Verwaltungsgericht München Urteil, 11. Jan. 2017 - M 9 K 15.2227

I.

Die Klage wird abgewiesen.

II.

Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Die Kostenentscheidung ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger strebt die Erweiterung eines an seinem Einfamilienwohnhaus bestehenden Lichtgrabens an. Das Vorhabengrundstück, FlNr. ... Gem. ...-..., befindet sich in einem Bebauungsplangebiet, § 30 Abs. 1 BauGB; einschlägig ist der qualifizierte Bebauungsplan Nr. 41 „...“ in der Fassung der 3. Änderung vom ... Juni 2016. Das Baugrundstück befindet sich weiter im Geltungsbereich der örtlichen Gestaltungssatzung der Beigeladenen vom ... November 2004 (i.F.: ÖGS).

Mit Urteil vom 18.5.2007 - M 9 K 06.1989 - hatte die Kammer in anderer Sache mit anderen Beteiligten entschieden, dass § 8 Abs. 1 der ÖGS ungültig ist. In einem weiteren, vom hiesigen Kläger geführten Verfahren, Aktenzeichen M 9 K 14.5293, hatte sich dieser gegen einzelne zeichnerische Darstellungen und Auflagen eines ihm erteilten Baugenehmigungsbescheids zur Nutzungsänderung von Nebenräumen in seinem Wohnhaus in Wohnräume gewandt. Dieses Verfahren wurde in der mündlichen Verhandlung vom 20. Mai 2015 vor Ort eingestellt, nachdem der Kläger seinen Bauantrag zurückgenommen und der Beklagte zu Protokoll den genannten Bescheid aufgehoben hatte. Hintergrund dieser Einigung war der Vorschlag der Kammer, anstelle der Vertiefung des Lichtschachts eine Kelleraußentreppe zu errichten, die alle Beteiligten als genehmigungsfähig ansahen. Da der damalige Bauantrag dem Wunsch nach einer Treppe nicht gerecht wurde, zog der Kläger diesen zurück. In der mündlichen Verhandlung erklärten die Vertreter des Beklagten, dass der Kläger bereits weitere Bauanträge gestellt habe.

Nachdem der Kläger die Arbeiten zur Vertiefung des Lichtgrabens bereits im Januar 2014 ohne Genehmigung aufgenommen hatte, sprach das Landratsamt Miesbach (i.F.: Landratsamt) am ... Januar 2014 - mündliche Baueinstellung vor Ort gegenüber den anwesenden Bauarbeitern - und am ... Januar 2014 - weitere mündliche Baueinstellung bei einem weiteren Ortstermin dem Kläger gegenüber - Baueinstellungen aus. Am ... Mai 2014 beantragte der Kläger daraufhin eine Bau- und eine Abgrabungsgenehmigung für das streitgegenständliche Vorhaben. Diese sieht wiederum die Vertiefung des Lichtgrabens auf einer Länge von 8,30 m (inklusive Treppe von 13,90 m) und einer Breite von 6,50 m vor. Die Sohle des Lichtgrabens soll damit von -1,40 ü.NN. - diese Tiefe ist nach Vortrag des Beklagten mit Baugenehmigung aus dem Jahre 1974 legalisierter Bestand - auf -2,70 ü.NN. geführt werden.

Mit Beschluss vom ... Juli 2014 verweigerte die Beigeladene ihr Einvernehmen. Aus dem Sitzungsprotokoll geht hervor, dass der Ortsplanungsausschuss unter dem Tagesordnungspunkt 3 „Antrag auf Nutzungsänderung eines bestehenden Einfamilienhauses“ das Einvernehmen zur Eintiefung und Erweiterung des Lichtgrabens auf dem Grundstück FlNr. ..., Gem. ...-..., gemäß den Plänen vom ... Januar 2014 mit 10 Nein- zu 0 Ja-Stimmen ablehnte.

Das Landratsamt lehnte daraufhin mit Bescheid vom ... April 2015 (Az. ...) - der damals im Verwaltungsverfahren Bevollmächtigten des Klägers gegen Empfangsbekenntnis am 30. April 2015 zugestellt - den Bauantrag vom ... Mai 2014 ab.

Der Ortsplanungsausschuss habe dem Antrag auf Erweiterung des Lichtgrabens mit Beschluss vom ... Juli 2014 nicht zugestimmt. Es werde keine Abweichung von § 3 Abs. 4 ÖGS erteilt. Ein für eine Abweichung erforderlicher Sonderfall (Atypik) sei nicht erkennbar, die Satzungsbestimmung anwendbar. Zusammenfassend könne das Vorhaben nicht genehmigt werden, da es der ÖGS widerspreche und ein Rechtsanspruch auf Erteilung einer Abweichung nicht bestehe, das Landratsamt sei an das verweigerte Einvernehmen gebunden (sog. negative Bindungswirkung).

Mit zwei Schriftsätzen, jeweils vom 1. Juni 2015, beantragt der Kläger,

den Bescheid des Landratsamtes vom ... April 2015 (Az. ...) aufzuheben und festzustellen, dass die mit Bauantrag vom ... Mai 2014 beantragte Erweiterung der Lichtmulde an dem bestehenden Einfami-lienhaus mit Garage verfahrensfrei zulässig ist;

hilfsweise, den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger eine Genehmigung zu erteilen gemäß Antrag;

weiter, den Beklagten zu verpflichten, die am 16. Januar 2013 mündlich ohne schriftliche Begründung verfügte Baueinstellung aufzuheben.

Der Bescheid sei materiell rechtswidrig, da die Maßnahme verfahrensfrei zulässig sei. Die Genehmigungsgrenzen des Bayerischen Abgrabungsgesetzes würden nicht erreicht, da die Eintiefung im Mittel weniger als 2 m betrage und die Fläche kleiner als 500 m² sei; der Kläger habe lediglich ca. 1,3 m - 1,4 m vom genehmigten Bestand abgegraben. Am ... Dezember 2013 sei dem Kläger mitgeteilt worden, dass eine isolierte Erweiterung der im Genehmigungsplan nicht vermaßten Lichtmulde innerhalb der Grenzen des BayAbgrG verfahrensfrei sei. Es sei hierbei auch besprochen worden, dass die ÖGS nicht entgegenstehe, was weiterhin zutreffe, da das Ortsbild nicht verunstaltet werde und da die Eintiefung vom öffentlichen Grund aus nicht erkennbar sei. Weiter sei nach dem Urteil der Kammer vom 18.5.2007 - M 9 K 06.1989 - klar, dass die ÖGS unwirksam sei. Im Übrigen handele es sich nicht um ein Kellergeschoss, da die 1,4 m-Grenze des Art. 2 Abs. 7 Satz 1 BayBO gewahrt sei, sondern um ein Untergeschoss. Die Ablehnung sei gem. Art. 3 GG unzulässig, da in... vielfach ähnliche Abgrabungen und Mauern genehmigt oder geduldet worden seien. Die Eintiefung sei notwendig zur Vorbereitung eines zweiten Rettungsweges. Weiter bestehe selbst bei Genehmigungsbedürftigkeit ein Anspruch, da die Gemeinde ihr Einvernehmen zu der Maßnahme implizit erteilt habe, indem sie der Nutzungsänderung zugestimmt habe, was auch alle dafür notwendigen Baumaßnahmen umfasse. Die gemeindliche Ablehnung der Eintiefung vom ... Juli 2014 gehe ins Leere, da das Einvernehmen hier schon fingiert sei durch Ablauf der 2-Monats-Frist.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Erweiterung des Lichtgrabens widerspreche § 3 Abs. 1 und 4, § 12 Abs. 5 ÖGS. Die Gemeinde habe dem Vorhaben mit Beschluss vom ... Juli 2014 nicht zugestimmt. Für eine Abweichung sei kein atypischer Sonderfall erkennbar. § 3 Abs. 1 ÖGS sei auch anwendbar, wenn die Geländeveränderung vom öffentlichen Grund aus nicht erkennbar sei. Es bestehe eine sog. negative Bindungswirkung, wenn die Gemeinde ihr Einvernehmen verweigere. Die Erweiterung sei nicht verfahrensfrei, da die Abgrabung eine Tiefe von mehr als 2 m aufweise und die errichtete Stützmauer an einer Stelle höher als 2 m sei. Selbst bei Verfahrensfreiheit hätte zunächst eine isolierte Abweichung von den Festsetzungen der ÖGS beantragt werden müssen; eine Durchführung verfahrensfreier Vorhaben ohne diese Abweichung sei ebenfalls formell rechtswidrig. Das Gebäude sei ein Gebäude Klasse 1, das UG hiernach ein Kellergeschoss; bei Einstufung in Klasse 3, wie in den Bauantragsunterlagen angegeben, hätte es einer nicht beantragten Abweichung von Art. 33 BayBO bedurft. Die Bezugsfälle seien allesamt nicht berücksichtigungsfähig, da sie teils vor Inkrafttreten der ÖGS, teils illegal geschaffen worden seien. Ein Antrag auf Genehmigung einer Kelleraußentreppe, wie im Ortstermin 2015 besprochen, sei bis dato nicht gestellt worden.

Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf die Gerichts- und die beigezogenen Behördenakten in den Verfahren M 9 K 15.2226, M 9 K 15.2227 und M 9 K 15.3873; weiter auf das Protokoll des Augenscheins und der mündlichen Verhandlung vom 20. Mai 2015.

Das Gericht konnte aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 11. Januar 2017 über die Klage entscheiden, obwohl der Kläger nicht erschienen ist. Er war über seinen damals unstreitig noch Bevollmächtigten - Empfangsbekenntnis vom 16. Dezember 2016 - ordnungsgemäß geladen und auf den Umstand, dass auch bei seinem Ausbleiben verhandelt und entschieden werden könne, hingewiesen worden, § 102 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO. Die vom Kläger am 10. Januar 2017 behauptete Mandatsbeendigung durch diesen Bevollmächtigten - angeblich vom 2. Januar 2017 und angeblich dem Gericht sogleich mitgeteilt - wurde dem Gericht gegenüber nicht erklärt. Weiter hätte der Kläger auch dann noch ausreichend Zeit gehabt, einen neuen Bevollmächtigten zu bestellen; die Streitsachen weisen keine besonderen rechtlichen Schwierigkeiten auf, die eine Vorbereitungszeit von mehr als einer Woche erfordern. Der Kläger, der selbst Anwalt ist, hat auch im Übrigen keinen erheblichen Grund für eine Verlegung bzw. Absetzung glaubhaft gemacht, § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 227 Abs. 1 und 2 ZPO. Angebliche Ladungen zu zeitgleichen Terminen beim Oberlandesgericht München bzw. beim Landgericht Ingolstadt wurden trotz Aufforderung zur Glaubhaftmachung der Verhinderung nicht vorgelegt. Der Kläger beantragte nur die Ruhendstellung der Verfahren. Es wird darauf hingewiesen, dass der Kläger im April 2016 ebenfalls einen Tag vor der mündlichen Verhandlung bereits die Absetzung eines Termins vor der Kammer mit ähnlichen Argumenten erbeten hatte. Damals war die Kammer seinem Anliegen noch gefolgt. Nunmehr bestand schon mangels Glaubhaftmachung kein Grund für eine weitere Vertagung.

Die Klagen sind teilweise bereits unzulässig (1. und 3.), im Übrigen unbegründet (2.).

1. Der nach § 88, § 86 Abs. 3 VwGO trotz des Begehrs nach Aufhebung des Ablehnungsbescheids vornehmlich auf Feststellung der Verfahrensfreiheit gerichtete Hauptantrag zu 1. ist unzulässig.

Eine Feststellung kann nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können, § 43 Abs. 2 VwGO.

Vorliegend ist die hilfsweise begehrte Verpflichtung des Beklagten rechtsschutzintensiver, weswegen die Subsidiaritätsklausel greift. Das Gericht prüft im Rahmen der Verpflichtungsklage den geltend gemachten Anspruch auf Baugenehmigung und spricht entweder die beantragte Verpflichtung der Behörde aus oder kommt, sollte das Vorhaben verfahrensfrei sein, zum Ergebnis, dass kein Anspruch besteht, da das Vorhaben nicht genehmigungspflichtig ist. Im letztgenannten Fall würde der Kläger zwar formal unterliegen, erhielte aber auch die angestrebte Feststellung. Diese Lösung wird auch der Vorgehensweise des Klägers am besten gerecht, da er einen Bauantrag beim Landratsamt gestellt hatte, dessen (positive) Verbescheidung er erreichen wollte. Hätte er seine Baumaßnahmen von vorn herein als verfahrensfrei eingeordnet, hätte er nach Art. 63 Abs. 3 S. 1 BayBO einen Antrag auf isolierte Abweichung bei der Beigeladenen stellen müssen. In einem eventuellen Rechtsstreit wäre dann Letztere Hauptbeteiligte gewesen. Der Feststellungsantrag ist auch insofern als unzulässig anzusehen, als ein ablehnender Bescheid erging, der die Rechtsmeinung der Behörde wiedergibt, wonach das Vorhaben genehmigungspflichtig ist und eine Abweichung nach Art. 63 Abs. 3 S. 2 BayBO nicht erteilt werden kann. Existiert ein solcher Bescheid, muss in erster Linie dagegen vorgegangen werden. Dies ergibt sich im Umkehrschluss auch aus einer Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs - BayVGH, B. v. 3.12.2013 - 9 ZB 10.2613 - juris -, in welcher dem Kläger die Möglichkeit eines auf Feststellung der Verfahrensfreiheit gerichteten Antrags abgesprochen wurde, weil dieser eine bauaufsichtliche Verfügung abwarten müsse, um dann dagegen vorzugehen.

2. Der zulässige Verpflichtungsantrag - Hilfsantrag zu 1. - ist unbegründet.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf die begehrte Verbescheidung seiner Anträge vom ... Mai 2014, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Das Vorhaben ist zwar (bau-) genehmigungspflichtig (a), aber nicht genehmigungsfähig (b).

a) Die Baugenehmigungspflicht ergibt sich aus Art. 55 Abs. 1 Var. 2 BayBO, da mit dem Vorhaben die bauliche Anlage Einfamilienhaus geändert wird. Anders als von den Beteiligten übereinstimmend angenommen, handelt es sich nicht um eine selbstständige Abgrabung, die nach Art. 6ff. BayAbgrG zu beurteilen wäre. Die Abgrabung dient vorliegend der Belichtung und - über die Fenster, vgl. Art. 35 Abs. 4 BayBO - der Erschließung des Kellergeschosses. Sie verfolgt keinen eigenständigen Zweck wie beispielsweise die Gewinnung von Kies oder das Anlegen eines Gartenteichs (vgl. BayVGH, B. v. 29.12.2009 - 1 ZB 08.3359 -; VG München, U. v. 20.8.2003 - M 9 K 02.5487 - jeweils zitiert nach juris). Auch die geplante Stützmauer ist nicht verfahrensfrei. Unabhängig davon, ob Art. 57 BayBO hierfür überhaupt zu prüfen ist - eine Verfahrensfreiheit kommt an sich nur für selbstständige Einzelvorhaben in Betracht, Simon/Busse, BayBO, Stand 123. EL August 2016, Art. 57 Rn. 12ff. -, ist der allein in Betracht kommende Art. 57 Abs. 1 Nr. 7 Buchst. a BayBO ohnehin nicht einschlägig: Dieser erfasst nur oberirdische (Stütz-) Mauern (BayVGH, B. v. 30.5.1974 - Nr. 253 II 73 - BayVBl 1974, 435; Molodovsky/Famers, BayBO, Stand 32. Update 08/16, Art. 57 Rn. 88).

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der klägerseitig vorgetragenen mündlichen „Zusicherung“. Vorliegend ist - das klägerische Vorbringen hierzu als wahr unterstellt - für sämtliche mögliche Zusage-Formen kein Bindungswille der Behörde erkennbar. Als Zusicherung des Nichterlasses eines Ablehnungsbescheids würde die Erklärung die erforderliche Schriftform, Art. 38 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG, nicht wahren. Eine Duldungszusage müsste ausdrücklich erfolgen, was bereits nach dem klägerischen Vortrag ausscheidet. Im Übrigen würde auch eine derartige Zusage eine erforderliche Genehmigung nicht ersetzen (vgl. BVerwG, U. v. 5.10.1990 - 7 C 55/89 - juris). Als reine Information bzw. Mitteilung einer Rechtsansicht würde die Zusage keinen Verwaltungsakt darstellen, auf den sich der Kläger berufen könnte; auch eine verbindliche Selbstverpflichtung der Behörde wäre darin nicht zu erblicken (OVG Münster, B. v. 13.2.2008 - 15 B 24/08 -; OVG Hamburg, B. v. 17.10.2006 - 1 Bs 306/06 - jeweils zitiert nach juris; BeckOK, VwVfG, Stand 33. Edition 1.4.2016, § 38 Rn. 2). Das Landratsamt könnte im Übrigen das Entfallen einer isolierten Abweichung, deren Erteilung in der Zuständigkeit der Beigeladenen liegt, nicht zusagen. Unabhängig von alledem bestreitet das Landratsamt glaubhaft, dass eine solche Zusage erfolgt ist. Beim gemeinsamen Ortstermin im Dezember 2013 sei nur über eine Vergrößerung der Fenster gesprochen worden, nicht über eine Verfahrensfreiheit für die Vertiefung des Lichtschachtes. Dies deckt sich mit allen schriftlichen Aussagen des Landratsamtes, die der Kammer vorliegen. Stets scheiterten die Bauanträge des Klägers an der von ihm verfolgten Vertiefung der Lichtmulde, die nicht als verfahrensfrei angesehen wurde.

b) Das Vorhaben ist nicht genehmigungsfähig, Art. 59 Satz 1 BayBO.

Dabei kommt es in der vorliegenden Verpflichtungssituation weder auf das Vorliegen des gemeindlichen Einvernehmens, das vom Gericht ersetzt würde (BVerwG, B. v. 17.6.2003 - 4 B 14/03 - juris), noch - da entscheidend auf den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung abzustellen ist - auf zwischenzeitlich außer Kraft getretene Veränderungssperren an. Eine Zusicherung des Beklagten, Art. 38 BayVwVfG, für die vorgelegte Planung, auf die sich der Kläger berufen könnte, wurde in der mündlichen Verhandlung vom 20. Mai 2015 nicht zu Protokoll erklärt. Der Wortlaut des gerichtlichen Vorschlags, den der Beklagte ausdrücklich als genehmigungsfähig erachtete, lautete, dass anstelle einer Vertiefung des Lichtschachts eine Kelleraußentreppe hergestellt werden solle.

Das Vorhaben scheitert am Widerspruch zu § 3 Abs. 4 Satz 1 ÖGS.

§ 3 Abs. 4 Satz 1 ÖGS schreibt vor, dass Kellergeschosse nicht durch Abgrabungen freigelegt werden dürfen. Bereits nach den Feststellungen der Kammer im Augenschein vom 20. Mai 2015 betreffen die Planungen des Klägers die Freilegung eines Kellergeschosses i. S. v. Art. 2 Abs. 7 Satz 1 BayBO. Aber auch nach den Eingabeplänen ragen die Deckenoberkanten des Geschosses im Mittel nicht mehr als 1,40 m über die Geländeoberfläche hinaus. Das Tatbestandsmerkmal „im Mittel“ wäre bereits deswegen (nicht) gegeben, da der westliche, tiefer liegende Teil des Geschosses größer ist und keine Deckenoberkanten über 1,40 m ü.NN. aufweist. Unabhängig davon sind bei hinreichend höhenversetzten Geschossebenen die einzelnen Ebenen als selbstständige Geschosse innerhalb ihres Gebäudeteils zu betrachten (vgl. BayVGH, U. v. 27.3.2013 - 14 B 12.193 - juris). Da vorliegend ein Höhenversatz von über 57 cm besteht, ist dementsprechend der westliche Teil des Geschosses ein eigenes Kellergeschoss, dessen Deckenoberkanten klar nicht mehr als 1,40 m über die Geländeoberfläche hinausragen. Dieses Kellergeschoss wird durch die Abgrabung im beantragten Umfang auch freigelegt. Dass die Abgrabung auf -1,40 m im genehmigten Bestand liegt, ändert hieran nichts, da mit einer Sohle auf -1,40 m keine Freilegung des Kellergeschosses gegeben ist.

§ 3 Abs. 4 ÖGS ist auch nicht ungültig. Anders als der Kläger meint, hat die Kammer mit U. v. 18.5.2007 - M 9 K 06.1989 - nicht die ÖGS im Gesamten für ungültig erklärt. Unabhängig davon, dass dem Verwaltungsgericht nur das Recht zur Inzidentprüfung der jeweils entscheidungserheblichen Bestimmungen - mit Wirkung ausschließlich inter partes - zusteht, hält die o.g. Entscheidung nur fest, dass § 8 Abs. 1 ÖGS nichtig ist. Die restlichen Satzungsbestimmungen sind für sich genommen sinnvoll, eine Nichtigkeit der ÖGS im Gesamten folgt aus dieser Feststellung keinesfalls. Die in der Entscheidung an der Regelung des § 8 Abs. 1 ÖGS geäußerten und auch die im hiesigen Verfahren vom Kläger vorgetragenen Kritikpunkte sind für § 3 Abs. 4 Satz 1 ÖGS gerade nicht einschlägig: Mit § 3 Abs. 5 GS besteht eine immanente Ausnahmeregelung, die besondere Geländeverhältnisse o.ä. Standortspezifika berücksichtigt und v.a. für Hanglagen entsprechende Abgrabungen in weitergehendem Umfang zulässt. Demnach ergibt sich kein Problem daraus, dass § 3 Abs. 4 Satz 1 ÖGS für das gesamte Gemeindegebiet gilt. Die in der Regelung genannten „Kellergeschosse“ werden in Art. 2 Abs. 7 Satz 1 BayBO negativ definiert, weswegen auch keine Unbestimmtheit i. S. d. Art. 39 BayVwVfG gegeben ist. § 3 Abs. 4 Satz 1 ÖGS trifft auch eine gestalterische Regelung, die sich auf Art. 81 Abs. 1 Nr. 1 BayBO n. F. bzw. auf Art. 91 Abs. 1 Nr. 1 BayBO a. F. stützen kann (vgl. BayVGH, U. v. 1.3.2004 - 15 N 00.3421 - juris, U. v. 10.1.2000 - 2 B 91.2628 - juris, B. v. 23.1.1992 - 2 CS 91.3437 - BeckRS 1992, 10692; Simon/Busse, BayBO, Stand 123. EL August 2016, Art. 81 Rn. 114).

