I. Dem Antragsgegner wird untersagt, den Beigeladenen zum Präsidenten des Finanzgerichts M … zu ernennen bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden wurde.

II. Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Der Streitwert wird auf 5.000 € festgesetzt.

I.

Der 1956 geborene Antragsteller steht als Vizepräsident des Finanzgerichts M* … (Besoldungsgruppe R 3 mit Amtszulage) im Dienst des Antragsgegners. In einer dienstlichen Beurteilung anlässlich der Bewerbung um die Stelle des Präsidenten des Finanzgerichts M* … für den Beurteilungszeitraum 1. Januar 2012 bis 31. Dezember 2015 erhielt er ein Gesamturteil von 16 Punkten.

Der 1964 geborene Beigeladene steht als Vizepräsident des Bayerischen Landesamtes für Steuern (Besoldungsgruppe B 4) ebenfalls im Dienst des Antragsgegners. In seiner dienstlichen Beurteilung, aus demselben Anlass gefertigt wie die des Antragstellers, erhielt er für den Beurteilungszeitraum 30. Januar 2013 bis 29. Januar 2016 ebenfalls ein Gesamturteil von 16 Punkten.

Mit einer Stellenausschreibung, die im Amtsblatt FMBl. Nr. 1/2016 veröffentlicht wurde, schrieb der Antragsgegner zum 1. August 2016 die Stelle der Präsidentin/ des Präsidenten des Finanzgerichts M … (Besoldungsgruppe R 6) aus. Die Stelle komme für Bewerberinnen und Bewerber in Betracht, die das Amt mindestens drei Jahre wahrnehmen könnten und sich durch profunde Steuerrechtskenntnisse auszeichneten. Bewerber sollten sich grundsätzlich entweder bei einem anderen als dem nunmehr für ihre Verwendung vorgesehenen Geschäfts- oder Aufgabenbereich der Bayerischen Staatsverwaltung oder in der Staatskanzlei, bei anderen Dienstherren, bei supranationalen Organisationen, als Mitarbeiter in parlamentarischen Gremien, anderen Verfassungsorganen, in der Privatwirtschaft bzw. bei Unternehmen mit Staatsbeteiligung oder bei wissenschaftlichen oder ähnlichen Einrichtungen bewährt haben. Auf diese Stellenausschreibung bewarben sich unter anderem der Antragsteller und der Beigeladene.

Mit Schreiben vom 16. Juni 2016 teilte der Antragsgegner dem Präsidialrat der Finanzgerichtsbarkeit mit, dass eine Übertragung der Stelle an den Beigeladenen beabsichtigt sei, und bat um Stellungnahme. Der Präsidialrat hat dem Besetzungsvorschlag des Bayerischen Staatsministeriums … (Finanzministerium) nicht zugestimmt, eine Aussprache mit dem Staatsminister jedoch nicht verlangt. Mit undatiertem Schreiben, Az. 22 - P 1400.5 - 5/7, schlug das Ministerium dem Bayerischen Ministerpräsidenten vor, die Stelle dem Beigeladenen zu übertragen. In dem Schreiben wurde der Werdegang des Beigeladenen ausführlich dargestellt, sowie die Konkurrentensituation einschließlich der Werdegänge der Mitbewerber. Alle Bewerbungen seien aufgrund der anlässlich der Stellenausschreibung erstellten Beurteilungen geeignet. Beim Beigeladenen, der das Amt der Besoldungsgruppe B 4 erreicht habe, werde jedoch bei gleicher Beurteilung von der höchsten Leistungsfähigkeit ausgegangen. Dem Schreiben waren die Lebensläufe der Bewerber beigefügt. Daraufhin beschloss der Ministerrat am 19. September 2016, dass der Beigeladene mit sofortiger Wirkung unter Berufung in das Richterverhältnis auf Lebenszeit zum Präsidenten des Finanzgerichts M* … ernannt werden solle. Mit Schreiben vom selben Tag teilte der Antragsgegner dem Antragsteller mit, dass seine Bewerbung nicht habe berücksichtigt werden können. Es sei beabsichtigt, die Stelle dem Beigeladenen zu übertragen.

Hiergegen legte der Antragsteller mit Schreiben vom 4. Oktober 2016 Widerspruch ein. Über diesen ist - soweit ersichtlich - bislang nicht entschieden.

Mit Schriftsatz vom 4. Oktober 2016, bei Gericht eingegangen am 5. Oktober 2016, hat der Antragsteller einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt und zuletzt beantragt,

dem Antragsgegner bis zur Bestandskraft/ Rechtskraft einer Entscheidung über den Widerspruch und ggf. über eine Klage (Abschluss des Hauptsacheverfahrens) mit der Folge einer erneuten Auswahlentscheidung über die Bewerbung des Antragstellers zu untersagen, die Stelle des Präsidenten des Finanzgerichts M* … mit dem Beigeladenen zu besetzen,

hilfsweise, dem Antragsgegner vorläufig bis zu einer erneuten Entscheidung über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu untersagen, die Stelle des Präsidenten des Finanzgerichts M* … mit dem Beigeladenen zu besetzen.

Das Anforderungsprofil sei fehlerhaft, da es keine richterliche Vorerfahrung der Bewerber voraussetze. Es sei seit Jahrzehnten gebräuchlich gewesen, einem Präsidenten aus der Richterschaft einen Präsidenten aus der Beamtenschaft folgen zu lassen. Bereits im Vorfeld habe daher festgestanden, dass dieses Mal ein Präsident aus der Beamtenschaft an der Reihe sei. Aus diesem Grund sei der Antragsteller von vornherein nicht ernsthaft in die Auswahlentscheidung einbezogen gewesen. Das vom Beigeladenen erreichte Amt der Besoldungsgruppe B 4 sei nicht höher zu bewerten als das des Antragstellers, da es ein Amt der Besoldungsgruppe R 4 in der bayerischen Finanzgerichtsbarkeit nicht gebe.

Demgegenüber hat das Bayerische Staatsministerium … mit Schriftsatz vom 21. Oktober 2016 für den Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Die Behauptung, dass aufgrund einer angeblichen jahrzehntelangen, alternierenden Besetzungspraxis beim streitgegenständlichen Besetzungsverfahren kein Richter an der Reihe gewesen sei, sei unzutreffend. Man habe die Stelle bewusst ausgeschrieben, um im Wege der Bestenauslese den am besten geeigneten Bewerber ermitteln zu können. Wie der Antragsgegner seine Stellen zuschneide, welchen Maßstab er für die Bewerber aufstelle und welche Fachkenntnisse er zur Erfüllung der jeweiligen Aufgaben als erforderlich ansehe, falle in das weite Organisationsermessen des Dienstherrn.

Mit Beschluss vom 24. Oktober 2016 wurde der ausgewählte Beamte zum Verfahren beigeladen. Dieser hat sich im Verfahren weder geäußert noch einen Antrag gestellt.

Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten verwiesen.

II.

Der zulässige Antrag hat Erfolg. Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund sowie einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

1. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 des § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl einen Anordnungsgrund, d.h. ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes in Form der Gefährdung eines eigenen Individualinteresses, als auch einen Anordnungsanspruch voraus, d.h. die bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest auf einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache. Der Antragsteller hat die hierzu notwendigen Tatsachen glaubhaft zu machen.

