C 32.06 - NVwZ 2007, 709 <710> und vom 23. Oktober 2007 - BVerwG 1 C 10.07 - BVerwGE 129, 367 <377>). Ob sich die Aufrechterhaltung des Verwaltungsakts als schlechthin unerträglich erweist, hängt nach der Rechtsprechung von den Umständen des Einzelfalls und einer Gewichtung der einschlägigen Gesichtspunkte ab. Allein die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts begründet keinen Anspruch auf Rücknahme, da der Rechtsverstoß lediglich die Voraussetzung einer Ermessensentscheidung der Behörde ist. Das Festhalten an dem Verwaltungsakt ist insbesondere dann "schlechthin unerträglich", wenn die Behörde durch unterschiedliche Ausübung der Rücknahmebefugnis in gleichen oder ähnlich gelagerten Fällen gegen den allgemeinen Gleichheitssatz verstößt oder wenn Umstände gegeben sind, die die Berufung der Behörde auf die Unanfechtbarkeit als einen Verstoß gegen die guten Sitten oder Treu und Glauben erscheinen lassen. Die offensichtliche Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts, dessen Rücknahme begehrt wird, kann ebenfalls die Annahme rechtfertigen, seine Aufrechterhaltung sei schlechthin unerträglich. Ferner kann in dem einschlägigen Fachrecht eine bestimmte Richtung der zu treffenden Entscheidung in der Weise vorgegeben sein, dass das Ermessen im Regelfall nur durch die Entscheidung für die Rücknahme des Verwaltungsakts rechtmäßig ausgeübt werden kann, so dass sich das Ermessen in diesem Sinne als intendiert erweist (vgl. Beschluss vom 7. Juli 2004 a.a.O. S. 230 f., m.w.N.; Urteil vom 17. Januar 2007 a.a.O.).

52

Nach diesen Grundsätzen ist die Annahme einer Reduzierung des Rücknahmeermessens auf Null hier nicht gerechtfertigt. Anhaltspunkte dafür, dass die Aufrechterhaltung der früheren Entgeltgenehmigung gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) verstieße, liegen nicht vor. Dass sie wegen Verstoßes gegen die guten Sitten oder gegen Treu und Glauben schlechthin unerträglich wäre, ist ebenfalls nicht erkennbar. Zwar ist die Beigeladene ohne die Rücknahme bis zum Ablauf der Genehmigungsfrist an der Verwirklichung ihres auf § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG bzw. Art. 12 Abs. 1 GG gestützten Entgeltgenehmigungsanspruchs gehindert. Die Feststellung, dass ein Absehen von der Rücknahme wegen Verstoßes gegen die guten Sitten schlechthin unerträglich wäre, würde jedoch darüber hinaus voraussetzen, dass die Aufrechterhaltung des Verwaltungsakts zu einer zusätzlichen, unzumutbaren Belastung führt. Hierzu ist weder den Feststellungen der Vorinstanz noch dem Vortrag der Beigeladenen etwas zu entnehmen. In dem Umstand, dass sie bis zum Ablauf der Geltungsdauer der früheren Entgeltgenehmigung am 31. Oktober 2010 und damit für einen Zeitraum von ca. 15 Monaten daran gehindert war, kostendeckende Entgelte für CFV zu erheben, deren Kundenstandorte sich zwar im selben Ortsnetz, aber in unterschiedlichen Anschlussbereichen befinden, kann für sich genommen noch keine derartig erhebliche Belastung der Beigeladenen gesehen werden, dass es schlechterdings unzumutbar und unerträglich wäre, sie hieran im Interesse der Rechtssicherheit festzuhalten.

53

Für ein treuwidriges Verhalten der Regulierungsbehörde bestehen ebenfalls keine Anhaltspunkte; vielmehr beruhte die Nichtgenehmigung der Entgelte für CFV, deren beide Enden sich in demselben Anschlussbereich befinden, ausweislich der Begründung der Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 darauf, dass weder den Antragsunterlagen noch der Stellungnahme der Beigeladenen im Verwaltungsverfahren eine sachliche Rechtfertigung für die Erhebung dieser Entgelte zu entnehmen war. Die maßgebliche Ursache für die Nichtgenehmigung ist danach der Sphäre der Beigeladenen zuzuordnen. Nur in diesem Sinne ist auch die von der Beigeladenen als unzulässiger "Sanktionsgedanke" beanstandete Überlegung des Verwaltungsgerichts zu verstehen, dass die Beigeladene es selbst in der Hand gehabt hätte, die Kostenunterdeckung durch die Vorlage von Antragsunterlagen zu vermeiden, in denen die auf Ortsnetzverbindungen, die einen Anschlussbereich überschreiten, entfallenden Kosten von vornherein eindeutig und vollständig zugeordnet werden.

54

Das Rücknahmeermessen der Beklagten ist auch nicht deswegen im Sinne einer Entscheidung zugunsten der Klägerin eingeschränkt, weil der Beschluss vom 31. Oktober 2008 von vornherein offensichtlich rechtswidrig gewesen wäre. Wie bereits dargelegt, bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Verwaltungsakt im Zeitpunkt seines Erlasses, auf den in diesem Zusammenhang abzustellen ist (vgl. Urteil vom 23. Oktober 2007 a.a.O.), überhaupt rechtswidrig war. Die Erlassvoraussetzungen sind allenfalls erst nachträglich infolge des neuen Entgeltantrags der Beigeladenen und der nach erneuter Prüfung erfolgten Feststellung der Bundesnetzagentur weggefallen, dass die Entgelte nunmehr den gesetzlichen Maßstäben entsprechen. Erst recht verbietet sich die Annahme der Offensichtlichkeit der Rechtswidrigkeit des Bescheides.

55

Aus dem einschlägigen Fachrecht folgt ebenfalls nicht, dass im Fall einer neuen Entgeltgenehmigung auf der Grundlage eines neuen Antrags des regulierten Unternehmens vor Ablauf der Geltungsdauer der früheren Entgeltgenehmigung keine andere Entscheidung als diejenige der Rücknahme der Entgeltgenehmigung ermessensfehlerfrei wäre. Insoweit kann auf die Ausführungen unter b)dd) zur Systematik und dem Normzweck der besonderen Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes verwiesen werden. Ist danach davon auszugehen, dass eine nachfolgende telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung nicht dazu führt, dass eine vorangegangene befristete Entgeltgenehmigung durch Änderung der maßgeblichen Umstände ohne Weiteres gegenstandslos wird, wäre es widersprüchlich, bei der dadurch eröffneten Anwendung der Rücknahmeregelungen (§ 48 VwVfG) über die Annahme einer fachrechtlich gebotenen Reduzierung des Rücknahmeermessens auf Null letztlich zu einem der Wirkung nach identischen Ergebnis zu kommen.

56

(b) Auch unter Berücksichtigung der fehlenden Bestandskraft der Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 und des dementsprechend geringen Gewichts des Gesichtspunkts der Rechtssicherheit ist nicht von einem Anspruch der Beigeladenen auf Teilrücknahme auszugehen; denn im Rahmen des hier vorliegenden mehrpoligen Rechtsverhältnisses ist der Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes der betroffenen Wettbewerber zusätzlich in den Blick zu nehmen. Grundsätzlich ist der Vertrauensschutz Drittbetroffener, der bei einer Rücknahme nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG mangels Anwendbarkeit des § 48 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 3 VwVfG nicht bereits zu einem gesetzlichen Rücknahmeausschluss führt, im Rahmen des Ermessens zu berücksichtigen. Das Gewicht dieses Belangs ist entgegen der Auffassung der Beigeladenen trotz der mangelnden Bestandskraft der Entgeltgenehmigung nicht als so gering einzuschätzen, dass es ohne weitere Einzelfallprüfung von vornherein ermessensfehlerhaft wäre, von der Rücknahme abzusehen.

57

Dass die Klägerin ebenso wie andere Wettbewerber auf den Bestand des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 31. Oktober 2008 vertraut hat, kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Entgegen dem Revisionsvorbringen trifft es nicht zu, dass das Fehlen eines der Rücknahme entgegenstehenden Vertrauensschutzes bereits mit das Revisionsgericht bindender Wirkung feststehe. Denn das Verwaltungsgericht hat hierzu keine tatsächlichen Feststellungen im Sinne des § 137 Abs. 2 VwGO getroffen, sondern die Frage, ob Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes zu beachten wären, offen gelassen. Eine Bindung des Senats im Sinne des § 137 Abs. 2 VwGO folgt entgegen der Auffassung der Beigeladenen auch nicht daraus, dass sie bereits im erstinstanzlichen Verfahren im Einzelnen dargelegt habe, dass und weshalb der Klägerin kein schutzwürdiges Vertrauen zustehe, und das Verwaltungsgericht keine gegenteiligen Feststellungen getroffen habe. Eine Tatsache ist nicht bereits dann festgestellt, wenn das Gericht in seinem Urteil bestimmte Angaben referierend wiedergibt, sich aber einer Stellungnahme dazu enthält, ob die Angaben zutreffen oder nicht, weil es nach seiner Rechtsauffassung nicht darauf ankommt.

58

Ob das Vertrauen der Klägerin und der anderen Wettbewerber auf den Bestand der Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 schutzwürdig ist und welches Gewicht diesem Schutz im Verhältnis zu dem Aufhebungsinteresse der Beigeladenen zukommt, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab und hätte von der Beklagten im Rahmen der Ausübung ihres Ermessens geklärt werden müssen. Die Schutzwürdigkeit des Vertrauens der Klägerin und der anderen betroffenen Wettbewerber lässt sich mit dem allgemeinen Hinweis auf die gesetzlichen Regulierungsziele nicht von vornherein in Abrede stellen. Das in § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG a.F. genannte Regulierungsziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation ist entgegen der Auffassung der Beigeladenen im Bereich der Entgeltregulierung nicht immer bereits dann erreicht, wenn die von dem marktbeherrschenden Unternehmen beantragten Entgelte den gesetzlichen Maßstäben entsprechen. Vielmehr beinhaltet dieses Regulierungsziel als ein weiteres Element, dass die Marktteilnehmer eine hinreichend verlässliche Kalkulations- und Planungsgrundlage für ihre Investitionsentscheidungen haben. Sind Wettbewerber eines marktmächtigen Unternehmens für ihre eigenen Endkundenprodukte auf entgeltgenehmigungspflichtige Vorleistungen dieses Unternehmens angewiesen, kann ein chancengleicher Wettbewerb nur sichergestellt werden, wenn in Bezug auf diese Vorleistungen für einen mittelfristig überschaubaren Zeitraum ökonomische Planungssicherheit besteht (vgl. Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, Telekommunikationsgesetz, Stand März 2007, § 35 Rn. 54; Schuster/Ruhle, in: Beck'scher TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2006, § 35 Rn. 66; Groebel/Seifert, in: Berliner Kommentar zum Telekommunikationsgesetz, 2. Aufl. 2009, § 35 Rn. 60). Sinn und Zweck der Entgeltregulierung erfordern es, dass sowohl das regulierte Unternehmen als auch die Wettbewerber während der Geltungsdauer einer befristeten Entgeltgenehmigung auf deren Bestand vertrauen können. Dem Vertrauensschutz der Wettbewerber muss deshalb grundsätzlich auch im Rahmen einer nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG zu treffenden Ermessensentscheidung unter Berücksichtigung der Umstände des konkreten Einzelfalls Rechnung getragen werden.

59

Die Berücksichtigung der Planungssicherheit der Marktteilnehmer im Rahmen der Ausübung des Rücknahmeermessens widerspricht entgegen der Auffassung der Beigeladenen auch nicht den dem Urteil des Senats vom 21. Januar 2004 - BVerwG 6 C 1.03 - (BVerwGE 120, 54) zugrunde liegenden Wertungen. In dieser Entscheidung, die sich noch auf die Rechtslage nach dem Telekommunikationsgesetz vom 25. Juli 1996 (BGBl I S. 1120) bezog, ging es um die Frage, ob die Genehmigung der Entgelte für die vertraglich vereinbarte Gewährung eines besonderen Netzzugangs auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages zurückwirkt, in dem diese Entgelte vereinbart worden waren. Dies hat der Senat u.a. mit der Erwägung bejaht, gemessen an Sinn und Zweck der Genehmigungspflicht bestehe kein Anlass für die Annahme, die Genehmigung einzelvertraglich vereinbarter Entgelte wirke allein in die Zukunft. Habe das marktbeherrschende Unternehmen vor Erteilung der Genehmigung vertraglich vereinbarte Leistungen für den besonderen Netzzugang erbracht und werde in der Entgeltgenehmigung zum Ausdruck gebracht, dass die genehmigten Entgelte den gesetzlichen Maßstäben genügen, sei es mit Blick auf den Zweck der Sicherung und Förderung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs nicht erforderlich, dem Marktbeherrscher das Entgelt für die von ihm vor Genehmigungserteilung bereits erbrachten Leistungen zu versagen. Der auf die Einhaltung der gesetzlichen Maßstäbe der Entgeltregulierung gerichteten Kontrollfunktion der Entgeltgenehmigung sei nicht nur hinsichtlich der Entgelte für nach Genehmigungserteilung erbrachte Leistungen Rechnung getragen, sondern auch mit Blick auf Entgelte für Leistungen, die in der Vergangenheit auf der Grundlage einer vertraglichen Vereinbarung erbracht worden seien (a.a.O. S. 62).

60

Für die vorliegend zu entscheidende Frage, ob eine befristete Entgeltgenehmigung durch die Entscheidung über einen vor Ablauf der Frist gestellten neuen Entgeltantrag ohne Weiteres gegenstandslos wird, ist dem genannten Urteil nichts zu entnehmen, weil dieses die völlig andersartige - inzwischen in § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG gesetzlich geregelte - Frage der Rückwirkung einer Entgeltgenehmigung zum Gegenstand hat. Die Überlegung der Beigeladenen, wenn es nach der Rechtsprechung des Senats zur Sicherung und Förderung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs und im Interesse der Planungssicherheit für die Wettbewerber schon nicht erforderlich sei, dem regulierten Unternehmen eine rückwirkend geltende Genehmigung zu versagen, damit es Entgelte in der Höhe erheben könne, auf die es einen Anspruch habe, müsse dies erst recht für den vorliegenden Fall einer neuen Genehmigung ex nunc gelten, ist schon wegen der erheblichen Unterschiede hinsichtlich der Eingriffsintensität verfehlt. Wäre nämlich die Frage, ob die Genehmigung der Entgelte für die vertraglich vereinbarte Gewährung eines besonderen Netzzugangs auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages zurückwirkt, in dem diese Entgelte vereinbart worden sind, in der genannten Entscheidung verneint worden, hätte dies zu dem Ergebnis geführt, dass ein vertraglich begründeter Entgeltanspruch des regulierten Unternehmens für sämtliche Leistungen, die zwischen dem Vertragsschluss und dem Wirksamwerden der Entgeltgenehmigung erbracht worden waren, vollständig entfallen wäre. Dass ein derartig weitreichender Eingriff in die bürgerlich-rechtlichen Grundsätze über Austauschverhältnisse dem Prinzip der Entgeltlichkeit des Netzzugangs widerspricht und zur Sicherung und Förderung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs sowie zur Gewährleistung der Kontrollfunktion der Entgeltgenehmigung nicht erforderlich ist, drängt sich auf. Demgegenüber geht es im vorliegenden Fall nicht um den vollständigen Wegfall des Entgeltanspruchs, sondern lediglich um seine quantitative Beschränkung. Anders als in dem dem Urteil des Senats vom 21. Januar 2004 zugrunde liegenden Fall kann dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit des Eingriffs in die Freiheit der Berufsausübung gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG im Übrigen auch im Rahmen einer Ermessensentscheidung nach den §§ 48, 49 VwVfG hinreichend Rechnung getragen werden.

61

Die Schutzwürdigkeit des Vertrauens der Klägerin und der anderen Wettbewerber kann ferner nicht mit der Erwägung verneint werden, für ein solches Vertrauen habe wegen der von der Beigeladenen gegen die ihr erteilte Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 erhobene Klage keine tatsächliche Grundlage bestanden. Zwar hätte die Klägerin angesichts des ihr bekannten Umstands, dass die Bundesnetzagentur die von der Beigeladenen beantragten Entgelte nur teilweise genehmigt und unter Nr. 3 des Beschlusses vom 31. Oktober 2008 bestimmt hatte, dass für CFV, deren beide Enden sich in demselben Anschlussbereich befinden, die Entgeltposition "Verbindungslinie" nicht erhoben werden darf, Anlass gehabt, bei ihren Planungen die Möglichkeit einer Klage der Beigeladenen in Betracht zu ziehen. Dies schließt es jedoch nicht von vornherein aus, dass die Klägerin - wie andere Wettbewerber auch - die von der Bundesnetzagentur genehmigten Entgelte berechtigterweise zur Grundlage ihrer Kalkulationen gemacht hat. Eine andere Sichtweise folgt entgegen der Auffassung der Beigeladenen auch nicht aus dem erwähnten Urteil des Senats vom 21. Januar 2004 - BVerwG 6 C 1.03 - (BVerwGE 120, 54). Anders als in dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Fall, in dem es um die - vom Senat bejahte - Frage ging, ob die Wettbewerber damit rechnen mussten, die mit dem marktbeherrschenden Unternehmen vor der erstmaligen Erteilung der Entgeltgenehmigung vereinbarten Entgelte in der genehmigten Höhe rückwirkend für die seit dem Vertragsschluss erlangten Leistungen zu entrichten (a.a.O. S. 65 f.), war im hier vorliegenden Fall eine tatsächliche Grundlage für ein schutzwürdiges Vertrauen der Wettbewerber jedenfalls ansatzweise vorhanden, weil eine Prüfung der von der Beigeladenen verlangten Entgelte durch die Bundesnetzagentur in dem dafür nach §§ 132 ff. TKG vorgesehenen, besonders formalisierten Verfahren stattgefunden hatte.

62

Gegen die Schutzwürdigkeit des Vertrauens der Klägerin und anderer Wettbewerber auf den Bestand der Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 spricht schließlich nicht der Rechtsgedanke des § 50 VwVfG. Danach gelten § 48 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 bis 4 sowie § 49 Abs. 2 bis 4 und 6 VwVfG nicht, wenn ein begünstigender Verwaltungsakt, der von einem Dritten angefochten worden ist, während des Vorverfahrens oder während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens aufgehoben wird, soweit dadurch dem Widerspruch oder der Klage abgeholfen wird. Im Fall der Anfechtung begünstigender Verwaltungsakte durch belastete Dritte kann sich der Begünstigte demnach grundsätzlich nicht auf den Vertrauensschutz berufen, weil er aufgrund der Anfechtung mit der Aufhebung des Verwaltungsakts rechnen muss. Der Vorschrift liegt der Gedanke zugrunde, dass der Begünstigte bei einem Verwaltungsakt mit Doppelwirkung mit der Einlegung von Rechtsbehelfen durch andere - durch den Verwaltungsakt belastete - Personen und im Falle einer Verletzung der Rechte dieser Personen mit der gerichtlichen Aufhebung des Verwaltungsakts von vornherein rechnen muss und deshalb keinen Vertrauensschutz verdient; unter diesen Umständen soll die Behörde nicht gezwungen sein, im Verwaltungsprozess untätig eine zu befürchtende gerichtliche Aufhebung des Verwaltungsakts abzuwarten, sondern soll sie gewissermaßen vorwegnehmen dürfen. Eine analoge Anwendung auf die Rücknahme von belastenden Bescheiden ist im Hinblick auf den dem Gesetz zugrunde liegenden Gedanken zu verneinen (Beschluss vom 28. Dezember 2010 - BVerwG 8 B 57.10 - juris Rn. 6; vgl. auch Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Aufl. 2008, § 50 Rn. 59).

63

cc) Wird die vom Senat offen gelassene Frage, ob die Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 infolge des Erlasses des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 nachträglich rechtswidrig geworden ist, verneint, hat die Beklagte den inhaltlichen Widerspruch zwischen beiden Entgeltgenehmigungen nicht durch den dann erforderlichen rechtmäßigen Teilwiderruf der früheren Entgeltgenehmigung verhindert.

64

Nach § 49 Abs. 1 VwVfG kann ein rechtmäßiger nicht begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, außer wenn ein Verwaltungsakt gleichen Inhalts erneut erlassen werden müsste oder aus anderen Gründen ein Widerruf unzulässig ist. Wie bereits ausgeführt, ergibt die Auslegung des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009, dass dieser die konkludente Aufhebung der Vorgängergenehmigung vom 31. Oktober 2008 beinhaltet. Unter der Prämisse, dass die Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 nicht infolge des Erlasses des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 nachträglich rechtswidrig geworden ist, wäre hier von dem Widerruf eines rechtmäßigen nicht begünstigenden Verwaltungsakts auszugehen. Dass es sich aus der maßgeblichen Sicht der Beigeladenen als Adressatin nicht um einen begünstigenden Verwaltungsakt handelt, der nur unter den eingeschränkten Voraussetzungen der § 49 Abs. 2 und 3 VwVfG widerrufen werden kann, folgt nach den oben stehenden Ausführungen daraus, dass die mit dem Beschluss der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 genehmigten Ortsnetzpauschalen im Wesentlichen über den im Vorgängerbeschluss vom 31. Oktober 2008 genehmigten Entgelten liegen und sich die Änderung für die Beigeladene als Adressatin des Verwaltungsakts damit vorteilhaft auswirkt. Die zwischen den Beteiligten umstrittene Frage, ob die Widerrufsvoraussetzungen nach § 49 Abs. 2 VwVfG erfüllt wären, bedarf damit keiner Entscheidung.

65

Das ihr im Rahmen der Entscheidung über den Widerruf eines nicht begünstigenden Verwaltungsakts nach § 49 Abs. 1 VwVfG zustehende Ermessen hat die Bundesnetzagentur bei Erlass des Beschlusses vom 14. August 2009 nicht ausgeübt. Auf die oben stehenden Ausführungen zum Rücknahmeermessen kann insoweit verwiesen werden. Dass sich das der Bundesnetzagentur nach § 49 Abs. 1 VwVfG eingeräumte Ermessen nach den Umständen des konkreten Einzelfalls dahin verdichtet hat, dass nur der streitgegenständliche Teilwiderruf des Beschlusses vom 31. Oktober 2008 ermessensfehlerfrei war, ist ebenfalls nicht anzunehmen. Auch insoweit kann auf die Ausführungen zur Rücknahme Bezug genommen werden. Ist schon im Fall der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts nicht von einer Reduzierung des Rücknahmeermessens auf Null auszugehen, muss dies bei angenommener Rechtmäßigkeit erst recht in Bezug auf das Widerrufsermessen gelten; denn das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung eines Verwaltungsakts hat regelmäßig ein höheres Gewicht, wenn dieser im Einklang mit der Rechtsordnung steht.

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Die Kostenentscheidung ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin wendet sich gegen einen auf Zweckentfremdungsrecht - Zweckentfremdungsgesetz (ZwEWG) vom 10. Dezember 2007 (GVBl. S. 864, BayRS 2330-11-B), zuletzt geändert durch Gesetz vom 19. Juni 2017 (GVBl. S. 182) und Satzung der Beklagten über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (ZeS) vom 5. Dezember 2017, bekanntgemacht am 11. Dezember 2017 (MüABl. S. 494) - gestützten Auskunftsbescheid.

Die Klägerin, die A. Ireland UC, hat ihren Sitz in D. Der Konzern, dem die Klägerin angehört, schaltet die Online-Plattform „A…“ zur Buchung und Vermietung privater Unterkünfte. Über die Plattform wird der Kontakt zwischen Gastgeber und Gast vermittelt sowie die Buchung einschließlich der Bezahlung abgewickelt. Die Plattform hat, abgesehen von unterschiedlichen Sprachfassungen und untergeordneten länderspezifischen Inhalten, einen weltweit einheitlichen Auftritt. Die Log-In-Daten und die Inserate bleiben unabhängig vom Ort des Aufrufs der Plattform und der Sprachfassung dieselben.

Die Klägerin wurde mit Schreiben vom 14. Mai 2018 (Bl. 1ff. d. Behördenakts - i.F.: BA -) zum Erlass des streitgegenständlichen Bescheids angehört.

Die Rechtsabteilung der Klägerin reagierte hierauf mit in englischer Sprache abgefasster E-Mail vom 19. Juni 2018 (Bl. 10 d. BA) und bat um eine Übersetzung des Anhörungsschreibens; weiter wies sie darauf hin, dass es ihr wahrscheinlich nicht möglich sein werde, die gewünschten Informationen bereitzustellen („we consider it unlikely that we will be able to comply with such a request“) und dass sie nicht der Exekutivgewalt der Beklagten unterliege. Der irischen Rechtsordnung bzw. in Irland durchsetzbaren Urteilen würde sie aber nachkommen.