Ob auch § 3 Abs. 1 ÖGS erfüllt ist, kann damit dahinstehen. Es wird aber darauf hingewiesen, dass durch die Genehmigung der Abgrabung auf -1,40 m ü.NN. wohl eine neue natürliche Geländeoberfläche i. S. d. § 3 Abs. 1 ÖGS festgelegt wurde, die durch die hier geplante Abgrabung unzulässig geändert würde. § 3 Abs. 1 ÖGS kann sich, da gestalterische Aspekte im Vordergrund stehen, auf Art. 81 Abs. 1 Nr. 1 BayBO n. F. bzw. auf Art. 91 Abs. 1 Nr. 1 BayBO a. F. stützen (vgl. z. B. BayVGH, B. v. 12.7.2016 - 15 ZB 14.1108 - juris). Dass die Abgrabung vom öffentlichen Straßengrund aus nach Vortrag des Klägers nicht einsehbar sei, ändert hieran nichts, da bereits zur Verhinderung von Bezugsfällen eine Einsehbarkeit allein kein taugliches Kriterium für die Anwendung von Gestaltungsregelungen sein kann.

Der Kläger hat unabhängig vom Erfordernis eines expliziten Antrags keinen Anspruch auf Erteilung einer Abweichung nach Art. 63 Abs. 3 Satz 2 BayBO i. V. m. § 15 ÖGS. Eine auch von § 3 Abs. 5 ÖGS aufgenommene Atypik ist vorliegend nicht erkennbar. Das Grundstück des Klägers liegt eben und weist keinen besonderen Zuschnitt o.Ä. auf. Der Normzweck der Erhaltung eines einheitlichen Ortsbildes wäre bei Erteilung einer Abweichung nicht mehr erreichbar. Ein sog. normativer Überhang dergestalt, dass das Normziel auch mit Erteilung der Abweichung erreicht würde oder auch ohne Erteilung der Abweichung nicht mehr erreichbar wäre, besteht ebenfalls nicht, da es auf die Einsehbarkeit vom öffentlichen Grund aus nicht ankommt (s.o.) und da der genehmigte Status quo des Gebäudes keinen rechtswidrigen Zustand darstellt. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den vom Kläger ins Feld geführten Bezugsfällen. Der Beklagte hat ausführlich dargelegt, dass diese allesamt nicht einschlägig sind, da sie teils vor Inkrafttreten der ÖGS, teils illegal geschaffen wurden. Schließlich erfordern keine vorrangigen öffentlichen Belange die Erteilung der Abweichung. Unabhängig davon, dass die Einquartierung von Asylbewerbern im Kellergeschoss vorliegend bestenfalls nur Motiv des Bauantrags ist und weiter unabhängig davon, ob eine derartige Planung überwiegende öffentliche Belange begründen würde, könnte sie auch ohne Vertiefung des Lichtschachtes durchgeführt werden - in erster Linie über die Herstellung einer Kelleraußentreppe.

3. Die nach § 88, § 86 Abs. 3 VwGO gegen die mündliche Baueinstellung vom... Januar 2014 gerichtete Anfechtungsklage - Antrag zu 2. - ist wegen Versäumung der Klagefrist bereits unzulässig, § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO. Selbiges würde auch für einen Angriff auf die mündliche Baueinstellung vom ... Januar 2014 gelten.

Da eine Rechtsmittelbelehrung in der Form des § 58 Abs. 1 VwGO mündlich nicht erfolgen konnte, ist die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO maßgeblich. Diese lief am ... Januar 2015 bzw. - für die Baueinstellung vom ... Januar 2014 - am ... Januar 2015 ab.

Eine hinreichende Bekanntgabe ist erfolgt. Für die Baueinstellung vom ... Januar 2014 ergeben sich ohnehin keine Probleme, da sie gegenüber dem Kläger persönlich ausgesprochen wurde. Aber auch für die Baueinstellung vom ... Januar 2014 gilt nichts anderes. Bekanntgabeadressat einer Baueinstellungsverfügung kann auch der Unternehmer - oder, wie vorliegend, die Bauarbeiter als dessen Erfüllungsgehilfen -, Art. 58 BayBO a. F. = Art. 52 BayBO n. F., sein (BayVGH, B. v. 26.8.2005 - 2 B 03.317 - juris). Der Bauherr als Inhaltsadressat hätte es sonst in der Hand, durch Abwesenheit bzw. Unerreichbarkeit eine Einstellung der Bauarbeiten zu umgehen. Dementsprechend behandelte auch der Kläger selbst diese Verfügung stets als wirksam (Bl. 18ff. d. BA zum Verfahren M 9 K 15.3873). Sein jetziges Vorbringen zur fehlenden Begründung der Baueinstellung ist in diesem Zusammenhang irrelevant. Im Übrigen bestätigte er selbst, eine mündliche Begründung erhalten zu haben und akzeptierte diese auch ausdrücklich (Bl. 25 und 35 d. BA im Verfahren M 9 K 15.3873). Damit wäre auch Art. 39 Abs. 2 Nr. 2 BayVwVfG, sollte dessen Anwendungsbereich eröffnet sein, erfüllt.

Ohne dass es darauf noch tragend ankommt, wird darauf hingewiesen, dass die Baueinstellungen auch inhaltlich nicht zu beanstanden sind. Die formelle Illegalität eines Vorhabens eröffnet bereits für sich genommen die Möglichkeit zur Einstellung der Arbeiten (statt aller VG München, U. v. 31.7.2014 - M 11 K 13.5572 - juris). Die Arbeiten wurden auch ohne Baugenehmigung und damit formell illegal durchgeführt. Dies würde selbst dann gelten, wenn - wie der Kläger für sich in Anspruch nimmt - das Vorhaben nicht der Baugenehmigungspflicht nach Art. 55 BayBO unterfallen würde: Auch ein Bau ohne die erforderliche isolierte Abweichung - vorliegend: von § 3 Abs. 4 Satz 1 ÖGS - ist formell illegal (z. B. BayVGH, U. v. 1.7.2005 - 25 B 01.2747 - juris).

Die Kostenfolge beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt und sich damit nicht in ein Kostenrisiko begeben; sie trägt ihre außergerichtlichen Kosten damit billigerweise selbst, § 162 Abs. 3, § 154 Abs. 3 VwGO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. §§ 708ff. ZPO.

I.

Die Klage wird abgewiesen.

II.

Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Die Kostenentscheidung ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger strebt die Erweiterung eines an seinem Einfamilienwohnhaus bestehenden Lichtgrabens an. Das Vorhabengrundstück, FlNr. ... Gem. ...-..., befindet sich in einem Bebauungsplangebiet, § 30 Abs. 1 BauGB; einschlägig ist der qualifizierte Bebauungsplan Nr. 41 „...“ in der Fassung der 3. Änderung vom ... Juni 2016. Das Baugrundstück befindet sich weiter im Geltungsbereich der örtlichen Gestaltungssatzung der Beigeladenen vom ... November 2004 (i.F.: ÖGS).

Mit Urteil vom 18.5.2007 - M 9 K 06.1989 - hatte die Kammer in anderer Sache mit anderen Beteiligten entschieden, dass § 8 Abs. 1 der ÖGS ungültig ist. In einem weiteren, vom hiesigen Kläger geführten Verfahren, Aktenzeichen M 9 K 14.5293, hatte sich dieser gegen einzelne zeichnerische Darstellungen und Auflagen eines ihm erteilten Baugenehmigungsbescheids zur Nutzungsänderung von Nebenräumen in seinem Wohnhaus in Wohnräume gewandt. Dieses Verfahren wurde in der mündlichen Verhandlung vom 20. Mai 2015 vor Ort eingestellt, nachdem der Kläger seinen Bauantrag zurückgenommen und der Beklagte zu Protokoll den genannten Bescheid aufgehoben hatte. Hintergrund dieser Einigung war der Vorschlag der Kammer, anstelle der Vertiefung des Lichtschachts eine Kelleraußentreppe zu errichten, die alle Beteiligten als genehmigungsfähig ansahen. Da der damalige Bauantrag dem Wunsch nach einer Treppe nicht gerecht wurde, zog der Kläger diesen zurück. In der mündlichen Verhandlung erklärten die Vertreter des Beklagten, dass der Kläger bereits weitere Bauanträge gestellt habe.

Nachdem der Kläger die Arbeiten zur Vertiefung des Lichtgrabens bereits im Januar 2014 ohne Genehmigung aufgenommen hatte, sprach das Landratsamt Miesbach (i.F.: Landratsamt) am ... Januar 2014 - mündliche Baueinstellung vor Ort gegenüber den anwesenden Bauarbeitern - und am ... Januar 2014 - weitere mündliche Baueinstellung bei einem weiteren Ortstermin dem Kläger gegenüber - Baueinstellungen aus. Am ... Mai 2014 beantragte der Kläger daraufhin eine Bau- und eine Abgrabungsgenehmigung für das streitgegenständliche Vorhaben. Diese sieht wiederum die Vertiefung des Lichtgrabens auf einer Länge von 8,30 m (inklusive Treppe von 13,90 m) und einer Breite von 6,50 m vor. Die Sohle des Lichtgrabens soll damit von -1,40 ü.NN. - diese Tiefe ist nach Vortrag des Beklagten mit Baugenehmigung aus dem Jahre 1974 legalisierter Bestand - auf -2,70 ü.NN. geführt werden.

Mit Beschluss vom ... Juli 2014 verweigerte die Beigeladene ihr Einvernehmen. Aus dem Sitzungsprotokoll geht hervor, dass der Ortsplanungsausschuss unter dem Tagesordnungspunkt 3 „Antrag auf Nutzungsänderung eines bestehenden Einfamilienhauses“ das Einvernehmen zur Eintiefung und Erweiterung des Lichtgrabens auf dem Grundstück FlNr. ..., Gem. ...-..., gemäß den Plänen vom ... Januar 2014 mit 10 Nein- zu 0 Ja-Stimmen ablehnte.

Das Landratsamt lehnte daraufhin mit Bescheid vom ... April 2015 (Az. ...) - der damals im Verwaltungsverfahren Bevollmächtigten des Klägers gegen Empfangsbekenntnis am 30. April 2015 zugestellt - den Bauantrag vom ... Mai 2014 ab.

Der Ortsplanungsausschuss habe dem Antrag auf Erweiterung des Lichtgrabens mit Beschluss vom ... Juli 2014 nicht zugestimmt. Es werde keine Abweichung von § 3 Abs. 4 ÖGS erteilt. Ein für eine Abweichung erforderlicher Sonderfall (Atypik) sei nicht erkennbar, die Satzungsbestimmung anwendbar. Zusammenfassend könne das Vorhaben nicht genehmigt werden, da es der ÖGS widerspreche und ein Rechtsanspruch auf Erteilung einer Abweichung nicht bestehe, das Landratsamt sei an das verweigerte Einvernehmen gebunden (sog. negative Bindungswirkung).

Mit zwei Schriftsätzen, jeweils vom 1. Juni 2015, beantragt der Kläger,

den Bescheid des Landratsamtes vom ... April 2015 (Az. ...) aufzuheben und festzustellen, dass die mit Bauantrag vom ... Mai 2014 beantragte Erweiterung der Lichtmulde an dem bestehenden Einfami-lienhaus mit Garage verfahrensfrei zulässig ist;

hilfsweise, den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger eine Genehmigung zu erteilen gemäß Antrag;

weiter, den Beklagten zu verpflichten, die am 16. Januar 2013 mündlich ohne schriftliche Begründung verfügte Baueinstellung aufzuheben.

Der Bescheid sei materiell rechtswidrig, da die Maßnahme verfahrensfrei zulässig sei. Die Genehmigungsgrenzen des Bayerischen Abgrabungsgesetzes würden nicht erreicht, da die Eintiefung im Mittel weniger als 2 m betrage und die Fläche kleiner als 500 m² sei; der Kläger habe lediglich ca. 1,3 m - 1,4 m vom genehmigten Bestand abgegraben. Am ... Dezember 2013 sei dem Kläger mitgeteilt worden, dass eine isolierte Erweiterung der im Genehmigungsplan nicht vermaßten Lichtmulde innerhalb der Grenzen des BayAbgrG verfahrensfrei sei. Es sei hierbei auch besprochen worden, dass die ÖGS nicht entgegenstehe, was weiterhin zutreffe, da das Ortsbild nicht verunstaltet werde und da die Eintiefung vom öffentlichen Grund aus nicht erkennbar sei. Weiter sei nach dem Urteil der Kammer vom 18.5.2007 - M 9 K 06.1989 - klar, dass die ÖGS unwirksam sei. Im Übrigen handele es sich nicht um ein Kellergeschoss, da die 1,4 m-Grenze des Art. 2 Abs. 7 Satz 1 BayBO gewahrt sei, sondern um ein Untergeschoss. Die Ablehnung sei gem. Art. 3 GG unzulässig, da in... vielfach ähnliche Abgrabungen und Mauern genehmigt oder geduldet worden seien. Die Eintiefung sei notwendig zur Vorbereitung eines zweiten Rettungsweges. Weiter bestehe selbst bei Genehmigungsbedürftigkeit ein Anspruch, da die Gemeinde ihr Einvernehmen zu der Maßnahme implizit erteilt habe, indem sie der Nutzungsänderung zugestimmt habe, was auch alle dafür notwendigen Baumaßnahmen umfasse. Die gemeindliche Ablehnung der Eintiefung vom ... Juli 2014 gehe ins Leere, da das Einvernehmen hier schon fingiert sei durch Ablauf der 2-Monats-Frist.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Erweiterung des Lichtgrabens widerspreche § 3 Abs. 1 und 4, § 12 Abs. 5 ÖGS. Die Gemeinde habe dem Vorhaben mit Beschluss vom ... Juli 2014 nicht zugestimmt. Für eine Abweichung sei kein atypischer Sonderfall erkennbar. § 3 Abs. 1 ÖGS sei auch anwendbar, wenn die Geländeveränderung vom öffentlichen Grund aus nicht erkennbar sei. Es bestehe eine sog. negative Bindungswirkung, wenn die Gemeinde ihr Einvernehmen verweigere. Die Erweiterung sei nicht verfahrensfrei, da die Abgrabung eine Tiefe von mehr als 2 m aufweise und die errichtete Stützmauer an einer Stelle höher als 2 m sei. Selbst bei Verfahrensfreiheit hätte zunächst eine isolierte Abweichung von den Festsetzungen der ÖGS beantragt werden müssen; eine Durchführung verfahrensfreier Vorhaben ohne diese Abweichung sei ebenfalls formell rechtswidrig. Das Gebäude sei ein Gebäude Klasse 1, das UG hiernach ein Kellergeschoss; bei Einstufung in Klasse 3, wie in den Bauantragsunterlagen angegeben, hätte es einer nicht beantragten Abweichung von Art. 33 BayBO bedurft. Die Bezugsfälle seien allesamt nicht berücksichtigungsfähig, da sie teils vor Inkrafttreten der ÖGS, teils illegal geschaffen worden seien. Ein Antrag auf Genehmigung einer Kelleraußentreppe, wie im Ortstermin 2015 besprochen, sei bis dato nicht gestellt worden.

Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf die Gerichts- und die beigezogenen Behördenakten in den Verfahren M 9 K 15.2226, M 9 K 15.2227 und M 9 K 15.3873; weiter auf das Protokoll des Augenscheins und der mündlichen Verhandlung vom 20. Mai 2015.

Das Gericht konnte aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 11. Januar 2017 über die Klage entscheiden, obwohl der Kläger nicht erschienen ist. Er war über seinen damals unstreitig noch Bevollmächtigten - Empfangsbekenntnis vom 16. Dezember 2016 - ordnungsgemäß geladen und auf den Umstand, dass auch bei seinem Ausbleiben verhandelt und entschieden werden könne, hingewiesen worden, § 102 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO. Die vom Kläger am 10. Januar 2017 behauptete Mandatsbeendigung durch diesen Bevollmächtigten - angeblich vom 2. Januar 2017 und angeblich dem Gericht sogleich mitgeteilt - wurde dem Gericht gegenüber nicht erklärt. Weiter hätte der Kläger auch dann noch ausreichend Zeit gehabt, einen neuen Bevollmächtigten zu bestellen; die Streitsachen weisen keine besonderen rechtlichen Schwierigkeiten auf, die eine Vorbereitungszeit von mehr als einer Woche erfordern. Der Kläger, der selbst Anwalt ist, hat auch im Übrigen keinen erheblichen Grund für eine Verlegung bzw. Absetzung glaubhaft gemacht, § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 227 Abs. 1 und 2 ZPO. Angebliche Ladungen zu zeitgleichen Terminen beim Oberlandesgericht München bzw. beim Landgericht Ingolstadt wurden trotz Aufforderung zur Glaubhaftmachung der Verhinderung nicht vorgelegt. Der Kläger beantragte nur die Ruhendstellung der Verfahren. Es wird darauf hingewiesen, dass der Kläger im April 2016 ebenfalls einen Tag vor der mündlichen Verhandlung bereits die Absetzung eines Termins vor der Kammer mit ähnlichen Argumenten erbeten hatte. Damals war die Kammer seinem Anliegen noch gefolgt. Nunmehr bestand schon mangels Glaubhaftmachung kein Grund für eine weitere Vertagung.

Die Klagen sind teilweise bereits unzulässig (1. und 3.), im Übrigen unbegründet (2.).

1. Der nach § 88, § 86 Abs. 3 VwGO trotz des Begehrs nach Aufhebung des Ablehnungsbescheids vornehmlich auf Feststellung der Verfahrensfreiheit gerichtete Hauptantrag zu 1. ist unzulässig.

Eine Feststellung kann nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können, § 43 Abs. 2 VwGO.

Vorliegend ist die hilfsweise begehrte Verpflichtung des Beklagten rechtsschutzintensiver, weswegen die Subsidiaritätsklausel greift. Das Gericht prüft im Rahmen der Verpflichtungsklage den geltend gemachten Anspruch auf Baugenehmigung und spricht entweder die beantragte Verpflichtung der Behörde aus oder kommt, sollte das Vorhaben verfahrensfrei sein, zum Ergebnis, dass kein Anspruch besteht, da das Vorhaben nicht genehmigungspflichtig ist. Im letztgenannten Fall würde der Kläger zwar formal unterliegen, erhielte aber auch die angestrebte Feststellung. Diese Lösung wird auch der Vorgehensweise des Klägers am besten gerecht, da er einen Bauantrag beim Landratsamt gestellt hatte, dessen (positive) Verbescheidung er erreichen wollte. Hätte er seine Baumaßnahmen von vorn herein als verfahrensfrei eingeordnet, hätte er nach Art. 63 Abs. 3 S. 1 BayBO einen Antrag auf isolierte Abweichung bei der Beigeladenen stellen müssen. In einem eventuellen Rechtsstreit wäre dann Letztere Hauptbeteiligte gewesen. Der Feststellungsantrag ist auch insofern als unzulässig anzusehen, als ein ablehnender Bescheid erging, der die Rechtsmeinung der Behörde wiedergibt, wonach das Vorhaben genehmigungspflichtig ist und eine Abweichung nach Art. 63 Abs. 3 S. 2 BayBO nicht erteilt werden kann. Existiert ein solcher Bescheid, muss in erster Linie dagegen vorgegangen werden. Dies ergibt sich im Umkehrschluss auch aus einer Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs - BayVGH, B. v. 3.12.2013 - 9 ZB 10.2613 - juris -, in welcher dem Kläger die Möglichkeit eines auf Feststellung der Verfahrensfreiheit gerichteten Antrags abgesprochen wurde, weil dieser eine bauaufsichtliche Verfügung abwarten müsse, um dann dagegen vorzugehen.

2. Der zulässige Verpflichtungsantrag - Hilfsantrag zu 1. - ist unbegründet.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf die begehrte Verbescheidung seiner Anträge vom ... Mai 2014, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Das Vorhaben ist zwar (bau-) genehmigungspflichtig (a), aber nicht genehmigungsfähig (b).

a) Die Baugenehmigungspflicht ergibt sich aus Art. 55 Abs. 1 Var. 2 BayBO, da mit dem Vorhaben die bauliche Anlage Einfamilienhaus geändert wird. Anders als von den Beteiligten übereinstimmend angenommen, handelt es sich nicht um eine selbstständige Abgrabung, die nach Art. 6ff. BayAbgrG zu beurteilen wäre. Die Abgrabung dient vorliegend der Belichtung und - über die Fenster, vgl. Art. 35 Abs. 4 BayBO - der Erschließung des Kellergeschosses. Sie verfolgt keinen eigenständigen Zweck wie beispielsweise die Gewinnung von Kies oder das Anlegen eines Gartenteichs (vgl. BayVGH, B. v. 29.12.2009 - 1 ZB 08.3359 -; VG München, U. v. 20.8.2003 - M 9 K 02.5487 - jeweils zitiert nach juris). Auch die geplante Stützmauer ist nicht verfahrensfrei. Unabhängig davon, ob Art. 57 BayBO hierfür überhaupt zu prüfen ist - eine Verfahrensfreiheit kommt an sich nur für selbstständige Einzelvorhaben in Betracht, Simon/Busse, BayBO, Stand 123. EL August 2016, Art. 57 Rn. 12ff. -, ist der allein in Betracht kommende Art. 57 Abs. 1 Nr. 7 Buchst. a BayBO ohnehin nicht einschlägig: Dieser erfasst nur oberirdische (Stütz-) Mauern (BayVGH, B. v. 30.5.1974 - Nr. 253 II 73 - BayVBl 1974, 435; Molodovsky/Famers, BayBO, Stand 32. Update 08/16, Art. 57 Rn. 88).