2. Ein Anordnungsgrund ist glaubhaft gemacht, da die vom Antragsteller angestrebte Stelle des Präsidenten des Finanzgerichts M* … ausweislich des Schreibens des Finanzministeriums vom 19. September 2016 dem Beigeladenen übertragen werden soll. Nach herrschender Auffassung in der Rechtsprechung (BVerwG, U.v. 4.11.2010 - 2 C 16/09 - NVwZ 2011, 358 und U.v. 25.8.1988 - 2 C 62/85 - NVwZ 1989, 158; VG München, B.v. 28.4.2014 - M 5 E 14.1466) ist mit der endgültigen anderweitigen Übertragung einer Stelle und Ernennung des Konkurrenten das Besetzungsverfahren grundsätzlich abgeschlossen. Dies hat zur Folge, dass dem Begehren des Antragstellers, die Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten vorzunehmen, nicht mehr entsprochen werden könnte, weil der Antragsgegner die Stellenbesetzung mit dem Beigeladenen in der Regel nicht mehr rückgängig machen könnte.

Zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes im Konkurrentenstreitverfahren war dem Antragsgegner die Ernennung des Beigeladenen zu untersagen. Die neuere Rechtsprechung (BVerwG, B.v. 1.5.2016 - 2 VR 2/15 - NVwZ 2016, 1650, juris Rn. 32 f.; dem ausdrücklich folgend: BayVGH, B.v. 12.10.2016 - 3 CE 16.1188 - juris Rn. 29), die eine vorläufige Stellenbesetzung - ohne Beförderung bzw. Ernennung - während des laufenden Konkurrentenstreits mit einem Mitbewerber zulässt, ist auf die vorliegende Konstellation nicht übertragbar. Denn für die Wahrnehmung des umstrittenen Amtes des Präsidenten des Finanzgerichts muss der Beigeladene zuvor zum Richter auf Lebenszeit ernannt werden. Eine Aufgabenwahrnehmung ohne Ernennung des ausgewählten Bewerbers ist daher im vorliegenden Fall nicht möglich. Daher war der Antrag nach § 88 VwGO entsprechend sachdienlich auszulegen.

3. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Einen Rechtsanspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Stelle hat der Antragsteller grundsätzlich nicht. Ein solcher lässt sich nach herrschender Rechtsprechung nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten, die sich auf das vom Beamten bekleidete Amt beschränkt und somit amtsbezogen ist. Der Antragsteller hat aber einen Bewerbungsverfahrensanspruch, d.h. einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr den Dienstposten unter Berücksichtigung des in Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG), Art. 94 Abs. 2 Satz 2 der Verfassung für den Freistaat Bayern (BV), § 9 des Beamtenstatusgesetzes (BeamtStG) und Art. 16 Abs. 1 des Gesetzes über die Leistungslaufbahn und die Fachlaufbahnen der Bayerischen Beamten und Beamtinnen (Leistungslaufbahngesetz - LlbG) normierten Leistungsgrundsatzes vergibt und seine Auswahlentscheidung nur auf Gesichtspunkte stützt, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (vgl. BVerfG, B.v. 26.11.2010 - 2 BvR 2435/10 - NVwZ 2011, 746 und vom B.v. 2.10.2007 - 2 BvR 2457/04 - NVwZ 2008, 194).

Anhand dieser Vorgaben hat der Dienstherr unter mehreren Bewerbern den am besten Geeigneten ausfindig zu machen. Diese Vorgaben dienen zwar vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamtenstellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Ein Bewerber hat daher Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung (BVerwG, U. v. 25.8.1988 - 2 C 28/85 - juris; BayVGH, B.v. 25.5.2011 - 3 CE 11.605 - BayVBl 2011, 565; VG München, B.v. 24.10.2012 - M 5 E 12.2637 - juris). Aus der Verletzung dieses Anspruchs folgt zwar regelmäßig nicht ein Anspruch auf Beförderung oder auf Vergabe des begehrten Dienstpostens. Der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, B. v. 26.11.2010 - 2 BvR 2435/10 - NVwZ 2011, 746).

Der Dienstherr bestimmt primär im Rahmen seines organisatorischen Ermessens, welche Eignungsvoraussetzungen (Anforderungsprofil) der zukünftige Stelleninhaber erfüllen muss (BVerwG B.v. 25.10.2011 - 2 VR 4.11 - juris Rn. 27 ff.; BayVGH B.v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris Rn. 76 ff.; B.v. 28.5.2015 - 3 CE 15.727 - juris Rn. 29). Soweit der Stellenbesetzung kein besonderes Anforderungsprofil zu Grunde liegt, sind Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Bewerbern um eine Beförderungsstelle in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu stützen. Denn sie bilden den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Stand ab und können somit am besten als Grundlage für die Prognose dafür dienen, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird (BVerwG, B.v. 27.9.2011 - 2 VR 3/11 - NVwZ-RR 2012, 71; vgl. zum Ganzen auch BayVGH, B.v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris; VG München, B.v. 26.10.2012 - M 5 E 12.3882 - juris; B.v. 24.10.2012 - M 5 E 12.2637 - juris).

4. Die Auswahlentscheidung entspricht nicht den dargestellten rechtlichen Maßstäben.

a) Die maßgeblichen Auswahlerwägungen sind vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens schriftlich niederzulegen. Durch ein Nachschieben der Auswahlerwägungen im gerichtlichen Verfahren wäre der gerichtliche Rechtsschutz des Betroffenen unzumutbar erschwert (BVerfG B.v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 - ZBR 2008, 169; BayVGH, B.v. 6.11.2007 - 3 CE 07.2163 - juris Rn. 36). Die maßgeblichen Auswahlkriterien sind im undatierten Schreiben an den Bayerischen Ministerpräsidenten, Az. 22 - P 1400.5 - 5/7, das in Verbindung mit der Zustimmung des Ministerrats am 19. September 2016 als Auswahlvermerk zu verstehen ist, genannt. Die in diesem Schreiben sowie ergänzend den vorgelegten Behördenakten angegebenen Gründe begründen nicht hinreichend einen Leistungsvorsprung des Beigeladenen vor dem rechtlichen Hintergrund des verfassungsrechtlich verankerten Prinzips der Bestenauslese.

Der Antragsgegner hat im Kern seiner Auswahlentscheidung den Beigeladenen als leistungsstärker als den Antragsteller eingestuft. Er hat diese Einstufung vorgenommen, weil er davon ausgegangen ist, dass das der Bewertung des Beigeladenen zugrunde liegende Statusamt B 4 ohne weiteres als höherwertiger einzustufen ist als das vom Antragsteller innegehabte Statusamt R 3 mit Amtszulage.

Der so vorgenommene Leistungsvergleich trägt die getroffene Auswahlentscheidung nicht hinreichend, da maßgebliche Gesichtspunkte nicht berücksichtigt wurden.

b) Vergleicht man das Statusamt des Beigeladenen (B 4) mit dem des Antragstellers (R 3 mit Amtszulage), so kann nicht automatisch eine höhere Leistungsfähigkeit des Beigeladenen angenommen werden. Vorliegend kann nicht schematisch davon ausgegangen werden, dass bei formal gleicher Bewertung der Bewerber im höheren Statusamt grundsätzlich leistungsfähiger ist als derjenige im niedrigeren Statusamt (BVerfG, B.v. 20.03.2007 - 2 BvR 2470/06 - NVwZ 2007, 691, 693 - juris für Bewerber in den Statusämtern R 3 mit Amtszulage und R 4). Die Beurteilung der Beamten ist eine Bewertung ihrer Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung im Vergleich zu den anderen Beamten derselben Laufbahn- und Besoldungsgruppe (Art. 58 Abs. 2 LlbG). Dieser Grundsatz lässt sich jedoch nicht schematisch anwenden. Daher ist bei Beurteilungen in verschiedenen Statusämtern zu prüfen, ob sie nicht als „gleichwertig“ angesehen werden können (vgl. BVerfG, B.v. 20.3.2007 - 2 BvR 2470/06 - NVwZ 2007, 691 ff., juris Rn. 17; BayVGH, B.v. 6.11.2007 - 3 CE 07.2163 - juris Rn. 34). Das muss erst recht bei dem Vergleich der Beurteilung eines Richters mit der eines Beamten gelten.