Der Verwaltungsvorgang und die Gerichtsakte enthalten weiter zwei E-Mails des Auswärtigen Amtes vom 12. Juli 2018 (Bl. 12 d. BA) bzw. vom 18. Juli 2018 (Bl. 125 d. Gerichtsakts im Verfahren M 9 S 18.4571) an die Beklagte, die sich wegen des korrekten Zustellungsprozedere von Verwaltungsakten in Irland, Dublin erkundigt hatte. Darin heißt es, dass eine Zustellung über die Botschaft nicht erforderlich sei, da Irland der Zustellung per Einschreiben mit Rückschein auf direktem Wege nicht widersprochen habe; damit sei von einer Tolerierung der entsprechenden Zustellpraxis auszugehen. Irland stehe nicht auf einer Liste von Staaten, die einer direkten postalischen Zustellung im Bereich des Zivilrechts widersprochen hätten und für die im Wege einer Analogie anzunehmen sei, dass sie auch einer verwaltungsrechtlichen direkten Zustellpraxis gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1 VwZG widersprächen. Der zuzustellende Verwaltungsakt könne durch die Ausgangsbehörde direkt per Einschreiben gegen Rückschein an den Empfänger gesendet werden. Besonderheiten seien dabei nicht zu beachten, außer dass eine Prüfung angeregt werde, ob den Unterlagen eine Übersetzung ins Englische beigefügt werden sollte, falls es sich beim Empfänger nicht um einen deutschen Staatsangehörigen handeln sollte. Dies werde aber lediglich anheimgestellt, zwingend sei es nicht.

Mit streitgegenständlichem Bescheid vom 1. August 2018, Az. Az. S-III-W/BS-114 FeWo, traf die Beklagte folgende wörtlich wiedergegebene Anordnungen:

1. Erteilen Sie uns zu den nachfolgenden Ziffern 1.1 bis 1.3 schriftlich Auskunft hinsichtlich aller Inserate, die man mit den Suchoptionen „Unterkünfte in München“ und „Gesamte Unterkunft“ auf Ihrem Internetportal www.a… .de findet und die tatsächlich mehr als acht Wochen pro Kalenderjahr gebucht wurden:

1.1 Die genaue Anschrift der Unterkünfte (Straße und Hausnummer).

1.2 Den Namen und die Anschrift der Gastgeberin/des Gastgebers bzw. die Namen und die Anschriften der Gastgeber.

1.3 Die Zeiträume, in der die Unterkunft gebucht war (vom 1. Januar 2017 an bis zum Datum dieses Bescheides).

Die Auskunft ist so zu gestalten, dass jeweils einer Unterkunft (1.1) die entsprechende Gastgeberin/der entsprechende Gastgeber/die entsprechenden Gastgeber (1.2) und auch die gebuchten Zeiträume (1.3) zweifelsfrei zugeordnet werden können.

2. Wenn Sie uns die unter Ziff. 1 getroffene Auskunft nicht allumfassend und nachvollziehbar bis spätestens einen Monat nach Bekanntgabe dieses Bescheides erteilen, wird ein Zwangsgeld i.H.v. 300.000,- EUR zur Zahlung fällig.

Der Bescheid enthält folgende Begründung: Der Münchner Wohnungsmarkt sei extrem angespannt. Eine Hauptgegenmaßnahme sei der Schutz des Wohnungsbestandes. In diesem Zusammenhang verzeichne die Beklagte seit Jahren eine Zunahme des Angebots an Ferienwohnungen in ihrem Stadtgebiet. Eine Analyse für die Plattform der Klägerin habe ergeben, dass allein im März 2018 insgesamt rund 161.600 Angebotstage gelistet gewesen seien, davon rund 94.900 gebucht; das bedeute im Tagesdurchschnitt ein Angebot von rund 5.200 Unterkünften, wovon täglich im Durchschnitt 3.000 gebucht würden. Bei all diesen Inseraten werde nur eine ungefähre Lage angezeigt (ca. 500 m Radius um eine Unterkunft); genaue Informationen erhalte man erst, nachdem eine tatsächliche Buchung bestätigt worden sei. Auch sei eine Identifizierung der Wohnung über den Namen des Gastgebers mit der Einwohnermeldedatei nicht möglich, es würden nur Vornamen, zunehmend auch Decknamen benutzt. Hinsichtlich eines Großteils der Inserate - schätzungsweise ca. 1.000 Wohnungen - mit den im Tenor beschriebenen Suchoptionen bestehe ein begründeter Anfangsverdacht, dass gegen Zweckentfremdungsrecht verstoßen werde. Allein die Anzahl der Bewertungen pro Jahr lasse die Vermutung zu, dass hier eine Nutzung über acht Wochen im Jahr erfolge. Entsprechende eingestellte Bilder zeigten keine Wohnungen zur Wohnnutzung, sondern eine Einrichtung ohne persönliche bzw. haushaltsübliche Ausstattung. Die Beklagte stehe seit 2014 mit A. Deutschland in Kontakt. Ein Entgegenkommen, etwa, das Anbieten von Wohnungen von mehr als 8 Wochen pro Jahr auf der Webseite nicht zuzulassen, sei nicht erfolgt - anders als in Vereinbarungen mit anderen Städten wie z.B. Amsterdam. Rechtsgrundlage von Ziff. 1 des Bescheids sei Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 5 ZwEWG, § 12 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 und Satz 4 ZeS. Die Klägerin sei Diensteanbieterin nach § 2 Satz 1 Nr. 1, Nr. 2, § 2a Abs. 1 Telemediengesetz - TMG - und unterliege als solche der Auskunftspflicht. Eine Zweckentfremdung liege vor, wenn der Wohnraum mehr als insgesamt acht Wochen im Kalenderjahr für Fremdenbeherbergung genutzt werde, § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 ZeS. Die genannten Tatbestandsvoraussetzungen seien somit im vorliegenden Fall erfüllt. Die angeordnete Auskunftserteilung sei für die Aufgabenerfüllung aus dem ZwEWG und aus der ZeS notwendig. Die Beklagte sei aufgrund der Anonymität der eingestellten Inserate und aufgrund dessen, dass nur ein ungefährer Standort angezeigt werde, nicht in der Lage, die Einhaltung von ZwEWG und ZeS zu überwachen, insbesondere, die zweckentfremdeten Wohneinheiten örtlich zu bestimmen. Weitere Ermittlungen, bspw. Recherchen in der Einwohnermeldedatei, seien nicht möglich. Das Auskunftsersuchen erstrecke sich nur auf ein Mindestmaß an angeforderten Daten. Es beschränke sich darauf, dass die benötigten Daten nur für die möglicherweise illegale Zweckentfremdung übermittelt werden sollten. Illegal seien Vermietungen der ganzen Wohnung über acht Wochen im Jahr, sofern eine gewerbliche Nutzung für diese Wohnung nicht baurechtlich genehmigt sei; Letzteres könne allerdings erst „im Einzelfall“ geklärt werden. Genehmigungsfrei mitgenutzte Wohneinheiten mit einer Wohnnutzung von über 50% und Angebote von bis zu acht Wochen im Jahr würden nicht abgefragt. Eine Zusammenstellung der Daten sei der Klägerin technisch möglich und umsetzbar, da alle geforderten Daten zur Einstellung eines Inserates benötigt würden. Andere Anbieter seien der Aufforderung schon nachgekommen. Es liege kein milderes Mittel vor. Die Beklagte habe keine andere Möglichkeit, die notwendigen Daten zu erlangen. Die Anordnung sei auch verhältnismäßig im engeren Sinn. Die Verpflichtung der Beklagten, Wohnraum zu sichern, überwiege das Gewinnstreben Einzelner als auch des Plattformbetreibers im Rahmen erhaltener Provisionen für jede einzelne Buchung. Dem Schutzgut Wohnraum werde immer größere Bedeutung beigemessen, was sich auch an der Anpassung des Bußgeldrahmens zeige. Die Verknappung von Wohnraum habe gravierende sozialpolitische Folgen. Auch wenn die geschätzten bis zu 1.000 zweckfremd genutzten Wohnungen nicht 1:1 mit registrierten Wohnungssuchenden belegt würden, entlaste diese Anzahl den Wohnungsmarkt in seiner Gesamtheit. Der Datenschutz der Nutzer habe demgegenüber zurückzustehen; die Klägerin könne ihre Datenschutzinformationen und die einschlägigen Einwilligungserklärungen anpassen oder die Angebotsmöglichkeit auf den zweckentfremdungsrechtlich zulässigen Rahmen beschränken. Etwaige irische Regelungen oder einschlägige EU-Richtlinien stünden nicht über dem ZwEWG oder der ZeS. Der auf dieser Grundlage bestehende Auskunftsanspruch stehe nicht unter dem Vorbehalt einer richterlichen Bestätigung in Irland. Eine Ausfertigung des Bescheids in englischer Sprache habe nicht erfolgen müssen, Art. 23 Abs. 1 BayVwVfG. Die fehlende Auskunft durch den Diensteanbieter erfülle den objektiven Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit. Die Zwangsgeldandrohung, Ziff. 2, stütze sich auf Art. 29, 31 und 36 VwZVG. Das gesetzlich normierte Zwangsgeld betrage zwar nur zwischen 15,- EUR und 50.000,- EUR, es könne aber überschritten werden, Art. 31 Abs. 1 Satz 3 VwZVG. Die Klägerin sei ein wirtschaftlich finanzstarkes Unternehmen mit hohem Gewinn. Ein über den gesetzlich normierten Rahmen angedrohtes Zwangsgeld sei erforderlich und gerechtfertigt, da ein Zwangsgeld von 50.000,- EUR für die Klägerin nur von untergeordneter wirtschaftlicher Bedeutung wäre und zur Durchsetzung der behördlichen Anordnung keinen adäquaten Druck ausübe. Es betrage außerdem, umgelegt auf die geschätzt bis zu 1.000 Unterkünfte, nur 50,- EUR pro Wohneinheit. Das wirtschaftliche Interesse werde Folgendermaßen geschätzt: 1.000 Wohnungen x 200 Übernachtungen p.a. x 100,- EUR, daraus 3% Vermittlungsgebühr = 600.000,- EUR; damit sei ein Zwangsgeld i.H.v. 50% = 300.000,- EUR angemessen. Es bestehe ein effizient zu gestaltender Vollzugsdruck. Die in Ziff. 2 gesetzte Frist sei zudem angemessen; es lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Daten nicht in diesem Zeitraum beigebracht werden könnten.

Das Adressfeld des Bescheids weist Folgendes aus:

Einschreiben/Rückschein

A. Ireland UC […]

… D., Ireland

Der Verwaltungsvorgang enthält einen gelben „Zustellnachweis für Einschreiben“. Unter der Rubrik „Einlieferungsbeleg“ findet sich als Datum der 3. August 2018 und eine sog. Identnummer der Post (Bl. 57f. d. BA). Der rosafarbene Rückschein (Bl. 57 d. BA) trägt keinen Poststempel.

Die Bevollmächtigten der Klägerin haben mit Schriftsatz vom 10. September 2018, bei Gericht eingegangen am 12. September 2018, Klage erhoben. Sie beantragen,

den Bescheid aufzuheben.

Mit Klagebegründungen vom 16. Oktober 2018 und vom 23. November 2018 wird ausgeführt: Der Bescheid habe die Klägerin nicht vor dem 15. August 2018 erreicht. Die Identnummer beweise, dass die Sendung Irland erst am 14. August 2018 erreicht habe; die Klage sei daher nicht verfristet. Der Bescheid sei bereits formell rechtswidrig, wenn nicht sogar nichtig. Die Beklagte sei insbesondere für die angeordnete Vollstreckungshandlung nicht zuständig; ihr fehlten die örtliche Zuständigkeit und die Kompetenz, Vollstreckungshandlungen außerhalb der Grenzen des Stadtgebiets anzuordnen. Aus diesem Grund sei der Verwaltungsakt wohl bereits nichtig, Art. 44 Abs. 1 BayVwVfG. Der Bescheid mit der nach Art. 36 Abs. 7 VwZVG zuzustellenden Zwangsgeldandrohung sei, soweit ersichtlich, nicht förmlich zugestellt worden. Selbst wenn eine Versendung durch Einschreiben mit Rückschein erfolgt sei, sei dies keine wirksame Zustellungsform. Anders als Art. 14 Abs. 1 Nr. 1 VwZVG fordere, sei die Zustellung - als Hoheitsakt - durch die Post völkerrechtlich nicht zulässig. Irland habe das Europäische Übereinkommen über die Zustellung von Schriftstücken in Verwaltungssachen im Ausland nicht ratifiziert und damit auch nicht zugestimmt. Die Bundesrepublik Deutschland habe zudem Einschränkungen vorgenommen, auf die sich nach dem völkerrechtlichen Grundsatz der Gegenseitigkeit auch Irland berufen könne. Wenn im Steuerrecht von einer Tolerierung einer Zustellpraxis ausgegangen werde, so könne dies nicht für andere Verwaltungs- und insbesondere Vollstreckungsakte gelten. Ein fehlender Protest gegen Zustellungen in Zivilsachen - dort bestehe im Übrigen eine europäische Verordnung - sei nicht analogiefähig. Der Verfahrensfehler verletze auch subjektive Rechte der Klägerin, da die staatliche Souveränität Irlands zugleich auch den eigenen Bürger vor fremden Hoheitsakten schütze. Die Zustellmängel seien auch nicht heilbar, da die Klägerin die rechtswidrige Zustellung sehenden Auges billigend in Kauf genommen habe; die Auslandszustellung sei zustimmungspflichtig und nicht zu fingieren, da sie bspw. an Bedingungen geknüpft werden könne. Der Bescheid sei jedenfalls nicht am 3. August 2018 zugestellt worden. Die Grundverfügung sei auch materiell rechtswidrig. Es mangele bereits an einer Rechtsgrundlage, da Art. 3 Abs. 1 Satz 5 ZwEWG, § 12 Abs. 1 Satz 4 ZeS jedenfalls in der Auslegung durch die Beklagte gegen Grundrechte des Grundgesetzes - GG - und der Europäischen Grundrechtecharte - EU-GR-Charta - verstießen. Staatliche Rechtsvorschriften, die Unternehmen zur Herausgabe personenbezogener Daten Dritter verpflichteten, beinhalteten einen nicht gerechtfertigten Eingriff in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung, Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG, und in die Berufsfreiheit des betreffenden Unternehmens, Art. 12 Abs. 1 GG, sowie in Art. 7 und 8 EU-GR-Charta. Die Fassung sei nicht bereichsspezifisch, nicht präzise und nicht normenklar. Auf Seite der Kunden der Klägerin bestehe die berechtigte Erwartung und rechtlich sanktionierte Pflicht zum Schutz der personenbezogenen Daten vor der Herausgabe an Dritte. Ein intaktes Vertrauensverhältnis zu den Kunden sei Basis der unternehmerischen Tätigkeit. Der Bescheid enthalte keine echte, jedenfalls aber keine angemessene Abwägung der widerstreitenden Interessen. Die Behörde frage weit im Vorfeld eines hinreichenden Tatverdachts eine Vielzahl an Nutzerdaten ab, was bereits nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts unzulässig sei. Der Bescheid lege kein rechtswidriges Verhalten der von der Anfrage betroffenen Nutzer dar. Aus der Tatsache der mehr als achtwöchigen Vermietung der ganzen Unterkunft könne nicht auf ein rechtswidriges Handeln geschlossen werden. Es seien auch alle Gewerberaumvermietungen und alle Räume, für die Ersatzwohnraum geschaffen worden sei oder die auf anderer Basis mit Genehmigung mehr als acht Wochen vermietet werden könnten, tangiert. Die betroffenen Nutzer hätten darin nicht eingewilligt. Die Beklagte sei hierauf auch nicht angewiesen, da andere Möglichkeiten bestünden, bspw. Registrierungs- und Veröffentlichungspflichten von Registrierungsnummern, um eine direkte Rückverfolgbarkeit der Anbieter sicherzustellen. Auch sei die Rechtsgrundlage nicht anwendbar, da sie unter Verletzung der Notifizierungspflicht nach Art. 5 Abs. 1 RL 2015/1535/EU erlassen worden sei. Selbst wenn die Rechtsgrundlage angewendet werden dürfe, gebe sie der Beklagten keine Ermächtigung für ein Auskunftsverlangen gegenüber einem im Ausland ansässigen Betroffenen. Das bayerische Recht ende an der Grenze des Freistaates Bayern bzw. an der Stadtgrenze. Ferner sei die Grundverfügung nichtig gemäß Art. 44 Abs. 2 Nr. 5 BayVwVfG, jedenfalls aber rechtswidrig, weil sie von der Klägerin eine Handlung verlange, die gegen Datenschutzrecht verstoße. Eine Rechtsgrundlage für die angeordnete Verarbeitung durch die Klägerin bestehe nicht: Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 lit. c Datenschutzgrundverordnung - DS-GVO - greife nicht, da die Klägerin nur dem irischen Recht unterliege, aus Art. 6 Abs. 3 DS-GVO aber folge, dass rechtliche Verpflichtungen in anderen Mitgliedstaaten nicht beachtlich seien. Weiter seien Art. 3 Abs. 1 Satz 1, 5 ZwEWG, § 12 Abs. 1 Satz 1, 4 ZeS auch nicht spezifisch i.S.v. Art. 6 Abs. 2, Abs. 3 Satz 2 DS-GVO und würden dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit nicht gerecht. Es sei anhand der Rechtsgrundlage nicht ersichtlich, dass neben wohnungsbezogenen Daten auch personenbezogene Daten verarbeitet werden dürften. Auch fehle es an einer Bezugnahme auf die DS-GVO. Art. 3 Abs. 1 Satz 5 ZwEWG verletze neben § 7 Abs. 2 TMG auch § 14 Abs. 2 TMG. Weder gehöre die Beklagte zum Kreis der zulässigen Bedarfsträger noch sei der Zweck der Auskunft von § 14 Abs. 2 TMG gedeckt. Zwecke der Strafverfolgung lägen bei reinen Ordnungswidrigkeiten nicht vor, die Beklagte sei im Übrigen nicht Polizeibehörde und es bestehe keine hinreichende Gefahr einer Ordnungswidrigkeit. § 14 Abs. 2, § 15 Abs. 5 Satz 4 TMG seien zudem abschließendes Bundesrecht, sie regelten abschließend Rechtsgrundlagen im datenschutzrechtlichen Sinn für eine Übermittlung von Bestands- und Nutzungsdaten. Auch sei das Herkunftslandprinzip, § 3 Abs. 2 TMG, nicht beachtet worden. Die Beklagte könne keine Datenflüsse aus dem Ausland anordnen und die Klägerin dürfe nicht strengeren Vorgaben unterworfen werden als im Herkunftsland gälten. Soweit die von der Beklagten herangezogene Rechtsgrundlage über das im Sitzstaat geltende Recht hinausgehe, sei diese Regelung nicht anwendbar, sie werde durch vorrangiges Bundesrecht, § 3 Abs. 2 TMG, modifiziert bzw. in richtlinienkonformer Auslegung verdrängt bzw. nach Art. 31 GG gebrochen. § 3 Abs. 5 TMG greife nicht ein, in richtlinienkonformer Auslegung seien damit nur existenzbedrohende bzw. ernsthafte und schwerwiegende Beeinträchtigungen der benannten Schutzziele gemeint. Wolle ein Mitgliedstaat im Einzelfall von der Ausnahme Gebrauch machen, müsse zudem das in § 3 Abs. 5 Satz 2 TMG vorgesehene Notifizierungsverfahren durchlaufen werden. Die Vollstreckungsmaßnahmen schließlich seien ebenfalls materiell rechtswidrig, allein aufgrund der Rechtswidrigkeit des Grundverwaltungsakts und im Übrigen deswegen, weil der Beklagten hoheitliche Regelungen jenseits ihres Kompetenzbereichs verboten seien. Die Zwangsgeldandrohung stelle eine Maßnahme in der Verwaltungsvollstreckung dar. Die Beklagte handele ultra vires. Mangels wirksamer Zustellung des Grundbescheids fehle es bereits an einem wirksamen Grundverwaltungsakt als Vollstreckungsvoraussetzung. Die Zwangsgeldhöhe sei unverhältnismäßig, genau wie die Androhung in deutscher Sprache.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte gehe davon aus, dass die Klage aufgrund wirksamer Zustellung des Bescheids am 3. August 2018 bereits verfristet sei. Der Vortrag zur Unzuständigkeit der Beklagten betreffe die Vollstreckung des angefochtenen Bescheids, welche bislang aber weder erfolgt noch streitgegenständlich sei. Für die Zwangsgeldandrohung besitze die Beklagte die notwendige Kompetenz. Die Zustellung durch Einschreiben/Rückschein verstoße nicht gegen Völkerrecht. Nach einer Auskunft des Auswärtigen Amtes für den Bereich des Zivilrechts habe Irland der direkten postalischen Zustellung nicht widersprochen, was analog auch für die verwaltungsrechtliche Zustellpraxis gelte. Der Bescheid sei deshalb schon am 3. August 2018 wirksam zugestellt worden. Selbst bei anderer Ansicht sei Heilung nach Art. 9 VwZVG eingetreten. Amtssprache sei Deutsch, weswegen die Klägerin, die mit ihrem Angebot in Deutschland auftrete, einen in deutscher Sprache abgefassten Bescheid akzeptieren müsse. Die Rechtsgrundlage, Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 5 ZwEWG, § 12 Abs. 1 Satz 1, Satz 4 ZeS, verstoße auch nicht gegen Grundrechte. Sie sei insbesondere hinreichend bestimmt und etwaige Eingriffe aufgrund des Schutzes vor einer Verringerung des Wohnraumbestandes mit einhergehender Wohnungsnot (Schutzgut: Wohnraumversorgung) gerechtfertigt. Der Eingriff sei auch verhältnismäßig. Die langjährige Vollzugspraxis habe seine Notwendigkeit gezeigt. Es werde nach Auskunftserteilung nicht weiter gegen den Diensteanbieter, sondern gegen die Zweckentfremder vorgegangen. Die abgefragten Parameter begründeten einen erheblichen Anfangsverdacht der Zweckentfremdung und schonten die Nutzer der Wohneinheiten, da keine Kontaktaufnahme zur Prüfung notwendig sei. Bei Vorliegen einer Gewerbefläche, eines Negativattestes oder einer Zweckentfremdungsgenehmigung würden die Ermittlungen sofort eingestellt und die Daten entsprechend DS-GVO gelöscht. Die Auskunftsansprüche seien Teil des unternehmerischen Risikos der globalen Vermittlungstätigkeit der Klägerin. Durch den Verweis im Internetauftritt darauf, dass die Einhaltung der jeweiligen rechtlichen Vorgaben zwingend sei, seien die Nutzer auch entsprechend informiert. Ein etwaiger Eingriff in Art. 56 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union - AEUV - sei jedenfalls nach Art. 62 AEUV i.V.m. Art. 52 Abs. 1 AEUV gerechtfertigt. Eine Notifizierungspflicht nach Art. 5 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 lit. f RL 2015/1535/EU bestehe nicht. Der Auskunftsanspruch enthalte schon keine Regelung über den Zugang oder den Betrieb eines Dienstes der Informationsgesellschaft. Den Vorschriften der ZeS und des ZwEWG komme auch Auslandsgeltung zu. Anknüpfungspunkt sei der Ort des Angebots der Vermittlertätigkeit. Es gehe nur um die Herausgabe von Daten bezüglich in München angebotener Wohneinheiten. Datenschutzrechtliche Bedenken bestünden nicht. Inwieweit irisches Datenschutzrecht betroffen sei, könne die Beklagte nicht beurteilen, die diesbezügliche Prüfung und die Lösung etwaiger Konflikte oblägen der Klägerin. Die nach Art. 6 Abs. 3 DS-GVO erforderliche Rechtsgrundlage sei jedenfalls mit Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 5 ZwEWG, § 12 Abs. 1 Satz 1, Satz 4 ZeS gegeben, die auch eine Verpflichtung i.S.d. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 lit. c DS-GVO begründeten. Die Formulierung von ZeS und ZwEWG genügten auch dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit, bereits der Wortlaut mache klar, dass neben wohnungsbezogenen Daten auch personenbezogene Daten gemeint und erforderlich seien. Eine Aufzählung in Art. 39b des Bayerischen Datenschutzgesetzes - BayDSG - sei nicht zwingend vorgeschrieben. § 14 Abs. 2 TMG sei beachtet worden. Die Beklagte sei als Sicherheitsbehörde eine Polizeibehörde in diesem Sinne, die abzuwehrende Gefahr ein Verstoß gegen die Rechtsordnung, konkret gegen die Vorschriften der ZeS/des ZwEWG. Die von der Klägerin angesprochene anderweitige Verwaltungspraxis - Identifikation der Ferienwohnungsanbieter mittels Vergabe und Kontrolle von Registrierungsnummern - stelle keine ebenso effektive Alternative zum Auskunftsersuchen dar, da weder die Pflichtangabe der Registrierungsnummer noch die Authentizität derselben von der Klägerin überprüft würden. Verstöße blieben nach Erfahrungen anderer Kommunen ohne Einfluss auf das Angebot beim Vermittler.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf die Gerichtssowie die beigezogene Behördenakte, auch im Verfahren M 9 S 18.4571; insbesondere wird verwiesen auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 12. Dezember 2018.