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der klägerseitig vorgetragenen mündlichen „Zusicherung“. Vorliegend ist - das klägerische Vorbringen hierzu als wahr unterstellt - für sämtliche mögliche Zusage-Formen kein Bindungswille der Behörde erkennbar. Als Zusicherung des Nichterlasses eines Ablehnungsbescheids würde die Erklärung die erforderliche Schriftform, Art. 38 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG, nicht wahren. Eine Duldungszusage müsste ausdrücklich erfolgen, was bereits nach dem klägerischen Vortrag ausscheidet. Im Übrigen würde auch eine derartige Zusage eine erforderliche Genehmigung nicht ersetzen (vgl. BVerwG, U. v. 5.10.1990 - 7 C 55/89 - juris). Als reine Information bzw. Mitteilung einer Rechtsansicht würde die Zusage keinen Verwaltungsakt darstellen, auf den sich der Kläger berufen könnte; auch eine verbindliche Selbstverpflichtung der Behörde wäre darin nicht zu erblicken (OVG Münster, B. v. 13.2.2008 - 15 B 24/08 -; OVG Hamburg, B. v. 17.10.2006 - 1 Bs 306/06 - jeweils zitiert nach juris; BeckOK, VwVfG, Stand 33. Edition 1.4.2016, § 38 Rn. 2). Das Landratsamt könnte im Übrigen das Entfallen einer isolierten Abweichung, deren Erteilung in der Zuständigkeit der Beigeladenen liegt, nicht zusagen. Unabhängig von alledem bestreitet das Landratsamt glaubhaft, dass eine solche Zusage erfolgt ist. Beim gemeinsamen Ortstermin im Dezember 2013 sei nur über eine Vergrößerung der Fenster gesprochen worden, nicht über eine Verfahrensfreiheit für die Vertiefung des Lichtschachtes. Dies deckt sich mit allen schriftlichen Aussagen des Landratsamtes, die der Kammer vorliegen. Stets scheiterten die Bauanträge des Klägers an der von ihm verfolgten Vertiefung der Lichtmulde, die nicht als verfahrensfrei angesehen wurde.

b) Das Vorhaben ist nicht genehmigungsfähig, Art. 59 Satz 1 BayBO.

Dabei kommt es in der vorliegenden Verpflichtungssituation weder auf das Vorliegen des gemeindlichen Einvernehmens, das vom Gericht ersetzt würde (BVerwG, B. v. 17.6.2003 - 4 B 14/03 - juris), noch - da entscheidend auf den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung abzustellen ist - auf zwischenzeitlich außer Kraft getretene Veränderungssperren an. Eine Zusicherung des Beklagten, Art. 38 BayVwVfG, für die vorgelegte Planung, auf die sich der Kläger berufen könnte, wurde in der mündlichen Verhandlung vom 20. Mai 2015 nicht zu Protokoll erklärt. Der Wortlaut des gerichtlichen Vorschlags, den der Beklagte ausdrücklich als genehmigungsfähig erachtete, lautete, dass anstelle einer Vertiefung des Lichtschachts eine Kelleraußentreppe hergestellt werden solle.

Das Vorhaben scheitert am Widerspruch zu § 3 Abs. 4 Satz 1 ÖGS.

§ 3 Abs. 4 Satz 1 ÖGS schreibt vor, dass Kellergeschosse nicht durch Abgrabungen freigelegt werden dürfen. Bereits nach den Feststellungen der Kammer im Augenschein vom 20. Mai 2015 betreffen die Planungen des Klägers die Freilegung eines Kellergeschosses i. S. v. Art. 2 Abs. 7 Satz 1 BayBO. Aber auch nach den Eingabeplänen ragen die Deckenoberkanten des Geschosses im Mittel nicht mehr als 1,40 m über die Geländeoberfläche hinaus. Das Tatbestandsmerkmal „im Mittel“ wäre bereits deswegen (nicht) gegeben, da der westliche, tiefer liegende Teil des Geschosses größer ist und keine Deckenoberkanten über 1,40 m ü.NN. aufweist. Unabhängig davon sind bei hinreichend höhenversetzten Geschossebenen die einzelnen Ebenen als selbstständige Geschosse innerhalb ihres Gebäudeteils zu betrachten (vgl. BayVGH, U. v. 27.3.2013 - 14 B 12.193 - juris). Da vorliegend ein Höhenversatz von über 57 cm besteht, ist dementsprechend der westliche Teil des Geschosses ein eigenes Kellergeschoss, dessen Deckenoberkanten klar nicht mehr als 1,40 m über die Geländeoberfläche hinausragen. Dieses Kellergeschoss wird durch die Abgrabung im beantragten Umfang auch freigelegt. Dass die Abgrabung auf -1,40 m im genehmigten Bestand liegt, ändert hieran nichts, da mit einer Sohle auf -1,40 m keine Freilegung des Kellergeschosses gegeben ist.

§ 3 Abs. 4 ÖGS ist auch nicht ungültig. Anders als der Kläger meint, hat die Kammer mit U. v. 18.5.2007 - M 9 K 06.1989 - nicht die ÖGS im Gesamten für ungültig erklärt. Unabhängig davon, dass dem Verwaltungsgericht nur das Recht zur Inzidentprüfung der jeweils entscheidungserheblichen Bestimmungen - mit Wirkung ausschließlich inter partes - zusteht, hält die o.g. Entscheidung nur fest, dass § 8 Abs. 1 ÖGS nichtig ist. Die restlichen Satzungsbestimmungen sind für sich genommen sinnvoll, eine Nichtigkeit der ÖGS im Gesamten folgt aus dieser Feststellung keinesfalls. Die in der Entscheidung an der Regelung des § 8 Abs. 1 ÖGS geäußerten und auch die im hiesigen Verfahren vom Kläger vorgetragenen Kritikpunkte sind für § 3 Abs. 4 Satz 1 ÖGS gerade nicht einschlägig: Mit § 3 Abs. 5 GS besteht eine immanente Ausnahmeregelung, die besondere Geländeverhältnisse o.ä. Standortspezifika berücksichtigt und v.a. für Hanglagen entsprechende Abgrabungen in weitergehendem Umfang zulässt. Demnach ergibt sich kein Problem daraus, dass § 3 Abs. 4 Satz 1 ÖGS für das gesamte Gemeindegebiet gilt. Die in der Regelung genannten „Kellergeschosse“ werden in Art. 2 Abs. 7 Satz 1 BayBO negativ definiert, weswegen auch keine Unbestimmtheit i. S. d. Art. 39 BayVwVfG gegeben ist. § 3 Abs. 4 Satz 1 ÖGS trifft auch eine gestalterische Regelung, die sich auf Art. 81 Abs. 1 Nr. 1 BayBO n. F. bzw. auf Art. 91 Abs. 1 Nr. 1 BayBO a. F. stützen kann (vgl. BayVGH, U. v. 1.3.2004 - 15 N 00.3421 - juris, U. v. 10.1.2000 - 2 B 91.2628 - juris, B. v. 23.1.1992 - 2 CS 91.3437 - BeckRS 1992, 10692; Simon/Busse, BayBO, Stand 123. EL August 2016, Art. 81 Rn. 114).

Ob auch § 3 Abs. 1 ÖGS erfüllt ist, kann damit dahinstehen. Es wird aber darauf hingewiesen, dass durch die Genehmigung der Abgrabung auf -1,40 m ü.NN. wohl eine neue natürliche Geländeoberfläche i. S. d. § 3 Abs. 1 ÖGS festgelegt wurde, die durch die hier geplante Abgrabung unzulässig geändert würde. § 3 Abs. 1 ÖGS kann sich, da gestalterische Aspekte im Vordergrund stehen, auf Art. 81 Abs. 1 Nr. 1 BayBO n. F. bzw. auf Art. 91 Abs. 1 Nr. 1 BayBO a. F. stützen (vgl. z. B. BayVGH, B. v. 12.7.2016 - 15 ZB 14.1108 - juris). Dass die Abgrabung vom öffentlichen Straßengrund aus nach Vortrag des Klägers nicht einsehbar sei, ändert hieran nichts, da bereits zur Verhinderung von Bezugsfällen eine Einsehbarkeit allein kein taugliches Kriterium für die Anwendung von Gestaltungsregelungen sein kann.

Der Kläger hat unabhängig vom Erfordernis eines expliziten Antrags keinen Anspruch auf Erteilung einer Abweichung nach Art. 63 Abs. 3 Satz 2 BayBO i. V. m. § 15 ÖGS. Eine auch von § 3 Abs. 5 ÖGS aufgenommene Atypik ist vorliegend nicht erkennbar. Das Grundstück des Klägers liegt eben und weist keinen besonderen Zuschnitt o.Ä. auf. Der Normzweck der Erhaltung eines einheitlichen Ortsbildes wäre bei Erteilung einer Abweichung nicht mehr erreichbar. Ein sog. normativer Überhang dergestalt, dass das Normziel auch mit Erteilung der Abweichung erreicht würde oder auch ohne Erteilung der Abweichung nicht mehr erreichbar wäre, besteht ebenfalls nicht, da es auf die Einsehbarkeit vom öffentlichen Grund aus nicht ankommt (s.o.) und da der genehmigte Status quo des Gebäudes keinen rechtswidrigen Zustand darstellt. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den vom Kläger ins Feld geführten Bezugsfällen. Der Beklagte hat ausführlich dargelegt, dass diese allesamt nicht einschlägig sind, da sie teils vor Inkrafttreten der ÖGS, teils illegal geschaffen wurden. Schließlich erfordern keine vorrangigen öffentlichen Belange die Erteilung der Abweichung. Unabhängig davon, dass die Einquartierung von Asylbewerbern im Kellergeschoss vorliegend bestenfalls nur Motiv des Bauantrags ist und weiter unabhängig davon, ob eine derartige Planung überwiegende öffentliche Belange begründen würde, könnte sie auch ohne Vertiefung des Lichtschachtes durchgeführt werden - in erster Linie über die Herstellung einer Kelleraußentreppe.

3. Die nach § 88, § 86 Abs. 3 VwGO gegen die mündliche Baueinstellung vom... Januar 2014 gerichtete Anfechtungsklage - Antrag zu 2. - ist wegen Versäumung der Klagefrist bereits unzulässig, § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO. Selbiges würde auch für einen Angriff auf die mündliche Baueinstellung vom ... Januar 2014 gelten.

Da eine Rechtsmittelbelehrung in der Form des § 58 Abs. 1 VwGO mündlich nicht erfolgen konnte, ist die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO maßgeblich. Diese lief am ... Januar 2015 bzw. - für die Baueinstellung vom ... Januar 2014 - am ... Januar 2015 ab.

Eine hinreichende Bekanntgabe ist erfolgt. Für die Baueinstellung vom ... Januar 2014 ergeben sich ohnehin keine Probleme, da sie gegenüber dem Kläger persönlich ausgesprochen wurde. Aber auch für die Baueinstellung vom ... Januar 2014 gilt nichts anderes. Bekanntgabeadressat einer Baueinstellungsverfügung kann auch der Unternehmer - oder, wie vorliegend, die Bauarbeiter als dessen Erfüllungsgehilfen -, Art. 58 BayBO a. F. = Art. 52 BayBO n. F., sein (BayVGH, B. v. 26.8.2005 - 2 B 03.317 - juris). Der Bauherr als Inhaltsadressat hätte es sonst in der Hand, durch Abwesenheit bzw. Unerreichbarkeit eine Einstellung der Bauarbeiten zu umgehen. Dementsprechend behandelte auch der Kläger selbst diese Verfügung stets als wirksam (Bl. 18ff. d. BA zum Verfahren M 9 K 15.3873). Sein jetziges Vorbringen zur fehlenden Begründung der Baueinstellung ist in diesem Zusammenhang irrelevant. Im Übrigen bestätigte er selbst, eine mündliche Begründung erhalten zu haben und akzeptierte diese auch ausdrücklich (Bl. 25 und 35 d. BA im Verfahren M 9 K 15.3873). Damit wäre auch Art. 39 Abs. 2 Nr. 2 BayVwVfG, sollte dessen Anwendungsbereich eröffnet sein, erfüllt.

Ohne dass es darauf noch tragend ankommt, wird darauf hingewiesen, dass die Baueinstellungen auch inhaltlich nicht zu beanstanden sind. Die formelle Illegalität eines Vorhabens eröffnet bereits für sich genommen die Möglichkeit zur Einstellung der Arbeiten (statt aller VG München, U. v. 31.7.2014 - M 11 K 13.5572 - juris). Die Arbeiten wurden auch ohne Baugenehmigung und damit formell illegal durchgeführt. Dies würde selbst dann gelten, wenn - wie der Kläger für sich in Anspruch nimmt - das Vorhaben nicht der Baugenehmigungspflicht nach Art. 55 BayBO unterfallen würde: Auch ein Bau ohne die erforderliche isolierte Abweichung - vorliegend: von § 3 Abs. 4 Satz 1 ÖGS - ist formell illegal (z. B. BayVGH, U. v. 1.7.2005 - 25 B 01.2747 - juris).

Die Kostenfolge beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt und sich damit nicht in ein Kostenrisiko begeben; sie trägt ihre außergerichtlichen Kosten damit billigerweise selbst, § 162 Abs. 3, § 154 Abs. 3 VwGO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. §§ 708ff. ZPO.

I.

Die Klage wird abgewiesen.

II.

Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Kläger wendet sich gegen die Einstellung der Bauarbeiten zur Vertiefung des sich auf seinem Grundstück befindlichen Lichtgrabens. Das Vorhabengrundstück, FlNr. ..., Gem. ...-..., befindet sich in einem Bebauungsplangebiet, § 30 Abs. 1 BauGB; einschlägig ist der qualifizierte Bebauungsplan Nr. 41 „... ...“ in der Fassung der 3. Änderung vom ... Juni 2016. Das Baugrundstück befindet sich weiter im Geltungsbereich der örtlichen Gestaltungssatzung der Beigeladenen vom ... November 2004 (i.F.: ÖGS).

Mit Urteil vom 18.5.2007 - M 9 K 06.1989 - hatte die Kammer in anderer Sache mit anderen Beteiligten entschieden, dass § 8 Abs. 1 der ÖGS ungültig ist. In einem weiteren, vom hiesigen Kläger geführten Verfahren, Aktenzeichen M 9 K 14.5293, hatte sich dieser gegen einzelne zeichnerische Darstellungen und Auflagen eines ihm erteilten Baugenehmigungsbescheids zur Nutzungsänderung von Nebenräumen in seinem Wohnhaus in Wohnräume gewandt. Dieses Verfahren wurde in der mündlichen Verhandlung vom 20. Mai 2015 vor Ort eingestellt, nachdem der Kläger seinen Bauantrag zurückgenommen und der Beklagte zu Protokoll den genannten Bescheid aufgehoben hatte. Hintergrund dieser Einigung war der Vorschlag der Kammer, anstelle der Vertiefung des Lichtschachts eine Kelleraußentreppe zu errichten, die alle Beteiligten als genehmigungsfähig ansahen; da der damalige Bauantrag dem Wunsch nach einer Treppe nicht gerecht wurde, zog der Kläger diesen zurück. In der mündlichen Verhandlung erklärten die Vertreter des Beklagten, dass der Kläger bereits weitere Bauanträge gestellt habe.

Nachdem der Kläger die Arbeiten zur Vertiefung des Lichtgrabens bereits im Januar 2014 ohne Genehmigung aufgenommen hatte, sprach das Landratsamt Miesbach (i.F.: Landratsamt) am ... Januar 2014 - mündliche Baueinstellung vor Ort gegenüber den anwesenden Bauarbeitern - und am ... Januar 2014 - weitere mündliche Baueinstellung bei einem weiteren Ortstermin dem Kläger gegenüber - Baueinstellungen aus. Die Baueinstellung wurde gegenüber dem Kläger persönlich am ... Januar 2014 mündlich begründet. Am ... Januar 2014 wurde sie nochmals telefonisch begründet.

Unter dem ... Januar 2014 wurde ein Bescheid (Az. ... ...) gefertigt, der im Folgenden nicht auslief. Mit Ziffer I. dieses als Entwurf in der Akte befindlichen Bescheids (Bl. 28ff. des Behördenakts) wurde die sofortige Einstellung folgender Bauarbeiten auf dem Baugrundstück angeordnet: Sämtliche Arbeiten im Bereich der an der Westseite des Hauses ausgeführten Geländeabgrabungen (hiervon ausgenommen ist die Herstellung des ursprünglichen Geländeverlaufs); die Einstellung gilt auch für erst durch die Abgrabung mögliche Fassadenänderungen. Ziffer II. enthielt eine Bestätigung der am ... Januar 2014 ausgesprochenen mündlichen Baueinstellung. Ziffer III. enthielt eine Zwangsgeldandrohung, Ziffer IV. die Anordnung der sofortigen Vollziehung von Ziffer I. des Bescheids.

Zur Begründung führte der Bescheidentwurf an, dass die festgestellten Bauarbeiten (Abgrabungen an der Westseite, bis 2,70 m tief; Stützmauer mit einer Höhe von bis zu 2,25 m) genehmigungspflichtig und damit formell illegal seien. Sie verstießen gegen § 3 Abs. 1 und § 12 Abs. 5 ÖGS. Einer Abweichung von diesen Bestimmungen habe es selbst bei Verfahrensfreiheit bedurft. Die Baueinstellung sei auch ermessensgerecht und verhältnismäßig, da die Genehmigungsfähigkeit nicht ohne jeden Zweifel „offensichtlich“ sei. Der Kläger sei Handlungs- und zugleich Zustandsstörer.

Der Kläger richtete unter dem ... Januar 2014 zwei Schreiben an das Landratsamt: In einem ersten Schreiben fasste er die mündlich erhaltene Begründung der Baueinstellung zusammen; ein zweites Schreiben enthielt die ausdrückliche Akzeptanz der ihm gegebenen mündlichen Begründung der Baueinstellung.

Im August 2015 verlangte der Kläger gegenüber dem Landratsamt mehrmals die Rücknahme der Baueinstellung. Während einer am ... August 2015 anberaumten Besprechung mit Vertretern des Landratsamtes wurde ihm, da er um eine Begründung der Baueinstellung bat, der Bescheidentwurf vom ... Januar 2014 ausgehändigt.

Am 3. September 2015 hat der Kläger Klage gegen die mündliche Baueinstellung vom ... Januar 2014 und gegen den ihm ausgehändigten Bescheidentwurf vom ... Januar 2014 erhoben.

Die mündliche Baueinstellung sei unwirksam, da sie ohne vorige Anhörung des Klägers gegenüber einem Baggerführer und damit gegenüber dem falschen Adressaten erfolgt sei. Die Baueinstellung sei treuwidrig entgegen einer am ... Dezember 2013 getroffenen Absprache erfolgt, wonach eine Eintiefung der Lichtmulde zur Vergrößerung von Öffnungen in der Fassade für einen Rettungsweg aus dem Untergeschoss verfahrensfrei möglich sei. Die Baueinstellung sei rechtswidrig mangels Rechtsgrundlage. Der Kläger habe sich im Übrigen mehrfach mit Rücknahmeanträgen an das Landratsamt gewandt, auf die Bezug genommen werde: Danach seien die gemessenen Werte nicht nachvollziehbar, im Übrigen habe keine Anhörung stattgefunden. Die Ausmaße der Grube seien bekanntlich zur Sicherung gegen nachrutschendes Material und zur Schaffung einer Versickerungsmöglichkeit erforderlich geworden. Nach Fertigstellung würde die Einfriedung und würden die Stützmauern nicht mehr als 2 m betragen, die abzugrabende Fläche kleiner als 500 m² sein. Die ÖGS gebe keine Befugnis zur Baueinstellung, gegen sie sei rechtsaufsichtlich einzuschreiten; ihre Nichtigkeit habe das Verwaltungsgericht München mehrfach, u. a. am 18.5.2007 - M 9 K 06.1989 - festgestellt.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Baueinstellung sei im Rahmen eines Ortstermins mit dem Kläger am ... Januar 2014 wiederholt und begründet worden. Eine erneute Begründung sei in einem Telefonat zwischen dem Kläger und dem Fachbereichsleiter am ... Januar 2014 erfolgt. Dies ergebe sich ebenso wie die Tatsache, dass Adressat der Baueinstellung nie der Baggerfahrer, sondern stets der Kläger als Bauherr gewesen sei, gerichtsfest aus dem klägerischen Schriftsatz an das Landratsamt vom ... Januar 2014, in dem der Kläger selbst die entscheidenden Punkte zusammengefasst habe. Der Einstellungsbescheid vom ... Januar 2014 sei aufgrund des klägerischen Schreibens vom ... Januar 2014, wonach er die mündliche Baueinstellung akzeptiere, nicht ausgelaufen. Bei einem Besprechungstermin am ... August 2015 zur Frage eines zweiten Rettungsweges mittels einer Kelleraußentreppe - wie im Verfahren M 9 K 14.5293 im Sitzungsprotokoll vom 20.5.2015 festgehalten - sei dem Kläger, der sich nach der Begründung der Baueinstellung erkundigt habe, hierzu lediglich der Entwurf des Bescheids in Kopie übergeben worden.

Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf die Gerichts- und die beigezogenen Behördenakten in den Verfahren M 9 K 15.2226, M 9 K 15.2227 und M 9 K 15.3873; weiter auf das Protokoll des Augenscheins und der mündlichen Verhandlung vom 20. Mai 2015.

Das Gericht konnte aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 11. Januar 2017 über die Klage entscheiden, obwohl der Kläger nicht erschienen ist. Er war über seinen damals unstreitig noch Bevollmächtigten - Empfangsbekenntnis vom 12. Dezember 2016 - ordnungsgemäß geladen und auf den Umstand, dass auch bei seinem Ausbleiben verhandelt und entschieden werden könne, hingewiesen worden, § 102 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO. Die vom Kläger am 10. Januar 2017 behauptete Mandatsbeendigung durch diesen Bevollmächtigten - angeblich vom 2. Januar 2017 und angeblich dem Gericht sogleich mitgeteilt - wurde dem Gericht gegenüber nicht erklärt. Weiter hätte der Kläger auch dann noch ausreichend Zeit gehabt, einen neuen Bevollmächtigten zu bestellen; die Streitsachen weisen keine besonderen rechtlichen Schwierigkeiten auf, die eine Vorbereitungszeit von mehr als einer Woche erfordern. Der Kläger, der selbst Anwalt ist, hat auch im Übrigen keinen erheblichen Grund für eine Verlegung bzw. Absetzung glaubhaft gemacht, § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 227 Abs. 1 und 2 ZPO. Angebliche Ladungen zu zeitgleichen Terminen beim Oberlandesgericht München bzw. beim Landgericht Ingolstadt wurden trotz Aufforderung zur Glaubhaftmachung der Verhinderung nicht vorgelegt. Der Kläger beantragte nur die Ruhendstellung der Verfahren. Es wird darauf hingewiesen, dass der Kläger im April 2016 ebenfalls einen Tag vor der mündlichen Verhandlung bereits die Absetzung eines Termins vor der Kammer mit ähnlichen Argumenten erbeten hatte. Damals war die Kammer seinem Anliegen noch gefolgt. Nunmehr bestand schon mangels Glaubhaftmachung kein Grund für eine weitere Vertagung.