So besteht nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs eine entsprechende Vergleichbarkeit zwischen einem Amt der Besoldungsgruppe R 2 und der Besoldungsgruppe A 16 (B.v. 28.5.2015 - 3 CE 15.727 - juris Rn. 37). Zwar sprechen für eine grundsätzliche Vergleichbarkeit der Besoldungsordnungen B und R die jeweiligen Besoldungstabellen, da hier ein Gleichklang in der Besoldungshöhe erkennbar ist. Beginnend ab den jeweiligen Besoldungsgruppen R 3/B 3 stimmt die Besoldung bis hin zu den Besoldungsgruppen R 9/B 9 betragsmäßig überein. Gleichwohl ist im streitgegenständlichen Fall zu berücksichtigen, dass der Antragsteller aufgrund der laufbahnrechtlichen Struktur in seinem Tätigkeitsbereich kein höherwertiges Statusamt erreichen kann. Denn nach der Besoldungsordnung ist in der bayerischen Finanzgerichtsbarkeit kein Statusamt R 4 ausgebracht. Beruht die statusrechtliche - formale - Besserstellung des ausgewählten Beamten jedoch auf solchen äußeren, strukturellen Gründen, verbietet sich eine schematische Betrachtung, wie sie der Antragsgegner vorliegend angestellt hat (vgl. BVerfG, B.v. 20.3.2007 - 2 BvR 2470/06 - juris Rn. 19 - höher bewertetes Richteramt aufgrund einer höheren Zahl an Richtern und Planstellen nicht allein ausschlaggebend).

Im vorliegenden Fall ist der schematische Schluss auf bessere Leistungen des Beigeladenen insbesondere deshalb bedenklich, weil die jeweils innegehabten Statusämter unterschiedlichen Besoldungsgruppen zuzuordnen sind und Bezugspunkt des Leistungsvergleichs anhand der dienstlichen Beurteilungen die Anforderungen des zu vergebenden Amtes ist. Beide Ämter stehen nicht in einer Beförderungshierarchie zueinander. Im Rahmen des Leistungsvergleichs ist prognostisch zu beurteilen, welcher Bewerber aufgrund seiner im bisher innegehabten Amt erbrachten Leistungen die Anforderungen des erstrebten Amtes voraussichtlich am besten erfüllen wird. Dabei ist vorliegend zu berücksichtigen, dass der Antragsteller seine Leistungen in dem Amt erbracht hat, das nach dem Aufbau der Finanzgerichtsbarkeit dem zu vergebenden Amt eines Präsidenten des Finanzgerichts am nächsten steht (ein in R 4 eingewertetes Amt existiert in der Finanzgerichtsbarkeit nicht). Dieser Umstand wurde seitens des Antragsgegners nicht einbezogen.

Weiterhin ist zu bedenken, dass der Antragsteller aufgrund der Amtszulage betragsmäßig nur noch geringfügig hinter der Besoldungsgruppe B 4 des Beigeladenen zurückbleibt. Bei einem Vergleich der Strukturen fällt darüber hinaus auf, dass sowohl Antragsteller als auch Beigeladener mit dem Amt des Vizepräsidenten die jeweils nächste Position nach dem Präsidenten des Finanzgerichts bzw. des Landesamtes für Steuern innehaben. In der Finanzgerichtsbarkeit befinden sich zwischen dem Posten des Vizepräsidenten und dem des Präsidenten zwei Statusämter (Besoldungsgruppe R 4 und R 5), ebenso wie zwischen dem Posten des Vizepräsidenten und des Präsidenten (Besoldungsgruppe B 7) des Landesamtes für Steuern (B 5 und B 6). Auch in dieser Hinsicht drängen sich Zweifel auf, ob hier ohne weiteres von einem höherwertigen Amt des Beigeladenen ausgegangen werden kann, oder ob nicht vielmehr ein Gleichstand angenommen werden muss. Dies bedarf in jedem Fall einer eingehenden Erörterung. Das gilt umso mehr, als sich vorliegend zwei Konkurrenten in herausgehobener Funktion gegenüberstehen, die sich um eine Leitungsposition bewerben.

c) Selbst einen Gleichstand zwischen Antragsteller und Beigeladenem unterstellt, könnten die sich hieran anschließenden Erwägungen im Auswahlvermerk für eine notwendige Binnendifferenzierung das Auswahlergebnis nicht tragen. Denn der Antragsgegner hat keinen detaillierten Leistungsvergleich zwischen Antragsteller und Beigeladenem vorgenommen.

Sowohl die Beurteilung für den Beigeladenen wie für den Antragsteller sprechen den Konkurrenten das höchste Leistungsniveau zu. Eine Differenzierung zwischen beiden Bewerbern hinsichtlich der als ausschlaggebend erachteten Einzelmerkmale ist nicht erfolgt. Aus den Beurteilungen allein erschließt sich nicht, dass der Antragsteller hierbei als leistungsschwächer gegenüber dem Beigeladenen einzustufen wäre.

So wird im Auswahlvermerk nicht angesprochen, welche Auswirkungen sich bei einer Binnendifferenzierung aufgrund der Fließtextbeurteilung des Antragstellers ohne punktemäßige Bewertung von Einzelmerkmalen ergeben, da die Beurteilung des Beigeladenen im Gegensatz hierzu mit Punktwerten angegebene Einzelmerkmale ausweist. Der Auswahlvermerk stellt für den Beigeladenen jedoch auf bestimmte Einzelmerkmale ab, „Entscheidungsfreude“, „Fachkenntnisse“ sowie „schriftliche und mündliche Ausdrucksfähigkeit“. Es erschließt sich aus dem Text nicht, aus welchem Grund gerade diese Einzelmerkmale als bedeutsam ausgewählt wurden.

Zudem bedürfte es im Rahmen der Binnendifferenzierung bei der vorliegenden, außergewöhnlichen Situation der Konkurrenz zweier Spitzenkräfte einer intensiveren Begründung, aus welchen Umständen ein Leistungsvorsprung für einen Verwaltungsbeamten, der über keinerlei richterliche Erfahrung verfügt, gegenüber einem Richter mit umfangreicher Vorerfahrung im Bereich der Rechtsprechung zuerkannt werden kann. Während sich der Antragsteller bereits auf einem vergleichbaren Dienstposten bewährt hat, wäre für den Beigeladenen ein Wechsel von der Exekutivgewalt zur Judikative erforderlich. Insoweit hat der Antragsgegner seine Auswahlerwägungen nicht hinreichend an dem sich aus dem Gesetz ergebenden Anforderungsprofil für das Amt des Präsidenten des Finanzgerichts ausgerichtet. Nach § 4 Finanzgerichtsordnung (FGO) in Verbindung mit § 21 f Gerichtsverfassungsgesetz (GVG) obliegt dem Präsident des Finanzgerichts mit den Vorsitzenden Richtern der Vorsitz in den Spruchkörpern und darüber hinaus die Wahrnehmung von Aufgaben der Gerichtsführung, -verwaltung und -repräsentation. Im Rahmen der Bewertung der Eignung beider Bewerber für den Vorsitz in einem Spruchkörper ist auf Seiten des Antragstellers zu berücksichtigen, dass dieser hier langjährige Erfahrungen gesammelt hat und die insofern gezeigten Leistungen in seiner dienstlichen Beurteilung bestmöglich bewertet wurden. Auf Seiten des Beigeladenen ist zu berücksichtigen, dass dieser keinerlei richterliche Erfahrung vorzuweisen hat. Dass die vom Antragsgegner herangezogenen herausragenden Leistungen des Beigeladenen in seinen bisher innegehabten Ämtern in gleicher Weise wie beim Antragsteller - der seine Fähigkeiten bereits unter Beweis gestellt hat - Spitzenleistungen als Vorsitzender eines Spruchkörpers erwarten lassen, wurde vom Antragsgegner nicht dargelegt.