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

Die Klage ist zulässig. Sie ist rechtzeitig innerhalb der Frist des § 74 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 VwGO erhoben worden. Eine Abfrage mit der sog. Identnummer der Post ergab eine Erfassung der Sendung in Irland (erst) am 14. August 2018. Die Klage vom 12. September 2018 ist damit nicht verfristet.

Die Klage ist unbegründet.

Sowohl die Auskunftsanordnung, Ziff. 1 des Bescheids, als auch die Zwangsgeldandrohung, Ziff. 2 des Bescheids, sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin daher nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die Auskunftsanordnung, Ziff. 1 des Bescheids, wird insgesamt von einer Rechtsgrundlage getragen (1). Sie ist formell rechtmäßig (2), die Beklagte war für ihren Erlass zuständig (2.a) und das Verfahren ordnungsgemäß (2.b). Die Auskunftsanordnung ist auch materiell rechtmäßig (3). Sie stützt sich auf eine wirksame Rechtsgrundlage (3.a): Diese ist verfassungskonform (3.a.aa), erging nicht unter Verstoß gegen das Notifizierungsgebot aus Art. 5 Abs. 1 RL 2015/1535/EU (3.a.bb.) oder unter Verstoß gegen das Telemediengesetz (3.a.cc.) und ist vereinbar mit den Vorgaben der Datenschutzgrundverordnung (3.a.dd.). Die Rechtsgrundlage wurde auch im Einzelfall korrekt angewendet (3.b): Die Auskunftsanordnung als Einzelfallmaßnahme ist mit der Rechtsgrundlage selbst vereinbar (3.b.aa); sie ist nicht nichtig nach Art. 44 Abs. 2 Nr. 5 BayVwVfG (3.b.bb), entspricht den Vorgaben des Telemediengesetzes (3.b.cc) und verstößt nicht gegen Grundrechte (3.b.dd). Auch die Zwangsgeldandrohung, Ziff. 2 des Bescheids, ist formell und materiell rechtmäßig (4.). Die Beklagte war zuständig für ihren Erlass (4.a), die Zwangsgeldandrohung wurde wirksam in Irland zugestellt (4.b), die Vollstreckungsvoraussetzungen lagen und liegen vor (4.c) und die Zwangsgeldhöhe ist nicht zu beanstanden (4.d).

1. Die Auskunftsanordnung stützt sich auf Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 3 und Satz 5 ZwEWG n.F. i.V.m. § 12 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1, Satz 2, Satz 4 ZeS n.F. Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 3 und Satz 5 ZwEWG lauten:

¹ Die dinglich Verfügungsberechtigten, Besitzer, Verwalter und Vermittler haben der Gemeinde die Auskünfte zu geben und die Unterlagen vorzulegen, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Vorschriften dieses Gesetzes zu überwachen. […] ³ Die Auskunftspflichtigen haben auch Tatsachen zu offenbaren, die geeignet sind, eine Verfolgung wegen einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit herbeizuführen. […] ⁵ Satz 1 gilt auch für Diensteanbieter im Sinne des Telemediengesetzes.

§ 12 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1, Satz 2, Satz 4 ZeS n.F. lauten:

¹ Auf der Grundlage des Art. 3 Satz 1 ZwEWG haben die dinglich Verfügungsberechtigten, Besitzerinnen und Besitzer, Verwalterinnen und Verwalter, Vermittlerinnen und Vermittler der Behörde die Auskünfte zu geben und die Unterlagen vorzulegen, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Vorschriften des Gesetzes und dieser Satzung zu überwachen […]. ² Die Auskunftspflichtigen haben auch Tatsachen zu offenbaren, die geeignet sind, eine Verfolgung wegen einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit herbeizuführen. […] ⁴ Satz 1 gilt auch für Dienstanbieter im Sinne des Telemediengesetzes.

Die Vorschriften können die Verfügung unabhängig vom jeweiligen Inkrafttreten (ZwEWG: 29. Juni 2017, ZeS: 11. Dezember 2017) stützen. Zwar sahen weder Art. 4 Satz 1 ZwEWG a.F. noch § 12 Abs. 1 ZeS a.F. eine Auskunftsverpflichtung von Vermittlern bzw. Diensteanbietern vor. Ein Verstoß gegen den Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes, Art. 20 Abs. 3 GG, ist damit aber nicht verbunden, da die zweckentfremdungsrechtlich zulässige Höchstvermietungsdauer - acht Wochen - auf das Kalenderjahr abstellt; Rechtsänderungen im Laufe des Kalenderjahres, auf deren Basis im Einzelfall Verfügungen ergehen, stellen damit von vorn herein keinen Eingriff in abgeschlossene Sachverhalte dar, weswegen bspw. auch eine Vermietung vom 1. Januar 2017 bis zum 30. März 2017 erfasst ist. Da § 12 Abs. 1 ZeS die Anforderungen des Art. 3 Abs. 1 ZwEWG wortgleich wiedergibt, konzentrieren sich die Ausführungen im Folgenden in der Regel auf Art. 3 Abs. 1 ZwEWG als formelles Gesetz.

2. Die Auskunftsanordnung ist formell rechtmäßig. Die Beklagte war für ihren Erlass zuständig, das Verfahren ordnungsgemäß.

a) Die Beklagte war zuständig für den Erlass der Auskunftsanordnung nach Art. 3 Abs. 1 Satz 1 ZwEWG, Art. 3 Abs. 1 Nr. 1 BayVwVfG. Das Auskunftsersuchen soll nach Art. 3 Abs. 1 Satz 1 ZwEWG „die Einhaltung der Vorschriften dieses Gesetzes“ sicherstellen. Das ZwEWG dient der Verhinderung der Zweckentfremdung von Wohnraum im Stadtgebiet der Beklagten, Art. 1 Satz 1 und Satz 2 ZwEWG, § 1 Abs. 1 ZeS. Mit der auf „Unterkünfte in München“ bezogenen Auskunftsanordnung ist demnach ein zuständigkeitsbegründender Anknüpfungspunkt, nämlich ein Bezug zu einzelnen, im Stadtgebiet gelegenen Wohneinheiten und damit zu unbeweglichem Vermögen, Art. 3 Abs. 1 Nr. 1 BayVwVfG, hergestellt, womit auch die entsprechende Vermittlertätigkeit Anordnungen der Beklagten unterworfen werden kann (ebenso VG Berlin, U.v. 14.3.2018 - 6 K 676.17 - juris; B.v. 20.7.2017 - 6 L 162.17 - juris; vgl. für die gerichtliche Zuständigkeit auch VG München, B.v. 15.12.2017 - M 9 X 17.5450 - juris). Dies folgt weiter auch aus Art. 3 Abs. 1 Satz 5 ZwEWG, § 3 Abs. 5 Nr. 1 TMG, denn die Diensteanbieter und damit die Plattformbetreiber sind unabhängig von ihrem Sitz den Einschränkungen des innerstaatlichen Rechts unterworfen, § 3 Abs. 2 Satz 2, Abs. 5 TMG (s.u. zu den Voraussetzungen).

b) Das Verfahren war ordnungsgemäß.

Die Klägerin wurde unter dem 14. Mai 2018 angehört, Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG, und reagierte hierauf mit Schreiben vom 19. Juni 2018 (Bl. 10 d. BA).

Die Auskunftsanordnung wurde auch ordnungsgemäß bekanntgegeben, Art. 41 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG. Sie ist nicht zwingend zuzustellen, unabhängig von ihrer Verbindung mit der Zwangsgeldandrohung, Ziff. 2 des Bescheids, vgl. Art. 36 Abs. 7 Satz 2 VwZVG. Die einfache Bekanntgabe von Verwaltungsakten im Ausland ist unabhängig von der Zustimmung des betreffenden Staats völkerrechtlich zulässig, weil die deutsche Behörde nicht selbst im Ausland tätig wird. Vielmehr werden lediglich an die Tatsache, dass ein Verwaltungsakt im Ausland zugeht, im Inland die Rechtsfolgen der Art. 41, 43 BayVwVfG geknüpft; das Territorialprinzip wird dadurch nicht verletzt (Stelkens u.a., VwVfG, Stand: 9. Aufl. 2018, VwVfG § 41 Rn. 218; nach Engelhardt u.a., VwVG, Stand: 11. Auflage 2017, § 8 Rn. 1, gilt dies auch für alle Postzustellungen).

3. Die Auskunftsanordnung ist materiell rechtmäßig.

a) Ihre Rechtsgrundlage, Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 3, Satz 5 ZwEWG, ist wirksam.

Diesbezüglich wird zunächst auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts Berlin (U.v. 14.3.2018 - 6 K 676.17 - juris; B.v. 20.7.2017 - 6 L 162.17 - juris) zur Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG und mit der RL 2000/31/EG bzw. mit dem zu ihrer Umsetzung ergangenen Telemediengesetz Bezug genommen; die Kammer macht sich die dortigen Erwägungen zu eigen. Der Gesetzeswortlaut des Berliner Gesetzes über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (Zweckentfremdungsverbot-Gesetz - ZwVbG -) ist insoweit identisch, als nicht die dort im Einzelnen aufgeführten herauszugebenden Daten betroffen sind (Art. 1 Abs. 1 ZwVbG a.E., vor der Aufzählung: „soweit dies zur Erfüllung der Aufgaben nach diesem Gesetz erforderlich ist“).

Darüber hinaus gilt Folgendes:

aa) Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 3, Satz 5 ZwEWG sind verfassungskonform.

Insbesondere verstößt die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe nicht gegen das aus Art. 20 Abs. 3 GG folgende Bestimmtheitsgebot. Der Gesetzgeber hat sich mit den Formulierungen „erforderliche“ Unterlagen und Auskünfte, „um die Einhaltung der Vorschriften dieses Gesetzes zu überwachen“, bewusst und rechtlich zulässig für die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe entschieden, um eine einzelfallbezogene Anwendung der Norm zu ermöglichen. Da nicht jeder regelungsbedürftige Sachverhalt antizipiert werden kann, dient dies der Einzelfallgerechtigkeit und sichert die bis zu einem gewissen Grad zeitlose Abstraktheit des Gesetzes in seiner Anwendungsbreite.

Ein Beurteilungsspielraum ist nicht ersichtlich und müsste ohnehin besonders begründet werden. Die Annahme von Beurteilungsspielräumen ist letztlich nur bei bestimmten Fallgruppen gerechtfertigt - bspw. im Prüfungsrecht -, im Rahmen derer regelmäßig ein besonderer Wissensvorsprung der Behörde besteht, der eine Einschränkung der gerichtlichen Kontrolle rechtfertigt.

Auch Art. 2 Abs. 1 GG steht nicht entgegen. Ein Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung - im Rahmen dessen sich die Klägerin als juristische Person nicht auf Art. 1 Abs. 1 GG berufen kann -, wollte man einen solchen in Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 3, Satz 5 ZwEWG sehen, unterliegt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts der Anforderung, dass festzuschreiben ist, welche staatliche Stelle zur Erfüllung welcher Aufgabe zu der fraglichen Informationserhebung oder -Verarbeitung berechtigt ist (Jarass/Pieroth, GG, Stand: 13. Auflage 2014, Art. 2 Rn. 59). Das ist vorliegend ohne weiteres gegeben. Sowohl die zuständige Stelle - die Beklagte bzw. das für sie handelnde Sozialreferat, Art. 1 Satz 1 ZwEWG, § 2 Abs. 1 ZeS - als auch die Aufgabe - Schutz und Erhalt von Bestandswohnraum, Art. 1 Satz 1, Satz 2 ZwEWG - sind aufgeführt. Das Zitiergebot, Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG, gilt in diesem Kontext nicht, weswegen die Nichterwähnung in Art. 5 ZwEWG unschädlich ist (Sachs u.a., GG, Stand: 8. Aufl. 2018, Art. 2 Rn. 101). Darüber hinaus ist es nicht Sache der Klägerin, anstelle möglicher Betroffener - vorliegend: der Gastgeber als Nutzer der Plattform - etwaige Eingriffe in deren Grundrechtspositionen zu rügen (BVerfG, U.v. 12.3.2003 - 1 BvR 330/96 u. 1 BvR 348/99 - NJW 2003, 1787, 1789; auch B.v. 24.1.2012 - 1 BvR 1299/05 - juris).

Misst man der gesetzlichen Zulassung eines Auskunftsanspruchs berufsregelnde Tendenz bei, so wird die Berufsausübungsfreiheit dadurch jedenfalls verhältnismäßig eingeschränkt, Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG. Berufsausübungsbeschränkungen werden bereits durch jede vernünftige Erwägung des Gemeinwohls legitimiert. Der Schutz und Erhalt von Bestandswohnraum ist demgegenüber gerade in einer Region wie München ein überragendes Gemeinschaftsgut von hohem Stellenwert. Die Rechtsgutbeeinträchtigung durch Zweckentfremdung von Wohneinheiten, deren Identifizierung der Auskunftsanspruch zu dienen bestimmt ist, hat ein hervorgehobenes Gewicht (vgl. zu dieser Anforderung BVerfG, U.v. 2.3.2010 - 1 BvR 256/08 - juris; BGH, B.v. 19.4.2012 - I ZB 80/11 - juris). Die Bedeutung, die der Gesetzgeber dem Schutz von Wohnraum beigemessen hat, zeigt sich u.a. am Bußgeldrahmen des Art. 4 Satz 1 ZwEWG (bis zu fünfhunderttausend Euro). Dem regulären Wohnungsmarkt werden durch zweckfremde Nutzungen eine Vielzahl an Wohneinheiten in Gänze und auf Dauer entzogen. Die Auskunftspflicht ist geeignet, erforderlich und angemessen, um hierauf zu reagieren.

Die Tatbestandsmerkmale von Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 3 ZwEWG stellen bereits nach dem Wortlaut Ausformungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, Art. 20 Abs. 3 GG, dar. Mit den Umschreibungen fordert Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 3 ZwEWG das Vorliegen hinreichender Anhaltspunkte für eine Zweckentfremdung („um die Einhaltung zu überwachen“), eine anlasslose Erhebung wird dadurch gerade nicht legitimiert. Durch die Formulierung und durch darauf fußende entsprechende Suchparameter der einzelnen Auskunftsanordnung ist sichergestellt, dass eine Auskunft nicht ins Blaue hinein eingeholt wird, sondern nur aufgrund eines hinreichenden Anfangsverdachts (dazu BVerfG, U.v. 2.3.2010 - 1 BvR 256/08 - juris; BGH, B.v. 19.4.2012 - I ZB 80/11 - juris). Weiter wird auch eine inhaltliche Einschränkung dergestalt vorgenommen, dass nicht umfangreiches Material, sondern nur die zur Identifizierung des Wohnraums und der Gastgeber notwendigen Basisdaten angefordert werden dürfen („erforderliche Unterlagen/Auskünfte“). Die Regelung fand sich so schon in Art. 30 Abs. 1 LStVG i.d.F. vom 1.1.2005 und in Art. 4 Satz 1 ZwEWG a.F. und blieb zu Recht unbeanstandet (z.B. BayVGH, B.v. 9.11.2010 - 12 CS 10.2508 - juris; VG München, U.v. 29.7.2015 - M 9 K 14.5596 - juris). Sie ist Ausdruck einer gesteigerten Mitwirkungsobliegenheit, Art. 26 Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG, und rechtfertigt sich daraus, dass die Frage, wie eine Wohnung genutzt wird, ausschließlich die Sphäre des Gastgebers betrifft; ist ein solcher nicht direkt ermittelbar, darf der Gesetzgeber Möglichkeiten schaffen, die notwendigen Informationen auf anderen Wegen - Art. 3 Abs. 1 Satz 5 ZwEWG - zu erhalten. Eine Registrierungspflicht der Gastgeber würde sich nicht an die Klägerin selbst richten; sie ist damit von vorn herein kein geeigneter Vergleichsmaßstab im Rahmen der Grundrechtsprüfung. Sie würde auch kein ebenso geeignetes Mittel wie die Auskunft des Diensteanbieters darstellen. Die Erfahrungen anderer Behörden, auf die die Beklagte ausführlich hingewiesen hat, zeigen, dass eine derartige Registrierungspflicht nicht gleich geeignet ist, die Zweckentfremdung von Wohnraum zu bekämpfen, da viele Gastgeber entweder keine Registrierungsnummer beantragen oder falsche Registrierungsnummern auf der Plattform der Klägerin angeben. Eine Beschränkung der klägerischen Dienstleistung selbst, bspw. durch Limitierung der Angebotsmöglichkeit, würde weiter einen ungleich größeren Eingriff in ihre Berufsfreiheit bedeuten.

bb) Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 3, Satz 5 ZwEWG ergingen nicht unter Verstoß gegen Art. 5 Abs. 1 RL 2015/1535/EU (i.F.: Notifizierungsrichtlinie).

Art. 5 Abs. 1 Notifizierungsrichtlinie lautet auszugsweise wie folgt:

„Vorbehaltlich des Artikels 7 übermitteln die Mitgliedstaaten der Kommission unverzüglich jeden Entwurf einer technischen Vorschrift, sofern es sich nicht um eine vollständige Übertragung einer internationalen oder europäischen Norm handelt; in diesem Fall reicht die Mitteilung aus, um welche Norm es sich handelt. Sie unterrichten die Kommission gleichzeitig in einer Mitteilung über die Gründe, die die Festlegung einer derartigen technischen Vorschrift erforderlich machen, es sei denn, die Gründe gehen bereits aus dem Entwurf hervor.“

Die Notifizierungsrichtlinie gilt zwar nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH, U.v. 4.2.2016 - Strafverfahren gegen Sebat Ince, C-336/14 - juris) auch für Landesvorschriften und würde bei Missachtung der enthaltenen Gebote zur Unanwendbarkeit derselben führen. Auch dürfte der interne Anwendungsbereich der Richtlinie eröffnet sein. Art. 1 Abs. 3 Notifizierungsrichtlinie greift nicht, da keine Angelegenheiten betroffen sind, die einer Regelung der Union im Bereich der Telekommunikationsdienste nach RL 2002/ 21/EG unterliegen.

Allerdings stellen Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 3, Satz 5 ZwEWG bereits keine „Vorschriften betreffend Dienste“ dar. Eine Vorschrift betreffend Dienste, Art. 1 Abs. 1 lit. b und e Notifizierungsrichtlinie, ist als technische Vorschrift i.S.d. Art. 1 Abs. 1 lit. f Notifizierungsrichtlinie demnach eine allgemein gehaltene Vorschrift über den Zugang zu den Aktivitäten der Dienste und über deren Betreibung, insbesondere Bestimmungen über den Erbringer von Diensten, die Dienste und den Empfänger von Diensten, unter Ausschluss von Regelungen, die nicht speziell auf die unter dieser Nummer definierten Dienste abzielen.

Im Sinne dieser Definition gilt eine Vorschrift als speziell auf Dienste der Informationsgesellschaft abzielend, wenn sie nach ihrer Begründung und ihrem Wortlaut insgesamt oder in Form einzelner Bestimmungen ausdrücklich und gezielt auf die Regelung dieser Dienste abstellt (Nr. i) und ist eine Vorschrift nicht als speziell auf die Dienste der Informationsgesellschaft abzielend zu betrachten, wenn sie sich lediglich indirekt oder im Sinne eines Nebeneffekts auf diese Dienste auswirkt (ii).

Da sich die Verpflichtung, auf Anforderung Nutzerdaten herauszugeben, nur bestenfalls indirekt bzw. im Sinne eines Nebeneffekts auf den Dienst auswirkt, liegt keine Vorschrift betreffend Dienste in diesem Sinne vor. Diese Verpflichtung regelt nicht unmittelbar den Betrieb des Dienstes und betrifft weder den Zugang zu den Diensten noch enthält sie Bestimmungen über den Erbringer, über die Dienste oder über den Empfänger von Diensten. „Dienst“ ist nach Art. 1 Abs. 1 lit. b Notifizierungsrichtlinie eine Dienstleistung der Informationsgesellschaft, d.h. jede in der Regel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz und auf individuellen Abruf eines Empfängers erbrachte Dienstleistung.

Die Dienstleistung des klägerischen Portals besteht aber nur darin, dass Nutzer Wohnungen uneingeschränkt anbieten und/oder buchen und dafür ihre Daten eingeben können, um Gastgeber und Interessent zusammenzubringen. Auf nichts davon wirkt sich die Verpflichtung des Betreibers aus, auf Anforderung bereits eingegebene Nutzerdaten ihrer Gastgeber zur Verfügung zu stellen.

Nach Art. 1 Abs. 1 lit. e Nr. i Notifizierungsrichtlinie wäre eine Vorschrift, die speziell auf Dienste der Informationsgesellschaft abzielt, bspw. dann gegeben, wenn die Beklagte der Klägerin inhaltliche Vorgaben zu den Angebotsmöglichkeiten machen wollte, z.B. eine Verpflichtung aussprechen würde, nur mehr bestimmte Bereitstellungen und Buchungen zuzulassen („Buchungsinteressenten aus Herkunftsland X dürfen nicht mehr buchen“ oder „Buchungsmöglichkeiten sind auf maximal acht Wochen im Kalenderjahr zu begrenzen“).

cc) Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 3, Satz 5 ZwEWG verletzen auch nicht die Vorgaben des in Umsetzung der RL 2000/31/EG (i.F.: E-Commerce-Richtlinie) ergangenen Telemediengesetzes.

§ 12 Abs. 2 TMG regelt, dass der Diensteanbieter für die Bereitstellung von Telemedien erhobene personenbezogene Daten für andere Zwecke nur verwenden [darf], soweit dieses Gesetz oder eine andere Rechtsvorschrift, die sich ausdrücklich auf Telemedien bezieht, es erlaubt oder der Nutzer eingewilligt hat.

Durch den Verweis in Art. 3 Abs. 1 Satz 5 ZwEWG ist dem Genüge getan (vgl. auch VG Berlin, a.a.O.).

Wollte man eine Einschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs von Telemedien in der Ermächtigungsgrundlage des Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 3 ZwEWG erblicken - was nicht der Fall ist, da weder das Angebot noch die Erbringung der Telemedien dadurch eingeschränkt werden -, wäre das trotz Sitzes der Klägerin in Irland möglich, vgl. § 3 Abs. 2 Satz 2, Abs. 5 TMG.

§ 3 Abs. 2 TMG lautet:

¹ Der freie Dienstleistungsverkehr von Telemedien, die in der Bundesrepublik Deutschland von Diensteanbietern geschäftsmäßig angeboten oder erbracht werden, die in einem anderen Staat innerhalb des Geltungsbereichs der RL 2000/31/EG und 89/552/EWG niedergelassen sind, wird nicht eingeschränkt. ² Absatz 5 bleibt unberührt.

§ 3 Abs. 5 TMG lautet:

¹ Das Angebot und die Erbringung von Telemedien durch einen Diensteanbieter, der in einem anderen Staat im Geltungsbereich der RL 2000/31/EG oder 89/552/EWG niedergelassen ist, unterliegen abweichend von Absatz 2 den Einschränkungen des innerstaatlichen Rechts, soweit dieses dem Schutz

• 1.der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, insbesondere im Hinblick auf die Verhütung, Ermittlung, Aufklärung, Verfolgung und Vollstreckung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten, einschließlich des Jugendschutzes und der Bekämpfung der Hetze aus Gründen der Rasse, des Geschlechts, des Glaubens oder der Nationalität sowie von Verletzungen der Menschenwürde einzelner Personen sowie die Wahrung nationaler Sicherheits- und Verteidigungsinteressen,

• 2.der öffentlichen Gesundheit,

• 3.der Interessen der Verbraucher, einschließlich des Schutzes von Anlegern, vor Beeinträchtigungen oder ernsthaften und schwerwiegenden Gefahren dient und die auf der Grundlage des innerstaatlichen Rechts in Betracht kommenden Maßnahmen in einem angemessenen Verhältnis zu diesen Schutzzielen stehen. ² Für das Verfahren zur Einleitung von Maßnahmen nach Satz 1 - mit Ausnahme von gerichtlichen Verfahren einschließlich etwaiger Vorverfahren und der Verfolgung von Straftaten einschließlich der Strafvollstreckung und von Ordnungswidrigkeiten - sehen Artikel 3 Abs. 4 und 5 der RL 2000/31/EG sowie Artikel 2a Absatz 4 und 5 der RL 89/552/EWG Konsultations- und Informationspflichten vor.