Die gegen die mündliche Baueinstellung vom ... Januar 2014 und gegen den Bescheidentwurf vom ... Januar 2014 gerichtete Anfechtungsklage ist unzulässig.

Dem Angriff auf die mündliche Baueinstellung steht bereits die mit der Klage im Verfahren M 9 K 15.2226 begründete anderweitige Rechtshängigkeit, § 90 VwGO, entgegen (1.). Hinsichtlich des ausgehändigten Bescheidentwurfs ist die Klage nicht statthaft bzw. als rechtsmissbräuchlich anzusehen (2.).

1. Bei dem Angriff auf die mündliche Baueinstellung vom ... Januar 2014 handelt es sich um denselben Streitgegenstand, der bereits mit dem Klageantrag zu II. im Verfahren M 9 K 15.2226 vor Gericht gebracht wurde. Der Streitgegenstand kann während der Rechtshängigkeit aber von keinem Beteiligten erneut anhängig gemacht werden, § 173 i. V. m. § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG und/oder § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO. Die hieraus resultierende Unzulässigkeit ist von Amts wegen zu berücksichtigen. Deswegen kommt es nicht tragend darauf an, dass auch im Verfahren M 9 K 15.3873 die Klagefrist des § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO - maßgeblich wäre mangels Rechtsbehelfsbelehrung die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO - versäumt wurde (vgl. dazu die Parallelentscheidung der Kammer vom heutigen Tag, M 9 K 15.2226).

2. Der in Kopie übergebene Bescheidentwurf ist kein angreifbarer Rechtsakt; die hiergegen gerichtete Klage stellt sich als rechtsmissbräuchlich dar.

Es handelt sich nicht um einen sog. Nicht-Verwaltungsakt bzw. einen Schein-Verwaltungsakt - mithin um eine Maßnahme, die zwar in der Rechtsform eines Verwaltungsakt erlassen wurde, materiell aber nicht die Voraussetzungen eines Verwaltungsakts erfüllt -, für den in der Rechtsprechung teilweise eine Überprüfungsmöglichkeit, sei es im Rahmen einer Anfechtungs- oder im Rahmen einer Feststellungsklage, eröffnet wird. Es fehlt bereits am Erlass eines Verwaltungsakts in diesem Sinne. Dem Kläger wurde vonseiten des Landratsamtes auf seine Bitte hin lediglich ein als solcher kenntlich gemachter Bescheidentwurf in Kopie ausgehändigt, der zu diesem Zeitpunkt vor eineinhalb Jahren gefertigt, aber nicht ausgelaufen war. Damit wurde dem Kläger für diesen erkennbar nur eine nochmalige Begründung für eine bereits ergangene und auch bereits begründete Maßnahme ausgehändigt. Neue Regelungen enthielt das Schreiben nicht, es setzte auch keinen entsprechenden Rechtsschein.

Auch bilden die mündlich verfügte Baueinstellung und der Bescheidentwurf keine rechtliche Einheit (zweiteiliger Verwaltungsakt, vgl. Simon/Busse, BayBO, Stand 123. EL August 2016, Art. 75 Rn. 28), die als solche (noch) angreifbar wäre. Der Bescheidentwurf stellt keine Bestätigung der mündlichen Baueinstellung dar.

Eine Baueinstellungsverfügung muss unter den Voraussetzungen des Art. 37 Abs. 2 Satz 2 BayVwVfG unverzüglich, d. h. nach Maßgabe des § 121 BGB, schriftlich bestätigt werden (Simon/Busse, a. a. O.). Das ist nicht erfolgt; ein eineinhalb Jahre später übergebener Bescheidentwurf stellt keine „Bestätigung“ in diesem Sinne mehr dar. Wird die mündliche Baueinstellung nicht oder nicht unverzüglich schriftlich bestätigt, wird sie auch nicht unwirksam (Simon/Busse, a. a. O., m. w. N.). Sie erfüllt auch isoliert - d. h. ohne schriftliche Bestätigung und damit ohne Anordnung des Sofortvollzugs und ohne Rechtsmittelbelehrung - ihren Zweck, solange der Betroffene sie, wie vorliegend, nicht rechtzeitig, d. h. binnen Jahresfrist, § 58 Abs. 2 VwGO, anficht.

Die Klage gegen den Bescheidentwurf stellt sich zudem als rechtsmissbräuchlich dar (zur Rechtsmissbräuchlichkeit vgl. z. B. BVerwG, U.v. 21.8.2003 - 3 C 15/03 - juris). Dem Kläger wurde im Januar 2014, wie er dem Landratsamt damals auch bestätigte (Bl. 25 des Behördenakts), bereits mehrfach mündlich eine Begründung für die Baueinstellung gegeben. Mit Schreiben vom ... Januar 2014 (Bl. 35 des Behördenakts) stellte er zudem ausdrücklich klar, die mündliche Begründung der Baueinstellung zu akzeptieren. Dies war der einzige Grund, weshalb der Bescheid vom ... Januar 2014 nach Fertigung nicht auslief (vgl. die Anmerkung auf S. 5 des Entwurfs, Bl. 32 des Behördenakts). In der vorliegenden Konstellation ist damit selbst für einen juristischen Laien erkennbar, dass in der später erfolgten Aushändigung des Entwurfs kein neuer Verwaltungsakt zu sehen ist. Auch ist offensichtlich, dass überhaupt keine Regelung mehr notwendig war und deshalb auch keine weitere Regelung erfolgte. Der Versuch, sich durch die Bitte um Vorlage einer (erneuten) Begründung eine Anfechtungsmöglichkeit zu erschleichen, ist rechtsmissbräuchlich.

Ohne dass es darauf noch tragend ankommt, wird darauf hingewiesen, dass die Baueinstellung auch inhaltlich nicht zu beanstanden ist. Die formelle Illegalität eines Vorhabens eröffnet bereits für sich genommen die Möglichkeit zur Einstellung der Arbeiten (statt aller VG München, U.v. 31.7.2014 - M 11 K 13.5572 - juris). Die Arbeiten wurden auch ohne Baugenehmigung und damit formell illegal durchgeführt. Dies würde selbst dann gelten, wenn - wie der Kläger für sich in Anspruch nimmt - das Vorhaben nicht der Baugenehmigungspflicht nach Art. 55 BayBO unterfallen würde: Auch ein Bau ohne die erforderliche isolierte Abweichung - vorliegend: von § 3 Abs. 4 Satz 1 ÖGS - ist formell illegal (z. B. BayVGH, U.v. 1.7.2005 - 25 B 01.2747 - juris).

Die Kostenfolge beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt und sich damit nicht in ein Kostenrisiko begeben; sie trägt ihre außergerichtlichen Kosten damit billigerweise selbst, § 162 Abs. 3, § 154 Abs. 3 VwGO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. §§ 708ff. ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Nach §§ 124, 124 a Abs. 4 VwGO können die Beteiligten die Zulassung der Berufung gegen dieses Urteil innerhalb eines Monats nach Zustellung beim Bayerischen Verwaltungsgericht München, Hausanschrift: Bayerstraße 30, 80335 München, oder Postanschrift: Postfach 20 05 43, 80005 München beantragen. In dem Antrag ist das angefochtene Urteil zu bezeichnen. Dem Antrag sollen vier Abschriften beigefügt werden.

Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist bei dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof, Hausanschrift in München: Ludwigstraße 23, 80539 München, oder Postanschrift in München: Postfach 34 01 48, 80098 München Hausanschrift in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.

Über die Zulassung der Berufung entscheidet der Bayerische Verwaltungsgerichtshof.

Vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof müssen sich die Beteiligten, außer im Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Rechtslehrern mit Befähigung zum Richteramt die in § 67 Abs. 4 Sätze 4 und 7 VwGO sowie in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen und Organisationen.

Beschluss:

Der Streitwert wird auf EUR 5.000 festgesetzt (§ 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz -GKG-).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Beschluss steht den Beteiligten die Beschwerde an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zu, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes EUR 200,- übersteigt oder die Beschwerde zugelassen wurde. Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, beim Bayerischen Verwaltungsgericht München, Hausanschrift: Bayerstraße 30, 80335 München, oder Postanschrift: Postfach 20 05 43, 80005 München einzulegen.

Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde auch noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

I.

Der Antrag wird abgelehnt.

II.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

III.

Der Streitwert wird auf 5.000,- EUR festgesetzt.

I.

Nach Beschwerden anderer Mieter des streitgegenständlichen Anwesens und entsprechender Nachforschungen hinsichtlich der Verfügungsberechtigung über die streitgegenständlichen Räumlichkeiten hörte die Antragsgegnerin die Antragstellerin mit Schreiben vom 13. Mai 2015 zur ungenehmigten Nutzung einer Wohnung im zweiten Obergeschoss und von Lagerräumen im Keller als Ferienwohnungen an und wies darauf hin, dass mangels Genehmigung der insoweit genehmigungspflichtigen Nutzungsänderung eine Nutzungsuntersagung nach dem derzeitigen Sach- und Ermittlungsstand im Raume stehe. In den Akten befinden sich hierzu Auszüge eines Angebots der streitgegenständlichen Räumlichkeiten durch den Internet-Vermieter ... sowie Auszüge von Mietverträgen zwischen der Fa. ... Immobilien GmbH als Vermieter und der Antragstellerin als Mieterin. Nach dem Gewerbemietvertrag vom 12. November 2014 sind im streitgegenständlichen Anwesen der Gewerberaum im Souterrain, fünf Räume und WC mit 77,93 m² (siehe Plan) ab dem 1. Januar 2015 bis zum 31. Dezember 2016 zu einem Mietzins von 833,- EUR an die Antragstellerin vermietet. Ausweislich des Auszuges aus dem Zeitmietvertrag wurden vom genannten Vermieter an die Antragstellerin im streitgegenständlichen Anwesen die im zweiten Obergeschoss gelegene „WG-Wohnung“ mit einer Größe von 140,96 m², bestehend aus vier Zimmern plus Abstellraum und Kellerabteil, zu einer Monatsmiete bis zum 30. November 2016 von Euro 1.795,- plus Nebenkosten vermietet. Ein Datum enthält der Auszug aus dem Zeitmietvertrag für die Wohnung im zweiten Obergeschoss nicht.

In der Folgezeit legte die ... Immobilien GmbH ein Kündigungsschreiben vom 13. Juni 2015 für den Gewerbemietvertrag vom 12. November 2014 vor, wonach wegen Zahlungsverzug das genannte Mietverhältnis fristlos gekündigt werde.

Mit einem am 5. August 2015 bei der Antragsgegnerin eingegangenen Schreiben vom 31. Juli 2015 zeigten die Bevollmächtigten der Antragstellerin deren Vertretung an.

Mit Bescheid vom ... Oktober 2015 untersagte die Antragsgegnerin die Nutzung des genehmigten Lagers bzw. Kellerabstellraumes im Untergeschoss des Anwesens ...str. 25 (unter Bezugnahme auf die beiliegende Grundrisskopie) als Ferienwohnung oder generell als Aufenthalts- und Übernachtungsräume unverzüglich, spätestens innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung der Verfügung (Ziff. 1).

Die sofortige Vollziehung der Ziffer 1 wurde angeordnet (Ziff. 2).

Für den Fall der nicht fristgerechten Erfüllung der Verpflichtung unter Ziff. 1 wurde ein Zwangsgeld in Höhe von 3.000,- EUR angedroht (Ziff. 3).

Zur Begründung wurde unter Darlegung der Vorgeschichte im Wesentlichen ausgeführt, dass die genannten Räumlichkeiten über Buchungsportale wie ... und ... als Ferienwohnung vermietet werden würden. Der Versuch, die Nachbarbeschwerden vor Ort zu verifizieren, sei zunächst gescheitert. Erst am 9. Oktober 2015 sei mit mehr als einer Woche Vorlaufzeit ein Ortstermin zu Stande gekommen. Während dieses Termins habe Herr ... von der Antragstellerin angegeben, dass die Räume nicht zum Übernachten, sondern nur als Lager genutzt würden und er keine Vermietung als Ferienwohnung betreibe. Die Besichtigung am 9. Oktober 2015 in Anwesenheit von Herrn ... habe ergeben, dass sich der Zustand der Räume im Untergeschoss wie in dem „...-Ausdruck“ vom April 2015 darstelle. Man gehe vom Garten über eine Treppe in den Keller; die Tür sei wie eine alte Luftschutztür mit Hebeln ausgestattet, die sie luftdicht ins Schloss zögen. Der Raum Nr. 1 habe eine offensichtlich erst kürzlich eingebaute verglaste Dusche, eine Waschmaschine und einen Trockner direkt neben der Tür, sowie ein Doppelbett. Im Raum Nr. 2 sei eine ebenfalls noch recht neu wirkende Küche mit Kochfeld, Spüle und einem Mikrowellenherd, der Funktionsfähigkeit signalisiert habe, vorhanden. Außerdem habe auf einem Tisch ein Flachbildfernseher, der mit einem Laken provisorisch abgedeckt gewesen sei, gestanden. In beiden Räumen stünden auch Tisch und Sessel. Sowohl die Küche als auch die Dusche vermittelten den Eindruck, erst vor kurzem benutzt und gesäubert worden zu sein. In den übrigen Räumen befänden sich vorwiegend Betten. Zum Zeitpunkt der Kontrolle seien die blanken Lattenroste zu sehen gewesen, die Auflagen hätten zusammengerollt in zwei Ecken gelegen. Gäste hätten sich zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht in den Räumlichkeiten befunden.

Eine Baugenehmigung für die genehmigten Lager- bzw. Kellerabstellräume als Ferienwohnung sei nicht vorhanden, weshalb schon aufgrund der formell rechtswidrigen Nutzung eine Nutzungsuntersagung gerechtfertigt sei. Die Nutzung sei voraussichtlich aber auch wegen Verstößen gegen materielles Recht rechtswidrig, da bei genehmigungspflichtigen Nutzungsänderungen bei einem Gebäude der Gebäudeklasse 5, um das es sich bei dem Anwesen ...str. 25 handele, ein Brandschutznachweis zu erstellen und dieser über die Bauaufsichtsbehörde oder einen Prüfsachverständigen zu prüfen sei (Art. 62 Abs. 3 Satz 3 Nr. 3 BayBO, § 11 BauVorlV). Auch der Standsicherheitsnachweis sei zu prüfen, Art. 62 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BayBO, § 10 BauVorlV. Beide Bescheinigungen seien nicht vorgelegt worden. Der zweite Rettungsweg sei nicht gesichert; zumindest der Raum Nr. 5 (in dem nach der ausgedruckten ...-Anzeige, nach der die Räume für bis zu 13 Personen vermietet würden und nach den bei der Ortskontrolle vorgefundenen Bettgestellen 4 - 5 Personen schlafen) habe bei einem Feuer im Raum Nr. 4 keinerlei gesicherten Rettungsweg. Die Erfüllung von Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Art. 12 BayBO und Art. 31 Abs. 1 Satz 2 BayBO sei augenscheinlich nicht gegeben. Auch sei fraglich, ob sich die Aufenthaltsraumnutzung im Untergeschoss nach § 34 BauGB in die Umgebungsbebauung einfüge; Präzedenzfälle für Aufenthaltsraumnutzungen im Untergeschoss seien nicht vorgetragen worden. Art. 45 Abs. 2 Sätze 1 und 2 BayBO seien ersichtlich nicht erfüllt, da die Räume Nrn. 3, 4 und 5 über keine ausreichende Belichtung mit Tageslicht verfügten. Auch der Raum Nr. 1 wäre nur bei offener Tür (die aber ihrerseits in einem Treppenschacht situiert sei) ausreichend belichtet. Der Vollständigkeit halber werde auch darauf hingewiesen, dass die Einhaltung des Stellplatznachweises Art. 47 BayBO zumindest offen sei und somit auch hinsichtlich dieses Aspektes keine offenkundige Genehmigungsfähigkeit bestehe.

Die Antragsgegnerin handele in pflichtgemäßem Ermessen, da sie unter Abwägung aller für und gegen eine Hinnahme des derzeitigen Zustandes sprechenden Gesichtspunkte zu dem Ergebnis gelangt sei, dass das öffentliche Interesse an der Herstellung ordnungsgemäßer baulicher Zustände und an der zeitnahen Unterbindung der ungenehmigten, bereits vorgenommenen Nutzung gegenüber den privaten Interessen des Adressaten an der Weiterführung der ungenehmigten Ferienwohnungsnutzung überwiege. Angesichts der Beweise für eine Ferienwohnungsnutzung (...-Ausdruck sowie die Zeugenaussagen der Beschwerdeführer) bestehe für die Antragsgegnerin kein vernünftiger Zweifel, dass die Räumlichkeiten als Ferienwohnung angeboten und auch vermietet werden würden. Selbst wenn die entsprechend ausgestatteten Räume nicht Teil einer Ferienwohnung wären, sondern Freunden und Bekannten unentgeltlich zur Übernachtung überlassen werden würden, würde dies Baurecht widersprechen, da eben auch keine Aufenthaltsraum- und Übernachtungsraumnutzung genehmigt sei.

Angesichts der Gefährdung der Gäste wegen des nicht erstellten, nicht eingereichten und nicht geprüften Brandschutznachweises (geschweige denn der Umsetzung jeglicher zusätzlicher Brandschutzmaßnahmen) sowie des gefangenen Raumes Nr. 5 sei die Nutzungsuntersagung nicht nur wegen der formellen Illegalität, sondern auch wegen der Unterbindung der Gefährdung auszusprechen. Auch fühlten sich die übrigen Mieter wegen der oft wechselnden Gäste in ihrer Sicherheit beeinträchtigt. Vor allem weibliche Mieter wagten sich nicht mehr in den Keller, nachdem es mehrmals zu Begegnungen mit fremden und teilweise auch alkoholisierten Gästen aus den Untergeschossräumlichkeiten gekommen sei. Die Aussage von Herrn ... anlässlich der Ortsbesichtigung, die Räumlichkeiten würden nur als Lager genutzt, sei angesichts des vorgefundenen Zustands und der Aussagen der Beschwerdeführer unglaubwürdig.

Die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit sei notwendig, da sich der Betreiber durch die Nutzungsaufnahme ohne vorherige Genehmigung eine ihm nicht zustehende Rechtsposition anmaße und angesichts der dargestellten Gefährdung wegen Nichtvorlage geprüfter Brandschutzunterlagen und Nichtvornahme von Brandschutzmaßnahmen ein Zeitraum von schätzungsweise zwei bis vier Jahren bis zur Bestandskraft der Verfügung nicht verantwortet werden könne, zumal den Beteiligten die fehlende Genehmigung und auch die Genehmigungspflichtigkeit bekannt gewesen sein müsse. Ohne die Sofortvollzugsanordnung bestehe auch eine Beeinträchtigung des Sicherheitsgefühls der übrigen Mieter weiter. Auch sei bei formeller Illegalität verbunden mit voraussichtlich fehlender Genehmigungsfähigkeit regelmäßig durch Sofortvollzugsanordnung die Nutzung möglichst zeitnah zu unterbinden, um sowohl Präzedenzfallwirkungen zu minimieren als auch die angemaßte Rechtsposition möglichst zeitnah nach deren Aufdeckung zu unterbinden. Gründe, warum im vorliegenden Fall eine Sofortvollzugsanordnung unterbleiben sollte, seien weder vorgebracht noch ersichtlich. Da nach Aussage von Herrn ... nie eine Ferienwohnungsbuchung erfolgt sei, bedeute dies unabhängig von der Glaubwürdigkeit dieser Aussage, dass auch in Zukunft keine Buchungen zu erfüllen wären, weshalb auch keine zivilrechtlichen Bindungen dem Sofortvollzug entgegenstünden.

Der Bescheid vom ... Oktober 2015 wurde der Antragstellerin mit Postzustellungsurkunde vom 27. Oktober 2015 zugestellt.

Mit einem am gleichen Tage beim Verwaltungsgericht München eingegangenen Schriftsatz vom 26. November 2015 erhoben die Bevollmächtigten der Antragstellerin Klage (M 8 K 15.5327) mit dem Antrag, den Bescheid vom ... Oktober 2015 aufzuheben.

Gleichzeitig beantragten sie,

die aufschiebende Wirkung der am 26. November 2015 erhobenen Anfechtungsklage gegen den Bescheid vom ... Oktober 2015 wiederherzustellen.

Weiterhin wurde ausgeführt, dass eine Begründung von Klage und Antrag nach Akteneinsicht erfolgen werde.

Jeweils mit Schreiben vom 3. Dezember 2015 beantragte die Antragsgegnerin,

die Klage abzuweisen und

den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO abzulehnen.

Zur Begründung wurde auf die angefochtene Verfügung verwiesen.

Ausweislich der Bestätigung erhielten die Bevollmächtigten der Antragstellerin ab dem 9. Dezember 2015 Akteneinsicht mit dem Hinweis, die Behördenakten spätestens bis 15. Dezember 2015 dem Verwaltungsgericht zurückzugeben.

Mit E-Mail vom 30. Dezember 2015 übermittelte die Antragsgegnerin zwei Aktenvermerke der Polizeiinspektion ... vom 29. Dezember 2015 sowie ein Protokoll der Polizeiinspektion ... vom 29. Dezember 2015 über polizeiliche Einsätze vom 28. Dezember 2015 in der ...str. 25.