Gleiches gilt für die Aufgaben der Gerichtsführung, -verwaltung und -repräsentation, bei denen der Antragsteller als ständiger Vertreter des bisherigen Amtsinhabers ebenfalls bereits Spitzenleistungen erbracht hat.

c) Es ist auch nicht auszuschließen, dass der Antragsteller bei einem fehlerfrei durchgeführten Auswahlverfahren erfolgreich gewesen wäre. Der Antragsgegner hat bei seiner Entscheidung wesentliche Gesichtspunkte unberücksichtigt gelassen. In dieser Situation ist es dem Gericht nicht möglich, zu prognostizieren, mit welchem Ergebnis ein fehlerfrei durchgeführtes Auswahlverfahren ausgehen wird (vgl. hierzu BayVGH, B.v. 24.3.2016 - 3 CE 16.290 - juris Rn. 32 ff.).

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen hat dieser selbst zu tragen, da er weder einen eigenen Antrag gestellt noch das Verfahren in sonstiger Hinsicht gefördert hat. Der Streitwert in einem beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren, das auf die vorläufige Freihaltung der zu besetzenden Beförderungsstelle im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung gerichtet ist, wird nach § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 Gerichtskostengesetz (GKG) mit dem vollen Auffangstreitwert von 5.000 € bemessen (BayVGH, B.v. 16.4.2013 - 3 CE 09.596 - juris).

A.

I.

1

Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Versagung einstweiligen Rechtsschutzes in einem Konkurrentenstreit um die Besetzung der Stelle des Vizepräsidenten eines oberen Landesgerichts in Hessen (R4); er ist insbesondere der Auffassung, das Anforderungsprofil für die ausgeschriebene Beförderungsstelle sei im Vergleich zum Anforderungsprofil für das Amt eines Vorsitzenden Richters an einem oberen Landesgericht unzutreffend festgelegt worden.

2

Ausweislich der im Justizministerialblatt für Hessen (JMBl 2005, S. 50 ff.) niedergelegten Anforderungsprofile für die Eingangs- und Beförderungsämter im richterlichen und staatsanwaltlichen Dienst erfordert das Amt eines Vorsitzenden Richters (Nr. 2.3.) in der Kategorie "Ausgeprägte Fachkompetenz" (Nr. 2.3.2.) insbesondere die "Fähigkeit, auf die Güte und Stetigkeit der Rechtsprechung des Spruchkörpers hinzuwirken" und "Erfahrung in der Verhandlungsführung". Auf die in Nr. 2.3.2. genannten Erfordernisse nimmt das Anforderungsprofil für das Amt eines Vizepräsidenten eines oberen Landesgerichts (Nr. 2.5.) keinen Bezug; dort wird in der Kategorie "Ausgeprägte Fachkompetenz" (Nr. 2.5.2.) auf die Anforderungen des Basisprofils (= Profil eines Richters oder Staatsanwaltes der Besoldungsgruppe R1, Nr. 1.2.) verwiesen, die ab einem Amt der Besoldungsgruppe R3 in besonders ausgeprägter Form vorzuliegen haben.

3

1. Das vom Beschwerdeführer nach der Ablehnung seiner Bewerbung angerufene Verwaltungsgericht entsprach seinem Antrag auf Gewährung von Eilrechtsschutz nicht. Der vom Beschwerdeführer gezogene Schluss, es ergebe sich aus der Natur der Sache, dass an das Amt eines Vizepräsidenten, der fraglos auch die Leitung eines Senats zu übernehmen habe, in Bezug auf die Fachkompetenz keine geringeren Anforderungen zu stellen seien als an einen Vorsitzenden Richter, sei keineswegs zwingend. Dem Dienstherrn stehe hinsichtlich der Ausgestaltung des Anforderungsprofils ein weiter Organisationsspielraum zur Verfügung. Es sei nicht zu beanstanden, wenn der Dienstherr in Ausübung dieses Spielraums seinen personalplanerischen und justizpolitischen Vorstellungen dadurch Ausdruck verleihe, dass er in Bezug auf die Besetzung eines richterlichen Spitzenamtes einschlägige Vorerfahrungen in der Fachgerichtsbarkeit ebenso wenig als unverzichtbares Merkmal des Anforderungsprofils ansehe wie Erfahrungen in der Leitung eines richterlichen Kollegialorgans, um damit "Quereinsteigern" den Zugang zu Spitzenämtern der verschiedenen Gerichtsbarkeiten zur ermöglichen.

4

2. Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Beschwerdeführers wies der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 27. September 2010 zurück.

II.

5

Mit seiner Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer die Verletzung seines durch Art. 33 Abs. 2 GG verbürgten Bewerbungsverfahrensrechts und beantragt zugleich den Erlass einer einstweiligen Anordnung.

6

Er ist der Ansicht, der Aufgabenbereich des Vizepräsidenten eines oberen Landesgerichts umfasse zu gleichen Teilen Aufgaben in der Rechtsprechung als Senatsvorsitzender und Aufgaben in der Gerichtsverwaltung und sei primär ein Richteramt; der Justizverwaltung stehe insoweit kein Organisationsermessen zu. Die im Anforderungsprofil für einen Vorsitzenden Richter genannten Anforderungen seien auch für das Amt eines Vizepräsidenten eines oberen Landesgerichts objektiv erforderlich. Angesichts dessen sei das Anforderungsprofil für das Amt eines Vizepräsidenten eines oberen Landesgerichts wegen Beeinträchtigung des Grundsatzes der Bestenauslese fehlerhaft. Darüber hinaus habe der Dienstherr sein Auswahlermessen fehlerhaft ausgeübt.

B.

7

Die Verfassungsbeschwerde ist nicht zur Entscheidung anzunehmen, weil die Annahmevoraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG nicht vorliegen. Der Verfassungsbeschwerde kommt weder grundsätzliche Bedeutung zu noch ist ihre Annahme zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte angezeigt. Die Verfassungsbeschwerde hat keine hinreichende Aussicht auf Erfolg, weil sie jedenfalls unbegründet ist.

8

Die angegriffenen verwaltungsgerichtlichen Beschlüsse verletzen den Beschwerdeführer nicht in seinem Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG.

9

1. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Bestenauslesegrundsatzes zu besetzen.

10

a) Die Geltung dieses Grundsatzes wird nach Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes; dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Bestenauslesegrundsatzes gewährleistet werden. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse der Beamten oder Richter an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Art. 33 Abs. 2 GG gibt somit die entscheidenden Beurteilungsgesichtspunkte für die Bewerberauswahl zur Besetzung von öffentlichen Ämtern abschließend vor. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Anderen Gesichtspunkten darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand von unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten kein Vorsprung von Bewerbern ergibt. Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, können bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist (vgl. BVerfGK 12, 184 <186>; 12, 265 <268>; 12, 284 <287>).

11

Wird das subjektive Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, folgt daraus zwar regelmäßig nicht ein Anspruch auf Beförderung oder Vergabe des begehrten Dienstpostens; der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint (vgl. BVerfGK 12, 184 <186>; 12, 265 <268 f.>; 12, 284 <287>).