Die mit § 3 Abs. 5 TMG statuierte Ausnahme vom sog. Herkunftslandprinzip, § 3 Abs. 2 TMG, greift vorliegend ein. Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 3, Satz 5 ZwEWG dienen dem Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, insbesondere im Hinblick auf die Verhütung, Ermittlung, Aufklärung, Verfolgung und Vollstreckung von Ordnungswidrigkeiten, vgl. Art. 4 Satz 1 ZwEWG. Eine Beeinträchtigung der Rechtsordnung ist in der Zweckentfremdung von Bestandswohnraum zu sehen. Ein Auskunftsverlangen als die nach § 3 Abs. 5 Satz 1 TMG im konkreten Fall „in Betracht kommende Maßnahme“ (BeckOK InfoMedienR/Weller, TMG, Stand: 21. Ed. 1.2.2016, § 3 Rn. 32; Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, TMG, Stand: 3. Aufl. 2015, § 3 Rn. 22) steht auch in dem europarechtlich geforderten, angemessenen Verhältnis zum Schutzzweck, hier: zum Schutz des Bestandswohnraums. Die Konsultations- und Informationspflichten aus § 3 Abs. 5 Satz 2 TMG, die im Übrigen nur die Bundesrepublik Deutschland treffen, greifen nicht, da hiervon eine Ausnahme u.a. für dringliche behördliche Maßnahmen zur Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten besteht (siehe bspw. auch BeckOK InfoMedienR/Weller, TMG, Stand: 21. Ed. 1.2.2016, § 3 Rn. 34). Dass die Ermittlungen der Beklagten dringlich sind, begründet der Bescheid ausführlich mit Verweis auf den angespannten Münchner Wohnungsmarkt und mit dem Nachweis der Buchungszahlen auf dem Portal der Klägerin allein für den Monat März (2018).

Irrelevant ist, ob der deutsche Gesetzgeber, wie die Klägerin moniert, die Vorgaben der Richtlinie verschärft/anders als der Sitzmitgliedstaat Irland umgesetzt hat - dort sei von Art. 15 Abs. 2 E-Commerce-Richtlinie kein Gebrauch gemacht worden -, da sich das TMG jedenfalls im Rahmen des Umsetzungsspielraums der Richtlinie bewegt. Der Grundsatz, dass der Diensteanbieter im Aufnahmemitgliedstaat keinen strengeren Regelungen unterworfen werden darf als im Sitzmitgliedstaat, steht unter dem Vorbehalt, dass die in Art. 3 Abs. 4 RL E-Commerce-Richtlinie vorgesehene Ausnahmemöglichkeit nicht eingreift (EuGH, U.v. 25.10.2011 - eDate Advertising, C-509/09 und C-161/10 - juris). Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 3, Satz 5 ZwEWG ist weiter gerade einschränkendes innerstaatliches Recht i.S.d. § 3 Abs. 5 TMG und wird deshalb nicht etwa von § 3 Abs. 2 TMG - als Landesrecht und durch Bundesrecht - gemäß Art. 31 GG „gebrochen“. Eine (weitere) Pflicht zu einer richtlinienkonformen Auslegung der deutschen Ausnahmeregelung des § 3 Abs. 5 TMG ist nach dem Wortlaut von Art. 3 E-Commerce-Richtlinie nicht geboten.

dd) Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 3, Satz 5 ZwEWG genügen auch den Vorgaben des Art. 6 Abs. 3 DS-GVO. Art. 6 Abs. 3 DS-GVO lautet:

Unterabs. 1: Die Rechtsgrundlage für die Verarbeitungen gemäß Absatz 1 Buchstaben c und e wird festgelegt durch

a) Unionsrecht oder

b) das Recht der Mitgliedstaaten, dem der Verantwortliche unterliegt.

Unterabs. 2:

¹ Der Zweck der Verarbeitung muss in dieser Rechtsgrundlage festgelegt oder hinsichtlich der Verarbeitung gemäß Absatz 1 Buchstabe e für die Erfüllung einer Aufgabe erforderlich sein, die im öffentlichen Interesse liegt oder in Ausübung öffentlicher Gewalt erfolgt, die dem Verantwortlichen übertragen wurde.

² Diese Rechtsgrundlage kann spezifische Bestimmungen zur Anpassung der Anwendung der Vorschriften dieser Verordnung enthalten, unter anderem Bestimmungen darüber, welche allgemeinen Bedingungen für die Regelung der Rechtmäßigkeit der Verarbeitung durch den Verantwortlichen gelten, welche Arten von Daten verarbeitet werden, welche Personen betroffen sind, an welche Einrichtungen und für welche Zwecke die personenbezogenen Daten offengelegt werden dürfen, welcher Zweckbindung sie unterliegen, wie lange sie gespeichert werden dürfen und welche Verarbeitungsvorgänge und -verfahren angewandt werden dürfen, einschließlich Maßnahmen zur Gewährleistung einer rechtmäßig und nach Treu und Glauben erfolgenden Verarbeitung, wie solche für sonstige besondere Verarbeitungssituationen gemäß Kapitel IX.

³ Das Unionsrecht oder das Recht der Mitgliedstaaten müssen ein im öffentlichen Interesse liegendes Ziel verfolgen und in einem angemessenen Verhältnis zu dem verfolgten legitimen Zweck stehen.

Weder missachtet die Rechtsgrundlage, Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 3, Satz 5 ZwEWG, demnach eine „Anforderung der Spezialität“ - d.h. die in Art. 6 Abs. 3 Unterabs. 2 Satz 2 DS-GVO angesprochenen Möglichkeiten für spezifische Bestimmungen, die über die Öffnungsklausel des Art. 6 Abs. 2 DS-GVO hinaus inhaltliche Optionen enthalten - noch nimmt sie fälschlicherweise nicht auf die DS-GVO Bezug. Nur Art. 6 Abs. 3 Unterabs. 2 Satz 1 und Satz 3 DS-GVO sehen obligatorische Inhalte für eine Rechtsgrundlage vor, die eine Verarbeitung gemäß Absatz 1 lit. c und lit. e erlaubt (dazu s.u.); die Varianten in Art. 6 Abs. 3 Unterabs. 2 Satz 2 DS-GVO sind nicht zwingend ebenso wenig wie eine Bezugnahme (nur dort: „zur Anpassung der Anwendung der Vorschriften dieser Verordnung“). Nach alledem müsste die Rechtsgrundlage nicht einmal den Zweck der Verarbeitung ausdrücklich festlegen, dieser kann sich auch aus dem Kontext der Aufgabe ergeben. Vorliegend ist der Zweck, die „Einhaltung der Vorschriften dieses Gesetzes zu überwachen“ - und damit: Erhalt und Sicherung von Bestandswohnraum - aber ohnehin ausdrücklich genannt. Ein von Satz 3 gefordertes, im öffentlichen Interesse liegendes Ziel („Erhalt und Sicherung von Bestandswohnraum“) und eine Verhältnismäßigkeit i.e.S. bestehen ebenfalls (s.o. und s.u.). Satz 2, auf den sich die Klägerin bezieht, enthält demgegenüber nur fakultative Inhalte (statt aller BeckOK DatenschutzR, DS-GVO, Stand: 25. Ed. 1.5.2018, Art. 6 Rn. 57f.).

b) Die Auskunftsanordnung, Ziff. 1 des Bescheids, als Einzelfallmaßnahme ist rechtmäßig, insbesondere mit höherrangigem Recht vereinbar. Sie hält die Vorgaben der Rechtsgrundlage ein, ist nicht nichtig nach Art. 44 Abs. 2 Nr. 5 BayVwVfG und vereinbar mit den Vorgaben des TMG und des Grundgesetzes.

aa) Die Auskunftsanordnung entspricht den Anforderungen des Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 3, Satz 5 ZwEWG. Sie ist zu Recht ergangen, um die Einhaltung der Vorschriften des ZwEWG zu überwachen. Eine Zweckentfremdung liegt nach Art. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 3 ZwEWG bei einer Vermietung vor, die länger als acht Wochen im Kalenderjahr andauert und mehr als 50% der Gesamtfläche der Wohneinheit betrifft. Diesem Anknüpfungspunkt wurde mit dem eingeschränkten Auskunftsverlangen („Unterkünfte in München, Gesamte Unterkunft, tatsächlich mehr als 8 Wochen pro Kalenderjahr gebucht“) Rechnung getragen. In den durch diese Einschränkung betroffenen Fällen besteht ein hinreichender Anfangsverdacht (dazu BVerfG, U.v. 2.3.2010 - 1 BvR 256/08 - juris; BGH, B.v. 19.4.2012 - I ZB 80/11 - juris) für eine Zweckentfremdung, da vor allem die genehmigungsfrei zulässigen Fälle der Mitbenutzung und der Vermietung unter acht Wochen pro Kalenderjahr ausgeschieden wurden. An den „hinreichenden Anlass für das Auskunftsersuchen“ sind mit der einschlägigen Rechtsprechung (vgl. VG Berlin, U.v. 14.3.2018 - 6 K 676.17 - juris; VG Freiburg, U.v. 5.4.2017 - 4 K 3505/16 - juris) wegen des Geschäftsablaufs der Plattformen nur geringe Anforderungen zu stellen: Die gebotene Möglichkeit anonymer Online-Inserate und Buchungen machen das Angebot besonders anfällig für die zweckfremde Nutzung von Wohnraum ohne Aufdeckungsrisiko. Über die entsprechende Einschränkung des Herausgabeverlangens ist ein Zuschnitt erfolgt, der nur die Fälle verbleiben lässt, die hinreichende Anhaltspunkte in diesem Sinn bieten.

Dass auch in diesen Fällen mitunter eine Erlaubnis nach Art. 2 ZwEWG existieren mag, kommt erst auf nachfolgender Ebene - oder im Wortlaut des Bescheids: „im Einzelfall“ - zum Tragen. Dies folgt bereits aus Art. 3 Abs. 2 ZwEWG:

Die Gemeinde kann anordnen, dass eine nicht genehmigungsfähige Zweckentfremdung beendet und der Wohnraum wieder Wohnzwecken zugeführt wird.

Eine vorliegende Zweckentfremdungsgenehmigung hindert demnach nicht das Auskunftsverlangen, denn eine Zweckentfremdung ist auch hier tatbestandlich gegeben, auch wenn sie genehmigungsfähig war und genehmigt wurde. Eine weitere Einschränkung der Anfrage war nicht geboten, da bereits vorliegende Genehmigungen mit den Auskünften abgeglichen werden können und Nutzungsuntersagung und Wiederbelegungsanordnung für Wohneinheiten ohne Genehmigungen nur ergehen können, wenn zuvor die Genehmigungsfähigkeit überprüft wurde, vgl. auch Art. 13 Abs. 2 ZeS. In diesem Zusammenhang wird auch darauf hingewiesen, dass rechtlich kein Problem daraus erwächst, dass somit auch „redliche“ Gastgeber, die über eine Zweckentfremdungsgenehmigung verfügen, von dem Auskunftsverlangen betroffen sind. Deren Daten liegen der Beklagten ohnehin bereits vor, sonst hätte sie die Genehmigung nicht erteilen können. Entsprechendes gilt für Gewerbewohnraum, der nicht dem Zweckentfremdungsrecht unterliegt.

Die Auskunftsanordnung ist weiter zu Recht ergangen, da die angeforderten Daten erforderlich sind i.S.d. Art. 3 Abs. 1 Satz 1 ZwEWG. Die angeforderten Angaben entsprechen dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers, der sich aus der Gesetzesbegründung ergibt (LT-Drs. 17/15781, S. 6). Sie gehen nicht über das hinaus, was zur weiteren Prüfung unbedingt erforderlich ist und bleiben weit hinter dem zurück, was andere Zweckentfremdungsvorschriften ermöglichen. Ein gleich geeignetes, aber milderes Mittel ist auch nicht darin zu sehen, nur die Adressen der Wohneinheiten anzufordern, die die genannten Voraussetzungen erfüllen, da damit nur der Ermittlungsaufwand erhöht, aber kein weitergehender Schutz für die Betroffenen erreicht wird. Die Beklagte geht zu Recht davon aus, dass der Informationskatalog die Belastungen der Betroffenen letztlich eher abschwächen wird, da die Kontaktaufnahme zu den Nutzern entfällt. Die klägerischen Interessen wären durch Herausgabe „nur“ der Informationen zu den Wohneinheiten genauso betroffen wie durch die weitergehenden Informationen.

Die Klägerin ist schließlich auch Diensteanbieterin i.S.v. § 2 Satz 1 Nr. 1 TMG. Sie ist im Hinblick insbesondere auf die tatsächliche und rechtliche Funktionsgewalt über die Plattform und ihren Inhalt, den Auftritt im Verhältnis zu den Nutzern und den Vertragsbindungswillen sowie die Personalausstattung Betreiberin des Portals und hält damit fremde Telemedien zur Nutzung bereit (dazu ausführlich VG Berlin, U.v. 14.3.2018 - 6 K 676.17 - juris). Die Klägerin bestreitet dies auch nicht (siehe Schriftsatz vom 23. November 2018, S. 14).

bb) Die Auskunftsanordnung, Ziff. 1 des Bescheids, ist nicht nichtig, Art. 44 Abs. 2 Nr. 5 BayVwVfG, bzw. rechtswidrig. Die Klägerin wird nicht zu einem Verstoß gegen Art. 6 DS-GVO verpflichtet. Dieser lautet auszugsweise wie folgt:

„(1) Die Verarbeitung ist nur rechtmäßig, wenn mindestens eine der nachstehenden Bedingungen erfüllt ist: […]

…

c) die Verarbeitung ist zur Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung erforderlich, der der Verantwortliche unterliegt;

…

e) die Verarbeitung ist für die Wahrnehmung einer Aufgabe erforderlich, die im öffentlichen Interesse liegt oder in Ausübung öffentlicher Gewalt erfolgt, die dem Verantwortlichen übertragen wurde;

…

(2) Die Mitgliedstaaten können spezifischere Bestimmungen zur Anpassung der Anwendung der Vorschriften dieser Verordnung in Bezug auf die Verarbeitung zur Erfüllung von Absatz 1 Buchstaben c und e beibehalten oder einführen, indem sie spezifische Anforderungen für die Verarbeitung sowie sonstige Maßnahmen präziser bestimmen, um eine rechtmäßig und nach Treu und Glauben erfolgende Verarbeitung zu gewährleisten, einschließlich für andere besondere Verarbeitungssituationen gemäß Kapitel IX.

(3) Die Rechtsgrundlage für die Verarbeitungen gemäß Absatz 1 Buchstaben c und e wird festgelegt durch

a) Unionsrecht oder

b) das Recht der Mitgliedstaaten, dem der Verantwortliche unterliegt.“

Der Zweck der Verarbeitung muss in dieser Rechtsgrundlage festgelegt oder hinsichtlich der Verarbeitung gemäß Absatz 1 Buchstabe e für die Erfüllung einer Aufgabe erforderlich sein, die im öffentlichen Interesse liegt oder in Ausübung öffentlicher Gewalt erfolgt, die dem Verantwortlichen übertragen wurde. Diese Rechtsgrundlage kann spezifische Bestimmungen zur Anpassung der Anwendung der Vorschriften dieser Verordnung enthalten, unter anderem Bestimmungen darüber, welche allgemeinen Bedingungen für die Regelung der Rechtmäßigkeit der Verarbeitung durch den Verantwortlichen gelten, welche Arten von Daten verarbeitet werden, welche Personen betroffen sind, an welche Einrichtungen und für welche Zwecke die personenbezogenen Daten offengelegt werden dürfen, welcher Zweckbindung sie unterliegen, wie lange sie gespeichert werden dürfen und welche Verarbeitungsvorgänge und -verfahren angewandt werden dürfen, einschließlich Maßnahmen zur Gewährleistung einer rechtmäßig und nach Treu und Glauben erfolgenden Verarbeitung, wie solche für sonstige besondere Verarbeitungssituationen gemäß Kapitel IX. Das Unionsrecht oder das Recht der Mitgliedstaaten müssen ein im öffentlichen Interesse liegendes Ziel verfolgen und in einem angemessenen Verhältnis zu dem verfolgten legitimen Zweck stehen.

Vorab ist darauf hinzuweisen, dass bereits die Annahme der Klägerin falsch ist, Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 lit. c i.V.m. Abs. 3 Unterabs. 1 lit. b DS-GVO verschaffe ihr keine Legitimation zur Verarbeitung der Daten - hier: zur Offenlegung durch Übermittlung, Art. 4 Nr. 2 DS-GVO -, weil sich die rechtliche Verpflichtung demnach nur aus dem Recht des Heimatstaates des Verantwortlichen ergeben können, vorliegend: Irland (so wohl auch Gola, DS-GVO, Stand: 2. Aufl. 2018, Art. 6 Rn. 42). Dieses Verständnis widerspricht bereits dem Wortlaut der Vorschrift, die auf „das Recht der Mitgliedstaaten, dem der Verantwortliche unterliegt“, abstellt. Dadurch, dass Mitgliedstaaten im Plural gebraucht wird und sich der Relativsatz auf das Recht bezieht, ist klargestellt, dass nicht etwa nur irisches Recht gemeint ist, sondern auch das Recht sonstiger Mitgliedstaaten (vgl. auch den Erwägungsgrund 45 der DS-GVO und bspw. Paal u.a., DS-GVO, Stand: 2. Aufl. 2018, Art. 6 Rn. 40; offen auch Schwartmann u.a., DS-GVO/BDSG, Stand: 2018, DS-GVO, Art. 6 Rn. 60 und 167; a.A. Ehmann u.a., DS-GVO, Stand: 2. Aufl. 2018, Art. 6 Rn. 42: „Übersetzungsfehler“). Der gegenteiligen Ansicht steht bereits entgegen, dass Art. 6 Abs. 3 Unterabs. 1 DS-GVO an Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 lit. c und e DS-GVO anknüpft, die keine Beschränkungen auf das Recht des Sitzmitgliedstaats enthalten. Somit sind auch deutsche Regelungen, wie hier das ZwEWG, taugliche Rechtsgrundlage der Datenverarbeitung. Sie finden für die Klägerin Anwendung aufgrund des örtlichen Anknüpfungspunktes der Vermittlungstätigkeit in Bezug auf Wohnungen im Stadtgebiet München (s.o.).

Unabhängig davon verkennt die Argumentation Folgendes: Wenn die Auskunftsanordnung, Ziff. 1 des Bescheids, selbst rechtmäßig ist, trägt diese Anordnung eine eigene Legalisierungswirkung in sich, d.h. die Klägerin kann sich darauf berufen, durch diese Anordnung die Befugnis erhalten zu haben, die Daten zu „verarbeiten“ (statt aller BeckOK VwVfG, Stand: 41. Ed. 1.10.2018, § 44 Rn. 56f.). Deswegen dürfte auch bereits fraglich sein, ob die Klägerin überhaupt Verantwortliche i.S.d. DS-GVO ist, denn nur die Beklagte entscheidet mit ihrer Auskunftsanordnung über die „Zwecke und Mittel der Verarbeitung“. Nach der hier vertretenen Auffassung ist die Auskunftsanordnung, Ziff. 1 des Bescheids, weiter auch „Recht“, dem der Verantwortliche unterliegt, womit die Brücke zu Abs. 1 Unterabs. 1 lit. c geschlagen wird (ebenso argumentiert bspw. Reimer in Sydow, EU-DSGVO, Stand: 2. Auflage 2018, Art. 6 Rn. 24).

Es ist rechtlich unbestritten, dass der Anbieter von Telemedien nicht aufgrund datenschutzrechtlicher Bestimmungen an der Datenweitergabe gehindert ist, wenn ein behördlicher Auskunftsanspruch besteht (Gesetzesbegründung zum TMG, BT-Drs. 16/3078, S. 16; Hullen/Roggenkamp in: Plath, DSGVO/BDSG, 3. Aufl. 2018, TMG, § 14 Rn. 17; Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, TMG, Stand: 3. Aufl. 2015, § 14 Rn. 6 zu § 14 Abs. 2 TMG). Da die Datenherausgabe aufgrund einer Anordnung einer öffentlichen Stelle erfolgt, liegt die datenschutzrechtliche Verantwortung für die Zulässigkeit der Datenübermittlung nach allgemeinen datenschutzrechtlichen Grundsätzen bei der öffentlichen Stelle, die die Übermittlung angeordnet hat (vgl. Gesetzesbegründung zum TMG, BT-Drs. 16/3078, S. 16). Ansonsten wäre die Klägerin gehalten, fortgesetzt eine Ordnungswidrigkeit zu begehen, sollte sie ihrer Argumentation folgend gezwungen sein, die Auskünfte zurückzuhalten, denn Art. 4 Satz 2 ZwEWG sieht vor, dass derjenige mit Geldbuße bis zu fünfzigtausend Euro belegt werden kann, der entgegen Art. 3 Abs. 1 ZwEWG Auskünfte nicht, nicht richtig oder nicht vollständig erteilt oder Unterlagen nicht oder nicht vollständig vorlegt.

Damit kommt es vorliegend nur mehr auf die Legitimation für die eigene Verarbeitung - jedenfalls „Verwenden“ i.S.d. Art. 4 Nr. 2 DS-GVO - durch die Beklagte an. Diesbezüglich ist die DS-GVO nach Art. 2 Abs. 2 lit. d DS-GVO bereits nicht anwendbar. Art. 2. Abs. 2 lit. d DS-GVO lautet:

Diese Verordnung findet keine Anwendung auf die Verarbeitung personenbezogener Daten durch die zuständigen Behörden zum Zwecke der Verhütung, Ermittlung, Aufdeckung oder Verfolgung von Straftaten oder der Strafvollstreckung, einschließlich des Schutzes vor und der Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit.

Damit ist die Verhütung von Gefahren, also die präventive Verhinderung von Verstößen gegen das Zweckentfremdungsrecht, ebenso erfasst wie - hinsichtlich der repressiven Seite - die Aufdeckung und Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten, Art. 4 Satz 1 ZwEWG; Straftaten im obigen Sinne sind insbesondere auch die Ordnungswidrigkeiten des deutschen Rechts (statt aller BeckOK DatenschutzR, DS-GVO, Stand: 26. Ed. 1.8.2018, Art. 2 Rn. 25f. m.w.N.).

Im Übrigen konnte die Beklagte die Anordnung aber auch inhaltlich auf Basis von Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 lit. e, Abs. 3 Unterabs. 1 lit. b DS-GVO treffen. Zu den Anforderungen, die Art. 6 Abs. 3 DS-GVO an die Rechtsgrundlage stellt, vgl. bereits oben.

Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass Art. 10 DS-GVO nicht einschlägig ist, weil sich der besondere Schutzbedarf, dem Art. 10 DS-GVO Rechnung trägt, erst aus der hoheitlichen Feststellung, dass jemand durch eine bestimmte Handlung eine Straftat begangen hat, ergibt (BeckOK DatenschutzR/Bäcker, DS-GVO, Stand: 26. Ed. 1.8.2018, Art. 10 Rn. 4).

cc) Die Auskunftsanordnung, Ziff. 1 des Bescheids, ist auch mit den Regelungen des TMG vereinbar. Ihr stehen weder § 7 Abs. 2 TMG noch § 14 Abs. 2 TMG entgegen.

§ 7 Abs. 2 TMG lautet:

Diensteanbieter im Sinne der §§ 8 bis 10 sind nicht verpflichtet, die von ihnen übermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen oder nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hinweisen.

Die Bestimmung trägt damit dem Umstand Rechnung, dass es einem Diensteanbieter angesichts der Flut von ständig wechselnden Informationen im Internet nicht zumutbar ist, eine allgemeine Rechtmäßigkeitsprüfung der Informationen vorzunehmen, deren Verbreitung er ermöglicht (Paschke u.a., Hamburger Kommentar Gesamtes Medienrecht, 3. Auflage 2016, § 7 Rn. 6). Das wird hier jedoch nicht verlangt. Die Klägerin soll weder selbst forschen noch überwachen, sie soll nur einen Datensatz mit vorhandenen Daten nach bestimmten, ihr vorgegebenen Parametern zusammenstellen und übermitteln. Ein derartiges Tätigwerden auf behördliche Anordnung hin ist von Abs. 2 nicht erfasst (BeckOK InfoMedienR/Paal, TMG, Stand: 21. Ed. 1.5.2018, § 7 Rn. 52).

§ 14 Abs. 2 TMG lautet:

Auf Anordnung der zuständigen Stellen darf der Diensteanbieter im Einzelfall Auskunft über Bestandsdaten erteilen, soweit dies für Zwecke der Strafverfolgung, zur Gefahrenabwehr durch die Polizeibehörden der Länder, zur Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben der Verfassungsschutzbehörden des Bundes und der Länder, des Bundesnachrichtendienstes oder des Militärischen Abschirmdienstes oder des Bundeskriminalamtes im Rahmen seiner Aufgabe zur Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus oder zur Durchsetzung der Rechte am geistigen Eigentum erforderlich ist.

Im Verhältnis zu den Vorschriften der DS-GVO bleibt § 14 Abs. 2 TMG anwendbar, da er als Regelung i.S.d. Art. 23 Abs. 1 DS-GVO angesehen werden kann (vgl. u.a. Hullen/Roggenkamp in: Plath, DSGVO/BDSG, 3. Aufl. 2018, TMG § 14 Rn. 2).