Hiernach seien zwei Angehörige der Polizeiinspektion ... um 14.00 Uhr am 28. Dezember 2015 zum streitgegenständlichen Anwesen beordert worden, nachdem eine Frau mitgeteilt habe, geschlagen worden zu sein. Am Einsatzort seien im Untergeschoss der ...str. 25 eine Person aus Rumänien sowie ein brasilianischer Staatsangehöriger angetroffen worden. Der brasilianische Staatsangehörige habe im informatorischen Gespräch angegeben, dass er seit zwei Wochen im Untergeschoss der ...str. 25 übernachte und noch zwei Wochen bleiben wolle. Er habe mehrere Gepäckstücke und Kleidung in der Wohnung gehabt. Die rumänische Staatsangehörige habe angegeben, die Wohnung zu putzen, aber nicht dort zu schlafen. Tatsächlich hätten sich in der Wohnung entsprechende Reinigungsutensilien befunden; im Untergeschoss seien mehrere Zimmer mit mehreren Doppelbetten vorhanden. Ob diese zum Zeitpunkt des Einsatzes besetzt gewesen seien, habe von den eingesetzten Beamten nicht festgestellt werden können.

Ein weiterer Einsatz um 16.25 Uhr sei durch einen Notruf eines italienischen Staatsangehörigen veranlasst worden, der angegeben hätte, dass er und seine Bekannten Streit hätten. Vor Ort seien durch die eingesetzten Beamten zwei Gruppen zu je vier Personen festgestellt worden. Hierbei habe es sich bei der Gruppe 1 um zwei deutsche und zwei indische Staatsangehörige gehandelt. Die Gruppe 2 habe aus vier Italienern - alle Personen waren in dem Protokoll der Polizeieinsätze namentlich benannt, Anm. des Verfassers - sowie zwei weiteren Personen, welche zum Zeitpunkt des Polizeieinsatzes noch nicht eingetroffen gewesen seien, da sie sich mit der Bahn noch auf der Anreise befunden hätten, bestanden. Beide Gruppen hätten angegeben, dass sie über die Webseite www...de gebucht hätten. Die Gruppe 1 habe für eine Nacht Euro 190,- für alle Personen bezahlt; als Vermieter sei ein ... mit einer - entsprechend benannten - Mobilfunknummer auf der Webseite angegeben gewesen. Die Gruppe 1 habe eine Wohnung im zweiten Obergeschoss rechts bewohnt. Die Gruppe 2 hätte ebenfalls in diese Wohnung einziehen sollen, weshalb es dann Streit gegeben hätte. Die Gruppe 2 sei dann gezwungenermaßen im angebotenen Keller des Anwesens ...str. 25 geblieben und am 29. Dezember 2015 wieder abgereist. Die rumänische Staatsangehörige, die auch beim zweiten Einsatz angetroffen worden sei, habe angegeben, dass sie normalerweise in der ...str. 5 arbeite, dort sei ihr Chef ein Herr ...

Angemerkt wurde im Protokoll, dass es sich bei der von der rumänischen Staatsangehörigen angegebenen Telefonnummer des Herrn ... um dieselbe Nummer handele, die von der Gruppe 1 im Zusammenhang mit dem Vermieter „...“ angegeben worden sei.

Nach dem Aktenvermerk vom 29. Dezember 2015 wurde aufgrund der Erkenntnisse bei den beiden Einsätzen vom 28. Dezember 2015 sowohl ein Telefonat mit dem beim Einsatz um 14.00 Uhr angetroffenen italienischen Staatsangehörigen als auch mit einem der beiden deutschen Staatsangehörigen, die beim Einsatz um 16.25 Uhr angetroffen worden waren, geführt. Der italienische Staatsangehörige habe bei dem Telefonat angegeben, dass er über das Portal ... am 5. November 2015 ein Appartement für den Zeitraum vom 28. Dezember 2015 bis 1. Januar 2016 gebucht habe und für sich und weitere fünf Personen für diese Zeit Euro 1.594,18 bezahlt habe. Bei seiner Ankunft im streitgegenständlichen Anwesen sei allerdings die Wohnung bereits belegt gewesen. Daraufhin habe ihm die Frau, die die Tür geöffnet habe und von der er den Eindruck gehabt habe, sie sei als Putzfrau tätig, angeboten, im Keller zu schlafen. Dort habe es aber schlecht gerochen und die Unterkunft sei nicht angemessen gewesen. Die Frau habe dann einen Herrn ... angerufen und das Telefon an ihn weitergegeben. Bei diesem Gespräch habe Herr ... gesagt, dass er (Herr ...) nur den Keller gebucht habe. Dies sei allerdings falsch. Aus Verärgerung habe er die Polizei gerufen, die aber auch nichts habe machen können. Nach einem Lokalbesuch hätten er und seine Begleiter schließlich doch eine Nacht im Keller verbracht und seien am nächsten Tag wieder nach Hause gefahren.

Der deutsche Staatsangehörige gab bei dem Telefonat ausweislich des Aktenvermerks an, dass über das Portal ... zunächst eine andere Wohnung angemietet worden sei, wobei allerdings in der Folgezeit ein kostenloses upgrade in der ...str. 25 angeboten worden sei. Man sei am 28. Dezember 2015 in der ...str. 25 angekommen, dort habe eine Dame die Wohnung gezeigt; kurze Zeit später sei eine Gruppe von Italienern gekommen, die die Wohnung ebenfalls beansprucht hätte, weshalb sich ein Streit entwickelt habe und die Polizei gerufen worden sei. Die Wohnung gehöre ausweislich des Klingelschildes einem Herrn ...

Mit Schriftsatz vom 18. Januar 2016 trugen die Bevollmächtigten der Antragstellerin vor, dass sich die Rechtswidrigkeit des Bescheids schon aus der fehlenden Möglichkeit, sich zu den entscheidungserheblichen Tatsachen zu äußern, ergebe. Das beim Ortstermin am 9. Oktober 2015 geführte Gespräch sei nicht ausreichend.

Der Bescheid sei auch materiell rechtswidrig, da die Antragstellerin die streitgegenständlichen Lagerräume an die Firma „...“ mit Sitz in ..., v.d.d. Geschäftsführerin, Frau ..., Registergericht Salvador/Brasilien, vermietet habe.

Auch würden die Räumlichkeiten im Kellergeschoss des streitgegenständlichen Anwesens nicht zur Fremdenbeherbergung, sondern als Lagerräume genutzt.

Der brasilianische Staatsangehörige, von dem im polizeilichen Protokoll die Rede sei, wohne bei seinen Aufenthalten in ... bei seinem Lebenspartner in der ...straße und habe nur seine Habseligkeiten in den Kellerräumen der ...str. 25 abgestellt.

Die von der Antragsgegnerin behaupteten Mieterbeschwerden seien nicht schriftlich festgehalten worden. Die Zwangsgeldandrohung sei unbestimmt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichts- und die vorgelegte Behördenakte und das schriftsätzliche Vorbringen im Einzelnen verwiesen.

II.

Der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ist zulässig, bleibt in der Sache aber ohne Erfolg.

1. Gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO hat eine Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung. Diese entfällt kraft Gesetzes bei den in § 80 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 1 bis 3 VwGO aufgeführten Maßnahmen und des Weiteren nach Nr. 4 der Bestimmung, wenn die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde besonders angeordnet wird. Das besondere Vollziehungsinteresse ist in diesem Falle schriftlich zu begründen (§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO).

Nach § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung der Klage in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung des Verwaltungsakts gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO angeordnet wurde, wiederherstellen, wenn das private Aussetzungsinteresse der Antragstellerin das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts überwiegt. Das ist jedenfalls dann der Fall, wenn der erlassene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, da dann an dessen sofortiger Vollziehung ein öffentliches Interesse nicht bestehen kann. Dagegen überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung das private Interesse der Antragstellerin, von der Vollziehung vorläufig verschont zu bleiben, wenn sich der Verwaltungsakt als offensichtlich rechtmäßig erweist und ein besonderes Vollziehungsinteresse hinzutritt. Wenn sich bei der im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens allein möglichen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung dagegen weder die offensichtliche Rechtswidrigkeit noch die offensichtliche Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung feststellen lässt, hängt der Ausgang des Verfahrens vom Ergebnis einer vom Gericht vorzunehmenden Interessenabwägung ab.

Vorliegend ist nach Auffassung des Gerichts davon auszugehen, dass die angefochtene Nutzungsuntersagungsverfügung rechtmäßig ist, ein besonderes Vollziehungsinteresse besteht und auch die Zwangsgeldandrohung nicht zu beanstanden ist.

2. Gemäß Art. 76 Satz 2 BayBO kann die Bauaufsichtsbehörde die Nutzung von Anlagen untersagen, wenn diese im Widerspruch zu öffentlichrechtlichen Vorschriften erfolgt.

Ein Rechtsverstoß im Sinne dieser Bestimmung, der den Erlass einer Nutzungsuntersagung rechtfertigt, liegt bei einem genehmigungspflichtigen Vorhaben schon dann vor, wenn dieses ohne Baugenehmigung ausgeführt wird. Da die Nutzungsuntersagung - insofern der Baueinstellung (Art. 75 Abs. 1 BayBO) vergleichbar - in erster Linie die Funktion hat, den Bauherrn auf das Genehmigungsverfahren zu verweisen, kommt es insoweit nicht darauf an, ob das Vorhaben auch gegen materielles Recht verstößt. Allerdings darf eine wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften über die Genehmigungspflicht formell rechtswidrige Nutzung aus Gründen der Verhältnismäßigkeit grundsätzlich nicht untersagt werden, wenn sie offensichtlich genehmigungsfähig ist (vgl. BayVGH vom 30.8.2007 - 1 CS 07.1253 - juris, m. w. N.).

Nach diesem Maßstab durfte die Antragsgegnerin gegen die Nutzung zu Aufenthaltszwecken im Untergeschoss des Anwesens ...str. 25 einschreiten, ohne den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu verletzen, weil die untersagte Nutzung formell illegal und in materieller Hinsicht jedenfalls nicht offensichtlich zulässig ist.

2.1 Es liegt hier eine gemäß Art. 55 Abs. 1 BayBO genehmigungspflichtige Nutzungsänderung vor. Die Änderung der Nutzung des Kellers zu wohnähnlichen Zwecken bzw. zur vorübergehenden Unterbringung von - zahlenden - Gästen ist insbesondere nicht nach Art. 57 Abs. 4 Nr. 1 BayBO verfahrensfrei zulässig, da für die neue Nutzung andere öffentlichrechtliche Anforderungen in Betracht kommen als für die bisherige Nutzung. Dies gilt auf jeden Fall im Hinblick auf die bauordnungsrechtlichen Anforderungen. Eine Verfahrensfreiheit nach dieser Bestimmung scheidet bereits dann aus, wenn es möglich erscheint, dass an die neue Nutzung andere öffentlichrechtliche Anforderungen zu stellen sind als an die bisherige Nutzung. Dies ergibt sich eindeutig aus der Gesetzesformulierung, wonach es darauf ankommt, ob für die neue Nutzung andere Vorschriften „in Betracht kommen“. Ob dies tatsächlich der Fall ist, ist im Baugenehmigungsverfahren zu prüfen.

Bei der Nutzung der Räume zu wohnähnlichen Zwecken kommen insbesondere hinsichtlich der brandschutzrechtlichen Anforderungen andere öffentlichrechtliche Anforderungen als für die Nutzung der Räume als Keller und/oder Lager in Betracht. Art. 31 BayBO stellt spezielle brandschutzrechtliche Anforderungen an die Nutzungseinheiten mit mindestens einem Aufenthaltsraum wie Wohnungen, Praxen und selbstständige Betriebstätten.

2.2 Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO erforderliche, aber auch ausreichende summarische Prüfung hat ergeben, dass für die Nutzung des Untergeschosses des Anwesens...str. 25 keine bauaufsichtliche Genehmigung vorliegt.

Nach der Baugenehmigung vom ... April 1896 Plan-Nr. ... wurde das Untergeschoss des streitgegenständlichen Anwesens nur als Keller bzw. Waschküche mit Bügelzimmer genehmigt.

Ausweislich der Akten wurde der seinerzeitige Eigentümer des streitgegenständlichen Anwesens unter dem 13. Juli 1956 wegen nicht genehmigter und nicht genehmigungsfähiger Gewerbenutzung der Räume im Keller angeschrieben.

Auch der am ... März 2015 genehmigte Aufteilungsplan weist im Untergeschoss des streitgegenständlichen Anwesens nur den Sondereigentumseinheiten zugeordnete (zwölf) Kellerabteile und Technikräume aus.

Hieraus wird offensichtlich, dass eine Baugenehmigung für eine wohnähnliche bzw. Aufenthaltsnutzung der streitgegenständlichen Kellerräume nicht erteilt wurde und eine solche Nutzung damit formell illegal ist.

2.3 Zur Überzeugung des Gerichts steht eine solche Nutzung der streitgegenständlichen Kellerräume jedenfalls in maßgeblichen Zeiträumen vor Erlass des streitgegenständlichen Bescheids fest.

Die im Bescheid vom ... Oktober 2015 dargelegten Feststellungen der Antragsgegnerin beim Ortstermin vom 9. Oktober 2015 - deren Wahrheitsgehalt trotz des Nichtvorhandenseins eines entsprechenden Protokolls in den Akten für das Gericht nicht zweifelhaft ist - in Verbindung mit den vorgelegten Auszügen des Internetportals ... „4,5-Zimmer-Wohnung mit 3 Schlafzimmern, 1 Badezimmer mit einer Größe von 77 m² für eine Anzahl von 12 Gästen im Stockwerk 0“ und einer Bewertung, in der sich ebenfalls ein Hinweis auf ein Appartement im Keller findet, sowie die von der Antragsgegnerin vorgelegten Aktenvermerke vom 29. Dezember 2015 und das Einsatzprotokoll vom 28. Dezember 2015 der Polizeiinspektion ... lassen keinerlei Zweifel daran, dass die streitgegenständlichen Kellerräume zum vorübergehenden Aufenthalt von Personen vermietet werden.

Den Äußerungen des beim Ortstermin am 9. Oktober 2015 anwesenden Vertreters der Antragstellerin kann gegenüber der insoweit erdrückenden Beweislage keine Bedeutung zukommen.

Das Vorbringen der Bevollmächtigten der Antragstellerin im Schriftsatz vom 18. Januar 2016 führt zu keiner anderen Beurteilung. Soweit die Antragspartei hier geltend macht, dass die streitgegenständlichen Lagerräume an die Firma „...“ mit Sitz in ..., v.d.d. Geschäftsführerin, Frau ..., Registergericht Salvador/Brasilien, vermietet sind, ist festzustellen, dass der Mietvertrag mit dieser Firma vom 1. Dezember 2015 und somit nach Bescheidserlass datiert. Insoweit geht die Behauptung, der streitgegenständliche Bescheid richte sich an den falschen Adressaten in jedem Falle fehl, da selbst ein wirksamer Vertrag die bisher bestehende Verantwortung als Handlungsstörer nicht rückwirkend beseitigen kann.

Abgesehen davon ist der Vertrag, der dem Gericht in spanischer Sprache vorgelegt wurde, insoweit nicht beachtlich, da Gerichtssprache Deutsch ist (§ 55 VwGO i. V. m. § 184 Satz 1 ZPO).

Abgesehen davon ist der vorgelegte Vertrag auch ab dem 1. Dezember 2015 irrelevant, da der Antragspartei ausweislich des zwischen ihr und dem (Haupt-) Vermieter ... Immobilien GmbH vom 12. November 2014 geschlossenen Gewerbemietvertrags eine Untervermietung nicht gestattet ist (Ziffer 8 Satz 3 des Vertrags vom 12.11.2014). Diese Unzulässigkeit und die Tatsache, dass es sich bei dem sogenannten Untermieter um eine kaum greifbare Firma mit Sitz in Brasilien handelt, legen den Schluss nahe, dass es sich vorliegend um einen Scheinvertrag handelt, mit dem sich die Antragspartei ihrer öffentlichrechtlichen Verantwortung für die unzulässige Nutzung der Kellerräume im streitgegenständlichen Anwesen entziehen will.

Abgesehen davon verbleibt es bei der Verantwortlichkeit als Handlungsstörer, wenn die streitgegenständlichen Räume von der Antragspartei zu Wohnzwecken untervermietet werden.

Soweit die Antragspartei eine eidesstattliche Versicherung des Herrn ... vom 11. Januar 2016, ausgestellt in Rio de Janeiro, vorgelegt hat, in der der Unterzeichnete behauptet, er habe noch niemals in der ...str. 25 gewohnt, sondern lediglich seine Sachen im Untergeschoss eingelagert, ist festzustellen, dass er beim polizeilichen Einsatz am 28. Dezember 2015 gegenüber den ermittelnden Polizeibeamten angegeben hat, dass er seit zwei Wochen im Untergeschoss der ...str. 25 übernachte und noch zwei weitere Wochen bleiben wolle. Das Gericht sieht keinen Anlass, an der Äußerung zweier Polizeibeamter zu zweifeln.

Abgesehen davon ist die Nutzung der streitgegenständlichen Kellerräume durch die Feststellungen beim Ortstermin vom 9. Oktober 2015 nach Auffassung des Gerichts ausreichend belegt. Ganz offensichtlich waren die Räume auch Ende Dezember 2015 entsprechend ausgestattet, andernfalls hätte die am 28. Dezember 2015 beim Einsatz um 16.25 Uhr angetroffene Gruppe 2 nicht wie festgestellt die Nacht vom 28. Dezember 2015 auf den 29. Dezember 2015 im angebotenen Keller des Anwesens ...str. 25 verbringen können. Auch die von der Antragsgegnerin festgestellten Annoncen im Internetportal „...“ belegen, dass die Antragspartei die streitgegenständlichen Kellerräume keineswegs nur, wie behauptet, als Lagerräume nutzt. Die Behauptung der Bevollmächtigten der Antragstellerin, dass von „einem Anbieten auf einer Webseite“ nicht automatisch auf eine tatsächliche Überlassung zu Wohnzwecken geschlossen werden dürfe, entbehrt, jedenfalls vorliegend, jeder Grundlage. Die insoweit getroffenen Feststellungen der Antragsgegnerin und auch der Polizeiinspektion ... belegen den Erfolg des Internetangebots ebenso wie eine entsprechende Internetbewertung, die sich auch auf das Kellerappartement bezieht.

2.4 Das genehmigungspflichtige Vorhaben ist auch nicht offensichtlich genehmigungsfähig.

Nach summarischer Prüfung widerspricht die streitgegenständliche Nutzung der Kellerräume öffentlichrechtlichen Vorschriften der Bayerischen Bauordnung.

2.4.1 Es liegt zunächst ein Verstoß gegen Art. 12 und 31 BayBO vor. Gemäß Art. 12 BayBO sind die baulichen Anlagen so anzuordnen, zu errichten, zu ändern und instand zu halten, dass der Entstehung eines Brandes und der Ausbreitung von Feuer und Rauch (Brandausbreitung) vorgebeugt wird und bei einem Brand die Rettung von Menschen und Tieren sowie wirksame Löscharbeiten möglich sind. Nach Art. 31 Abs. 1 BayBO müssen für die Nutzungseinheiten mit mindestens einem Aufenthaltsraum wie Wohnungen, Praxen, selbstständige Betriebsstätten in jedem Geschoss mindestens zwei voneinander unabhängige Rettungswege ins Freie vorhanden sein.

Hierzu wird zunächst auf die Darlegungen der Antragsgegnerin auf Seite 3 des Bescheids vom ... Oktober 2015 im dritten Absatz verwiesen. Nach dem als Anlage zum Bescheid beigefügten Grundrissplan befinden sich im nordöstlichen Bereich des Untergeschosses mehrere, jeweils einzeln abschließbare Räume, die keinen - direkten - Zugang zum Flur und zu dem in das Erdgeschoss führenden Treppenraum haben. Insbesondere der Raum in der Nordostecke (im Plan Raum 5) führt nur über einen weiteren Raum (Raum 4) und den - sicher nicht frei zugänglichen - Technikraum in das Treppenhaus.

Ähnliches gilt für die weiteren Räume im nördlichen Bereich des Kellers; diese sind nur mittelbar über andere Räume mit dem Treppenraum oder der in den Garten führenden Außentreppe verbunden. Damit liegt bereits ein Verstoß gegen Art. 31 Abs. 1 Satz 1 BayBO, wonach der erste Rettungsweg für Nutzungseinheiten, die - wie hier - nicht zu ebener Erde liegen, über eine notwendige Treppe im Sinne des Art. 32 BayBO führen muss, vor.

Die sichere Begehung des ersten Rettungsweges im Brandfall ist nicht gewährleistet, da kein unmittelbarer Zugang zur innen liegenden Treppe oder auch zur in den Garten führenden Außentreppe gegeben ist, da aufgrund des Zuschnitts der Räumlichkeiten und der Vermietung an eine Vielzahl von verschiedenen Personen nicht davon ausgegangen werden kann, dass ein Erreichen der innen liegenden Treppe oder auch der in den Garten führenden Treppe durch mehrere Zimmer, die von Personen bewohnt werden, die zu verschiedenen Nutzerkreisen gehören, ohne weiteres möglich ist.

Darüber hinaus ist auch der zweite Rettungsweg vorliegend nicht gegeben. Nach Art. 31 Abs. 2 Satz 2 BayBO kann der zweite Rettungsweg entweder eine weitere notwendige Treppe oder eine mit Rettungsgeräten der Feuerwehr erreichbare Stelle der Nutzungseinheit sein. Eine weitere Treppe ist vorliegend jedenfalls nicht für alle im Untergeschoss vermieteten Zimmer vorhanden; wie aus der Straßen- und der Hofansicht des genehmigten Aufteilungsplans erkennbar, existieren im Kellergeschoss nur lukenartige, hoch in den Räumen situierte Fenster, die nicht als Rettungsweg benutzbar sind.

2.4.2 Zu Recht hat die Antragsgegnerin darauf hingewiesen, dass bei einem Gebäude der Gebäudeklasse 5, zu dem das streitgegenständliche Anwesen gehört, ein Brandschutznachweis sowohl zu erstellen als auch zu prüfen ist (Art. 62 Abs. 3 Satz 3 Nr. 3 BayBO, § 11 BauVorlV), und der Standsicherheitsnachweis zu prüfen ist (Art. 62 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BayBO, § 10 BauVorlV).

Aufgrund der unter Ziffer 2.4.1 festgestellten Mängel ist im Übrigen nicht zu erwarten, dass die Antragstellerin in der Lage ist, die genannten Nachweise zu erbringen.