12

b) Die Ermittlung des gemessen an den Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung am besten geeigneten Bewerbers hat stets in Bezug auf das konkret angestrebte Amt zu erfolgen (vgl. BVerfGE 96, 205 <211>). Maßgeblich ist insoweit der Aufgabenbereich des Amtes, auf den bezogen die einzelnen Bewerber untereinander zu vergleichen sind und anhand dessen die Auswahlentscheidung vorzunehmen ist. Die Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung können vom Dienstherrn in Bezug auf den Aufgabenbereich eines konkreten Amtes durch die Festlegung eines Anforderungsprofils bereits im Vorfeld der Auswahlentscheidung konkretisiert werden.

13

Inwieweit dem Dienstherrn im Rahmen seiner Organisationsgewalt bei der Festlegung des Aufgabenbereichs eines bestimmten Amtes oder eines hierauf bezogenen Anforderungsprofils ein mehr oder weniger großer Einschätzungsspielraum zuzugestehen ist, lässt sich nicht abstrakt formulieren, sondern ist bereichsspezifisch anhand des jeweiligen Fachrechts unter Berücksichtigung grundgesetzlicher Vorgaben näher zu bestimmen. Die Einengung des Kreises der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu vergleichenden Bewerber um ein öffentliches Amt durch die Festlegung eines Anforderungsprofils kann wegen der damit verbundenen teilweisen Vorwegnahme der Auswahlentscheidung jedenfalls nur aufgrund sachlicher, dem Grundsatz der Bestenauslese entsprechender Erwägungen erfolgen; die Einhaltung der der Organisationsgewalt des Dienstherrn gezogenen Schranken unterliegt der gerichtlichen Kontrolle (vgl. BVerfGK 12, 184 <187>; 12, 265 <270>; 12, 284 <288>). Fehler im Anforderungsprofil führen grundsätzlich auch zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens, weil die Auswahlerwägungen dann auch auf sachfremden, nicht am Leistungsgrundsatz orientierten Gesichtspunkten beruhen (BVerfGK 12, 184 <188>; 12, 265 <271>; 12, 284 <289>). Im Übrigen unterliegt es nur eingeschränkter gerichtlicher Kontrolle, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umständen der Dienstherr im Rahmen seines Auswahlermessens das größere Gewicht beimisst (vgl. BVerfGK 12, 106 <108 f.>).

14

2. Gemessen hieran kann eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Beschwerdeführers nicht festgestellt werden.

15

a) Das Amt eines Vizepräsidenten eines oberen Landesgerichts umfasst sowohl richterliche Aufgaben als Senatsvorsitzender als auch - in erster Linie als Vertreter des Präsidenten - Aufgaben im Rahmen der Gerichtsverwaltung; insoweit ist die Definition des Aufgabenbereichs dieses Amtes der Organisationsgewalt des Dienstherrn entzogen. In welchem Umfang dem Vizepräsidenten neben seinen richterlichen Aufgaben auch Aufgaben der Verwaltung obliegen, bemisst sich - im Rahmen der verfassungsrechtlichen Grenzen (vgl. hierzu etwa BVerfGE 38, 139 <151 ff.>; 76, 100 <106>) - nach dem einfachen Recht sowie der gerichtsinternen Geschäftsverteilung und Organisation. So bestimmt beispielsweise § 1 Abs. 2 Nr. 2 a) der Hessischen Verordnung zur Regelung der Dienstaufsicht und der Gerichtsverwaltung in der Arbeitsgerichtsbarkeit, der Verwaltungsgerichtsbarkeit, der Sozialgerichtsbarkeit und der Finanzgerichtsbarkeit sowie sonstiger Zuständigkeiten in der Sozialgerichtsbarkeit vom 24. September 2007 (GVBl I S. 667), dass die Präsidentin oder der Präsident des Landessozialgerichts die Dienstaufsicht über dieses Gericht und die Sozialgerichte des Landes ausübt. Im Übrigen sind keine verfassungs- oder einfachrechtlichen Vorgaben ersichtlich, die von vornherein das Verhältnis von Richter- und Verwaltungsaufgaben eines Vizepräsidenten eines oberen Landesgerichts für den Dienstherrn verbindlich vorgeben würden.

16

Die Fachgerichte sind angesichts dessen in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass es weitgehend dem Einschätzungsspielraum des Dienstherrn obliegt, ob und wenn ja welchem der beiden Aufgabenkreise eines Vizepräsidenten eines oberen Landesgerichts er bei der Formulierung des Anforderungsprofils sowie im Rahmen der anschließenden Auswahl des am besten geeigneten Bewerbers besonderes Gewicht beimisst. Danach begegnet auch die Auffassung der Verwaltungsgerichte keinen Bedenken, das Justizministerium habe - unabhängig von der Frage der erst im Rahmen der Geschäftsverteilung zu entscheidenden zeitlichen Gewichtung der beiden Aufgabenkreise - die Verwaltungsaufgaben eines Vizepräsidenten für bedeutsamer als die rechtsprechenden Aufgaben ansehen dürfen.

17

Unbedenklich ist danach die Annahme der Verwaltungsgerichte, das Justizministerium habe sich in den im Runderlass formulierten Anforderungsprofilen dafür entscheiden können, nur den Kreis der Bewerber um die Stelle eines Vorsitzenden Richters insoweit einzuengen, als hierfür allein Bewerber mit Erfahrungen in der Verhandlungsführung in Betracht kommen, während für das Amt des Vizepräsidenten eines oberen Landesgerichts solche Vorerfahrungen nicht für erforderlich angesehen wurden.

18

Ein Verstoß gegen den Grundsatz der Bestenauslese liegt schließlich auch insofern nicht vor, als im Anforderungsprofil eines Vizepräsidenten eines oberen Landesgerichts nicht ausdrücklich - wie im Anforderungsprofil eines Vorsitzenden Richters - die Fähigkeit verlangt wird, auf die Güte und Stetigkeit der Rechtsprechung des Spruchkörpers hinzuwirken. Es begegnet keinen durchgreifenden Bedenken, dass die Verwaltungsgerichte es als sachgerecht und damit gerichtlich nicht zu beanstanden angesehen haben, dass das Justizministerium sich dafür entschieden hat, die von einem Bewerber um das Amt eines Vizepräsidenten eines oberen Landesgerichts zu fordernden fachlichen Fähigkeiten anders als die für das Amt eines Vorsitzenden Richters zu beschreiben und insofern das Vorliegen der (allgemeinen) juristischen Fähigkeiten eines R1-Richters in besonders ausgeprägter Form für ausreichend zu halten. Es ist entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nichts dafür ersichtlich, dass das Justizministerium damit den "objektiv für das Amt eines Vizepräsidenten erforderlichen Anforderungen" nicht gerecht geworden wäre.

19

b) Auch soweit die Verwaltungsgerichte die Auswahlentscheidung des Justizministeriums für ermessensfehlerfrei gehalten haben, kann kein Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG festgestellt werden.

20

Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.

21

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

I.

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts München vom 12. März 2015 wird in den Ziff. I. und II. aufgehoben. Der Antrag wird abgelehnt.

II.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000 € festgesetzt.

I.

In einer am 28. Februar 2014 veröffentlichen Stellenausschreibung im Allgemeinen Ministerialblatt (AllMBl Nr. 3/2014) wurden zwei Stellen für Vorsitzende Richterinnen/Vorsitzende Richter am B. ... (Besoldungsgruppe R 3) ausgeschrieben, ohne ein weitergehendes Anforderungsprofil aufzustellen.

Auf diese Stellen bewarben sich u. a. der Antragsteller und der Beigeladene.