§ 14 Abs. 2 TMG ist keine eigene Ermächtigungsgrundlage (Hoeren u.a., Multimedia-Recht, Stand: 46. EL Januar 2018, Teil 16.2 Datenschutz im Internet, Rn. 216), der Auskunftsanspruch folgt vielmehr aus Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 3, Satz 5 ZwEWG. Die Beklagte ist zuständige Stelle nach Art. 83 Abs. 1 BV, Art. 3 Abs. 1 Satz 1 ZwEWG, § 2 Abs. 1 ZeS als Polizei im materiellen bzw. funktionellen, nicht im institutionellen Sinne (BeckOK PolR Bayern/Holzner, LStVG, Stand: 8. Ed. 1.4.2018, Art. 6 Rn. 27; Lindner u.a., BV, Stand: 2. Aufl. 2017, Art. 83 Rn. 30ff.). Vom Tatbestandsmerkmal „Zwecke der Strafverfolgung“ sind hier wie auch bspw. im Rahmen von Art. 2 Abs. 2 lit. d DS-GVO auch Ordnungswidrigkeiten erfasst (Beck TMG/Dix, Stand: 1. Aufl. 2013, § 14 Rn. 49; BeckOK DatenschutzR/Bäcker, DS-GVO, Stand: 26. Ed. 1.8.2018, Art. 2 Rn. 25); dieses europarechtliche Begriffsverständnis wird auch der deutschen Rechtslage gerecht, vgl. § 46 Abs. 1 OWiG. Die Eigenschaft als zuständige Stelle lässt sich auch über das Tatbestandsmerkmal „Gefahrenabwehr“ begründen. Gefahrenabwehr umfasst den Schutz der Rechtsordnung vor prognostizierten Gefahren - hier einer sog. ortsbezogenen Gefahr, da sie in ihren Auswirkungen auf das Gemeindegebiet beschränkt ist (BeckOK PolR Bayern/Holzner, LStVG, Stand: 8. Ed. 1.4.2018, LStVG Art. 6 Rn. 27ff.; Lindner u.a., BV, Stand: 2. Aufl. 2017, Art. 83 Rn. 30ff.) -, aber auch das Abstellen von Störungen, also bereits verwirklichten Gefahren (vgl. BeckOK PolR Bayern/Holzner, LStVG, Stand: 8. Ed. 1.4.2018, Art. 6 Rn. 14). Abhängig von der Auf- bzw. Verteilung der Vermietungszeiten ergibt sich die Eigenschaft als zuständige Stelle somit daraus, dass die Ergebnisse der Abfrage - Aufstellung zu Wohneinheiten, die in Gänze und über acht Wochen im Kalenderjahr vermietet wurden - nach Art. 4 Satz 1 ZwEWG bzw. als prognostizierte oder bereits verwirklichte und noch andauernde Verstöße gegen das Zweckentfremdungsrecht relevant sein können. Die Klägerin „darf“ der Beklagten gegenüber somit Auskunft erteilen, womit gemeint ist, dass die Klägerin zur Auskunft verpflichtet ist (vgl. Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, TMG, Stand: 3. Aufl. 2015, TMG § 14 Rn. 6). Neben den Bestandsdaten erfasst § 14 Abs. 2 TMG auch die sog. Abrechnungsdaten, also Nutzungsdaten über das Ende des Nutzungsvorgangs hinaus, soweit sie für Zwecke der Abrechnung mit dem Nutzer erforderlich sind, vgl. den Verweis in § 15 Abs. 5 Satz 4 TMG (Hoeren u.a., Multimedia-Recht, Stand: 46. EL Januar 2018, Teil 16.2 Datenschutz im Internet, Rn. 218). Damit sind unproblematisch alle abgefragten Bestandteile erfasst.

dd) Die Auskunftsanordnung bringt schließlich keine Grundrechtsverletzung mit sich. Bei der Befugnis des ZwEWG handelt es sich um gebundene Verwaltungstätigkeit. Wenn der Tatbestand der Ermächtigungsgrundlage - Erforderlichkeit der Auskunft zur Überwachung der Einhaltung der Vorschriften des ZwEWG - vorliegt, dann sind die Auskünfte zu erheben und herauszugeben. Die Einzelmaßnahme zeitigt dann, wenn die Wirksamkeit der Ermächtigungsgrundlage bejaht wurde (s.o.), in der Regel keine Grundrechtsverletzungen mehr. Solche sind vorliegend auch im Übrigen nicht ersichtlich.

4. Auch die Zwangsgeldandrohung, Ziff. 2 des Bescheids, ist rechtmäßig.

Sie findet ihre Rechtsgrundlage in Art. 18f., 31, 36 VwZVG.

a) Die Beklagte war als Anordnungsbehörde nach Art. 20 Nr. 1 VwZVG auch zuständig für die Zwangsgeldandrohung, Art. 30 Abs. 1 Satz 1 VwZVG, da die Androhung an das Handlungsgebot und damit an die Wohneinheiten im Stadtgebiet anknüpft. Dass die Vollstreckungsgewalt an den Landesgrenzen endet (Giehl u.a., Verwaltungsverfahrensrecht in Bayern, VwZVG, 43. Aktualisierung, März 2018, Art. 30 Rn. 24), mag zwar so sein, die Beklagte möchte mit der Zwangsgeldandrohung aber noch nicht „auf fremdem Staatsgebiet durch eigene Organe Zwangsgewalt ausüben“ (wörtlich bei Giehl u.a., a.a.O.). Es ist entscheidend auf die Art des gewählten Zwangsmittels abzustellen; bspw. die Androhung von Zwangsgeld gegenüber einem Pflichtigen außerhalb des räumlichen Bereichs der Anordnungsbehörde ist demnach bereits denklogisch zulässig, wenn sich dieses Zwangsmittel - wie hier - auf unbewegliches Vermögen im räumlichen Geltungsbereich bezieht, da damit an die örtliche Zuständigkeit für die zugrunde liegende Verfügung angeknüpft wird (dezidiert Harrer/Kugele u.a., Verwaltungsrecht in Bayern, Band 1, VwZVG, Art. 33 Erl. 1; zum Ganzen auch Engelhardt u.a., VwVG, Stand: 11. Auflage 2017, § 8 Rn. 1). Die Androhung der Zwangsmittel gehört stets zur Zuständigkeit der im VwZVG als Anordnungsbehörde bezeichneten Ausgangsbehörde. Dementsprechend ist auch die Einordnung nach Art. 21a VwZVG, ob die Zwangsgeldandrohung eine Maßnahme in der Verwaltungsvollstreckung ist, irrelevant.

b) Die nach Art. 36 Abs. 7 Satz 1, Satz 2 VwZVG zuzustellende Zwangsgeldandrohung wurde auch korrekt zugestellt nach Art. 14 Abs. 1 Nr. 1 VwZVG bzw. gilt jedenfalls als zugestellt nach Art. 9 VwZVG.

Nach Art. 14 Abs. 1 Nr. 1 VwZVG erfolgt eine Zustellung im Ausland durch Einschreiben mit Rückschein, soweit die Zustellung von Dokumenten unmittelbar durch die Post völkerrechtlich zulässig ist.

Das Gericht lässt offen, ob sich die Klägerin demnach überhaupt auf eine Verletzung des Art. 14 Abs. 1 Nr. 1 VwZVG berufen könnte, treten die Rechtsfolgen aus völkerrechtlicher Sicht doch nur im Verhältnis zwischen den betroffenen Staaten ein (vgl. Ohler/Kruis, DÖV 2009, 93, 95). Jedenfalls ist das Tatbestandsmerkmal „völkerrechtliche Zulässigkeit“ dahingehend auszulegen, dass damit auch Völkergewohnheitsrecht oder die Tolerierung einer entsprechenden Zustellungspraxis durch den Staat, in dem zugestellt werden soll, gemeint ist (so u.a. BayVGH, B.v. 10.10.2016 - 4 ZB 16.1295 - juris; Engelhardt u.a., VwZG, Stand: 11. Aufl. 2017, VwZG § 9 Rn. 3; Harrer/Kugele u.a., Verwaltungsrecht in Bayern, Band 1, VwZVG, Art. 14 Erl. 2). Nach den Angaben des Auswärtigen Amtes mit E-Mails vom 12. Juli 2018 (Bl. 12 d. BA) und vom 18. Juli 2018 (Bl. 125 d. Gerichtsakts im Verfahren M 9 S 18.4571) bzw. nach dem Anwendungserlass zur Abgabenordnung (AEAO zu § 122 AO Nr. 3.1.4.1), auf den für die Zustellpraxis zurückgegriffen werden soll (Engelhardt u.a., a.a.O.), toleriert Irland die gewählte Zustellungsart. Nach Ansicht des Gerichts ist die damit nachgewiesene Praxis in Zivil- und Steuersachen auch auf den Bereich der Verwaltungsvollstreckung zu übertragen; die untechnische Formulierung des Auswärtigen Amtes zum „Analogieschluss“ hindert das nicht.

Da nach allen vertretenen Ansichten jedenfalls aber eine Heilung etwaiger Zustellmängel möglich sein soll, Art. 9 VwZVG (so selbst die eher zurückhaltende Ansicht von Ohler/Kruis, DÖV 2009, 93, 100), gilt der Bescheid spätestens am 15. August 2018 - Datum des tatsächlichen Zugangs des Bescheids nach den Angaben der Klageschrift vom 16. Oktober 2018 - als zugestellt. Eine sog. fehlende Zustellung liegt hier nicht vor, da die Behörde zustellen wollte, wie das Adressfeld und der in den Akten befindliche „Zustellnachweis für Einschreiben“ belegen. Bösgläubigkeit ist nicht gegeben, unabhängig davon, dass die Klägerin bereits in einem früheren Parallelverfahren die Zustellpraxis moniert hatte; die Beklagte verließ sich auf die Auskünfte des Auswärtigen Amtes und wählte ein Verfahren, dessen Berechtigung klägergünstig bestenfalls als umstritten bewertet werden kann, sicher aber nicht als eindeutig rechtswidrig.

Nach alledem kann auch dahinstehen, ob der Umstand, dass der Rückschein nicht gestempelt ist, einen Nachweismangel nach Art. 14 Abs. 2 Satz 1 VwZVG begründen könnte.

c) Die Vollstreckungsvoraussetzungen der Art. 18f. VwZVG liegen vor. Ziff. 1 enthält eine Verfügung, die zu einem Handeln verpflichtet, Art. 18 Abs. 1 VwZVG. Art. 3 Abs. 3 ZwEWG ordnet an, dass Klagen gegen Verwaltungsakte zum Vollzug dieses Gesetzes keine aufschiebende Wirkung zukommt, Art. 19 Abs. 1 Nr. 3 VwZVG.

d) Die Zwangsgeldhöhe rechtfertigt sich aus Art. 31 Abs. 2 VwZVG. Die Schätzung hat die Beklagte nach pflichtgemäßem Ermessen vorgenommen (vgl. auch die ausführliche Marktforschungsanalyse zum Gewerbe der Klägerin, Bl. 13ff. d. BA), wie es Art. 31 Abs. 2 Satz 4 VwZVG vorsieht. Eine Überschreitung der Grenze von 50.000,- EUR ist zulässig, Art. 31 Abs. 2 Satz 3 VwZVG, und im Hinblick darauf, dass das wirtschaftliche Interesse erreicht werden soll, Art. 31 Abs. 2 Satz 2 VwZVG, auch geboten. Die Monatsfrist begegnet ebenfalls keinen Bedenken, Art. 36 Abs. 1 Satz 2 VwZVG, eine technische Umsetzung der Forderung dürfte weit weniger Zeit in Anspruch nehmen.

Die Kostenentscheidung fußt auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708f. ZPO.

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Die Kostenentscheidung ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin wendet sich gegen einen auf Zweckentfremdungsrecht - Zweckentfremdungsgesetz (ZwEWG) vom 10. Dezember 2007 (GVBl. S. 864, BayRS 2330-11-B), zuletzt geändert durch Gesetz vom 19. Juni 2017 (GVBl. S. 182) und Satzung der Beklagten über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (ZeS) vom 5. Dezember 2017, bekanntgemacht am 11. Dezember 2017 (MüABl. S. 494) - gestützten Auskunftsbescheid.

Die Klägerin, die A. Ireland UC, hat ihren Sitz in D. Der Konzern, dem die Klägerin angehört, schaltet die Online-Plattform „A…“ zur Buchung und Vermietung privater Unterkünfte. Über die Plattform wird der Kontakt zwischen Gastgeber und Gast vermittelt sowie die Buchung einschließlich der Bezahlung abgewickelt. Die Plattform hat, abgesehen von unterschiedlichen Sprachfassungen und untergeordneten länderspezifischen Inhalten, einen weltweit einheitlichen Auftritt. Die Log-In-Daten und die Inserate bleiben unabhängig vom Ort des Aufrufs der Plattform und der Sprachfassung dieselben.

Die Klägerin wurde mit Schreiben vom 14. Mai 2018 (Bl. 1ff. d. Behördenakts - i.F.: BA -) zum Erlass des streitgegenständlichen Bescheids angehört.

Die Rechtsabteilung der Klägerin reagierte hierauf mit in englischer Sprache abgefasster E-Mail vom 19. Juni 2018 (Bl. 10 d. BA) und bat um eine Übersetzung des Anhörungsschreibens; weiter wies sie darauf hin, dass es ihr wahrscheinlich nicht möglich sein werde, die gewünschten Informationen bereitzustellen („we consider it unlikely that we will be able to comply with such a request“) und dass sie nicht der Exekutivgewalt der Beklagten unterliege. Der irischen Rechtsordnung bzw. in Irland durchsetzbaren Urteilen würde sie aber nachkommen.

Der Verwaltungsvorgang und die Gerichtsakte enthalten weiter zwei E-Mails des Auswärtigen Amtes vom 12. Juli 2018 (Bl. 12 d. BA) bzw. vom 18. Juli 2018 (Bl. 125 d. Gerichtsakts im Verfahren M 9 S 18.4571) an die Beklagte, die sich wegen des korrekten Zustellungsprozedere von Verwaltungsakten in Irland, Dublin erkundigt hatte. Darin heißt es, dass eine Zustellung über die Botschaft nicht erforderlich sei, da Irland der Zustellung per Einschreiben mit Rückschein auf direktem Wege nicht widersprochen habe; damit sei von einer Tolerierung der entsprechenden Zustellpraxis auszugehen. Irland stehe nicht auf einer Liste von Staaten, die einer direkten postalischen Zustellung im Bereich des Zivilrechts widersprochen hätten und für die im Wege einer Analogie anzunehmen sei, dass sie auch einer verwaltungsrechtlichen direkten Zustellpraxis gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1 VwZG widersprächen. Der zuzustellende Verwaltungsakt könne durch die Ausgangsbehörde direkt per Einschreiben gegen Rückschein an den Empfänger gesendet werden. Besonderheiten seien dabei nicht zu beachten, außer dass eine Prüfung angeregt werde, ob den Unterlagen eine Übersetzung ins Englische beigefügt werden sollte, falls es sich beim Empfänger nicht um einen deutschen Staatsangehörigen handeln sollte. Dies werde aber lediglich anheimgestellt, zwingend sei es nicht.

Mit streitgegenständlichem Bescheid vom 1. August 2018, Az. Az. S-III-W/BS-114 FeWo, traf die Beklagte folgende wörtlich wiedergegebene Anordnungen:

1. Erteilen Sie uns zu den nachfolgenden Ziffern 1.1 bis 1.3 schriftlich Auskunft hinsichtlich aller Inserate, die man mit den Suchoptionen „Unterkünfte in München“ und „Gesamte Unterkunft“ auf Ihrem Internetportal www.a… .de findet und die tatsächlich mehr als acht Wochen pro Kalenderjahr gebucht wurden:

1.1 Die genaue Anschrift der Unterkünfte (Straße und Hausnummer).

1.2 Den Namen und die Anschrift der Gastgeberin/des Gastgebers bzw. die Namen und die Anschriften der Gastgeber.

1.3 Die Zeiträume, in der die Unterkunft gebucht war (vom 1. Januar 2017 an bis zum Datum dieses Bescheides).

Die Auskunft ist so zu gestalten, dass jeweils einer Unterkunft (1.1) die entsprechende Gastgeberin/der entsprechende Gastgeber/die entsprechenden Gastgeber (1.2) und auch die gebuchten Zeiträume (1.3) zweifelsfrei zugeordnet werden können.

2. Wenn Sie uns die unter Ziff. 1 getroffene Auskunft nicht allumfassend und nachvollziehbar bis spätestens einen Monat nach Bekanntgabe dieses Bescheides erteilen, wird ein Zwangsgeld i.H.v. 300.000,- EUR zur Zahlung fällig.

Der Bescheid enthält folgende Begründung: Der Münchner Wohnungsmarkt sei extrem angespannt. Eine Hauptgegenmaßnahme sei der Schutz des Wohnungsbestandes. In diesem Zusammenhang verzeichne die Beklagte seit Jahren eine Zunahme des Angebots an Ferienwohnungen in ihrem Stadtgebiet. Eine Analyse für die Plattform der Klägerin habe ergeben, dass allein im März 2018 insgesamt rund 161.600 Angebotstage gelistet gewesen seien, davon rund 94.900 gebucht; das bedeute im Tagesdurchschnitt ein Angebot von rund 5.200 Unterkünften, wovon täglich im Durchschnitt 3.000 gebucht würden. Bei all diesen Inseraten werde nur eine ungefähre Lage angezeigt (ca. 500 m Radius um eine Unterkunft); genaue Informationen erhalte man erst, nachdem eine tatsächliche Buchung bestätigt worden sei. Auch sei eine Identifizierung der Wohnung über den Namen des Gastgebers mit der Einwohnermeldedatei nicht möglich, es würden nur Vornamen, zunehmend auch Decknamen benutzt. Hinsichtlich eines Großteils der Inserate - schätzungsweise ca. 1.000 Wohnungen - mit den im Tenor beschriebenen Suchoptionen bestehe ein begründeter Anfangsverdacht, dass gegen Zweckentfremdungsrecht verstoßen werde. Allein die Anzahl der Bewertungen pro Jahr lasse die Vermutung zu, dass hier eine Nutzung über acht Wochen im Jahr erfolge. Entsprechende eingestellte Bilder zeigten keine Wohnungen zur Wohnnutzung, sondern eine Einrichtung ohne persönliche bzw. haushaltsübliche Ausstattung. Die Beklagte stehe seit 2014 mit A. Deutschland in Kontakt. Ein Entgegenkommen, etwa, das Anbieten von Wohnungen von mehr als 8 Wochen pro Jahr auf der Webseite nicht zuzulassen, sei nicht erfolgt - anders als in Vereinbarungen mit anderen Städten wie z.B. Amsterdam. Rechtsgrundlage von Ziff. 1 des Bescheids sei Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 5 ZwEWG, § 12 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 und Satz 4 ZeS. Die Klägerin sei Diensteanbieterin nach § 2 Satz 1 Nr. 1, Nr. 2, § 2a Abs. 1 Telemediengesetz - TMG - und unterliege als solche der Auskunftspflicht. Eine Zweckentfremdung liege vor, wenn der Wohnraum mehr als insgesamt acht Wochen im Kalenderjahr für Fremdenbeherbergung genutzt werde, § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 ZeS. Die genannten Tatbestandsvoraussetzungen seien somit im vorliegenden Fall erfüllt. Die angeordnete Auskunftserteilung sei für die Aufgabenerfüllung aus dem ZwEWG und aus der ZeS notwendig. Die Beklagte sei aufgrund der Anonymität der eingestellten Inserate und aufgrund dessen, dass nur ein ungefährer Standort angezeigt werde, nicht in der Lage, die Einhaltung von ZwEWG und ZeS zu überwachen, insbesondere, die zweckentfremdeten Wohneinheiten örtlich zu bestimmen. Weitere Ermittlungen, bspw. Recherchen in der Einwohnermeldedatei, seien nicht möglich. Das Auskunftsersuchen erstrecke sich nur auf ein Mindestmaß an angeforderten Daten. Es beschränke sich darauf, dass die benötigten Daten nur für die möglicherweise illegale Zweckentfremdung übermittelt werden sollten. Illegal seien Vermietungen der ganzen Wohnung über acht Wochen im Jahr, sofern eine gewerbliche Nutzung für diese Wohnung nicht baurechtlich genehmigt sei; Letzteres könne allerdings erst „im Einzelfall“ geklärt werden. Genehmigungsfrei mitgenutzte Wohneinheiten mit einer Wohnnutzung von über 50% und Angebote von bis zu acht Wochen im Jahr würden nicht abgefragt. Eine Zusammenstellung der Daten sei der Klägerin technisch möglich und umsetzbar, da alle geforderten Daten zur Einstellung eines Inserates benötigt würden. Andere Anbieter seien der Aufforderung schon nachgekommen. Es liege kein milderes Mittel vor. Die Beklagte habe keine andere Möglichkeit, die notwendigen Daten zu erlangen. Die Anordnung sei auch verhältnismäßig im engeren Sinn. Die Verpflichtung der Beklagten, Wohnraum zu sichern, überwiege das Gewinnstreben Einzelner als auch des Plattformbetreibers im Rahmen erhaltener Provisionen für jede einzelne Buchung. Dem Schutzgut Wohnraum werde immer größere Bedeutung beigemessen, was sich auch an der Anpassung des Bußgeldrahmens zeige. Die Verknappung von Wohnraum habe gravierende sozialpolitische Folgen. Auch wenn die geschätzten bis zu 1.000 zweckfremd genutzten Wohnungen nicht 1:1 mit registrierten Wohnungssuchenden belegt würden, entlaste diese Anzahl den Wohnungsmarkt in seiner Gesamtheit. Der Datenschutz der Nutzer habe demgegenüber zurückzustehen; die Klägerin könne ihre Datenschutzinformationen und die einschlägigen Einwilligungserklärungen anpassen oder die Angebotsmöglichkeit auf den zweckentfremdungsrechtlich zulässigen Rahmen beschränken. Etwaige irische Regelungen oder einschlägige EU-Richtlinien stünden nicht über dem ZwEWG oder der ZeS. Der auf dieser Grundlage bestehende Auskunftsanspruch stehe nicht unter dem Vorbehalt einer richterlichen Bestätigung in Irland. Eine Ausfertigung des Bescheids in englischer Sprache habe nicht erfolgen müssen, Art. 23 Abs. 1 BayVwVfG. Die fehlende Auskunft durch den Diensteanbieter erfülle den objektiven Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit. Die Zwangsgeldandrohung, Ziff. 2, stütze sich auf Art. 29, 31 und 36 VwZVG. Das gesetzlich normierte Zwangsgeld betrage zwar nur zwischen 15,- EUR und 50.000,- EUR, es könne aber überschritten werden, Art. 31 Abs. 1 Satz 3 VwZVG. Die Klägerin sei ein wirtschaftlich finanzstarkes Unternehmen mit hohem Gewinn. Ein über den gesetzlich normierten Rahmen angedrohtes Zwangsgeld sei erforderlich und gerechtfertigt, da ein Zwangsgeld von 50.000,- EUR für die Klägerin nur von untergeordneter wirtschaftlicher Bedeutung wäre und zur Durchsetzung der behördlichen Anordnung keinen adäquaten Druck ausübe. Es betrage außerdem, umgelegt auf die geschätzt bis zu 1.000 Unterkünfte, nur 50,- EUR pro Wohneinheit. Das wirtschaftliche Interesse werde Folgendermaßen geschätzt: 1.000 Wohnungen x 200 Übernachtungen p.a. x 100,- EUR, daraus 3% Vermittlungsgebühr = 600.000,- EUR; damit sei ein Zwangsgeld i.H.v. 50% = 300.000,- EUR angemessen. Es bestehe ein effizient zu gestaltender Vollzugsdruck. Die in Ziff. 2 gesetzte Frist sei zudem angemessen; es lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Daten nicht in diesem Zeitraum beigebracht werden könnten.

Das Adressfeld des Bescheids weist Folgendes aus:

Einschreiben/Rückschein

A. Ireland UC […]

… D., Ireland

Der Verwaltungsvorgang enthält einen gelben „Zustellnachweis für Einschreiben“. Unter der Rubrik „Einlieferungsbeleg“ findet sich als Datum der 3. August 2018 und eine sog. Identnummer der Post (Bl. 57f. d. BA). Der rosafarbene Rückschein (Bl. 57 d. BA) trägt keinen Poststempel.

Die Bevollmächtigten der Klägerin haben mit Schriftsatz vom 10. September 2018, bei Gericht eingegangen am 12. September 2018, Klage erhoben. Sie beantragen,

den Bescheid aufzuheben.