2.4.3 Auch ist der Antragsgegnerin zuzustimmen, dass ersichtlich ein Verstoß gegen Art. 45 Abs. 2 Satz 1 und 2 BayBO vorliegt. Wie sich aus der Straßenansicht des am ... März 2015 genehmigten Aufteilungsplans ergibt, werden die straßenseitig gelegenen Räume lediglich durch 80 cm lange und 30 cm hohe Fenster belichtet. Dem Schnitt A-A in Verbindung mit dem Grundrissplan des Untergeschosses ist zu entnehmen, dass sich im Übrigen zwar größere Fenster an der Ost- und Westseite des Untergeschosses befinden; eine ausreichende Belichtung wird aber auch hier nicht gewährleistet, da die davor befindliche Abgrabung lediglich eine Tiefe von 50 cm aufweist.

2.4.4 Ferner liegt hier ein Verstoß gegen Art. 47 Abs. 1 BayBO vor. Gemäß Art. 47 Abs. 1 BayBO sind bei Nutzungsänderungen von Anlagen Stellplätze in solcher Zahl und Größe herzustellen, dass die Stellplätze die durch die Änderung zusätzlich zu erwartenden Kraftfahrzeuge aufnehmen können. Die streitgegenständliche Nutzungsänderung löst gemäß Art. 47 Abs. 2 BayBO i. V. m. § 2 Abs. 1 der Stellplatzsatzung der... einen Stellplatzbedarf von drei Stellplätzen aus - Ziffer 6.2 der Anlage 1 zur Stellplatzsatzung vom 19. Dezember 2007 (MüAbl. 2008 Sondernummer 1) i. V. m. § 2 Abs. 2 StPlS, aus. Die erforderlichen Stellplätze wurden vorliegend weder hergestellt noch gemäß Art. 47 Abs. 3 Nr. 3 BayBO durch den Abschluss des entsprechenden Vrtrages abgelöst, so dass es auch aus diesem Grund an der offensichtlichen Genehmigungsfähigkeit der streitgegenständlichen Nutzung fehlt.

2.5 Die Antragsgegnerin hat auch das ihr durch Art. 76 Satz 2 BayBO eingeräumte Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Dass die Behörde einschreitet, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür vorliegen, bedarf keiner besonderen Rechtfertigung.

Schon im Hinblick auf die mit den Verstößen gegen Art. 31 BayBO verbundenen Gefahren ist die Nutzungsuntersagungsverfügung der Antragsgegnerin ermessensfehlerfrei, denn mit der Entstehung eines Brandes muss praktisch jederzeit gerechnet werden. Der Umstand, dass in vielen Gebäuden jahrzehntelang kein Brand ausgebrochen ist, beweist nicht, dass insofern keine Gefahr besteht, sondern stellt für die Betroffenen lediglich einen Glücksfall dar, mit dessen Ende jederzeit gerechnet werden muss (vgl. OVG NRW, U. v. 25.08.2010 - 7 A 749/09 - juris). Für die Beurteilung der Frage, ob ein Schadenseintritt hinreichend wahrscheinlich und damit eine erhebliche Gefahr anzunehmen wäre, ist daher nicht primär darauf abzustellen, ob ein Brandereignis mehr oder weniger wahrscheinlich erscheint, sondern darauf, ob für den Fall, dass es dazu kommt, die bestehenden Mängel zu einer relevanten Gefahrerhöhung führen können, die sich auf der Grundlage einer an den Schutzgütern Leben und Gesundheit orientierten und damit die Erheblichkeitsschwelle niedrig anzusetzenden Risikobewertung als nicht mehr hinnehmbar darstellt (VG München, B. v. 21.08.2012 - M 8 S 12.3574 - juris). Dies ist vorliegend der Fall. Die Gefahr, dass es im Falle eines Brandes zu einer Gesundheitsschädigung kommen kann, wird durch die vorhandenen Mängel erheblich erhöht.

2.6 Entgegen der Ansicht der Antragspartei hatte die Antragstellerin ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme. Die Antragsgegnerin hat sich mit Schreiben vom 13. Mai 2015 an die Antragstellerin mit der Bitte um Stellungnahme hinsichtlich der nicht genehmigten Nutzung der Lagerräume im Untergeschoss als Ferienwohnung gewandt. Daraufhin zeigten die Bevollmächtigten der Antragstellerin deren Vertretung mit Schreiben vom 31. Juli 2015 - bei der Antragsgegnerin am 5. August 2015 eingegangen - an, mit der Bitte, die Korrespondenz nur noch ausschließlich über die Bevollmächtigten der Antragspartei zu führen. Beim Ortstermin am 9. Oktober 2015 war der Vertreter der Antragstellerin anwesend, nachdem zuvor auch die Bevollmächtigten der Antragspartei in die Terminsabsprache einbezogen worden waren.

Im Hinblick darauf, dass Art. 28 BayVwVfG keine bestimmte Form der Anhörung vorschreibt, insbesondere auch kein irgendwie geartetes förmliches Verfahren (vgl. Kopp/Ramsauer, Komm. zum VwVfG, 12. Aufl. 2011, § 28 Rn. 39), ist festzustellen, dass die Antragspartei ausreichend Gelegenheit hatte, sich zu der Nutzung der streitgegenständlichen Räumlichkeiten zu äußern. Die Antragspartei ist aber weder beim Ortstermin am 9. Oktober 2015 noch zu einem anderen Termin vor Erlass des streitgegenständlichen Bescheids den Feststellungen der Antragsgegnerin mit einem substantiierten Vortrag entgegengetreten.

2.7 Es besteht auch ein öffentliches Interesse daran, dass die Nutzungsuntersagung sofort und nicht erst nach rechtskräftigem Abschluss von Rechtsbehelfsverfahren vollziehbar ist. Liegen die Voraussetzungen des Art. 76 Satz 2 BayBO vor, ist in der Regel auch die Anordnung der sofortigen Vollziehung (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO) gerechtfertigt. Das öffentliche Interesse, dass die Genehmigungspflicht beachtet wird, überwiegt im Allgemeinen das private Interesse, die rechtswidrige Nutzung vorläufig fortsetzen zu dürfen (vgl. BayVGH vom 18.3.2001 Az: 1 CS 02.2750 - juris).

Besondere Umstände, die zur Folge hätten, dass die Abwägung zwischen dem öffentlichen und dem privaten Interesse vorliegend ausnahmsweise anders ausfallen müsste, liegen nicht vor. Die Tatsache, dass die Antragstellerin im Falle der Einstellung der Nutzung Gewinneinbußen wegen fehlender Mieteinnahmen hinzunehmen haben wird, ist kein Grund, ihm die rechtswidrige Nutzung weiterhin zu gestatten. Insbesondere fällt ins Gewicht, dass hier eine erhebliche Gefahr für Leben und Gesundheit im Raum steht, was ein sofortiges Handeln der Antragsgegnerin gebietet.

Die Anordnung des Sofortvollzugs ist auch ausführlich und sachlich zutreffend begründet worden.

3. Auch die Rechtmäßigkeit der nach Art. 21 a VwZVG trotz der Klageerhebung vollziehbaren Zwangsgeldandrohung erscheint nicht fraglich, so dass auch insoweit keine Veranlassung besteht, dem Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz zu entsprechen.

Der Einwand der Unbestimmtheit der Zwangsgeldandrohung ist nicht nachvollziehbar. Ein Verstoß gegen die Verfügung ist nicht - wie die Antragspartei meint - nach Stunden, Tagen, Wochen oder Monaten zu differenzieren. Ein solcher liegt vor, wenn gegen das Verbot der Vermietung zu Aufenthaltszwecken verstoßen wird. Es liegt auf der Hand, dass dies auch bei relativ kurzen Aufenthalten der Fall sein kann, ohne dass die Antragsgegnerin der Antragstellerin diese Zeiträume definieren müsste.

Insbesondere ist die der Antragstellerin gesetzte Vollziehungsfrist von zwei Wochen nicht zu beanstanden, da die streitgegenständliche Nutzung mit einer erheblichen Gefahr für Leben und Gesundheit der Bewohner und Besucher der Wohneinheiten verbunden ist und aus diesem Grund nicht länger zugewartet werden kann. Dieser Zeitraum ist ohne weiteres ausreichend, da Buchungen storniert und Aufenthalte von Gästen angemessen beendet werden können. Soweit die Antragstellerin sich hierbei zivilrechtlichen Ansprüchen aussetzt, können diese keine entsprechende Berücksichtigung finden, da die Antragstellerin aufgrund der fehlenden Genehmigung und Genehmigungsfähigkeit jederzeit mit einer derartigen Maßnahme rechnen musste. Im Hinblick auf die Geltung von bauaufsichtlichen Maßnahmen auch für und gegen Rechtsnachfolgern und insbesondere auch gegenüber Personen, die ein Besitzrecht nach Erlass einer bauaufsichtlichen Maßnahme erlangt haben, Art. 54 Abs. 2 Satz 3 BayBO, besteht auch kein Vollstreckungshindernis, da die Antragstellerin rechtlich und tatsächlich ohne Weiteres zur Befolgung der Nutzungsuntersagung in der Lage ist. Selbst wenn eine Rechtsnachfolge der vermeintlichen Untermieterin ab dem 1. Dezember 2015 eingetreten wäre, bedürfte es dieser gegenüber keiner sogenannten Duldungsanordnung. Die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes, das im innerhalb des gesetzlich vorgegebenen Rahmens liegt (vgl. Art. 31 Abs. 2 Satz 1 VwZVG), ist nicht zu beanstanden.

4. Der Antrag war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs.1 VwGO abzuweisen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG i. V. m. Ziff. 9.4 und 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.

I.

Die Klage wird abgewiesen.

II.

Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Die Kostenentscheidung ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger strebt die Erweiterung eines an seinem Einfamilienwohnhaus bestehenden Lichtgrabens an. Das Vorhabengrundstück, FlNr. ... Gem. ...-..., befindet sich in einem Bebauungsplangebiet, § 30 Abs. 1 BauGB; einschlägig ist der qualifizierte Bebauungsplan Nr. 41 „...“ in der Fassung der 3. Änderung vom ... Juni 2016. Das Baugrundstück befindet sich weiter im Geltungsbereich der örtlichen Gestaltungssatzung der Beigeladenen vom ... November 2004 (i.F.: ÖGS).

Mit Urteil vom 18.5.2007 - M 9 K 06.1989 - hatte die Kammer in anderer Sache mit anderen Beteiligten entschieden, dass § 8 Abs. 1 der ÖGS ungültig ist. In einem weiteren, vom hiesigen Kläger geführten Verfahren, Aktenzeichen M 9 K 14.5293, hatte sich dieser gegen einzelne zeichnerische Darstellungen und Auflagen eines ihm erteilten Baugenehmigungsbescheids zur Nutzungsänderung von Nebenräumen in seinem Wohnhaus in Wohnräume gewandt. Dieses Verfahren wurde in der mündlichen Verhandlung vom 20. Mai 2015 vor Ort eingestellt, nachdem der Kläger seinen Bauantrag zurückgenommen und der Beklagte zu Protokoll den genannten Bescheid aufgehoben hatte. Hintergrund dieser Einigung war der Vorschlag der Kammer, anstelle der Vertiefung des Lichtschachts eine Kelleraußentreppe zu errichten, die alle Beteiligten als genehmigungsfähig ansahen. Da der damalige Bauantrag dem Wunsch nach einer Treppe nicht gerecht wurde, zog der Kläger diesen zurück. In der mündlichen Verhandlung erklärten die Vertreter des Beklagten, dass der Kläger bereits weitere Bauanträge gestellt habe.

Nachdem der Kläger die Arbeiten zur Vertiefung des Lichtgrabens bereits im Januar 2014 ohne Genehmigung aufgenommen hatte, sprach das Landratsamt Miesbach (i.F.: Landratsamt) am ... Januar 2014 - mündliche Baueinstellung vor Ort gegenüber den anwesenden Bauarbeitern - und am ... Januar 2014 - weitere mündliche Baueinstellung bei einem weiteren Ortstermin dem Kläger gegenüber - Baueinstellungen aus. Am ... Mai 2014 beantragte der Kläger daraufhin eine Bau- und eine Abgrabungsgenehmigung für das streitgegenständliche Vorhaben. Diese sieht wiederum die Vertiefung des Lichtgrabens auf einer Länge von 8,30 m (inklusive Treppe von 13,90 m) und einer Breite von 6,50 m vor. Die Sohle des Lichtgrabens soll damit von -1,40 ü.NN. - diese Tiefe ist nach Vortrag des Beklagten mit Baugenehmigung aus dem Jahre 1974 legalisierter Bestand - auf -2,70 ü.NN. geführt werden.

Mit Beschluss vom ... Juli 2014 verweigerte die Beigeladene ihr Einvernehmen. Aus dem Sitzungsprotokoll geht hervor, dass der Ortsplanungsausschuss unter dem Tagesordnungspunkt 3 „Antrag auf Nutzungsänderung eines bestehenden Einfamilienhauses“ das Einvernehmen zur Eintiefung und Erweiterung des Lichtgrabens auf dem Grundstück FlNr. ..., Gem. ...-..., gemäß den Plänen vom ... Januar 2014 mit 10 Nein- zu 0 Ja-Stimmen ablehnte.

Das Landratsamt lehnte daraufhin mit Bescheid vom ... April 2015 (Az. ...) - der damals im Verwaltungsverfahren Bevollmächtigten des Klägers gegen Empfangsbekenntnis am 30. April 2015 zugestellt - den Bauantrag vom ... Mai 2014 ab.

Der Ortsplanungsausschuss habe dem Antrag auf Erweiterung des Lichtgrabens mit Beschluss vom ... Juli 2014 nicht zugestimmt. Es werde keine Abweichung von § 3 Abs. 4 ÖGS erteilt. Ein für eine Abweichung erforderlicher Sonderfall (Atypik) sei nicht erkennbar, die Satzungsbestimmung anwendbar. Zusammenfassend könne das Vorhaben nicht genehmigt werden, da es der ÖGS widerspreche und ein Rechtsanspruch auf Erteilung einer Abweichung nicht bestehe, das Landratsamt sei an das verweigerte Einvernehmen gebunden (sog. negative Bindungswirkung).

Mit zwei Schriftsätzen, jeweils vom 1. Juni 2015, beantragt der Kläger,

den Bescheid des Landratsamtes vom ... April 2015 (Az. ...) aufzuheben und festzustellen, dass die mit Bauantrag vom ... Mai 2014 beantragte Erweiterung der Lichtmulde an dem bestehenden Einfami-lienhaus mit Garage verfahrensfrei zulässig ist;

hilfsweise, den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger eine Genehmigung zu erteilen gemäß Antrag;

weiter, den Beklagten zu verpflichten, die am 16. Januar 2013 mündlich ohne schriftliche Begründung verfügte Baueinstellung aufzuheben.

Der Bescheid sei materiell rechtswidrig, da die Maßnahme verfahrensfrei zulässig sei. Die Genehmigungsgrenzen des Bayerischen Abgrabungsgesetzes würden nicht erreicht, da die Eintiefung im Mittel weniger als 2 m betrage und die Fläche kleiner als 500 m² sei; der Kläger habe lediglich ca. 1,3 m - 1,4 m vom genehmigten Bestand abgegraben. Am ... Dezember 2013 sei dem Kläger mitgeteilt worden, dass eine isolierte Erweiterung der im Genehmigungsplan nicht vermaßten Lichtmulde innerhalb der Grenzen des BayAbgrG verfahrensfrei sei. Es sei hierbei auch besprochen worden, dass die ÖGS nicht entgegenstehe, was weiterhin zutreffe, da das Ortsbild nicht verunstaltet werde und da die Eintiefung vom öffentlichen Grund aus nicht erkennbar sei. Weiter sei nach dem Urteil der Kammer vom 18.5.2007 - M 9 K 06.1989 - klar, dass die ÖGS unwirksam sei. Im Übrigen handele es sich nicht um ein Kellergeschoss, da die 1,4 m-Grenze des Art. 2 Abs. 7 Satz 1 BayBO gewahrt sei, sondern um ein Untergeschoss. Die Ablehnung sei gem. Art. 3 GG unzulässig, da in... vielfach ähnliche Abgrabungen und Mauern genehmigt oder geduldet worden seien. Die Eintiefung sei notwendig zur Vorbereitung eines zweiten Rettungsweges. Weiter bestehe selbst bei Genehmigungsbedürftigkeit ein Anspruch, da die Gemeinde ihr Einvernehmen zu der Maßnahme implizit erteilt habe, indem sie der Nutzungsänderung zugestimmt habe, was auch alle dafür notwendigen Baumaßnahmen umfasse. Die gemeindliche Ablehnung der Eintiefung vom ... Juli 2014 gehe ins Leere, da das Einvernehmen hier schon fingiert sei durch Ablauf der 2-Monats-Frist.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Erweiterung des Lichtgrabens widerspreche § 3 Abs. 1 und 4, § 12 Abs. 5 ÖGS. Die Gemeinde habe dem Vorhaben mit Beschluss vom ... Juli 2014 nicht zugestimmt. Für eine Abweichung sei kein atypischer Sonderfall erkennbar. § 3 Abs. 1 ÖGS sei auch anwendbar, wenn die Geländeveränderung vom öffentlichen Grund aus nicht erkennbar sei. Es bestehe eine sog. negative Bindungswirkung, wenn die Gemeinde ihr Einvernehmen verweigere. Die Erweiterung sei nicht verfahrensfrei, da die Abgrabung eine Tiefe von mehr als 2 m aufweise und die errichtete Stützmauer an einer Stelle höher als 2 m sei. Selbst bei Verfahrensfreiheit hätte zunächst eine isolierte Abweichung von den Festsetzungen der ÖGS beantragt werden müssen; eine Durchführung verfahrensfreier Vorhaben ohne diese Abweichung sei ebenfalls formell rechtswidrig. Das Gebäude sei ein Gebäude Klasse 1, das UG hiernach ein Kellergeschoss; bei Einstufung in Klasse 3, wie in den Bauantragsunterlagen angegeben, hätte es einer nicht beantragten Abweichung von Art. 33 BayBO bedurft. Die Bezugsfälle seien allesamt nicht berücksichtigungsfähig, da sie teils vor Inkrafttreten der ÖGS, teils illegal geschaffen worden seien. Ein Antrag auf Genehmigung einer Kelleraußentreppe, wie im Ortstermin 2015 besprochen, sei bis dato nicht gestellt worden.

Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf die Gerichts- und die beigezogenen Behördenakten in den Verfahren M 9 K 15.2226, M 9 K 15.2227 und M 9 K 15.3873; weiter auf das Protokoll des Augenscheins und der mündlichen Verhandlung vom 20. Mai 2015.

Das Gericht konnte aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 11. Januar 2017 über die Klage entscheiden, obwohl der Kläger nicht erschienen ist. Er war über seinen damals unstreitig noch Bevollmächtigten - Empfangsbekenntnis vom 16. Dezember 2016 - ordnungsgemäß geladen und auf den Umstand, dass auch bei seinem Ausbleiben verhandelt und entschieden werden könne, hingewiesen worden, § 102 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO. Die vom Kläger am 10. Januar 2017 behauptete Mandatsbeendigung durch diesen Bevollmächtigten - angeblich vom 2. Januar 2017 und angeblich dem Gericht sogleich mitgeteilt - wurde dem Gericht gegenüber nicht erklärt. Weiter hätte der Kläger auch dann noch ausreichend Zeit gehabt, einen neuen Bevollmächtigten zu bestellen; die Streitsachen weisen keine besonderen rechtlichen Schwierigkeiten auf, die eine Vorbereitungszeit von mehr als einer Woche erfordern. Der Kläger, der selbst Anwalt ist, hat auch im Übrigen keinen erheblichen Grund für eine Verlegung bzw. Absetzung glaubhaft gemacht, § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 227 Abs. 1 und 2 ZPO. Angebliche Ladungen zu zeitgleichen Terminen beim Oberlandesgericht München bzw. beim Landgericht Ingolstadt wurden trotz Aufforderung zur Glaubhaftmachung der Verhinderung nicht vorgelegt. Der Kläger beantragte nur die Ruhendstellung der Verfahren. Es wird darauf hingewiesen, dass der Kläger im April 2016 ebenfalls einen Tag vor der mündlichen Verhandlung bereits die Absetzung eines Termins vor der Kammer mit ähnlichen Argumenten erbeten hatte. Damals war die Kammer seinem Anliegen noch gefolgt. Nunmehr bestand schon mangels Glaubhaftmachung kein Grund für eine weitere Vertagung.

Die Klagen sind teilweise bereits unzulässig (1. und 3.), im Übrigen unbegründet (2.).

1. Der nach § 88, § 86 Abs. 3 VwGO trotz des Begehrs nach Aufhebung des Ablehnungsbescheids vornehmlich auf Feststellung der Verfahrensfreiheit gerichtete Hauptantrag zu 1. ist unzulässig.

Eine Feststellung kann nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können, § 43 Abs. 2 VwGO.

Vorliegend ist die hilfsweise begehrte Verpflichtung des Beklagten rechtsschutzintensiver, weswegen die Subsidiaritätsklausel greift. Das Gericht prüft im Rahmen der Verpflichtungsklage den geltend gemachten Anspruch auf Baugenehmigung und spricht entweder die beantragte Verpflichtung der Behörde aus oder kommt, sollte das Vorhaben verfahrensfrei sein, zum Ergebnis, dass kein Anspruch besteht, da das Vorhaben nicht genehmigungspflichtig ist. Im letztgenannten Fall würde der Kläger zwar formal unterliegen, erhielte aber auch die angestrebte Feststellung. Diese Lösung wird auch der Vorgehensweise des Klägers am besten gerecht, da er einen Bauantrag beim Landratsamt gestellt hatte, dessen (positive) Verbescheidung er erreichen wollte. Hätte er seine Baumaßnahmen von vorn herein als verfahrensfrei eingeordnet, hätte er nach Art. 63 Abs. 3 S. 1 BayBO einen Antrag auf isolierte Abweichung bei der Beigeladenen stellen müssen. In einem eventuellen Rechtsstreit wäre dann Letztere Hauptbeteiligte gewesen. Der Feststellungsantrag ist auch insofern als unzulässig anzusehen, als ein ablehnender Bescheid erging, der die Rechtsmeinung der Behörde wiedergibt, wonach das Vorhaben genehmigungspflichtig ist und eine Abweichung nach Art. 63 Abs. 3 S. 2 BayBO nicht erteilt werden kann. Existiert ein solcher Bescheid, muss in erster Linie dagegen vorgegangen werden. Dies ergibt sich im Umkehrschluss auch aus einer Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs - BayVGH, B. v. 3.12.2013 - 9 ZB 10.2613 - juris -, in welcher dem Kläger die Möglichkeit eines auf Feststellung der Verfahrensfreiheit gerichteten Antrags abgesprochen wurde, weil dieser eine bauaufsichtliche Verfügung abwarten müsse, um dann dagegen vorzugehen.