Der 1956 geborene Antragsteller steht seit 4. Januar 1991 in Diensten des Antragsgegners, zunächst als Verwaltungsjurist, seit 1. Mai 1993 als Richter kraft Auftrags und seit 1. September 1994 als Richter auf Lebenszeit beim S... München. Seit dem 1. August 2005 ist der Antragsteller als Richter beim B. ... tätig. In der dort zuletzt erstellten periodischen Beurteilung vom 31. Januar 2008 erzielte der Antragsteller 12 Punkte. In einer außerordentlichen Beurteilung betreffend den Beurteilungszeitraum 1. März 2010 bis 28. Februar 2014 anlässlich seiner Bewerbung um die ausgeschriebene Stelle erzielte der Antragsteller 14 Punkte. Daneben wurde ihm in dieser Beurteilung Führungseignung sowie die uneingeschränkte Verwendungseignung als Senatsvorsitzender attestiert. Ausweislich einer Mitteilung des Staatsministeriums f... ... (Staatsministerium) vom 25. Juni 2014 ist diese Beurteilung abschließend überprüft und gebilligt worden.

Der 19... geborene Beigeladene steht seit 1. April 2000 als Verwaltungsjurist im damaligen Staatsministerium f... ... in Diensten des Antragsgegners. Im Zeitraum vom 1. Mai 2002 bis 30. April 2004 war der Beigeladene als wissenschaftlicher Mitarbeiter an das B. abgeordnet. Ab 1. Mai 2004 war der Beigeladene zunächst als Richter kraft Auftrags, ab 1. Juli 2005 als Richter auf Lebenszeit beim S. Würzburg tätig. Zum 1. August 2006 wechselte der Beigeladene zurück in das Bayerische Staatsministerium f... ..., wo er zuletzt im Amt eines Ministerialrates (Besoldungsgruppe A 16) tätig war. Im Zeitraum vom 1. Juli 2011 bis 31. Dezember 2013 war der Beigeladene als wissenschaftlicher Mitarbeiter an das Bundesverfassungsgericht abgeordnet, hinsichtlich des Abordnungszeitraums erhielt er in der dienstlichen Beurteilung des Bundesverfassungsgerichts vom 11. Februar 2014 15 Punkte. In der zuletzt erstellten periodischen Beurteilung vom 14. Februar 2014, betreffend den Beurteilungszeitraum vom 1. März 2010 bis 28. Februar 2013, erzielte der Beigeladene 15 Punkte. Dabei wurde ihm neben der Eignung für leitende Funktionen innerhalb des Ministeriums auch die Eignung als Vorsitzender Richter am L. attestiert. In den ergänzenden Bemerkungen dieser Beurteilung ist vermerkt, dass die dienstliche Beurteilung des Bundesverfassungsgerichts vom 11. Februar 2011 berücksichtigt worden ist.

Die Präsidentin des B. ... schlug mit Schreiben vom 21. Mai 2014 vor, die ausgeschriebenen Stellen mit Herrn MR Dr. V. und dem Antragsteller zu besetzen.

Mit Schreiben vom 25. Juni 2014 teilte das Staatsministerium der Präsidentin des B. ... mit, es sei beabsichtigt, einer der beiden Stellen - wie vorgeschlagen - mit Herrn MR Dr. V. zu besetzen. Hinsichtlich der zweiten Stelle könne dem Vorschlag zugunsten des Antragstellers hingegen nicht gefolgt werden; es sei beabsichtigt, diese mit dem Beigeladenen zu besetzen.

Der Präsidialrat f... ... (Präsidialrat) erhob gegen die Eignung des Beigeladenen Bedenken (vgl. Beschluss vom 14.7.2014) und schlug vor, eines der ausgeschriebenen Ämter eines Vorsitzenden Richters am B. ... anstelle des Beigeladenen dem Antragsteller zu übertragen, dessen persönliche und fachliche Eignung außer Zweifel stehe.

Nachdem das Staatsministerium den Gegenvorschlag zugunsten des Antragstellers ablehnte, fand auf Verlangen des Präsidialrats am 29. August 2014 eine Aussprache mit der Staatsministerin statt. In dem entsprechenden Vermerk ist festgehalten, dass die Leistungen des Beigeladenen im Amt A 16 als einem der Besoldungsgruppe R 2 statusrechtlich vergleichbaren Amt zuletzt 2013 mit 15 Punkten im Gesamturteil bewertet worden seien. Hierbei habe der Beigeladene auch die erforderliche Verwendungseignung als Vorsitzender Richter am B. ... erhalten. Demgegenüber sei der Antragsteller in seiner aktuellen Beurteilung mit einem Gesamturteil von 14 Punkten eindeutig ungünstiger beurteilt. Auch könne den vom Präsidialrat vorgebrachten Argumenten des Bewertungsniveaus der Beurteilungen im ministeriellen Bereich einerseits und im Bereich der Sozialgerichtsbarkeit andererseits sowie der geringeren Prozesserfahrung des Beigeladenen nicht gefolgt werden. Als oberste Dienstbehörde achte das Staatsministerium auf eine möglichst einheitliche Beurteilungspraxis sowie auf die Einordnung der Gesamturteile in das Gefüge des gesamten Geschäftsbereichs. Unbestritten sei dabei auch die Ermächtigung zur Zuerkennung von Verwendungseignungen richterlicher Beförderungsämter des eigenen Geschäftsbereichs. Für die Besetzung einer Stelle eines Vorsitzenden Richters in der zweiten Instanz der Sozialgerichtsbarkeit gelte nur das allgemeine Anforderungsprofil bestehend aus den Bereichen allgemeine Rechtskenntnisse, Führungsqualitäten und Verhandlungsgeschick. Soweit im Vergleich zum Antragsteller die geringere Prozesserfahrung des Beigeladenen moniert werde, werde dies durch die in vielfältigen Bereichen des Sozialrechts erworbenen Kenntnisse und Erfahrungen als Leiter des Referats für Grundsatzfragen des Arbeits- sowie des gesamten Sozialrechts im Ministerium und durch seine außerordentlich gut bewertete Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter in der Revisionsinstanz der Sozialgerichtsbarkeit und beim Bundesverfassungsgericht aufgewogen.

Mit Schreiben vom 16. Oktober 2014 teilte das Staatsministerium dem Antragsteller mit, dass seine Bewerbung nicht habe berücksichtigt werden können. Er sei beabsichtigt, die ausgeschriebenen Stellen mit Herrn MR Dr. V. und dem Beigeladenen zu besetzen.

Der Antragsteller legte mit Schreiben vom 3. November 2014 Widerspruch ein, über den bislang nicht entschieden wurde. Mit Schreiben vom gleichen Tag beantragte er im Wege einer einstweiligen Anordnung,

dem Antragsgegner aufzugeben, es zu unterlassen, die Stelle eines Vorsitzenden Richters am B. ... gemäß der Stellenausschreibung vom 28. Februar 2014 (AllMBl Nr. 3/2014) mit dem Beigeladenen zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers rechtskräftig entschieden wurde.