Mit Klagebegründungen vom 16. Oktober 2018 und vom 23. November 2018 wird ausgeführt: Der Bescheid habe die Klägerin nicht vor dem 15. August 2018 erreicht. Die Identnummer beweise, dass die Sendung Irland erst am 14. August 2018 erreicht habe; die Klage sei daher nicht verfristet. Der Bescheid sei bereits formell rechtswidrig, wenn nicht sogar nichtig. Die Beklagte sei insbesondere für die angeordnete Vollstreckungshandlung nicht zuständig; ihr fehlten die örtliche Zuständigkeit und die Kompetenz, Vollstreckungshandlungen außerhalb der Grenzen des Stadtgebiets anzuordnen. Aus diesem Grund sei der Verwaltungsakt wohl bereits nichtig, Art. 44 Abs. 1 BayVwVfG. Der Bescheid mit der nach Art. 36 Abs. 7 VwZVG zuzustellenden Zwangsgeldandrohung sei, soweit ersichtlich, nicht förmlich zugestellt worden. Selbst wenn eine Versendung durch Einschreiben mit Rückschein erfolgt sei, sei dies keine wirksame Zustellungsform. Anders als Art. 14 Abs. 1 Nr. 1 VwZVG fordere, sei die Zustellung - als Hoheitsakt - durch die Post völkerrechtlich nicht zulässig. Irland habe das Europäische Übereinkommen über die Zustellung von Schriftstücken in Verwaltungssachen im Ausland nicht ratifiziert und damit auch nicht zugestimmt. Die Bundesrepublik Deutschland habe zudem Einschränkungen vorgenommen, auf die sich nach dem völkerrechtlichen Grundsatz der Gegenseitigkeit auch Irland berufen könne. Wenn im Steuerrecht von einer Tolerierung einer Zustellpraxis ausgegangen werde, so könne dies nicht für andere Verwaltungs- und insbesondere Vollstreckungsakte gelten. Ein fehlender Protest gegen Zustellungen in Zivilsachen - dort bestehe im Übrigen eine europäische Verordnung - sei nicht analogiefähig. Der Verfahrensfehler verletze auch subjektive Rechte der Klägerin, da die staatliche Souveränität Irlands zugleich auch den eigenen Bürger vor fremden Hoheitsakten schütze. Die Zustellmängel seien auch nicht heilbar, da die Klägerin die rechtswidrige Zustellung sehenden Auges billigend in Kauf genommen habe; die Auslandszustellung sei zustimmungspflichtig und nicht zu fingieren, da sie bspw. an Bedingungen geknüpft werden könne. Der Bescheid sei jedenfalls nicht am 3. August 2018 zugestellt worden. Die Grundverfügung sei auch materiell rechtswidrig. Es mangele bereits an einer Rechtsgrundlage, da Art. 3 Abs. 1 Satz 5 ZwEWG, § 12 Abs. 1 Satz 4 ZeS jedenfalls in der Auslegung durch die Beklagte gegen Grundrechte des Grundgesetzes - GG - und der Europäischen Grundrechtecharte - EU-GR-Charta - verstießen. Staatliche Rechtsvorschriften, die Unternehmen zur Herausgabe personenbezogener Daten Dritter verpflichteten, beinhalteten einen nicht gerechtfertigten Eingriff in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung, Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG, und in die Berufsfreiheit des betreffenden Unternehmens, Art. 12 Abs. 1 GG, sowie in Art. 7 und 8 EU-GR-Charta. Die Fassung sei nicht bereichsspezifisch, nicht präzise und nicht normenklar. Auf Seite der Kunden der Klägerin bestehe die berechtigte Erwartung und rechtlich sanktionierte Pflicht zum Schutz der personenbezogenen Daten vor der Herausgabe an Dritte. Ein intaktes Vertrauensverhältnis zu den Kunden sei Basis der unternehmerischen Tätigkeit. Der Bescheid enthalte keine echte, jedenfalls aber keine angemessene Abwägung der widerstreitenden Interessen. Die Behörde frage weit im Vorfeld eines hinreichenden Tatverdachts eine Vielzahl an Nutzerdaten ab, was bereits nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts unzulässig sei. Der Bescheid lege kein rechtswidriges Verhalten der von der Anfrage betroffenen Nutzer dar. Aus der Tatsache der mehr als achtwöchigen Vermietung der ganzen Unterkunft könne nicht auf ein rechtswidriges Handeln geschlossen werden. Es seien auch alle Gewerberaumvermietungen und alle Räume, für die Ersatzwohnraum geschaffen worden sei oder die auf anderer Basis mit Genehmigung mehr als acht Wochen vermietet werden könnten, tangiert. Die betroffenen Nutzer hätten darin nicht eingewilligt. Die Beklagte sei hierauf auch nicht angewiesen, da andere Möglichkeiten bestünden, bspw. Registrierungs- und Veröffentlichungspflichten von Registrierungsnummern, um eine direkte Rückverfolgbarkeit der Anbieter sicherzustellen. Auch sei die Rechtsgrundlage nicht anwendbar, da sie unter Verletzung der Notifizierungspflicht nach Art. 5 Abs. 1 RL 2015/1535/EU erlassen worden sei. Selbst wenn die Rechtsgrundlage angewendet werden dürfe, gebe sie der Beklagten keine Ermächtigung für ein Auskunftsverlangen gegenüber einem im Ausland ansässigen Betroffenen. Das bayerische Recht ende an der Grenze des Freistaates Bayern bzw. an der Stadtgrenze. Ferner sei die Grundverfügung nichtig gemäß Art. 44 Abs. 2 Nr. 5 BayVwVfG, jedenfalls aber rechtswidrig, weil sie von der Klägerin eine Handlung verlange, die gegen Datenschutzrecht verstoße. Eine Rechtsgrundlage für die angeordnete Verarbeitung durch die Klägerin bestehe nicht: Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 lit. c Datenschutzgrundverordnung - DS-GVO - greife nicht, da die Klägerin nur dem irischen Recht unterliege, aus Art. 6 Abs. 3 DS-GVO aber folge, dass rechtliche Verpflichtungen in anderen Mitgliedstaaten nicht beachtlich seien. Weiter seien Art. 3 Abs. 1 Satz 1, 5 ZwEWG, § 12 Abs. 1 Satz 1, 4 ZeS auch nicht spezifisch i.S.v. Art. 6 Abs. 2, Abs. 3 Satz 2 DS-GVO und würden dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit nicht gerecht. Es sei anhand der Rechtsgrundlage nicht ersichtlich, dass neben wohnungsbezogenen Daten auch personenbezogene Daten verarbeitet werden dürften. Auch fehle es an einer Bezugnahme auf die DS-GVO. Art. 3 Abs. 1 Satz 5 ZwEWG verletze neben § 7 Abs. 2 TMG auch § 14 Abs. 2 TMG. Weder gehöre die Beklagte zum Kreis der zulässigen Bedarfsträger noch sei der Zweck der Auskunft von § 14 Abs. 2 TMG gedeckt. Zwecke der Strafverfolgung lägen bei reinen Ordnungswidrigkeiten nicht vor, die Beklagte sei im Übrigen nicht Polizeibehörde und es bestehe keine hinreichende Gefahr einer Ordnungswidrigkeit. § 14 Abs. 2, § 15 Abs. 5 Satz 4 TMG seien zudem abschließendes Bundesrecht, sie regelten abschließend Rechtsgrundlagen im datenschutzrechtlichen Sinn für eine Übermittlung von Bestands- und Nutzungsdaten. Auch sei das Herkunftslandprinzip, § 3 Abs. 2 TMG, nicht beachtet worden. Die Beklagte könne keine Datenflüsse aus dem Ausland anordnen und die Klägerin dürfe nicht strengeren Vorgaben unterworfen werden als im Herkunftsland gälten. Soweit die von der Beklagten herangezogene Rechtsgrundlage über das im Sitzstaat geltende Recht hinausgehe, sei diese Regelung nicht anwendbar, sie werde durch vorrangiges Bundesrecht, § 3 Abs. 2 TMG, modifiziert bzw. in richtlinienkonformer Auslegung verdrängt bzw. nach Art. 31 GG gebrochen. § 3 Abs. 5 TMG greife nicht ein, in richtlinienkonformer Auslegung seien damit nur existenzbedrohende bzw. ernsthafte und schwerwiegende Beeinträchtigungen der benannten Schutzziele gemeint. Wolle ein Mitgliedstaat im Einzelfall von der Ausnahme Gebrauch machen, müsse zudem das in § 3 Abs. 5 Satz 2 TMG vorgesehene Notifizierungsverfahren durchlaufen werden. Die Vollstreckungsmaßnahmen schließlich seien ebenfalls materiell rechtswidrig, allein aufgrund der Rechtswidrigkeit des Grundverwaltungsakts und im Übrigen deswegen, weil der Beklagten hoheitliche Regelungen jenseits ihres Kompetenzbereichs verboten seien. Die Zwangsgeldandrohung stelle eine Maßnahme in der Verwaltungsvollstreckung dar. Die Beklagte handele ultra vires. Mangels wirksamer Zustellung des Grundbescheids fehle es bereits an einem wirksamen Grundverwaltungsakt als Vollstreckungsvoraussetzung. Die Zwangsgeldhöhe sei unverhältnismäßig, genau wie die Androhung in deutscher Sprache.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte gehe davon aus, dass die Klage aufgrund wirksamer Zustellung des Bescheids am 3. August 2018 bereits verfristet sei. Der Vortrag zur Unzuständigkeit der Beklagten betreffe die Vollstreckung des angefochtenen Bescheids, welche bislang aber weder erfolgt noch streitgegenständlich sei. Für die Zwangsgeldandrohung besitze die Beklagte die notwendige Kompetenz. Die Zustellung durch Einschreiben/Rückschein verstoße nicht gegen Völkerrecht. Nach einer Auskunft des Auswärtigen Amtes für den Bereich des Zivilrechts habe Irland der direkten postalischen Zustellung nicht widersprochen, was analog auch für die verwaltungsrechtliche Zustellpraxis gelte. Der Bescheid sei deshalb schon am 3. August 2018 wirksam zugestellt worden. Selbst bei anderer Ansicht sei Heilung nach Art. 9 VwZVG eingetreten. Amtssprache sei Deutsch, weswegen die Klägerin, die mit ihrem Angebot in Deutschland auftrete, einen in deutscher Sprache abgefassten Bescheid akzeptieren müsse. Die Rechtsgrundlage, Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 5 ZwEWG, § 12 Abs. 1 Satz 1, Satz 4 ZeS, verstoße auch nicht gegen Grundrechte. Sie sei insbesondere hinreichend bestimmt und etwaige Eingriffe aufgrund des Schutzes vor einer Verringerung des Wohnraumbestandes mit einhergehender Wohnungsnot (Schutzgut: Wohnraumversorgung) gerechtfertigt. Der Eingriff sei auch verhältnismäßig. Die langjährige Vollzugspraxis habe seine Notwendigkeit gezeigt. Es werde nach Auskunftserteilung nicht weiter gegen den Diensteanbieter, sondern gegen die Zweckentfremder vorgegangen. Die abgefragten Parameter begründeten einen erheblichen Anfangsverdacht der Zweckentfremdung und schonten die Nutzer der Wohneinheiten, da keine Kontaktaufnahme zur Prüfung notwendig sei. Bei Vorliegen einer Gewerbefläche, eines Negativattestes oder einer Zweckentfremdungsgenehmigung würden die Ermittlungen sofort eingestellt und die Daten entsprechend DS-GVO gelöscht. Die Auskunftsansprüche seien Teil des unternehmerischen Risikos der globalen Vermittlungstätigkeit der Klägerin. Durch den Verweis im Internetauftritt darauf, dass die Einhaltung der jeweiligen rechtlichen Vorgaben zwingend sei, seien die Nutzer auch entsprechend informiert. Ein etwaiger Eingriff in Art. 56 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union - AEUV - sei jedenfalls nach Art. 62 AEUV i.V.m. Art. 52 Abs. 1 AEUV gerechtfertigt. Eine Notifizierungspflicht nach Art. 5 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 lit. f RL 2015/1535/EU bestehe nicht. Der Auskunftsanspruch enthalte schon keine Regelung über den Zugang oder den Betrieb eines Dienstes der Informationsgesellschaft. Den Vorschriften der ZeS und des ZwEWG komme auch Auslandsgeltung zu. Anknüpfungspunkt sei der Ort des Angebots der Vermittlertätigkeit. Es gehe nur um die Herausgabe von Daten bezüglich in München angebotener Wohneinheiten. Datenschutzrechtliche Bedenken bestünden nicht. Inwieweit irisches Datenschutzrecht betroffen sei, könne die Beklagte nicht beurteilen, die diesbezügliche Prüfung und die Lösung etwaiger Konflikte oblägen der Klägerin. Die nach Art. 6 Abs. 3 DS-GVO erforderliche Rechtsgrundlage sei jedenfalls mit Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 5 ZwEWG, § 12 Abs. 1 Satz 1, Satz 4 ZeS gegeben, die auch eine Verpflichtung i.S.d. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 lit. c DS-GVO begründeten. Die Formulierung von ZeS und ZwEWG genügten auch dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit, bereits der Wortlaut mache klar, dass neben wohnungsbezogenen Daten auch personenbezogene Daten gemeint und erforderlich seien. Eine Aufzählung in Art. 39b des Bayerischen Datenschutzgesetzes - BayDSG - sei nicht zwingend vorgeschrieben. § 14 Abs. 2 TMG sei beachtet worden. Die Beklagte sei als Sicherheitsbehörde eine Polizeibehörde in diesem Sinne, die abzuwehrende Gefahr ein Verstoß gegen die Rechtsordnung, konkret gegen die Vorschriften der ZeS/des ZwEWG. Die von der Klägerin angesprochene anderweitige Verwaltungspraxis - Identifikation der Ferienwohnungsanbieter mittels Vergabe und Kontrolle von Registrierungsnummern - stelle keine ebenso effektive Alternative zum Auskunftsersuchen dar, da weder die Pflichtangabe der Registrierungsnummer noch die Authentizität derselben von der Klägerin überprüft würden. Verstöße blieben nach Erfahrungen anderer Kommunen ohne Einfluss auf das Angebot beim Vermittler.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf die Gerichtssowie die beigezogene Behördenakte, auch im Verfahren M 9 S 18.4571; insbesondere wird verwiesen auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 12. Dezember 2018.

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

Die Klage ist zulässig. Sie ist rechtzeitig innerhalb der Frist des § 74 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 VwGO erhoben worden. Eine Abfrage mit der sog. Identnummer der Post ergab eine Erfassung der Sendung in Irland (erst) am 14. August 2018. Die Klage vom 12. September 2018 ist damit nicht verfristet.

Die Klage ist unbegründet.

Sowohl die Auskunftsanordnung, Ziff. 1 des Bescheids, als auch die Zwangsgeldandrohung, Ziff. 2 des Bescheids, sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin daher nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die Auskunftsanordnung, Ziff. 1 des Bescheids, wird insgesamt von einer Rechtsgrundlage getragen (1). Sie ist formell rechtmäßig (2), die Beklagte war für ihren Erlass zuständig (2.a) und das Verfahren ordnungsgemäß (2.b). Die Auskunftsanordnung ist auch materiell rechtmäßig (3). Sie stützt sich auf eine wirksame Rechtsgrundlage (3.a): Diese ist verfassungskonform (3.a.aa), erging nicht unter Verstoß gegen das Notifizierungsgebot aus Art. 5 Abs. 1 RL 2015/1535/EU (3.a.bb.) oder unter Verstoß gegen das Telemediengesetz (3.a.cc.) und ist vereinbar mit den Vorgaben der Datenschutzgrundverordnung (3.a.dd.). Die Rechtsgrundlage wurde auch im Einzelfall korrekt angewendet (3.b): Die Auskunftsanordnung als Einzelfallmaßnahme ist mit der Rechtsgrundlage selbst vereinbar (3.b.aa); sie ist nicht nichtig nach Art. 44 Abs. 2 Nr. 5 BayVwVfG (3.b.bb), entspricht den Vorgaben des Telemediengesetzes (3.b.cc) und verstößt nicht gegen Grundrechte (3.b.dd). Auch die Zwangsgeldandrohung, Ziff. 2 des Bescheids, ist formell und materiell rechtmäßig (4.). Die Beklagte war zuständig für ihren Erlass (4.a), die Zwangsgeldandrohung wurde wirksam in Irland zugestellt (4.b), die Vollstreckungsvoraussetzungen lagen und liegen vor (4.c) und die Zwangsgeldhöhe ist nicht zu beanstanden (4.d).

1. Die Auskunftsanordnung stützt sich auf Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 3 und Satz 5 ZwEWG n.F. i.V.m. § 12 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1, Satz 2, Satz 4 ZeS n.F. Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 3 und Satz 5 ZwEWG lauten:

¹ Die dinglich Verfügungsberechtigten, Besitzer, Verwalter und Vermittler haben der Gemeinde die Auskünfte zu geben und die Unterlagen vorzulegen, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Vorschriften dieses Gesetzes zu überwachen. […] ³ Die Auskunftspflichtigen haben auch Tatsachen zu offenbaren, die geeignet sind, eine Verfolgung wegen einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit herbeizuführen. […] ⁵ Satz 1 gilt auch für Diensteanbieter im Sinne des Telemediengesetzes.

§ 12 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1, Satz 2, Satz 4 ZeS n.F. lauten:

¹ Auf der Grundlage des Art. 3 Satz 1 ZwEWG haben die dinglich Verfügungsberechtigten, Besitzerinnen und Besitzer, Verwalterinnen und Verwalter, Vermittlerinnen und Vermittler der Behörde die Auskünfte zu geben und die Unterlagen vorzulegen, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Vorschriften des Gesetzes und dieser Satzung zu überwachen […]. ² Die Auskunftspflichtigen haben auch Tatsachen zu offenbaren, die geeignet sind, eine Verfolgung wegen einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit herbeizuführen. […] ⁴ Satz 1 gilt auch für Dienstanbieter im Sinne des Telemediengesetzes.

Die Vorschriften können die Verfügung unabhängig vom jeweiligen Inkrafttreten (ZwEWG: 29. Juni 2017, ZeS: 11. Dezember 2017) stützen. Zwar sahen weder Art. 4 Satz 1 ZwEWG a.F. noch § 12 Abs. 1 ZeS a.F. eine Auskunftsverpflichtung von Vermittlern bzw. Diensteanbietern vor. Ein Verstoß gegen den Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes, Art. 20 Abs. 3 GG, ist damit aber nicht verbunden, da die zweckentfremdungsrechtlich zulässige Höchstvermietungsdauer - acht Wochen - auf das Kalenderjahr abstellt; Rechtsänderungen im Laufe des Kalenderjahres, auf deren Basis im Einzelfall Verfügungen ergehen, stellen damit von vorn herein keinen Eingriff in abgeschlossene Sachverhalte dar, weswegen bspw. auch eine Vermietung vom 1. Januar 2017 bis zum 30. März 2017 erfasst ist. Da § 12 Abs. 1 ZeS die Anforderungen des Art. 3 Abs. 1 ZwEWG wortgleich wiedergibt, konzentrieren sich die Ausführungen im Folgenden in der Regel auf Art. 3 Abs. 1 ZwEWG als formelles Gesetz.

2. Die Auskunftsanordnung ist formell rechtmäßig. Die Beklagte war für ihren Erlass zuständig, das Verfahren ordnungsgemäß.

a) Die Beklagte war zuständig für den Erlass der Auskunftsanordnung nach Art. 3 Abs. 1 Satz 1 ZwEWG, Art. 3 Abs. 1 Nr. 1 BayVwVfG. Das Auskunftsersuchen soll nach Art. 3 Abs. 1 Satz 1 ZwEWG „die Einhaltung der Vorschriften dieses Gesetzes“ sicherstellen. Das ZwEWG dient der Verhinderung der Zweckentfremdung von Wohnraum im Stadtgebiet der Beklagten, Art. 1 Satz 1 und Satz 2 ZwEWG, § 1 Abs. 1 ZeS. Mit der auf „Unterkünfte in München“ bezogenen Auskunftsanordnung ist demnach ein zuständigkeitsbegründender Anknüpfungspunkt, nämlich ein Bezug zu einzelnen, im Stadtgebiet gelegenen Wohneinheiten und damit zu unbeweglichem Vermögen, Art. 3 Abs. 1 Nr. 1 BayVwVfG, hergestellt, womit auch die entsprechende Vermittlertätigkeit Anordnungen der Beklagten unterworfen werden kann (ebenso VG Berlin, U.v. 14.3.2018 - 6 K 676.17 - juris; B.v. 20.7.2017 - 6 L 162.17 - juris; vgl. für die gerichtliche Zuständigkeit auch VG München, B.v. 15.12.2017 - M 9 X 17.5450 - juris). Dies folgt weiter auch aus Art. 3 Abs. 1 Satz 5 ZwEWG, § 3 Abs. 5 Nr. 1 TMG, denn die Diensteanbieter und damit die Plattformbetreiber sind unabhängig von ihrem Sitz den Einschränkungen des innerstaatlichen Rechts unterworfen, § 3 Abs. 2 Satz 2, Abs. 5 TMG (s.u. zu den Voraussetzungen).

b) Das Verfahren war ordnungsgemäß.

Die Klägerin wurde unter dem 14. Mai 2018 angehört, Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG, und reagierte hierauf mit Schreiben vom 19. Juni 2018 (Bl. 10 d. BA).

Die Auskunftsanordnung wurde auch ordnungsgemäß bekanntgegeben, Art. 41 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG. Sie ist nicht zwingend zuzustellen, unabhängig von ihrer Verbindung mit der Zwangsgeldandrohung, Ziff. 2 des Bescheids, vgl. Art. 36 Abs. 7 Satz 2 VwZVG. Die einfache Bekanntgabe von Verwaltungsakten im Ausland ist unabhängig von der Zustimmung des betreffenden Staats völkerrechtlich zulässig, weil die deutsche Behörde nicht selbst im Ausland tätig wird. Vielmehr werden lediglich an die Tatsache, dass ein Verwaltungsakt im Ausland zugeht, im Inland die Rechtsfolgen der Art. 41, 43 BayVwVfG geknüpft; das Territorialprinzip wird dadurch nicht verletzt (Stelkens u.a., VwVfG, Stand: 9. Aufl. 2018, VwVfG § 41 Rn. 218; nach Engelhardt u.a., VwVG, Stand: 11. Auflage 2017, § 8 Rn. 1, gilt dies auch für alle Postzustellungen).

3. Die Auskunftsanordnung ist materiell rechtmäßig.

a) Ihre Rechtsgrundlage, Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 3, Satz 5 ZwEWG, ist wirksam.

Diesbezüglich wird zunächst auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts Berlin (U.v. 14.3.2018 - 6 K 676.17 - juris; B.v. 20.7.2017 - 6 L 162.17 - juris) zur Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG und mit der RL 2000/31/EG bzw. mit dem zu ihrer Umsetzung ergangenen Telemediengesetz Bezug genommen; die Kammer macht sich die dortigen Erwägungen zu eigen. Der Gesetzeswortlaut des Berliner Gesetzes über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (Zweckentfremdungsverbot-Gesetz - ZwVbG -) ist insoweit identisch, als nicht die dort im Einzelnen aufgeführten herauszugebenden Daten betroffen sind (Art. 1 Abs. 1 ZwVbG a.E., vor der Aufzählung: „soweit dies zur Erfüllung der Aufgaben nach diesem Gesetz erforderlich ist“).

Darüber hinaus gilt Folgendes:

aa) Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 3, Satz 5 ZwEWG sind verfassungskonform.

Insbesondere verstößt die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe nicht gegen das aus Art. 20 Abs. 3 GG folgende Bestimmtheitsgebot. Der Gesetzgeber hat sich mit den Formulierungen „erforderliche“ Unterlagen und Auskünfte, „um die Einhaltung der Vorschriften dieses Gesetzes zu überwachen“, bewusst und rechtlich zulässig für die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe entschieden, um eine einzelfallbezogene Anwendung der Norm zu ermöglichen. Da nicht jeder regelungsbedürftige Sachverhalt antizipiert werden kann, dient dies der Einzelfallgerechtigkeit und sichert die bis zu einem gewissen Grad zeitlose Abstraktheit des Gesetzes in seiner Anwendungsbreite.

Ein Beurteilungsspielraum ist nicht ersichtlich und müsste ohnehin besonders begründet werden. Die Annahme von Beurteilungsspielräumen ist letztlich nur bei bestimmten Fallgruppen gerechtfertigt - bspw. im Prüfungsrecht -, im Rahmen derer regelmäßig ein besonderer Wissensvorsprung der Behörde besteht, der eine Einschränkung der gerichtlichen Kontrolle rechtfertigt.