2. Der zulässige Verpflichtungsantrag - Hilfsantrag zu 1. - ist unbegründet.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf die begehrte Verbescheidung seiner Anträge vom ... Mai 2014, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Das Vorhaben ist zwar (bau-) genehmigungspflichtig (a), aber nicht genehmigungsfähig (b).

a) Die Baugenehmigungspflicht ergibt sich aus Art. 55 Abs. 1 Var. 2 BayBO, da mit dem Vorhaben die bauliche Anlage Einfamilienhaus geändert wird. Anders als von den Beteiligten übereinstimmend angenommen, handelt es sich nicht um eine selbstständige Abgrabung, die nach Art. 6ff. BayAbgrG zu beurteilen wäre. Die Abgrabung dient vorliegend der Belichtung und - über die Fenster, vgl. Art. 35 Abs. 4 BayBO - der Erschließung des Kellergeschosses. Sie verfolgt keinen eigenständigen Zweck wie beispielsweise die Gewinnung von Kies oder das Anlegen eines Gartenteichs (vgl. BayVGH, B. v. 29.12.2009 - 1 ZB 08.3359 -; VG München, U. v. 20.8.2003 - M 9 K 02.5487 - jeweils zitiert nach juris). Auch die geplante Stützmauer ist nicht verfahrensfrei. Unabhängig davon, ob Art. 57 BayBO hierfür überhaupt zu prüfen ist - eine Verfahrensfreiheit kommt an sich nur für selbstständige Einzelvorhaben in Betracht, Simon/Busse, BayBO, Stand 123. EL August 2016, Art. 57 Rn. 12ff. -, ist der allein in Betracht kommende Art. 57 Abs. 1 Nr. 7 Buchst. a BayBO ohnehin nicht einschlägig: Dieser erfasst nur oberirdische (Stütz-) Mauern (BayVGH, B. v. 30.5.1974 - Nr. 253 II 73 - BayVBl 1974, 435; Molodovsky/Famers, BayBO, Stand 32. Update 08/16, Art. 57 Rn. 88).

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der klägerseitig vorgetragenen mündlichen „Zusicherung“. Vorliegend ist - das klägerische Vorbringen hierzu als wahr unterstellt - für sämtliche mögliche Zusage-Formen kein Bindungswille der Behörde erkennbar. Als Zusicherung des Nichterlasses eines Ablehnungsbescheids würde die Erklärung die erforderliche Schriftform, Art. 38 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG, nicht wahren. Eine Duldungszusage müsste ausdrücklich erfolgen, was bereits nach dem klägerischen Vortrag ausscheidet. Im Übrigen würde auch eine derartige Zusage eine erforderliche Genehmigung nicht ersetzen (vgl. BVerwG, U. v. 5.10.1990 - 7 C 55/89 - juris). Als reine Information bzw. Mitteilung einer Rechtsansicht würde die Zusage keinen Verwaltungsakt darstellen, auf den sich der Kläger berufen könnte; auch eine verbindliche Selbstverpflichtung der Behörde wäre darin nicht zu erblicken (OVG Münster, B. v. 13.2.2008 - 15 B 24/08 -; OVG Hamburg, B. v. 17.10.2006 - 1 Bs 306/06 - jeweils zitiert nach juris; BeckOK, VwVfG, Stand 33. Edition 1.4.2016, § 38 Rn. 2). Das Landratsamt könnte im Übrigen das Entfallen einer isolierten Abweichung, deren Erteilung in der Zuständigkeit der Beigeladenen liegt, nicht zusagen. Unabhängig von alledem bestreitet das Landratsamt glaubhaft, dass eine solche Zusage erfolgt ist. Beim gemeinsamen Ortstermin im Dezember 2013 sei nur über eine Vergrößerung der Fenster gesprochen worden, nicht über eine Verfahrensfreiheit für die Vertiefung des Lichtschachtes. Dies deckt sich mit allen schriftlichen Aussagen des Landratsamtes, die der Kammer vorliegen. Stets scheiterten die Bauanträge des Klägers an der von ihm verfolgten Vertiefung der Lichtmulde, die nicht als verfahrensfrei angesehen wurde.

b) Das Vorhaben ist nicht genehmigungsfähig, Art. 59 Satz 1 BayBO.

Dabei kommt es in der vorliegenden Verpflichtungssituation weder auf das Vorliegen des gemeindlichen Einvernehmens, das vom Gericht ersetzt würde (BVerwG, B. v. 17.6.2003 - 4 B 14/03 - juris), noch - da entscheidend auf den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung abzustellen ist - auf zwischenzeitlich außer Kraft getretene Veränderungssperren an. Eine Zusicherung des Beklagten, Art. 38 BayVwVfG, für die vorgelegte Planung, auf die sich der Kläger berufen könnte, wurde in der mündlichen Verhandlung vom 20. Mai 2015 nicht zu Protokoll erklärt. Der Wortlaut des gerichtlichen Vorschlags, den der Beklagte ausdrücklich als genehmigungsfähig erachtete, lautete, dass anstelle einer Vertiefung des Lichtschachts eine Kelleraußentreppe hergestellt werden solle.

Das Vorhaben scheitert am Widerspruch zu § 3 Abs. 4 Satz 1 ÖGS.

§ 3 Abs. 4 Satz 1 ÖGS schreibt vor, dass Kellergeschosse nicht durch Abgrabungen freigelegt werden dürfen. Bereits nach den Feststellungen der Kammer im Augenschein vom 20. Mai 2015 betreffen die Planungen des Klägers die Freilegung eines Kellergeschosses i. S. v. Art. 2 Abs. 7 Satz 1 BayBO. Aber auch nach den Eingabeplänen ragen die Deckenoberkanten des Geschosses im Mittel nicht mehr als 1,40 m über die Geländeoberfläche hinaus. Das Tatbestandsmerkmal „im Mittel“ wäre bereits deswegen (nicht) gegeben, da der westliche, tiefer liegende Teil des Geschosses größer ist und keine Deckenoberkanten über 1,40 m ü.NN. aufweist. Unabhängig davon sind bei hinreichend höhenversetzten Geschossebenen die einzelnen Ebenen als selbstständige Geschosse innerhalb ihres Gebäudeteils zu betrachten (vgl. BayVGH, U. v. 27.3.2013 - 14 B 12.193 - juris). Da vorliegend ein Höhenversatz von über 57 cm besteht, ist dementsprechend der westliche Teil des Geschosses ein eigenes Kellergeschoss, dessen Deckenoberkanten klar nicht mehr als 1,40 m über die Geländeoberfläche hinausragen. Dieses Kellergeschoss wird durch die Abgrabung im beantragten Umfang auch freigelegt. Dass die Abgrabung auf -1,40 m im genehmigten Bestand liegt, ändert hieran nichts, da mit einer Sohle auf -1,40 m keine Freilegung des Kellergeschosses gegeben ist.

§ 3 Abs. 4 ÖGS ist auch nicht ungültig. Anders als der Kläger meint, hat die Kammer mit U. v. 18.5.2007 - M 9 K 06.1989 - nicht die ÖGS im Gesamten für ungültig erklärt. Unabhängig davon, dass dem Verwaltungsgericht nur das Recht zur Inzidentprüfung der jeweils entscheidungserheblichen Bestimmungen - mit Wirkung ausschließlich inter partes - zusteht, hält die o.g. Entscheidung nur fest, dass § 8 Abs. 1 ÖGS nichtig ist. Die restlichen Satzungsbestimmungen sind für sich genommen sinnvoll, eine Nichtigkeit der ÖGS im Gesamten folgt aus dieser Feststellung keinesfalls. Die in der Entscheidung an der Regelung des § 8 Abs. 1 ÖGS geäußerten und auch die im hiesigen Verfahren vom Kläger vorgetragenen Kritikpunkte sind für § 3 Abs. 4 Satz 1 ÖGS gerade nicht einschlägig: Mit § 3 Abs. 5 GS besteht eine immanente Ausnahmeregelung, die besondere Geländeverhältnisse o.ä. Standortspezifika berücksichtigt und v.a. für Hanglagen entsprechende Abgrabungen in weitergehendem Umfang zulässt. Demnach ergibt sich kein Problem daraus, dass § 3 Abs. 4 Satz 1 ÖGS für das gesamte Gemeindegebiet gilt. Die in der Regelung genannten „Kellergeschosse“ werden in Art. 2 Abs. 7 Satz 1 BayBO negativ definiert, weswegen auch keine Unbestimmtheit i. S. d. Art. 39 BayVwVfG gegeben ist. § 3 Abs. 4 Satz 1 ÖGS trifft auch eine gestalterische Regelung, die sich auf Art. 81 Abs. 1 Nr. 1 BayBO n. F. bzw. auf Art. 91 Abs. 1 Nr. 1 BayBO a. F. stützen kann (vgl. BayVGH, U. v. 1.3.2004 - 15 N 00.3421 - juris, U. v. 10.1.2000 - 2 B 91.2628 - juris, B. v. 23.1.1992 - 2 CS 91.3437 - BeckRS 1992, 10692; Simon/Busse, BayBO, Stand 123. EL August 2016, Art. 81 Rn. 114).

Ob auch § 3 Abs. 1 ÖGS erfüllt ist, kann damit dahinstehen. Es wird aber darauf hingewiesen, dass durch die Genehmigung der Abgrabung auf -1,40 m ü.NN. wohl eine neue natürliche Geländeoberfläche i. S. d. § 3 Abs. 1 ÖGS festgelegt wurde, die durch die hier geplante Abgrabung unzulässig geändert würde. § 3 Abs. 1 ÖGS kann sich, da gestalterische Aspekte im Vordergrund stehen, auf Art. 81 Abs. 1 Nr. 1 BayBO n. F. bzw. auf Art. 91 Abs. 1 Nr. 1 BayBO a. F. stützen (vgl. z. B. BayVGH, B. v. 12.7.2016 - 15 ZB 14.1108 - juris). Dass die Abgrabung vom öffentlichen Straßengrund aus nach Vortrag des Klägers nicht einsehbar sei, ändert hieran nichts, da bereits zur Verhinderung von Bezugsfällen eine Einsehbarkeit allein kein taugliches Kriterium für die Anwendung von Gestaltungsregelungen sein kann.

Der Kläger hat unabhängig vom Erfordernis eines expliziten Antrags keinen Anspruch auf Erteilung einer Abweichung nach Art. 63 Abs. 3 Satz 2 BayBO i. V. m. § 15 ÖGS. Eine auch von § 3 Abs. 5 ÖGS aufgenommene Atypik ist vorliegend nicht erkennbar. Das Grundstück des Klägers liegt eben und weist keinen besonderen Zuschnitt o.Ä. auf. Der Normzweck der Erhaltung eines einheitlichen Ortsbildes wäre bei Erteilung einer Abweichung nicht mehr erreichbar. Ein sog. normativer Überhang dergestalt, dass das Normziel auch mit Erteilung der Abweichung erreicht würde oder auch ohne Erteilung der Abweichung nicht mehr erreichbar wäre, besteht ebenfalls nicht, da es auf die Einsehbarkeit vom öffentlichen Grund aus nicht ankommt (s.o.) und da der genehmigte Status quo des Gebäudes keinen rechtswidrigen Zustand darstellt. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den vom Kläger ins Feld geführten Bezugsfällen. Der Beklagte hat ausführlich dargelegt, dass diese allesamt nicht einschlägig sind, da sie teils vor Inkrafttreten der ÖGS, teils illegal geschaffen wurden. Schließlich erfordern keine vorrangigen öffentlichen Belange die Erteilung der Abweichung. Unabhängig davon, dass die Einquartierung von Asylbewerbern im Kellergeschoss vorliegend bestenfalls nur Motiv des Bauantrags ist und weiter unabhängig davon, ob eine derartige Planung überwiegende öffentliche Belange begründen würde, könnte sie auch ohne Vertiefung des Lichtschachtes durchgeführt werden - in erster Linie über die Herstellung einer Kelleraußentreppe.

3. Die nach § 88, § 86 Abs. 3 VwGO gegen die mündliche Baueinstellung vom... Januar 2014 gerichtete Anfechtungsklage - Antrag zu 2. - ist wegen Versäumung der Klagefrist bereits unzulässig, § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO. Selbiges würde auch für einen Angriff auf die mündliche Baueinstellung vom ... Januar 2014 gelten.

Da eine Rechtsmittelbelehrung in der Form des § 58 Abs. 1 VwGO mündlich nicht erfolgen konnte, ist die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO maßgeblich. Diese lief am ... Januar 2015 bzw. - für die Baueinstellung vom ... Januar 2014 - am ... Januar 2015 ab.

Eine hinreichende Bekanntgabe ist erfolgt. Für die Baueinstellung vom ... Januar 2014 ergeben sich ohnehin keine Probleme, da sie gegenüber dem Kläger persönlich ausgesprochen wurde. Aber auch für die Baueinstellung vom ... Januar 2014 gilt nichts anderes. Bekanntgabeadressat einer Baueinstellungsverfügung kann auch der Unternehmer - oder, wie vorliegend, die Bauarbeiter als dessen Erfüllungsgehilfen -, Art. 58 BayBO a. F. = Art. 52 BayBO n. F., sein (BayVGH, B. v. 26.8.2005 - 2 B 03.317 - juris). Der Bauherr als Inhaltsadressat hätte es sonst in der Hand, durch Abwesenheit bzw. Unerreichbarkeit eine Einstellung der Bauarbeiten zu umgehen. Dementsprechend behandelte auch der Kläger selbst diese Verfügung stets als wirksam (Bl. 18ff. d. BA zum Verfahren M 9 K 15.3873). Sein jetziges Vorbringen zur fehlenden Begründung der Baueinstellung ist in diesem Zusammenhang irrelevant. Im Übrigen bestätigte er selbst, eine mündliche Begründung erhalten zu haben und akzeptierte diese auch ausdrücklich (Bl. 25 und 35 d. BA im Verfahren M 9 K 15.3873). Damit wäre auch Art. 39 Abs. 2 Nr. 2 BayVwVfG, sollte dessen Anwendungsbereich eröffnet sein, erfüllt.

Ohne dass es darauf noch tragend ankommt, wird darauf hingewiesen, dass die Baueinstellungen auch inhaltlich nicht zu beanstanden sind. Die formelle Illegalität eines Vorhabens eröffnet bereits für sich genommen die Möglichkeit zur Einstellung der Arbeiten (statt aller VG München, U. v. 31.7.2014 - M 11 K 13.5572 - juris). Die Arbeiten wurden auch ohne Baugenehmigung und damit formell illegal durchgeführt. Dies würde selbst dann gelten, wenn - wie der Kläger für sich in Anspruch nimmt - das Vorhaben nicht der Baugenehmigungspflicht nach Art. 55 BayBO unterfallen würde: Auch ein Bau ohne die erforderliche isolierte Abweichung - vorliegend: von § 3 Abs. 4 Satz 1 ÖGS - ist formell illegal (z. B. BayVGH, U. v. 1.7.2005 - 25 B 01.2747 - juris).

Die Kostenfolge beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt und sich damit nicht in ein Kostenrisiko begeben; sie trägt ihre außergerichtlichen Kosten damit billigerweise selbst, § 162 Abs. 3, § 154 Abs. 3 VwGO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. §§ 708ff. ZPO.

I.

Die Klage wird abgewiesen.

II.

Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Die Kostenentscheidung ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger strebt die Erweiterung eines an seinem Einfamilienwohnhaus bestehenden Lichtgrabens an. Das Vorhabengrundstück, FlNr. ... Gem. ...-..., befindet sich in einem Bebauungsplangebiet, § 30 Abs. 1 BauGB; einschlägig ist der qualifizierte Bebauungsplan Nr. 41 „...“ in der Fassung der 3. Änderung vom ... Juni 2016. Das Baugrundstück befindet sich weiter im Geltungsbereich der örtlichen Gestaltungssatzung der Beigeladenen vom ... November 2004 (i.F.: ÖGS).

Mit Urteil vom 18.5.2007 - M 9 K 06.1989 - hatte die Kammer in anderer Sache mit anderen Beteiligten entschieden, dass § 8 Abs. 1 der ÖGS ungültig ist. In einem weiteren, vom hiesigen Kläger geführten Verfahren, Aktenzeichen M 9 K 14.5293, hatte sich dieser gegen einzelne zeichnerische Darstellungen und Auflagen eines ihm erteilten Baugenehmigungsbescheids zur Nutzungsänderung von Nebenräumen in seinem Wohnhaus in Wohnräume gewandt. Dieses Verfahren wurde in der mündlichen Verhandlung vom 20. Mai 2015 vor Ort eingestellt, nachdem der Kläger seinen Bauantrag zurückgenommen und der Beklagte zu Protokoll den genannten Bescheid aufgehoben hatte. Hintergrund dieser Einigung war der Vorschlag der Kammer, anstelle der Vertiefung des Lichtschachts eine Kelleraußentreppe zu errichten, die alle Beteiligten als genehmigungsfähig ansahen. Da der damalige Bauantrag dem Wunsch nach einer Treppe nicht gerecht wurde, zog der Kläger diesen zurück. In der mündlichen Verhandlung erklärten die Vertreter des Beklagten, dass der Kläger bereits weitere Bauanträge gestellt habe.

Nachdem der Kläger die Arbeiten zur Vertiefung des Lichtgrabens bereits im Januar 2014 ohne Genehmigung aufgenommen hatte, sprach das Landratsamt Miesbach (i.F.: Landratsamt) am ... Januar 2014 - mündliche Baueinstellung vor Ort gegenüber den anwesenden Bauarbeitern - und am ... Januar 2014 - weitere mündliche Baueinstellung bei einem weiteren Ortstermin dem Kläger gegenüber - Baueinstellungen aus. Am ... Mai 2014 beantragte der Kläger daraufhin eine Bau- und eine Abgrabungsgenehmigung für das streitgegenständliche Vorhaben. Diese sieht wiederum die Vertiefung des Lichtgrabens auf einer Länge von 8,30 m (inklusive Treppe von 13,90 m) und einer Breite von 6,50 m vor. Die Sohle des Lichtgrabens soll damit von -1,40 ü.NN. - diese Tiefe ist nach Vortrag des Beklagten mit Baugenehmigung aus dem Jahre 1974 legalisierter Bestand - auf -2,70 ü.NN. geführt werden.

Mit Beschluss vom ... Juli 2014 verweigerte die Beigeladene ihr Einvernehmen. Aus dem Sitzungsprotokoll geht hervor, dass der Ortsplanungsausschuss unter dem Tagesordnungspunkt 3 „Antrag auf Nutzungsänderung eines bestehenden Einfamilienhauses“ das Einvernehmen zur Eintiefung und Erweiterung des Lichtgrabens auf dem Grundstück FlNr. ..., Gem. ...-..., gemäß den Plänen vom ... Januar 2014 mit 10 Nein- zu 0 Ja-Stimmen ablehnte.

Das Landratsamt lehnte daraufhin mit Bescheid vom ... April 2015 (Az. ...) - der damals im Verwaltungsverfahren Bevollmächtigten des Klägers gegen Empfangsbekenntnis am 30. April 2015 zugestellt - den Bauantrag vom ... Mai 2014 ab.

Der Ortsplanungsausschuss habe dem Antrag auf Erweiterung des Lichtgrabens mit Beschluss vom ... Juli 2014 nicht zugestimmt. Es werde keine Abweichung von § 3 Abs. 4 ÖGS erteilt. Ein für eine Abweichung erforderlicher Sonderfall (Atypik) sei nicht erkennbar, die Satzungsbestimmung anwendbar. Zusammenfassend könne das Vorhaben nicht genehmigt werden, da es der ÖGS widerspreche und ein Rechtsanspruch auf Erteilung einer Abweichung nicht bestehe, das Landratsamt sei an das verweigerte Einvernehmen gebunden (sog. negative Bindungswirkung).

Mit zwei Schriftsätzen, jeweils vom 1. Juni 2015, beantragt der Kläger,

den Bescheid des Landratsamtes vom ... April 2015 (Az. ...) aufzuheben und festzustellen, dass die mit Bauantrag vom ... Mai 2014 beantragte Erweiterung der Lichtmulde an dem bestehenden Einfami-lienhaus mit Garage verfahrensfrei zulässig ist;

hilfsweise, den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger eine Genehmigung zu erteilen gemäß Antrag;

weiter, den Beklagten zu verpflichten, die am 16. Januar 2013 mündlich ohne schriftliche Begründung verfügte Baueinstellung aufzuheben.