Auf Nachfrage des Gerichts teilte die Präsidentin des B. ... mit Schreiben vom 5. Februar 2015 mit, dass es für die Beurteilung der Richter in der Sozialgerichtsbarkeit keine Vorgabe zur Vergabe von Spitzenbeurteilungen mit 15 oder 16 Punkten gäbe. Allerdings sei die Freiheit des Beurteilenden am B. ..., den gesamten Beurteilungsrahmen auszuschöpfen, durch den Umstand eingeschränkt, dass Richter auf Lebenszeit in der Besoldungsgruppe R 2 lediglich einmal, und zwar zu dem auf die erstmalige Berufung in ein Amt dieser Besoldungsgruppe folgenden Beurteilungsstichtag, zu beurteilen seien. Das tatsächliche Beurteilungsniveau liege auch angesichts der Kürze des Beurteilungsspielraums bei 12 Punkten. Wegen des Fachsenateprinzips könne sich die herausragende Leistung des Richters im Vergleich zu anderen Berichterstattern erst mit zunehmender Erfahrung erweisen. Im Zusammenhang mit einer Anlassbeurteilung das Gesamturteil der Regelbeurteilung nach wenigen Jahren um drei bis vier Punkte anzuheben, verbiete sich aus Plausibilitätsgründen. Die Punktevergabe orientiere sich an der konkreten Vergleichsgruppe der Richter des B. ... in der Besoldungsgruppe R 2 und zwar unabhängig davon, ob alle Angehörigen dieser Vergleichsgruppe oder nur einzelne Richter zu beurteilen seien. Eine Orientierung an anderen Vergleichsgruppen - etwa aus dem Bereich der Beamten des höheren Dienstes oder Richter anderer Gerichtsbarkeiten - könne nicht erfolgen, weil Binnenstruktur und Punkteniveau dieser Vergleichsgruppen nicht bekannt seien. Wäre die Beurteilung eine abstrakte, von der konkreten Vergleichsgruppe losgelöste, Leistungseinschätzung, wäre der Antragsteller - der das höchste Leistungsniveau seiner Besoldungsgruppe erreicht habe - mit 15 Punkten zu bewerten.

Mit Beschluss vom 12. März 2015, zugestellt am 16. März 2015, untersagte das Verwaltungsgericht dem Antragsgegner vorläufig, die streitgegenständliche Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist.

Ein Anordnungsgrund sei zu bejahen, da der streitgegenständliche Dienstposten mit dem Beigeladenen besetzt werden solle. Der Antragsteller besitze auch einen Anordnungsanspruch. Es sei bereits zweifelhaft, ob der Leistungsvergleich auf einer hinreichend tragfähigen Grundlage vergleichbarer Beurteilungen erfolgt sei, weil der Antragsteller zum Stichtag 28. Februar 2014 beurteilt worden sei, während der Beurteilungszeitraum beim Beigeladenen zum 28. Februar 2013 ende. Zudem habe der Antragsgegner die Auswahl des Beigeladenen entscheidend auf dessen Vorsprung im Gesamturteil gestützt, obwohl dem jeweiligen Gesamturteil unterschiedliche Vergleichsgruppen (R 2 und A 16) zugrunde gelegen hätten. Der Antragsgegner habe es versäumt, sich damit auseinanderzusetzen, inwieweit ein Leistungsvergleich trotz unterschiedlicher Laufbahngruppen möglich sei und wie dieser - gemessen an den Anforderungen der zu besetzenden Stelle - vorzunehmen sei. Schließlich sei die Einschätzung, der Beigeladene sei leistungsstärker, zweifelhaft, weil die Ausführungen der Präsidentin des B. ... als zuständige Beurteilerin die Richtigkeit der Beurteilung des Antragstellers in mehrfacher Hinsicht in Frage stellten. Es liege die Vermutung nahe, dass für den Bereich der Richter der Sozialgerichtsbarkeit der Beurteilungsrahmen nur verkürzt angewandt worden sei.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Antragsgegners vom 13. März 2015, mit der er beantragt,

den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 12. März 2015 aufzuheben und den Antrag abzulehnen.

Der Antragsteller sei durch die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen nicht in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt. Der Beigeladene besitze bei wertender Betrachtung einen Leistungsvorsprung gegenüber dem Antragsteller, so dass ihm bei der Besetzung des streitgegenständlichen Dienstpostens der Vorzug zu geben sei. Die zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung sei formal korrekt und unter Beachtung des Leistungsprinzips (Bestenauslese) erfolgt. Das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass sich die der Auswahlentscheidung zugrunde liegenden Beurteilungszeiträume des Antragstellers und des Beigeladenen tatsächlich im Wesentlichen entsprächen. Der Beurteilungsstichtag für den Antragsteller sei der 28. Februar 2014 gewesen. Beim Beigeladenen sei im Rahmen der Auswahlentscheidung nicht nur der von der periodischen Beurteilung umfasste Zeitraum berücksichtigt worden, sondern ergänzend auch die dienstliche Beurteilung der Leistung durch das Bundesverfassungsgericht nach dem 28. Februar 2013 bis zum 31. Dezember 2013. Dessen ungeachtet wäre selbst der vom Verwaltungsgericht zugrunde gelegte zeitliche Unterschied im Beurteilungszeitraum von 12 Monaten vorliegend unschädlich, weil seit der Beurteilung keine erheblichen bzw. relevanten Veränderungen im Aufgabenbereich und in den Tätigkeiten des Beigeladenen eingetreten seien.

Das Staatsministerium habe die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung an den Anforderungen des zu besetzenden Amts gemessen und sich gerade nicht darauf beschränkt, die Gesamturteile, also die „Punktwerte“ der unterschiedlichen Beurteilungen zu vergleichen. Das Staatsministerium habe sich in der Präsidialvorlage vom 25. Juni 2014 mit dem Hinweis der Nichtvergleichbarkeit von Richter- und Beamtenbeurteilungen durch die Präsidentin des B. ... auseinandergesetzt und dazu Stellung genommen. Es habe deren Auffassung, dass im Ministerium und der Sozialgerichtsbarkeit ein unterschiedliches Beurteilungsniveau herrsche und die Prozesserfahrung des Beigeladenen geringer als die des Antragstellers sei, aufgegriffen und unter Hinweis darauf, dass das Staatsministerium auf eine möglichst einheitliche Beurteilungspraxis und eine Einordnung der Gesamturteile in das Gefüge des gesamten Geschäftsbereichs achte, widerlegt. Weiter habe das Staatsministerium in der Präsidialvorlage im Einzelnen und unabhängig vom bestehenden Gesamturteil die Gründe für einen Leistungsvorsprung des Beigeladenen gegenüber dem Antragsteller ausgeführt. Es habe zu dessen richterlichen Erfahrungen in der ordentlichen Gerichtsbarkeit sowie beim S... Würzburg und den Kenntnissen in vielfältigen Bereichen des Sozialrechts Stellung genommen. Weiter sei dargelegt worden, dass dem Beigeladenen bei seinen bisherigen Tätigkeiten - ebenso wie einem Richter in zweiter Instanz - Urteilsvermögen, Verhandlungsgeschick und Entscheidungsstärke abverlangt worden seien. Das Staatsministerium habe festgestellt, dass der Beigeladene ausweislich seiner Beurteilung über die erforderliche Teamfähigkeit und Führungsbefähigung verfüge. Auch im Rahmen des Gesprächs am 29. August 2014 zwischen der Staatsministerin und dem Präsidialrat der bayerischen Sozialgerichtsbarkeit sei der unterschiedliche Hintergrund der Bewerber thematisiert worden. Es treffe daher nicht zu, dass der Antragsgegner den unterschiedlichen Ausgangspunkt für das Zustandekommen der jeweiligen dienstlichen Beurteilungen im Rahmen des Leistungsvergleichs nicht erkannt und zum Gegenstand seiner Entscheidung gemacht hätte. Der Antragsgegner habe sich im Rahmen der Auswahlentscheidung nicht auf einen bloßen Vergleich der Gesamturteile beschränkt, sondern die Beurteilungen an den Anforderungen des zu besetzenden Amts konkret gemessen und bewertet und damit der eingeschränkten Vergleichbarkeit des jeweiligen Gesamturteils Rechnung getragen. Wie der Antragsgegner die konkrete Gewichtung der in unterschiedlichen Statusämtern erteilten Beurteilungen vornehme, falle in seinen nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum.