Auch Art. 2 Abs. 1 GG steht nicht entgegen. Ein Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung - im Rahmen dessen sich die Klägerin als juristische Person nicht auf Art. 1 Abs. 1 GG berufen kann -, wollte man einen solchen in Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 3, Satz 5 ZwEWG sehen, unterliegt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts der Anforderung, dass festzuschreiben ist, welche staatliche Stelle zur Erfüllung welcher Aufgabe zu der fraglichen Informationserhebung oder -Verarbeitung berechtigt ist (Jarass/Pieroth, GG, Stand: 13. Auflage 2014, Art. 2 Rn. 59). Das ist vorliegend ohne weiteres gegeben. Sowohl die zuständige Stelle - die Beklagte bzw. das für sie handelnde Sozialreferat, Art. 1 Satz 1 ZwEWG, § 2 Abs. 1 ZeS - als auch die Aufgabe - Schutz und Erhalt von Bestandswohnraum, Art. 1 Satz 1, Satz 2 ZwEWG - sind aufgeführt. Das Zitiergebot, Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG, gilt in diesem Kontext nicht, weswegen die Nichterwähnung in Art. 5 ZwEWG unschädlich ist (Sachs u.a., GG, Stand: 8. Aufl. 2018, Art. 2 Rn. 101). Darüber hinaus ist es nicht Sache der Klägerin, anstelle möglicher Betroffener - vorliegend: der Gastgeber als Nutzer der Plattform - etwaige Eingriffe in deren Grundrechtspositionen zu rügen (BVerfG, U.v. 12.3.2003 - 1 BvR 330/96 u. 1 BvR 348/99 - NJW 2003, 1787, 1789; auch B.v. 24.1.2012 - 1 BvR 1299/05 - juris).

Misst man der gesetzlichen Zulassung eines Auskunftsanspruchs berufsregelnde Tendenz bei, so wird die Berufsausübungsfreiheit dadurch jedenfalls verhältnismäßig eingeschränkt, Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG. Berufsausübungsbeschränkungen werden bereits durch jede vernünftige Erwägung des Gemeinwohls legitimiert. Der Schutz und Erhalt von Bestandswohnraum ist demgegenüber gerade in einer Region wie München ein überragendes Gemeinschaftsgut von hohem Stellenwert. Die Rechtsgutbeeinträchtigung durch Zweckentfremdung von Wohneinheiten, deren Identifizierung der Auskunftsanspruch zu dienen bestimmt ist, hat ein hervorgehobenes Gewicht (vgl. zu dieser Anforderung BVerfG, U.v. 2.3.2010 - 1 BvR 256/08 - juris; BGH, B.v. 19.4.2012 - I ZB 80/11 - juris). Die Bedeutung, die der Gesetzgeber dem Schutz von Wohnraum beigemessen hat, zeigt sich u.a. am Bußgeldrahmen des Art. 4 Satz 1 ZwEWG (bis zu fünfhunderttausend Euro). Dem regulären Wohnungsmarkt werden durch zweckfremde Nutzungen eine Vielzahl an Wohneinheiten in Gänze und auf Dauer entzogen. Die Auskunftspflicht ist geeignet, erforderlich und angemessen, um hierauf zu reagieren.

Die Tatbestandsmerkmale von Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 3 ZwEWG stellen bereits nach dem Wortlaut Ausformungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, Art. 20 Abs. 3 GG, dar. Mit den Umschreibungen fordert Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 3 ZwEWG das Vorliegen hinreichender Anhaltspunkte für eine Zweckentfremdung („um die Einhaltung zu überwachen“), eine anlasslose Erhebung wird dadurch gerade nicht legitimiert. Durch die Formulierung und durch darauf fußende entsprechende Suchparameter der einzelnen Auskunftsanordnung ist sichergestellt, dass eine Auskunft nicht ins Blaue hinein eingeholt wird, sondern nur aufgrund eines hinreichenden Anfangsverdachts (dazu BVerfG, U.v. 2.3.2010 - 1 BvR 256/08 - juris; BGH, B.v. 19.4.2012 - I ZB 80/11 - juris). Weiter wird auch eine inhaltliche Einschränkung dergestalt vorgenommen, dass nicht umfangreiches Material, sondern nur die zur Identifizierung des Wohnraums und der Gastgeber notwendigen Basisdaten angefordert werden dürfen („erforderliche Unterlagen/Auskünfte“). Die Regelung fand sich so schon in Art. 30 Abs. 1 LStVG i.d.F. vom 1.1.2005 und in Art. 4 Satz 1 ZwEWG a.F. und blieb zu Recht unbeanstandet (z.B. BayVGH, B.v. 9.11.2010 - 12 CS 10.2508 - juris; VG München, U.v. 29.7.2015 - M 9 K 14.5596 - juris). Sie ist Ausdruck einer gesteigerten Mitwirkungsobliegenheit, Art. 26 Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG, und rechtfertigt sich daraus, dass die Frage, wie eine Wohnung genutzt wird, ausschließlich die Sphäre des Gastgebers betrifft; ist ein solcher nicht direkt ermittelbar, darf der Gesetzgeber Möglichkeiten schaffen, die notwendigen Informationen auf anderen Wegen - Art. 3 Abs. 1 Satz 5 ZwEWG - zu erhalten. Eine Registrierungspflicht der Gastgeber würde sich nicht an die Klägerin selbst richten; sie ist damit von vorn herein kein geeigneter Vergleichsmaßstab im Rahmen der Grundrechtsprüfung. Sie würde auch kein ebenso geeignetes Mittel wie die Auskunft des Diensteanbieters darstellen. Die Erfahrungen anderer Behörden, auf die die Beklagte ausführlich hingewiesen hat, zeigen, dass eine derartige Registrierungspflicht nicht gleich geeignet ist, die Zweckentfremdung von Wohnraum zu bekämpfen, da viele Gastgeber entweder keine Registrierungsnummer beantragen oder falsche Registrierungsnummern auf der Plattform der Klägerin angeben. Eine Beschränkung der klägerischen Dienstleistung selbst, bspw. durch Limitierung der Angebotsmöglichkeit, würde weiter einen ungleich größeren Eingriff in ihre Berufsfreiheit bedeuten.

bb) Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 3, Satz 5 ZwEWG ergingen nicht unter Verstoß gegen Art. 5 Abs. 1 RL 2015/1535/EU (i.F.: Notifizierungsrichtlinie).

Art. 5 Abs. 1 Notifizierungsrichtlinie lautet auszugsweise wie folgt:

„Vorbehaltlich des Artikels 7 übermitteln die Mitgliedstaaten der Kommission unverzüglich jeden Entwurf einer technischen Vorschrift, sofern es sich nicht um eine vollständige Übertragung einer internationalen oder europäischen Norm handelt; in diesem Fall reicht die Mitteilung aus, um welche Norm es sich handelt. Sie unterrichten die Kommission gleichzeitig in einer Mitteilung über die Gründe, die die Festlegung einer derartigen technischen Vorschrift erforderlich machen, es sei denn, die Gründe gehen bereits aus dem Entwurf hervor.“

Die Notifizierungsrichtlinie gilt zwar nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH, U.v. 4.2.2016 - Strafverfahren gegen Sebat Ince, C-336/14 - juris) auch für Landesvorschriften und würde bei Missachtung der enthaltenen Gebote zur Unanwendbarkeit derselben führen. Auch dürfte der interne Anwendungsbereich der Richtlinie eröffnet sein. Art. 1 Abs. 3 Notifizierungsrichtlinie greift nicht, da keine Angelegenheiten betroffen sind, die einer Regelung der Union im Bereich der Telekommunikationsdienste nach RL 2002/ 21/EG unterliegen.

Allerdings stellen Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 3, Satz 5 ZwEWG bereits keine „Vorschriften betreffend Dienste“ dar. Eine Vorschrift betreffend Dienste, Art. 1 Abs. 1 lit. b und e Notifizierungsrichtlinie, ist als technische Vorschrift i.S.d. Art. 1 Abs. 1 lit. f Notifizierungsrichtlinie demnach eine allgemein gehaltene Vorschrift über den Zugang zu den Aktivitäten der Dienste und über deren Betreibung, insbesondere Bestimmungen über den Erbringer von Diensten, die Dienste und den Empfänger von Diensten, unter Ausschluss von Regelungen, die nicht speziell auf die unter dieser Nummer definierten Dienste abzielen.

Im Sinne dieser Definition gilt eine Vorschrift als speziell auf Dienste der Informationsgesellschaft abzielend, wenn sie nach ihrer Begründung und ihrem Wortlaut insgesamt oder in Form einzelner Bestimmungen ausdrücklich und gezielt auf die Regelung dieser Dienste abstellt (Nr. i) und ist eine Vorschrift nicht als speziell auf die Dienste der Informationsgesellschaft abzielend zu betrachten, wenn sie sich lediglich indirekt oder im Sinne eines Nebeneffekts auf diese Dienste auswirkt (ii).

Da sich die Verpflichtung, auf Anforderung Nutzerdaten herauszugeben, nur bestenfalls indirekt bzw. im Sinne eines Nebeneffekts auf den Dienst auswirkt, liegt keine Vorschrift betreffend Dienste in diesem Sinne vor. Diese Verpflichtung regelt nicht unmittelbar den Betrieb des Dienstes und betrifft weder den Zugang zu den Diensten noch enthält sie Bestimmungen über den Erbringer, über die Dienste oder über den Empfänger von Diensten. „Dienst“ ist nach Art. 1 Abs. 1 lit. b Notifizierungsrichtlinie eine Dienstleistung der Informationsgesellschaft, d.h. jede in der Regel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz und auf individuellen Abruf eines Empfängers erbrachte Dienstleistung.

Die Dienstleistung des klägerischen Portals besteht aber nur darin, dass Nutzer Wohnungen uneingeschränkt anbieten und/oder buchen und dafür ihre Daten eingeben können, um Gastgeber und Interessent zusammenzubringen. Auf nichts davon wirkt sich die Verpflichtung des Betreibers aus, auf Anforderung bereits eingegebene Nutzerdaten ihrer Gastgeber zur Verfügung zu stellen.

Nach Art. 1 Abs. 1 lit. e Nr. i Notifizierungsrichtlinie wäre eine Vorschrift, die speziell auf Dienste der Informationsgesellschaft abzielt, bspw. dann gegeben, wenn die Beklagte der Klägerin inhaltliche Vorgaben zu den Angebotsmöglichkeiten machen wollte, z.B. eine Verpflichtung aussprechen würde, nur mehr bestimmte Bereitstellungen und Buchungen zuzulassen („Buchungsinteressenten aus Herkunftsland X dürfen nicht mehr buchen“ oder „Buchungsmöglichkeiten sind auf maximal acht Wochen im Kalenderjahr zu begrenzen“).

cc) Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 3, Satz 5 ZwEWG verletzen auch nicht die Vorgaben des in Umsetzung der RL 2000/31/EG (i.F.: E-Commerce-Richtlinie) ergangenen Telemediengesetzes.

§ 12 Abs. 2 TMG regelt, dass der Diensteanbieter für die Bereitstellung von Telemedien erhobene personenbezogene Daten für andere Zwecke nur verwenden [darf], soweit dieses Gesetz oder eine andere Rechtsvorschrift, die sich ausdrücklich auf Telemedien bezieht, es erlaubt oder der Nutzer eingewilligt hat.

Durch den Verweis in Art. 3 Abs. 1 Satz 5 ZwEWG ist dem Genüge getan (vgl. auch VG Berlin, a.a.O.).

Wollte man eine Einschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs von Telemedien in der Ermächtigungsgrundlage des Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 3 ZwEWG erblicken - was nicht der Fall ist, da weder das Angebot noch die Erbringung der Telemedien dadurch eingeschränkt werden -, wäre das trotz Sitzes der Klägerin in Irland möglich, vgl. § 3 Abs. 2 Satz 2, Abs. 5 TMG.

§ 3 Abs. 2 TMG lautet:

¹ Der freie Dienstleistungsverkehr von Telemedien, die in der Bundesrepublik Deutschland von Diensteanbietern geschäftsmäßig angeboten oder erbracht werden, die in einem anderen Staat innerhalb des Geltungsbereichs der RL 2000/31/EG und 89/552/EWG niedergelassen sind, wird nicht eingeschränkt. ² Absatz 5 bleibt unberührt.

§ 3 Abs. 5 TMG lautet:

¹ Das Angebot und die Erbringung von Telemedien durch einen Diensteanbieter, der in einem anderen Staat im Geltungsbereich der RL 2000/31/EG oder 89/552/EWG niedergelassen ist, unterliegen abweichend von Absatz 2 den Einschränkungen des innerstaatlichen Rechts, soweit dieses dem Schutz

• 1.der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, insbesondere im Hinblick auf die Verhütung, Ermittlung, Aufklärung, Verfolgung und Vollstreckung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten, einschließlich des Jugendschutzes und der Bekämpfung der Hetze aus Gründen der Rasse, des Geschlechts, des Glaubens oder der Nationalität sowie von Verletzungen der Menschenwürde einzelner Personen sowie die Wahrung nationaler Sicherheits- und Verteidigungsinteressen,

• 2.der öffentlichen Gesundheit,

• 3.der Interessen der Verbraucher, einschließlich des Schutzes von Anlegern, vor Beeinträchtigungen oder ernsthaften und schwerwiegenden Gefahren dient und die auf der Grundlage des innerstaatlichen Rechts in Betracht kommenden Maßnahmen in einem angemessenen Verhältnis zu diesen Schutzzielen stehen. ² Für das Verfahren zur Einleitung von Maßnahmen nach Satz 1 - mit Ausnahme von gerichtlichen Verfahren einschließlich etwaiger Vorverfahren und der Verfolgung von Straftaten einschließlich der Strafvollstreckung und von Ordnungswidrigkeiten - sehen Artikel 3 Abs. 4 und 5 der RL 2000/31/EG sowie Artikel 2a Absatz 4 und 5 der RL 89/552/EWG Konsultations- und Informationspflichten vor.

Die mit § 3 Abs. 5 TMG statuierte Ausnahme vom sog. Herkunftslandprinzip, § 3 Abs. 2 TMG, greift vorliegend ein. Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 3, Satz 5 ZwEWG dienen dem Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, insbesondere im Hinblick auf die Verhütung, Ermittlung, Aufklärung, Verfolgung und Vollstreckung von Ordnungswidrigkeiten, vgl. Art. 4 Satz 1 ZwEWG. Eine Beeinträchtigung der Rechtsordnung ist in der Zweckentfremdung von Bestandswohnraum zu sehen. Ein Auskunftsverlangen als die nach § 3 Abs. 5 Satz 1 TMG im konkreten Fall „in Betracht kommende Maßnahme“ (BeckOK InfoMedienR/Weller, TMG, Stand: 21. Ed. 1.2.2016, § 3 Rn. 32; Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, TMG, Stand: 3. Aufl. 2015, § 3 Rn. 22) steht auch in dem europarechtlich geforderten, angemessenen Verhältnis zum Schutzzweck, hier: zum Schutz des Bestandswohnraums. Die Konsultations- und Informationspflichten aus § 3 Abs. 5 Satz 2 TMG, die im Übrigen nur die Bundesrepublik Deutschland treffen, greifen nicht, da hiervon eine Ausnahme u.a. für dringliche behördliche Maßnahmen zur Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten besteht (siehe bspw. auch BeckOK InfoMedienR/Weller, TMG, Stand: 21. Ed. 1.2.2016, § 3 Rn. 34). Dass die Ermittlungen der Beklagten dringlich sind, begründet der Bescheid ausführlich mit Verweis auf den angespannten Münchner Wohnungsmarkt und mit dem Nachweis der Buchungszahlen auf dem Portal der Klägerin allein für den Monat März (2018).

Irrelevant ist, ob der deutsche Gesetzgeber, wie die Klägerin moniert, die Vorgaben der Richtlinie verschärft/anders als der Sitzmitgliedstaat Irland umgesetzt hat - dort sei von Art. 15 Abs. 2 E-Commerce-Richtlinie kein Gebrauch gemacht worden -, da sich das TMG jedenfalls im Rahmen des Umsetzungsspielraums der Richtlinie bewegt. Der Grundsatz, dass der Diensteanbieter im Aufnahmemitgliedstaat keinen strengeren Regelungen unterworfen werden darf als im Sitzmitgliedstaat, steht unter dem Vorbehalt, dass die in Art. 3 Abs. 4 RL E-Commerce-Richtlinie vorgesehene Ausnahmemöglichkeit nicht eingreift (EuGH, U.v. 25.10.2011 - eDate Advertising, C-509/09 und C-161/10 - juris). Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 3, Satz 5 ZwEWG ist weiter gerade einschränkendes innerstaatliches Recht i.S.d. § 3 Abs. 5 TMG und wird deshalb nicht etwa von § 3 Abs. 2 TMG - als Landesrecht und durch Bundesrecht - gemäß Art. 31 GG „gebrochen“. Eine (weitere) Pflicht zu einer richtlinienkonformen Auslegung der deutschen Ausnahmeregelung des § 3 Abs. 5 TMG ist nach dem Wortlaut von Art. 3 E-Commerce-Richtlinie nicht geboten.

dd) Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 3, Satz 5 ZwEWG genügen auch den Vorgaben des Art. 6 Abs. 3 DS-GVO. Art. 6 Abs. 3 DS-GVO lautet:

Unterabs. 1: Die Rechtsgrundlage für die Verarbeitungen gemäß Absatz 1 Buchstaben c und e wird festgelegt durch

a) Unionsrecht oder

b) das Recht der Mitgliedstaaten, dem der Verantwortliche unterliegt.

Unterabs. 2:

¹ Der Zweck der Verarbeitung muss in dieser Rechtsgrundlage festgelegt oder hinsichtlich der Verarbeitung gemäß Absatz 1 Buchstabe e für die Erfüllung einer Aufgabe erforderlich sein, die im öffentlichen Interesse liegt oder in Ausübung öffentlicher Gewalt erfolgt, die dem Verantwortlichen übertragen wurde.

² Diese Rechtsgrundlage kann spezifische Bestimmungen zur Anpassung der Anwendung der Vorschriften dieser Verordnung enthalten, unter anderem Bestimmungen darüber, welche allgemeinen Bedingungen für die Regelung der Rechtmäßigkeit der Verarbeitung durch den Verantwortlichen gelten, welche Arten von Daten verarbeitet werden, welche Personen betroffen sind, an welche Einrichtungen und für welche Zwecke die personenbezogenen Daten offengelegt werden dürfen, welcher Zweckbindung sie unterliegen, wie lange sie gespeichert werden dürfen und welche Verarbeitungsvorgänge und -verfahren angewandt werden dürfen, einschließlich Maßnahmen zur Gewährleistung einer rechtmäßig und nach Treu und Glauben erfolgenden Verarbeitung, wie solche für sonstige besondere Verarbeitungssituationen gemäß Kapitel IX.

³ Das Unionsrecht oder das Recht der Mitgliedstaaten müssen ein im öffentlichen Interesse liegendes Ziel verfolgen und in einem angemessenen Verhältnis zu dem verfolgten legitimen Zweck stehen.

Weder missachtet die Rechtsgrundlage, Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 3, Satz 5 ZwEWG, demnach eine „Anforderung der Spezialität“ - d.h. die in Art. 6 Abs. 3 Unterabs. 2 Satz 2 DS-GVO angesprochenen Möglichkeiten für spezifische Bestimmungen, die über die Öffnungsklausel des Art. 6 Abs. 2 DS-GVO hinaus inhaltliche Optionen enthalten - noch nimmt sie fälschlicherweise nicht auf die DS-GVO Bezug. Nur Art. 6 Abs. 3 Unterabs. 2 Satz 1 und Satz 3 DS-GVO sehen obligatorische Inhalte für eine Rechtsgrundlage vor, die eine Verarbeitung gemäß Absatz 1 lit. c und lit. e erlaubt (dazu s.u.); die Varianten in Art. 6 Abs. 3 Unterabs. 2 Satz 2 DS-GVO sind nicht zwingend ebenso wenig wie eine Bezugnahme (nur dort: „zur Anpassung der Anwendung der Vorschriften dieser Verordnung“). Nach alledem müsste die Rechtsgrundlage nicht einmal den Zweck der Verarbeitung ausdrücklich festlegen, dieser kann sich auch aus dem Kontext der Aufgabe ergeben. Vorliegend ist der Zweck, die „Einhaltung der Vorschriften dieses Gesetzes zu überwachen“ - und damit: Erhalt und Sicherung von Bestandswohnraum - aber ohnehin ausdrücklich genannt. Ein von Satz 3 gefordertes, im öffentlichen Interesse liegendes Ziel („Erhalt und Sicherung von Bestandswohnraum“) und eine Verhältnismäßigkeit i.e.S. bestehen ebenfalls (s.o. und s.u.). Satz 2, auf den sich die Klägerin bezieht, enthält demgegenüber nur fakultative Inhalte (statt aller BeckOK DatenschutzR, DS-GVO, Stand: 25. Ed. 1.5.2018, Art. 6 Rn. 57f.).

b) Die Auskunftsanordnung, Ziff. 1 des Bescheids, als Einzelfallmaßnahme ist rechtmäßig, insbesondere mit höherrangigem Recht vereinbar. Sie hält die Vorgaben der Rechtsgrundlage ein, ist nicht nichtig nach Art. 44 Abs. 2 Nr. 5 BayVwVfG und vereinbar mit den Vorgaben des TMG und des Grundgesetzes.

aa) Die Auskunftsanordnung entspricht den Anforderungen des Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 3, Satz 5 ZwEWG. Sie ist zu Recht ergangen, um die Einhaltung der Vorschriften des ZwEWG zu überwachen. Eine Zweckentfremdung liegt nach Art. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 3 ZwEWG bei einer Vermietung vor, die länger als acht Wochen im Kalenderjahr andauert und mehr als 50% der Gesamtfläche der Wohneinheit betrifft. Diesem Anknüpfungspunkt wurde mit dem eingeschränkten Auskunftsverlangen („Unterkünfte in München, Gesamte Unterkunft, tatsächlich mehr als 8 Wochen pro Kalenderjahr gebucht“) Rechnung getragen. In den durch diese Einschränkung betroffenen Fällen besteht ein hinreichender Anfangsverdacht (dazu BVerfG, U.v. 2.3.2010 - 1 BvR 256/08 - juris; BGH, B.v. 19.4.2012 - I ZB 80/11 - juris) für eine Zweckentfremdung, da vor allem die genehmigungsfrei zulässigen Fälle der Mitbenutzung und der Vermietung unter acht Wochen pro Kalenderjahr ausgeschieden wurden. An den „hinreichenden Anlass für das Auskunftsersuchen“ sind mit der einschlägigen Rechtsprechung (vgl. VG Berlin, U.v. 14.3.2018 - 6 K 676.17 - juris; VG Freiburg, U.v. 5.4.2017 - 4 K 3505/16 - juris) wegen des Geschäftsablaufs der Plattformen nur geringe Anforderungen zu stellen: Die gebotene Möglichkeit anonymer Online-Inserate und Buchungen machen das Angebot besonders anfällig für die zweckfremde Nutzung von Wohnraum ohne Aufdeckungsrisiko. Über die entsprechende Einschränkung des Herausgabeverlangens ist ein Zuschnitt erfolgt, der nur die Fälle verbleiben lässt, die hinreichende Anhaltspunkte in diesem Sinn bieten.

Dass auch in diesen Fällen mitunter eine Erlaubnis nach Art. 2 ZwEWG existieren mag, kommt erst auf nachfolgender Ebene - oder im Wortlaut des Bescheids: „im Einzelfall“ - zum Tragen. Dies folgt bereits aus Art. 3 Abs. 2 ZwEWG:

Die Gemeinde kann anordnen, dass eine nicht genehmigungsfähige Zweckentfremdung beendet und der Wohnraum wieder Wohnzwecken zugeführt wird.

Eine vorliegende Zweckentfremdungsgenehmigung hindert demnach nicht das Auskunftsverlangen, denn eine Zweckentfremdung ist auch hier tatbestandlich gegeben, auch wenn sie genehmigungsfähig war und genehmigt wurde. Eine weitere Einschränkung der Anfrage war nicht geboten, da bereits vorliegende Genehmigungen mit den Auskünften abgeglichen werden können und Nutzungsuntersagung und Wiederbelegungsanordnung für Wohneinheiten ohne Genehmigungen nur ergehen können, wenn zuvor die Genehmigungsfähigkeit überprüft wurde, vgl. auch Art. 13 Abs. 2 ZeS. In diesem Zusammenhang wird auch darauf hingewiesen, dass rechtlich kein Problem daraus erwächst, dass somit auch „redliche“ Gastgeber, die über eine Zweckentfremdungsgenehmigung verfügen, von dem Auskunftsverlangen betroffen sind. Deren Daten liegen der Beklagten ohnehin bereits vor, sonst hätte sie die Genehmigung nicht erteilen können. Entsprechendes gilt für Gewerbewohnraum, der nicht dem Zweckentfremdungsrecht unterliegt.

Die Auskunftsanordnung ist weiter zu Recht ergangen, da die angeforderten Daten erforderlich sind i.S.d. Art. 3 Abs. 1 Satz 1 ZwEWG. Die angeforderten Angaben entsprechen dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers, der sich aus der Gesetzesbegründung ergibt (LT-Drs. 17/15781, S. 6). Sie gehen nicht über das hinaus, was zur weiteren Prüfung unbedingt erforderlich ist und bleiben weit hinter dem zurück, was andere Zweckentfremdungsvorschriften ermöglichen. Ein gleich geeignetes, aber milderes Mittel ist auch nicht darin zu sehen, nur die Adressen der Wohneinheiten anzufordern, die die genannten Voraussetzungen erfüllen, da damit nur der Ermittlungsaufwand erhöht, aber kein weitergehender Schutz für die Betroffenen erreicht wird. Die Beklagte geht zu Recht davon aus, dass der Informationskatalog die Belastungen der Betroffenen letztlich eher abschwächen wird, da die Kontaktaufnahme zu den Nutzern entfällt. Die klägerischen Interessen wären durch Herausgabe „nur“ der Informationen zu den Wohneinheiten genauso betroffen wie durch die weitergehenden Informationen.