Der Bescheid sei materiell rechtswidrig, da die Maßnahme verfahrensfrei zulässig sei. Die Genehmigungsgrenzen des Bayerischen Abgrabungsgesetzes würden nicht erreicht, da die Eintiefung im Mittel weniger als 2 m betrage und die Fläche kleiner als 500 m² sei; der Kläger habe lediglich ca. 1,3 m - 1,4 m vom genehmigten Bestand abgegraben. Am ... Dezember 2013 sei dem Kläger mitgeteilt worden, dass eine isolierte Erweiterung der im Genehmigungsplan nicht vermaßten Lichtmulde innerhalb der Grenzen des BayAbgrG verfahrensfrei sei. Es sei hierbei auch besprochen worden, dass die ÖGS nicht entgegenstehe, was weiterhin zutreffe, da das Ortsbild nicht verunstaltet werde und da die Eintiefung vom öffentlichen Grund aus nicht erkennbar sei. Weiter sei nach dem Urteil der Kammer vom 18.5.2007 - M 9 K 06.1989 - klar, dass die ÖGS unwirksam sei. Im Übrigen handele es sich nicht um ein Kellergeschoss, da die 1,4 m-Grenze des Art. 2 Abs. 7 Satz 1 BayBO gewahrt sei, sondern um ein Untergeschoss. Die Ablehnung sei gem. Art. 3 GG unzulässig, da in... vielfach ähnliche Abgrabungen und Mauern genehmigt oder geduldet worden seien. Die Eintiefung sei notwendig zur Vorbereitung eines zweiten Rettungsweges. Weiter bestehe selbst bei Genehmigungsbedürftigkeit ein Anspruch, da die Gemeinde ihr Einvernehmen zu der Maßnahme implizit erteilt habe, indem sie der Nutzungsänderung zugestimmt habe, was auch alle dafür notwendigen Baumaßnahmen umfasse. Die gemeindliche Ablehnung der Eintiefung vom ... Juli 2014 gehe ins Leere, da das Einvernehmen hier schon fingiert sei durch Ablauf der 2-Monats-Frist.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Erweiterung des Lichtgrabens widerspreche § 3 Abs. 1 und 4, § 12 Abs. 5 ÖGS. Die Gemeinde habe dem Vorhaben mit Beschluss vom ... Juli 2014 nicht zugestimmt. Für eine Abweichung sei kein atypischer Sonderfall erkennbar. § 3 Abs. 1 ÖGS sei auch anwendbar, wenn die Geländeveränderung vom öffentlichen Grund aus nicht erkennbar sei. Es bestehe eine sog. negative Bindungswirkung, wenn die Gemeinde ihr Einvernehmen verweigere. Die Erweiterung sei nicht verfahrensfrei, da die Abgrabung eine Tiefe von mehr als 2 m aufweise und die errichtete Stützmauer an einer Stelle höher als 2 m sei. Selbst bei Verfahrensfreiheit hätte zunächst eine isolierte Abweichung von den Festsetzungen der ÖGS beantragt werden müssen; eine Durchführung verfahrensfreier Vorhaben ohne diese Abweichung sei ebenfalls formell rechtswidrig. Das Gebäude sei ein Gebäude Klasse 1, das UG hiernach ein Kellergeschoss; bei Einstufung in Klasse 3, wie in den Bauantragsunterlagen angegeben, hätte es einer nicht beantragten Abweichung von Art. 33 BayBO bedurft. Die Bezugsfälle seien allesamt nicht berücksichtigungsfähig, da sie teils vor Inkrafttreten der ÖGS, teils illegal geschaffen worden seien. Ein Antrag auf Genehmigung einer Kelleraußentreppe, wie im Ortstermin 2015 besprochen, sei bis dato nicht gestellt worden.

Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf die Gerichts- und die beigezogenen Behördenakten in den Verfahren M 9 K 15.2226, M 9 K 15.2227 und M 9 K 15.3873; weiter auf das Protokoll des Augenscheins und der mündlichen Verhandlung vom 20. Mai 2015.

Das Gericht konnte aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 11. Januar 2017 über die Klage entscheiden, obwohl der Kläger nicht erschienen ist. Er war über seinen damals unstreitig noch Bevollmächtigten - Empfangsbekenntnis vom 16. Dezember 2016 - ordnungsgemäß geladen und auf den Umstand, dass auch bei seinem Ausbleiben verhandelt und entschieden werden könne, hingewiesen worden, § 102 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO. Die vom Kläger am 10. Januar 2017 behauptete Mandatsbeendigung durch diesen Bevollmächtigten - angeblich vom 2. Januar 2017 und angeblich dem Gericht sogleich mitgeteilt - wurde dem Gericht gegenüber nicht erklärt. Weiter hätte der Kläger auch dann noch ausreichend Zeit gehabt, einen neuen Bevollmächtigten zu bestellen; die Streitsachen weisen keine besonderen rechtlichen Schwierigkeiten auf, die eine Vorbereitungszeit von mehr als einer Woche erfordern. Der Kläger, der selbst Anwalt ist, hat auch im Übrigen keinen erheblichen Grund für eine Verlegung bzw. Absetzung glaubhaft gemacht, § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 227 Abs. 1 und 2 ZPO. Angebliche Ladungen zu zeitgleichen Terminen beim Oberlandesgericht München bzw. beim Landgericht Ingolstadt wurden trotz Aufforderung zur Glaubhaftmachung der Verhinderung nicht vorgelegt. Der Kläger beantragte nur die Ruhendstellung der Verfahren. Es wird darauf hingewiesen, dass der Kläger im April 2016 ebenfalls einen Tag vor der mündlichen Verhandlung bereits die Absetzung eines Termins vor der Kammer mit ähnlichen Argumenten erbeten hatte. Damals war die Kammer seinem Anliegen noch gefolgt. Nunmehr bestand schon mangels Glaubhaftmachung kein Grund für eine weitere Vertagung.

Die Klagen sind teilweise bereits unzulässig (1. und 3.), im Übrigen unbegründet (2.).

1. Der nach § 88, § 86 Abs. 3 VwGO trotz des Begehrs nach Aufhebung des Ablehnungsbescheids vornehmlich auf Feststellung der Verfahrensfreiheit gerichtete Hauptantrag zu 1. ist unzulässig.

Eine Feststellung kann nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können, § 43 Abs. 2 VwGO.

Vorliegend ist die hilfsweise begehrte Verpflichtung des Beklagten rechtsschutzintensiver, weswegen die Subsidiaritätsklausel greift. Das Gericht prüft im Rahmen der Verpflichtungsklage den geltend gemachten Anspruch auf Baugenehmigung und spricht entweder die beantragte Verpflichtung der Behörde aus oder kommt, sollte das Vorhaben verfahrensfrei sein, zum Ergebnis, dass kein Anspruch besteht, da das Vorhaben nicht genehmigungspflichtig ist. Im letztgenannten Fall würde der Kläger zwar formal unterliegen, erhielte aber auch die angestrebte Feststellung. Diese Lösung wird auch der Vorgehensweise des Klägers am besten gerecht, da er einen Bauantrag beim Landratsamt gestellt hatte, dessen (positive) Verbescheidung er erreichen wollte. Hätte er seine Baumaßnahmen von vorn herein als verfahrensfrei eingeordnet, hätte er nach Art. 63 Abs. 3 S. 1 BayBO einen Antrag auf isolierte Abweichung bei der Beigeladenen stellen müssen. In einem eventuellen Rechtsstreit wäre dann Letztere Hauptbeteiligte gewesen. Der Feststellungsantrag ist auch insofern als unzulässig anzusehen, als ein ablehnender Bescheid erging, der die Rechtsmeinung der Behörde wiedergibt, wonach das Vorhaben genehmigungspflichtig ist und eine Abweichung nach Art. 63 Abs. 3 S. 2 BayBO nicht erteilt werden kann. Existiert ein solcher Bescheid, muss in erster Linie dagegen vorgegangen werden. Dies ergibt sich im Umkehrschluss auch aus einer Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs - BayVGH, B. v. 3.12.2013 - 9 ZB 10.2613 - juris -, in welcher dem Kläger die Möglichkeit eines auf Feststellung der Verfahrensfreiheit gerichteten Antrags abgesprochen wurde, weil dieser eine bauaufsichtliche Verfügung abwarten müsse, um dann dagegen vorzugehen.

2. Der zulässige Verpflichtungsantrag - Hilfsantrag zu 1. - ist unbegründet.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf die begehrte Verbescheidung seiner Anträge vom ... Mai 2014, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Das Vorhaben ist zwar (bau-) genehmigungspflichtig (a), aber nicht genehmigungsfähig (b).

a) Die Baugenehmigungspflicht ergibt sich aus Art. 55 Abs. 1 Var. 2 BayBO, da mit dem Vorhaben die bauliche Anlage Einfamilienhaus geändert wird. Anders als von den Beteiligten übereinstimmend angenommen, handelt es sich nicht um eine selbstständige Abgrabung, die nach Art. 6ff. BayAbgrG zu beurteilen wäre. Die Abgrabung dient vorliegend der Belichtung und - über die Fenster, vgl. Art. 35 Abs. 4 BayBO - der Erschließung des Kellergeschosses. Sie verfolgt keinen eigenständigen Zweck wie beispielsweise die Gewinnung von Kies oder das Anlegen eines Gartenteichs (vgl. BayVGH, B. v. 29.12.2009 - 1 ZB 08.3359 -; VG München, U. v. 20.8.2003 - M 9 K 02.5487 - jeweils zitiert nach juris). Auch die geplante Stützmauer ist nicht verfahrensfrei. Unabhängig davon, ob Art. 57 BayBO hierfür überhaupt zu prüfen ist - eine Verfahrensfreiheit kommt an sich nur für selbstständige Einzelvorhaben in Betracht, Simon/Busse, BayBO, Stand 123. EL August 2016, Art. 57 Rn. 12ff. -, ist der allein in Betracht kommende Art. 57 Abs. 1 Nr. 7 Buchst. a BayBO ohnehin nicht einschlägig: Dieser erfasst nur oberirdische (Stütz-) Mauern (BayVGH, B. v. 30.5.1974 - Nr. 253 II 73 - BayVBl 1974, 435; Molodovsky/Famers, BayBO, Stand 32. Update 08/16, Art. 57 Rn. 88).

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der klägerseitig vorgetragenen mündlichen „Zusicherung“. Vorliegend ist - das klägerische Vorbringen hierzu als wahr unterstellt - für sämtliche mögliche Zusage-Formen kein Bindungswille der Behörde erkennbar. Als Zusicherung des Nichterlasses eines Ablehnungsbescheids würde die Erklärung die erforderliche Schriftform, Art. 38 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG, nicht wahren. Eine Duldungszusage müsste ausdrücklich erfolgen, was bereits nach dem klägerischen Vortrag ausscheidet. Im Übrigen würde auch eine derartige Zusage eine erforderliche Genehmigung nicht ersetzen (vgl. BVerwG, U. v. 5.10.1990 - 7 C 55/89 - juris). Als reine Information bzw. Mitteilung einer Rechtsansicht würde die Zusage keinen Verwaltungsakt darstellen, auf den sich der Kläger berufen könnte; auch eine verbindliche Selbstverpflichtung der Behörde wäre darin nicht zu erblicken (OVG Münster, B. v. 13.2.2008 - 15 B 24/08 -; OVG Hamburg, B. v. 17.10.2006 - 1 Bs 306/06 - jeweils zitiert nach juris; BeckOK, VwVfG, Stand 33. Edition 1.4.2016, § 38 Rn. 2). Das Landratsamt könnte im Übrigen das Entfallen einer isolierten Abweichung, deren Erteilung in der Zuständigkeit der Beigeladenen liegt, nicht zusagen. Unabhängig von alledem bestreitet das Landratsamt glaubhaft, dass eine solche Zusage erfolgt ist. Beim gemeinsamen Ortstermin im Dezember 2013 sei nur über eine Vergrößerung der Fenster gesprochen worden, nicht über eine Verfahrensfreiheit für die Vertiefung des Lichtschachtes. Dies deckt sich mit allen schriftlichen Aussagen des Landratsamtes, die der Kammer vorliegen. Stets scheiterten die Bauanträge des Klägers an der von ihm verfolgten Vertiefung der Lichtmulde, die nicht als verfahrensfrei angesehen wurde.

b) Das Vorhaben ist nicht genehmigungsfähig, Art. 59 Satz 1 BayBO.

Dabei kommt es in der vorliegenden Verpflichtungssituation weder auf das Vorliegen des gemeindlichen Einvernehmens, das vom Gericht ersetzt würde (BVerwG, B. v. 17.6.2003 - 4 B 14/03 - juris), noch - da entscheidend auf den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung abzustellen ist - auf zwischenzeitlich außer Kraft getretene Veränderungssperren an. Eine Zusicherung des Beklagten, Art. 38 BayVwVfG, für die vorgelegte Planung, auf die sich der Kläger berufen könnte, wurde in der mündlichen Verhandlung vom 20. Mai 2015 nicht zu Protokoll erklärt. Der Wortlaut des gerichtlichen Vorschlags, den der Beklagte ausdrücklich als genehmigungsfähig erachtete, lautete, dass anstelle einer Vertiefung des Lichtschachts eine Kelleraußentreppe hergestellt werden solle.

Das Vorhaben scheitert am Widerspruch zu § 3 Abs. 4 Satz 1 ÖGS.

§ 3 Abs. 4 Satz 1 ÖGS schreibt vor, dass Kellergeschosse nicht durch Abgrabungen freigelegt werden dürfen. Bereits nach den Feststellungen der Kammer im Augenschein vom 20. Mai 2015 betreffen die Planungen des Klägers die Freilegung eines Kellergeschosses i. S. v. Art. 2 Abs. 7 Satz 1 BayBO. Aber auch nach den Eingabeplänen ragen die Deckenoberkanten des Geschosses im Mittel nicht mehr als 1,40 m über die Geländeoberfläche hinaus. Das Tatbestandsmerkmal „im Mittel“ wäre bereits deswegen (nicht) gegeben, da der westliche, tiefer liegende Teil des Geschosses größer ist und keine Deckenoberkanten über 1,40 m ü.NN. aufweist. Unabhängig davon sind bei hinreichend höhenversetzten Geschossebenen die einzelnen Ebenen als selbstständige Geschosse innerhalb ihres Gebäudeteils zu betrachten (vgl. BayVGH, U. v. 27.3.2013 - 14 B 12.193 - juris). Da vorliegend ein Höhenversatz von über 57 cm besteht, ist dementsprechend der westliche Teil des Geschosses ein eigenes Kellergeschoss, dessen Deckenoberkanten klar nicht mehr als 1,40 m über die Geländeoberfläche hinausragen. Dieses Kellergeschoss wird durch die Abgrabung im beantragten Umfang auch freigelegt. Dass die Abgrabung auf -1,40 m im genehmigten Bestand liegt, ändert hieran nichts, da mit einer Sohle auf -1,40 m keine Freilegung des Kellergeschosses gegeben ist.

§ 3 Abs. 4 ÖGS ist auch nicht ungültig. Anders als der Kläger meint, hat die Kammer mit U. v. 18.5.2007 - M 9 K 06.1989 - nicht die ÖGS im Gesamten für ungültig erklärt. Unabhängig davon, dass dem Verwaltungsgericht nur das Recht zur Inzidentprüfung der jeweils entscheidungserheblichen Bestimmungen - mit Wirkung ausschließlich inter partes - zusteht, hält die o.g. Entscheidung nur fest, dass § 8 Abs. 1 ÖGS nichtig ist. Die restlichen Satzungsbestimmungen sind für sich genommen sinnvoll, eine Nichtigkeit der ÖGS im Gesamten folgt aus dieser Feststellung keinesfalls. Die in der Entscheidung an der Regelung des § 8 Abs. 1 ÖGS geäußerten und auch die im hiesigen Verfahren vom Kläger vorgetragenen Kritikpunkte sind für § 3 Abs. 4 Satz 1 ÖGS gerade nicht einschlägig: Mit § 3 Abs. 5 GS besteht eine immanente Ausnahmeregelung, die besondere Geländeverhältnisse o.ä. Standortspezifika berücksichtigt und v.a. für Hanglagen entsprechende Abgrabungen in weitergehendem Umfang zulässt. Demnach ergibt sich kein Problem daraus, dass § 3 Abs. 4 Satz 1 ÖGS für das gesamte Gemeindegebiet gilt. Die in der Regelung genannten „Kellergeschosse“ werden in Art. 2 Abs. 7 Satz 1 BayBO negativ definiert, weswegen auch keine Unbestimmtheit i. S. d. Art. 39 BayVwVfG gegeben ist. § 3 Abs. 4 Satz 1 ÖGS trifft auch eine gestalterische Regelung, die sich auf Art. 81 Abs. 1 Nr. 1 BayBO n. F. bzw. auf Art. 91 Abs. 1 Nr. 1 BayBO a. F. stützen kann (vgl. BayVGH, U. v. 1.3.2004 - 15 N 00.3421 - juris, U. v. 10.1.2000 - 2 B 91.2628 - juris, B. v. 23.1.1992 - 2 CS 91.3437 - BeckRS 1992, 10692; Simon/Busse, BayBO, Stand 123. EL August 2016, Art. 81 Rn. 114).

Ob auch § 3 Abs. 1 ÖGS erfüllt ist, kann damit dahinstehen. Es wird aber darauf hingewiesen, dass durch die Genehmigung der Abgrabung auf -1,40 m ü.NN. wohl eine neue natürliche Geländeoberfläche i. S. d. § 3 Abs. 1 ÖGS festgelegt wurde, die durch die hier geplante Abgrabung unzulässig geändert würde. § 3 Abs. 1 ÖGS kann sich, da gestalterische Aspekte im Vordergrund stehen, auf Art. 81 Abs. 1 Nr. 1 BayBO n. F. bzw. auf Art. 91 Abs. 1 Nr. 1 BayBO a. F. stützen (vgl. z. B. BayVGH, B. v. 12.7.2016 - 15 ZB 14.1108 - juris). Dass die Abgrabung vom öffentlichen Straßengrund aus nach Vortrag des Klägers nicht einsehbar sei, ändert hieran nichts, da bereits zur Verhinderung von Bezugsfällen eine Einsehbarkeit allein kein taugliches Kriterium für die Anwendung von Gestaltungsregelungen sein kann.

Der Kläger hat unabhängig vom Erfordernis eines expliziten Antrags keinen Anspruch auf Erteilung einer Abweichung nach Art. 63 Abs. 3 Satz 2 BayBO i. V. m. § 15 ÖGS. Eine auch von § 3 Abs. 5 ÖGS aufgenommene Atypik ist vorliegend nicht erkennbar. Das Grundstück des Klägers liegt eben und weist keinen besonderen Zuschnitt o.Ä. auf. Der Normzweck der Erhaltung eines einheitlichen Ortsbildes wäre bei Erteilung einer Abweichung nicht mehr erreichbar. Ein sog. normativer Überhang dergestalt, dass das Normziel auch mit Erteilung der Abweichung erreicht würde oder auch ohne Erteilung der Abweichung nicht mehr erreichbar wäre, besteht ebenfalls nicht, da es auf die Einsehbarkeit vom öffentlichen Grund aus nicht ankommt (s.o.) und da der genehmigte Status quo des Gebäudes keinen rechtswidrigen Zustand darstellt. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den vom Kläger ins Feld geführten Bezugsfällen. Der Beklagte hat ausführlich dargelegt, dass diese allesamt nicht einschlägig sind, da sie teils vor Inkrafttreten der ÖGS, teils illegal geschaffen wurden. Schließlich erfordern keine vorrangigen öffentlichen Belange die Erteilung der Abweichung. Unabhängig davon, dass die Einquartierung von Asylbewerbern im Kellergeschoss vorliegend bestenfalls nur Motiv des Bauantrags ist und weiter unabhängig davon, ob eine derartige Planung überwiegende öffentliche Belange begründen würde, könnte sie auch ohne Vertiefung des Lichtschachtes durchgeführt werden - in erster Linie über die Herstellung einer Kelleraußentreppe.

3. Die nach § 88, § 86 Abs. 3 VwGO gegen die mündliche Baueinstellung vom... Januar 2014 gerichtete Anfechtungsklage - Antrag zu 2. - ist wegen Versäumung der Klagefrist bereits unzulässig, § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO. Selbiges würde auch für einen Angriff auf die mündliche Baueinstellung vom ... Januar 2014 gelten.

Da eine Rechtsmittelbelehrung in der Form des § 58 Abs. 1 VwGO mündlich nicht erfolgen konnte, ist die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO maßgeblich. Diese lief am ... Januar 2015 bzw. - für die Baueinstellung vom ... Januar 2014 - am ... Januar 2015 ab.

Eine hinreichende Bekanntgabe ist erfolgt. Für die Baueinstellung vom ... Januar 2014 ergeben sich ohnehin keine Probleme, da sie gegenüber dem Kläger persönlich ausgesprochen wurde. Aber auch für die Baueinstellung vom ... Januar 2014 gilt nichts anderes. Bekanntgabeadressat einer Baueinstellungsverfügung kann auch der Unternehmer - oder, wie vorliegend, die Bauarbeiter als dessen Erfüllungsgehilfen -, Art. 58 BayBO a. F. = Art. 52 BayBO n. F., sein (BayVGH, B. v. 26.8.2005 - 2 B 03.317 - juris). Der Bauherr als Inhaltsadressat hätte es sonst in der Hand, durch Abwesenheit bzw. Unerreichbarkeit eine Einstellung der Bauarbeiten zu umgehen. Dementsprechend behandelte auch der Kläger selbst diese Verfügung stets als wirksam (Bl. 18ff. d. BA zum Verfahren M 9 K 15.3873). Sein jetziges Vorbringen zur fehlenden Begründung der Baueinstellung ist in diesem Zusammenhang irrelevant. Im Übrigen bestätigte er selbst, eine mündliche Begründung erhalten zu haben und akzeptierte diese auch ausdrücklich (Bl. 25 und 35 d. BA im Verfahren M 9 K 15.3873). Damit wäre auch Art. 39 Abs. 2 Nr. 2 BayVwVfG, sollte dessen Anwendungsbereich eröffnet sein, erfüllt.

Ohne dass es darauf noch tragend ankommt, wird darauf hingewiesen, dass die Baueinstellungen auch inhaltlich nicht zu beanstanden sind. Die formelle Illegalität eines Vorhabens eröffnet bereits für sich genommen die Möglichkeit zur Einstellung der Arbeiten (statt aller VG München, U. v. 31.7.2014 - M 11 K 13.5572 - juris). Die Arbeiten wurden auch ohne Baugenehmigung und damit formell illegal durchgeführt. Dies würde selbst dann gelten, wenn - wie der Kläger für sich in Anspruch nimmt - das Vorhaben nicht der Baugenehmigungspflicht nach Art. 55 BayBO unterfallen würde: Auch ein Bau ohne die erforderliche isolierte Abweichung - vorliegend: von § 3 Abs. 4 Satz 1 ÖGS - ist formell illegal (z. B. BayVGH, U. v. 1.7.2005 - 25 B 01.2747 - juris).

Die Kostenfolge beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt und sich damit nicht in ein Kostenrisiko begeben; sie trägt ihre außergerichtlichen Kosten damit billigerweise selbst, § 162 Abs. 3, § 154 Abs. 3 VwGO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. §§ 708ff. ZPO.