Die Klägerin ist schließlich auch Diensteanbieterin i.S.v. § 2 Satz 1 Nr. 1 TMG. Sie ist im Hinblick insbesondere auf die tatsächliche und rechtliche Funktionsgewalt über die Plattform und ihren Inhalt, den Auftritt im Verhältnis zu den Nutzern und den Vertragsbindungswillen sowie die Personalausstattung Betreiberin des Portals und hält damit fremde Telemedien zur Nutzung bereit (dazu ausführlich VG Berlin, U.v. 14.3.2018 - 6 K 676.17 - juris). Die Klägerin bestreitet dies auch nicht (siehe Schriftsatz vom 23. November 2018, S. 14).

bb) Die Auskunftsanordnung, Ziff. 1 des Bescheids, ist nicht nichtig, Art. 44 Abs. 2 Nr. 5 BayVwVfG, bzw. rechtswidrig. Die Klägerin wird nicht zu einem Verstoß gegen Art. 6 DS-GVO verpflichtet. Dieser lautet auszugsweise wie folgt:

„(1) Die Verarbeitung ist nur rechtmäßig, wenn mindestens eine der nachstehenden Bedingungen erfüllt ist: […]

…

c) die Verarbeitung ist zur Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung erforderlich, der der Verantwortliche unterliegt;

…

e) die Verarbeitung ist für die Wahrnehmung einer Aufgabe erforderlich, die im öffentlichen Interesse liegt oder in Ausübung öffentlicher Gewalt erfolgt, die dem Verantwortlichen übertragen wurde;

…

(2) Die Mitgliedstaaten können spezifischere Bestimmungen zur Anpassung der Anwendung der Vorschriften dieser Verordnung in Bezug auf die Verarbeitung zur Erfüllung von Absatz 1 Buchstaben c und e beibehalten oder einführen, indem sie spezifische Anforderungen für die Verarbeitung sowie sonstige Maßnahmen präziser bestimmen, um eine rechtmäßig und nach Treu und Glauben erfolgende Verarbeitung zu gewährleisten, einschließlich für andere besondere Verarbeitungssituationen gemäß Kapitel IX.

(3) Die Rechtsgrundlage für die Verarbeitungen gemäß Absatz 1 Buchstaben c und e wird festgelegt durch

a) Unionsrecht oder

b) das Recht der Mitgliedstaaten, dem der Verantwortliche unterliegt.“

Der Zweck der Verarbeitung muss in dieser Rechtsgrundlage festgelegt oder hinsichtlich der Verarbeitung gemäß Absatz 1 Buchstabe e für die Erfüllung einer Aufgabe erforderlich sein, die im öffentlichen Interesse liegt oder in Ausübung öffentlicher Gewalt erfolgt, die dem Verantwortlichen übertragen wurde. Diese Rechtsgrundlage kann spezifische Bestimmungen zur Anpassung der Anwendung der Vorschriften dieser Verordnung enthalten, unter anderem Bestimmungen darüber, welche allgemeinen Bedingungen für die Regelung der Rechtmäßigkeit der Verarbeitung durch den Verantwortlichen gelten, welche Arten von Daten verarbeitet werden, welche Personen betroffen sind, an welche Einrichtungen und für welche Zwecke die personenbezogenen Daten offengelegt werden dürfen, welcher Zweckbindung sie unterliegen, wie lange sie gespeichert werden dürfen und welche Verarbeitungsvorgänge und -verfahren angewandt werden dürfen, einschließlich Maßnahmen zur Gewährleistung einer rechtmäßig und nach Treu und Glauben erfolgenden Verarbeitung, wie solche für sonstige besondere Verarbeitungssituationen gemäß Kapitel IX. Das Unionsrecht oder das Recht der Mitgliedstaaten müssen ein im öffentlichen Interesse liegendes Ziel verfolgen und in einem angemessenen Verhältnis zu dem verfolgten legitimen Zweck stehen.

Vorab ist darauf hinzuweisen, dass bereits die Annahme der Klägerin falsch ist, Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 lit. c i.V.m. Abs. 3 Unterabs. 1 lit. b DS-GVO verschaffe ihr keine Legitimation zur Verarbeitung der Daten - hier: zur Offenlegung durch Übermittlung, Art. 4 Nr. 2 DS-GVO -, weil sich die rechtliche Verpflichtung demnach nur aus dem Recht des Heimatstaates des Verantwortlichen ergeben können, vorliegend: Irland (so wohl auch Gola, DS-GVO, Stand: 2. Aufl. 2018, Art. 6 Rn. 42). Dieses Verständnis widerspricht bereits dem Wortlaut der Vorschrift, die auf „das Recht der Mitgliedstaaten, dem der Verantwortliche unterliegt“, abstellt. Dadurch, dass Mitgliedstaaten im Plural gebraucht wird und sich der Relativsatz auf das Recht bezieht, ist klargestellt, dass nicht etwa nur irisches Recht gemeint ist, sondern auch das Recht sonstiger Mitgliedstaaten (vgl. auch den Erwägungsgrund 45 der DS-GVO und bspw. Paal u.a., DS-GVO, Stand: 2. Aufl. 2018, Art. 6 Rn. 40; offen auch Schwartmann u.a., DS-GVO/BDSG, Stand: 2018, DS-GVO, Art. 6 Rn. 60 und 167; a.A. Ehmann u.a., DS-GVO, Stand: 2. Aufl. 2018, Art. 6 Rn. 42: „Übersetzungsfehler“). Der gegenteiligen Ansicht steht bereits entgegen, dass Art. 6 Abs. 3 Unterabs. 1 DS-GVO an Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 lit. c und e DS-GVO anknüpft, die keine Beschränkungen auf das Recht des Sitzmitgliedstaats enthalten. Somit sind auch deutsche Regelungen, wie hier das ZwEWG, taugliche Rechtsgrundlage der Datenverarbeitung. Sie finden für die Klägerin Anwendung aufgrund des örtlichen Anknüpfungspunktes der Vermittlungstätigkeit in Bezug auf Wohnungen im Stadtgebiet München (s.o.).

Unabhängig davon verkennt die Argumentation Folgendes: Wenn die Auskunftsanordnung, Ziff. 1 des Bescheids, selbst rechtmäßig ist, trägt diese Anordnung eine eigene Legalisierungswirkung in sich, d.h. die Klägerin kann sich darauf berufen, durch diese Anordnung die Befugnis erhalten zu haben, die Daten zu „verarbeiten“ (statt aller BeckOK VwVfG, Stand: 41. Ed. 1.10.2018, § 44 Rn. 56f.). Deswegen dürfte auch bereits fraglich sein, ob die Klägerin überhaupt Verantwortliche i.S.d. DS-GVO ist, denn nur die Beklagte entscheidet mit ihrer Auskunftsanordnung über die „Zwecke und Mittel der Verarbeitung“. Nach der hier vertretenen Auffassung ist die Auskunftsanordnung, Ziff. 1 des Bescheids, weiter auch „Recht“, dem der Verantwortliche unterliegt, womit die Brücke zu Abs. 1 Unterabs. 1 lit. c geschlagen wird (ebenso argumentiert bspw. Reimer in Sydow, EU-DSGVO, Stand: 2. Auflage 2018, Art. 6 Rn. 24).

Es ist rechtlich unbestritten, dass der Anbieter von Telemedien nicht aufgrund datenschutzrechtlicher Bestimmungen an der Datenweitergabe gehindert ist, wenn ein behördlicher Auskunftsanspruch besteht (Gesetzesbegründung zum TMG, BT-Drs. 16/3078, S. 16; Hullen/Roggenkamp in: Plath, DSGVO/BDSG, 3. Aufl. 2018, TMG, § 14 Rn. 17; Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, TMG, Stand: 3. Aufl. 2015, § 14 Rn. 6 zu § 14 Abs. 2 TMG). Da die Datenherausgabe aufgrund einer Anordnung einer öffentlichen Stelle erfolgt, liegt die datenschutzrechtliche Verantwortung für die Zulässigkeit der Datenübermittlung nach allgemeinen datenschutzrechtlichen Grundsätzen bei der öffentlichen Stelle, die die Übermittlung angeordnet hat (vgl. Gesetzesbegründung zum TMG, BT-Drs. 16/3078, S. 16). Ansonsten wäre die Klägerin gehalten, fortgesetzt eine Ordnungswidrigkeit zu begehen, sollte sie ihrer Argumentation folgend gezwungen sein, die Auskünfte zurückzuhalten, denn Art. 4 Satz 2 ZwEWG sieht vor, dass derjenige mit Geldbuße bis zu fünfzigtausend Euro belegt werden kann, der entgegen Art. 3 Abs. 1 ZwEWG Auskünfte nicht, nicht richtig oder nicht vollständig erteilt oder Unterlagen nicht oder nicht vollständig vorlegt.

Damit kommt es vorliegend nur mehr auf die Legitimation für die eigene Verarbeitung - jedenfalls „Verwenden“ i.S.d. Art. 4 Nr. 2 DS-GVO - durch die Beklagte an. Diesbezüglich ist die DS-GVO nach Art. 2 Abs. 2 lit. d DS-GVO bereits nicht anwendbar. Art. 2. Abs. 2 lit. d DS-GVO lautet:

Diese Verordnung findet keine Anwendung auf die Verarbeitung personenbezogener Daten durch die zuständigen Behörden zum Zwecke der Verhütung, Ermittlung, Aufdeckung oder Verfolgung von Straftaten oder der Strafvollstreckung, einschließlich des Schutzes vor und der Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit.

Damit ist die Verhütung von Gefahren, also die präventive Verhinderung von Verstößen gegen das Zweckentfremdungsrecht, ebenso erfasst wie - hinsichtlich der repressiven Seite - die Aufdeckung und Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten, Art. 4 Satz 1 ZwEWG; Straftaten im obigen Sinne sind insbesondere auch die Ordnungswidrigkeiten des deutschen Rechts (statt aller BeckOK DatenschutzR, DS-GVO, Stand: 26. Ed. 1.8.2018, Art. 2 Rn. 25f. m.w.N.).

Im Übrigen konnte die Beklagte die Anordnung aber auch inhaltlich auf Basis von Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 lit. e, Abs. 3 Unterabs. 1 lit. b DS-GVO treffen. Zu den Anforderungen, die Art. 6 Abs. 3 DS-GVO an die Rechtsgrundlage stellt, vgl. bereits oben.

Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass Art. 10 DS-GVO nicht einschlägig ist, weil sich der besondere Schutzbedarf, dem Art. 10 DS-GVO Rechnung trägt, erst aus der hoheitlichen Feststellung, dass jemand durch eine bestimmte Handlung eine Straftat begangen hat, ergibt (BeckOK DatenschutzR/Bäcker, DS-GVO, Stand: 26. Ed. 1.8.2018, Art. 10 Rn. 4).

cc) Die Auskunftsanordnung, Ziff. 1 des Bescheids, ist auch mit den Regelungen des TMG vereinbar. Ihr stehen weder § 7 Abs. 2 TMG noch § 14 Abs. 2 TMG entgegen.

§ 7 Abs. 2 TMG lautet:

Diensteanbieter im Sinne der §§ 8 bis 10 sind nicht verpflichtet, die von ihnen übermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen oder nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hinweisen.

Die Bestimmung trägt damit dem Umstand Rechnung, dass es einem Diensteanbieter angesichts der Flut von ständig wechselnden Informationen im Internet nicht zumutbar ist, eine allgemeine Rechtmäßigkeitsprüfung der Informationen vorzunehmen, deren Verbreitung er ermöglicht (Paschke u.a., Hamburger Kommentar Gesamtes Medienrecht, 3. Auflage 2016, § 7 Rn. 6). Das wird hier jedoch nicht verlangt. Die Klägerin soll weder selbst forschen noch überwachen, sie soll nur einen Datensatz mit vorhandenen Daten nach bestimmten, ihr vorgegebenen Parametern zusammenstellen und übermitteln. Ein derartiges Tätigwerden auf behördliche Anordnung hin ist von Abs. 2 nicht erfasst (BeckOK InfoMedienR/Paal, TMG, Stand: 21. Ed. 1.5.2018, § 7 Rn. 52).

§ 14 Abs. 2 TMG lautet:

Auf Anordnung der zuständigen Stellen darf der Diensteanbieter im Einzelfall Auskunft über Bestandsdaten erteilen, soweit dies für Zwecke der Strafverfolgung, zur Gefahrenabwehr durch die Polizeibehörden der Länder, zur Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben der Verfassungsschutzbehörden des Bundes und der Länder, des Bundesnachrichtendienstes oder des Militärischen Abschirmdienstes oder des Bundeskriminalamtes im Rahmen seiner Aufgabe zur Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus oder zur Durchsetzung der Rechte am geistigen Eigentum erforderlich ist.

Im Verhältnis zu den Vorschriften der DS-GVO bleibt § 14 Abs. 2 TMG anwendbar, da er als Regelung i.S.d. Art. 23 Abs. 1 DS-GVO angesehen werden kann (vgl. u.a. Hullen/Roggenkamp in: Plath, DSGVO/BDSG, 3. Aufl. 2018, TMG § 14 Rn. 2).

§ 14 Abs. 2 TMG ist keine eigene Ermächtigungsgrundlage (Hoeren u.a., Multimedia-Recht, Stand: 46. EL Januar 2018, Teil 16.2 Datenschutz im Internet, Rn. 216), der Auskunftsanspruch folgt vielmehr aus Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 3, Satz 5 ZwEWG. Die Beklagte ist zuständige Stelle nach Art. 83 Abs. 1 BV, Art. 3 Abs. 1 Satz 1 ZwEWG, § 2 Abs. 1 ZeS als Polizei im materiellen bzw. funktionellen, nicht im institutionellen Sinne (BeckOK PolR Bayern/Holzner, LStVG, Stand: 8. Ed. 1.4.2018, Art. 6 Rn. 27; Lindner u.a., BV, Stand: 2. Aufl. 2017, Art. 83 Rn. 30ff.). Vom Tatbestandsmerkmal „Zwecke der Strafverfolgung“ sind hier wie auch bspw. im Rahmen von Art. 2 Abs. 2 lit. d DS-GVO auch Ordnungswidrigkeiten erfasst (Beck TMG/Dix, Stand: 1. Aufl. 2013, § 14 Rn. 49; BeckOK DatenschutzR/Bäcker, DS-GVO, Stand: 26. Ed. 1.8.2018, Art. 2 Rn. 25); dieses europarechtliche Begriffsverständnis wird auch der deutschen Rechtslage gerecht, vgl. § 46 Abs. 1 OWiG. Die Eigenschaft als zuständige Stelle lässt sich auch über das Tatbestandsmerkmal „Gefahrenabwehr“ begründen. Gefahrenabwehr umfasst den Schutz der Rechtsordnung vor prognostizierten Gefahren - hier einer sog. ortsbezogenen Gefahr, da sie in ihren Auswirkungen auf das Gemeindegebiet beschränkt ist (BeckOK PolR Bayern/Holzner, LStVG, Stand: 8. Ed. 1.4.2018, LStVG Art. 6 Rn. 27ff.; Lindner u.a., BV, Stand: 2. Aufl. 2017, Art. 83 Rn. 30ff.) -, aber auch das Abstellen von Störungen, also bereits verwirklichten Gefahren (vgl. BeckOK PolR Bayern/Holzner, LStVG, Stand: 8. Ed. 1.4.2018, Art. 6 Rn. 14). Abhängig von der Auf- bzw. Verteilung der Vermietungszeiten ergibt sich die Eigenschaft als zuständige Stelle somit daraus, dass die Ergebnisse der Abfrage - Aufstellung zu Wohneinheiten, die in Gänze und über acht Wochen im Kalenderjahr vermietet wurden - nach Art. 4 Satz 1 ZwEWG bzw. als prognostizierte oder bereits verwirklichte und noch andauernde Verstöße gegen das Zweckentfremdungsrecht relevant sein können. Die Klägerin „darf“ der Beklagten gegenüber somit Auskunft erteilen, womit gemeint ist, dass die Klägerin zur Auskunft verpflichtet ist (vgl. Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, TMG, Stand: 3. Aufl. 2015, TMG § 14 Rn. 6). Neben den Bestandsdaten erfasst § 14 Abs. 2 TMG auch die sog. Abrechnungsdaten, also Nutzungsdaten über das Ende des Nutzungsvorgangs hinaus, soweit sie für Zwecke der Abrechnung mit dem Nutzer erforderlich sind, vgl. den Verweis in § 15 Abs. 5 Satz 4 TMG (Hoeren u.a., Multimedia-Recht, Stand: 46. EL Januar 2018, Teil 16.2 Datenschutz im Internet, Rn. 218). Damit sind unproblematisch alle abgefragten Bestandteile erfasst.

dd) Die Auskunftsanordnung bringt schließlich keine Grundrechtsverletzung mit sich. Bei der Befugnis des ZwEWG handelt es sich um gebundene Verwaltungstätigkeit. Wenn der Tatbestand der Ermächtigungsgrundlage - Erforderlichkeit der Auskunft zur Überwachung der Einhaltung der Vorschriften des ZwEWG - vorliegt, dann sind die Auskünfte zu erheben und herauszugeben. Die Einzelmaßnahme zeitigt dann, wenn die Wirksamkeit der Ermächtigungsgrundlage bejaht wurde (s.o.), in der Regel keine Grundrechtsverletzungen mehr. Solche sind vorliegend auch im Übrigen nicht ersichtlich.

4. Auch die Zwangsgeldandrohung, Ziff. 2 des Bescheids, ist rechtmäßig.

Sie findet ihre Rechtsgrundlage in Art. 18f., 31, 36 VwZVG.

a) Die Beklagte war als Anordnungsbehörde nach Art. 20 Nr. 1 VwZVG auch zuständig für die Zwangsgeldandrohung, Art. 30 Abs. 1 Satz 1 VwZVG, da die Androhung an das Handlungsgebot und damit an die Wohneinheiten im Stadtgebiet anknüpft. Dass die Vollstreckungsgewalt an den Landesgrenzen endet (Giehl u.a., Verwaltungsverfahrensrecht in Bayern, VwZVG, 43. Aktualisierung, März 2018, Art. 30 Rn. 24), mag zwar so sein, die Beklagte möchte mit der Zwangsgeldandrohung aber noch nicht „auf fremdem Staatsgebiet durch eigene Organe Zwangsgewalt ausüben“ (wörtlich bei Giehl u.a., a.a.O.). Es ist entscheidend auf die Art des gewählten Zwangsmittels abzustellen; bspw. die Androhung von Zwangsgeld gegenüber einem Pflichtigen außerhalb des räumlichen Bereichs der Anordnungsbehörde ist demnach bereits denklogisch zulässig, wenn sich dieses Zwangsmittel - wie hier - auf unbewegliches Vermögen im räumlichen Geltungsbereich bezieht, da damit an die örtliche Zuständigkeit für die zugrunde liegende Verfügung angeknüpft wird (dezidiert Harrer/Kugele u.a., Verwaltungsrecht in Bayern, Band 1, VwZVG, Art. 33 Erl. 1; zum Ganzen auch Engelhardt u.a., VwVG, Stand: 11. Auflage 2017, § 8 Rn. 1). Die Androhung der Zwangsmittel gehört stets zur Zuständigkeit der im VwZVG als Anordnungsbehörde bezeichneten Ausgangsbehörde. Dementsprechend ist auch die Einordnung nach Art. 21a VwZVG, ob die Zwangsgeldandrohung eine Maßnahme in der Verwaltungsvollstreckung ist, irrelevant.

b) Die nach Art. 36 Abs. 7 Satz 1, Satz 2 VwZVG zuzustellende Zwangsgeldandrohung wurde auch korrekt zugestellt nach Art. 14 Abs. 1 Nr. 1 VwZVG bzw. gilt jedenfalls als zugestellt nach Art. 9 VwZVG.

Nach Art. 14 Abs. 1 Nr. 1 VwZVG erfolgt eine Zustellung im Ausland durch Einschreiben mit Rückschein, soweit die Zustellung von Dokumenten unmittelbar durch die Post völkerrechtlich zulässig ist.

Das Gericht lässt offen, ob sich die Klägerin demnach überhaupt auf eine Verletzung des Art. 14 Abs. 1 Nr. 1 VwZVG berufen könnte, treten die Rechtsfolgen aus völkerrechtlicher Sicht doch nur im Verhältnis zwischen den betroffenen Staaten ein (vgl. Ohler/Kruis, DÖV 2009, 93, 95). Jedenfalls ist das Tatbestandsmerkmal „völkerrechtliche Zulässigkeit“ dahingehend auszulegen, dass damit auch Völkergewohnheitsrecht oder die Tolerierung einer entsprechenden Zustellungspraxis durch den Staat, in dem zugestellt werden soll, gemeint ist (so u.a. BayVGH, B.v. 10.10.2016 - 4 ZB 16.1295 - juris; Engelhardt u.a., VwZG, Stand: 11. Aufl. 2017, VwZG § 9 Rn. 3; Harrer/Kugele u.a., Verwaltungsrecht in Bayern, Band 1, VwZVG, Art. 14 Erl. 2). Nach den Angaben des Auswärtigen Amtes mit E-Mails vom 12. Juli 2018 (Bl. 12 d. BA) und vom 18. Juli 2018 (Bl. 125 d. Gerichtsakts im Verfahren M 9 S 18.4571) bzw. nach dem Anwendungserlass zur Abgabenordnung (AEAO zu § 122 AO Nr. 3.1.4.1), auf den für die Zustellpraxis zurückgegriffen werden soll (Engelhardt u.a., a.a.O.), toleriert Irland die gewählte Zustellungsart. Nach Ansicht des Gerichts ist die damit nachgewiesene Praxis in Zivil- und Steuersachen auch auf den Bereich der Verwaltungsvollstreckung zu übertragen; die untechnische Formulierung des Auswärtigen Amtes zum „Analogieschluss“ hindert das nicht.

Da nach allen vertretenen Ansichten jedenfalls aber eine Heilung etwaiger Zustellmängel möglich sein soll, Art. 9 VwZVG (so selbst die eher zurückhaltende Ansicht von Ohler/Kruis, DÖV 2009, 93, 100), gilt der Bescheid spätestens am 15. August 2018 - Datum des tatsächlichen Zugangs des Bescheids nach den Angaben der Klageschrift vom 16. Oktober 2018 - als zugestellt. Eine sog. fehlende Zustellung liegt hier nicht vor, da die Behörde zustellen wollte, wie das Adressfeld und der in den Akten befindliche „Zustellnachweis für Einschreiben“ belegen. Bösgläubigkeit ist nicht gegeben, unabhängig davon, dass die Klägerin bereits in einem früheren Parallelverfahren die Zustellpraxis moniert hatte; die Beklagte verließ sich auf die Auskünfte des Auswärtigen Amtes und wählte ein Verfahren, dessen Berechtigung klägergünstig bestenfalls als umstritten bewertet werden kann, sicher aber nicht als eindeutig rechtswidrig.

Nach alledem kann auch dahinstehen, ob der Umstand, dass der Rückschein nicht gestempelt ist, einen Nachweismangel nach Art. 14 Abs. 2 Satz 1 VwZVG begründen könnte.

c) Die Vollstreckungsvoraussetzungen der Art. 18f. VwZVG liegen vor. Ziff. 1 enthält eine Verfügung, die zu einem Handeln verpflichtet, Art. 18 Abs. 1 VwZVG. Art. 3 Abs. 3 ZwEWG ordnet an, dass Klagen gegen Verwaltungsakte zum Vollzug dieses Gesetzes keine aufschiebende Wirkung zukommt, Art. 19 Abs. 1 Nr. 3 VwZVG.

d) Die Zwangsgeldhöhe rechtfertigt sich aus Art. 31 Abs. 2 VwZVG. Die Schätzung hat die Beklagte nach pflichtgemäßem Ermessen vorgenommen (vgl. auch die ausführliche Marktforschungsanalyse zum Gewerbe der Klägerin, Bl. 13ff. d. BA), wie es Art. 31 Abs. 2 Satz 4 VwZVG vorsieht. Eine Überschreitung der Grenze von 50.000,- EUR ist zulässig, Art. 31 Abs. 2 Satz 3 VwZVG, und im Hinblick darauf, dass das wirtschaftliche Interesse erreicht werden soll, Art. 31 Abs. 2 Satz 2 VwZVG, auch geboten. Die Monatsfrist begegnet ebenfalls keinen Bedenken, Art. 36 Abs. 1 Satz 2 VwZVG, eine technische Umsetzung der Forderung dürfte weit weniger Zeit in Anspruch nehmen.

Die Kostenentscheidung fußt auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708f. ZPO.