Dem Verwaltungsgericht könne auch nicht darin gefolgt werden, dass die vom Gericht eingeholte Stellungnahme der Präsidentin des B. ... vom 5. Februar 2015 geeignet wäre, Zweifel an der Richtigkeit der Beurteilung des Antragstellers zu wecken. Die dortigen Ausführungen ließen vielmehr erkennen, dass die ihrer Beurteilung mit den übrigen in der bayerischen Sozialgerichtsbarkeit zur beurteilenden Richter in der Besoldungsgruppe R 2 eine zutreffende Vergleichsgruppe zugrunde gelegt habe und sich bewusst gewesen sei, dass grundsätzlich der gesamte Beurteilungsrahmen zur Verfügung stehe. Beurteilungsmaßstab sei gemäß der Ziff. 4.1 der Gemeinsamen Bekanntmachung der Bayerischen Staatsministerien der Justiz und für Verbraucherschutz, des Innern, der Finanzen sowie f... ... ... ... ... ... ... vom 28. Februar 2011 (JMBl 2011, 52) die „Leistung des Richters in Bezug auf seine Funktion und im Vergleich zu anderen Richtern derselben Besoldungsgruppe“. Dagegen seien die schriftlichen Ausführungen der Präsidentin des B. ... zu einer „abstrakten“ Leistungseinschätzung nicht maßgeblich. Es erschließe sich nicht, wie das Verwaltungsgericht auf der Basis der in den vergangenen Jahren tatsächlich vorgegebenen Gesamtbeurteilungen auf eine generelle Verkürzung des Beurteilungsrahmens im Bereich der bayerischen Sozialgerichtsbarkeit schließen wolle. Vorgaben hinsichtlich eines maximal zu vergebenden Gesamturteils gebe es im Geschäftsbereich des Staatsministeriums unstreitig nicht. Unter Berücksichtigung der maßgeblichen Vorschriften der §§ 30, 31, 33 SGG sowie §§ 21 f. GVG und der diese konkretisierenden Rechtsprechung seien für das Amt des Senatsvorsitzenden neben allgemeinen Sach- und Rechtskenntnissen vor allem Führungsqualitäten und Verhandlungsgeschick entscheidend. Diese Voraussetzungen seien - wie bereits erstinstanzlich im Einzelnen dargelegt - beim Beigeladenen besser erfüllt als beim Antragsteller.

Der Antragsteller beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Beurteilungszeiträume klafften auseinander, zudem seien die Beurteilungen innerhalb unterschiedlicher Vergleichsgruppen erfolgt. Die Aussagekraft der jeweiligen Beurteilungen sei gerade dann, wenn sie in unterschiedlichen Vergleichsgruppen stattfinde, besonders zu hinterfragen, wenn eine Vergleichsgruppe sozusagen sachnäher am zu besetzenden Amt sei als die andere. Die Beurteilung der Präsidentin des B. ... weise den Antragsteller als Richterpersönlichkeit aus, die ihn über die spezifischen Anforderungen der zu besetzenden Stelle als besonders geeignet erscheinen lasse. Das um einen Punkt höhere Gesamturteil des Beigeladenen resultiere demgegenüber aus einen anderen Beurteilungsspielraum und der Bewertung einer juristischen Tätigkeit, die in wesentlichen Punkten anders strukturiert sei

Der Beigeladene hat sich nicht geäußert und keinen eigenen Antrag gestellt.

Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die vorgelegten Behörden- sowie die Gerichtsakten beider Rechtszüge Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde des Antragsgegners hat auch in der Sache Erfolg. Der Antrag des Antragstellers ist unter Aufhebung des erstinstanzlichen Beschlusses abzulehnen.

Der Antragsteller hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung ist rechtlich nicht zu beanstanden. Das vom Antragsgegner durchgeführte Stellenbesetzungsverfahren lässt, ausgehend von den vom Antragsgegner dargelegten Gründen (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), erkennen, dass die Grundsätze der Bestenauslese dergestalt eingehalten worden sind, dass im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes davon auszugehen ist, dass der Antragsteller mit seinem Begehren im Hauptsacheverfahren voraussichtlich keinen Erfolg haben wird.

1. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Bestenauslesegrundsatzes zu besetzen. Die Geltung dieses Grundsatzes wird nach Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse des Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Mit den Begriffen Eignung, Befähigung und fachliche Leistung eröffnet Art. 33 Abs. 2 GG bei Beförderungsentscheidungen einen Beurteilungsspielraum des Dienstherrn. Dieser unterliegt schon von Verfassungs wegen einer nur eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG verleiht Beamten in diesem Rahmen das Recht, eine Auswahlentscheidung dahingehend überprüfen zu lassen, ob der Dienstherr ermessens- und beurteilungsfehlerfrei über ihre Bewerbung entschieden hat. Damit korrespondiert ein Bewerbungsverfahrensanspruch, dass die im Rahmen der Stellenbesetzung vorzunehmende Auswahlentscheidung gemäß dem Verfassungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 94 Abs. 2 BV (vgl. § 9 BeamtStG, Art. 16 Abs. 1 LlbG) nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen ist (BVerfG, B.v. 11.5.2011 - 2 BvR 764/11 - juris Rn. 10; BVerwG, B.v. 4.11.2010 - 2 C 16.09 - juris Rn. 20; BayVGH, B.v. 19.2.2015 - 3 CE 15.130 - juris Rn. 20).

Kommen mehrere Bewerber für einen höherwertigen Dienstposten in Betracht, muss der am besten Geeignete ausfindig gemacht werden. Der Bewerberauswahl dürfen nach Art. 33 Abs. 2 GG nur Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Bei der Auswahl des am besten geeigneten Bewerbers ist im Rahmen einer Prognose auf die Anforderungen des konkret zu besetzenden Dienstpostens abzustellen (vgl. BVerfG, B.v. 24.7.2014 - 2 BvR 816/14 - NVwZ 2015, 523 - juris Rn. 11; BayVGH, B.v. 15.4.2014 - 3 ZB 12.765 - juris Rn. 5). Den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug weisen diejenigen Merkmale auf, die darüber Aufschluss geben können, in welchem Maß der Bewerber den Anforderungen des angestrebten Dienstposten voraussichtlich genügen wird (BVerwGv. 22.11.2012 - 2 VR 5.12 - juris Rn. 23; BVerfG, B.v. 4.10.2012 - 2 BvR 1120/12 - juris Rn. 11; BayVGH, B.v. 29.11.2012 - 3 CE 12.2225 - juris Rn. 33)

Der Dienstherr bestimmt primär im Rahmen seines organisatorischen Ermessens, welche Eignungsvoraussetzungen (Anforderungsprofil) der zukünftige Stelleninhaber erfüllen muss (BVerwG v. 25.10.2011 - 2 VR 4.11 - juris Rn. 27 ff.; BayVGH v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris Rn. 76 ff.). Soweit der Stellenbesetzung kein besonderes Anforderungsprofil zugrunde liegt, sind Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber um eine Beförderungsstelle in erster Linie anhand aussagekräftiger, d. h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhenden dienstlichen Beurteilungen vorzunehmen, da sie den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Leistungsstand abbilden und somit am besten als Grundlage für die Prognose dafür dienen können, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird (BVerwG, B.v. 19.12.2002 - 2 C 31.01 - BayVBl 2003, 533; BayVGH, B.v. - 14.8.2014 - 3 CE 14.377 - juris Rn. 24).

Maßgebend für den Leistungsvergleich ist dabei in erster Linie das abschließende Gesamturteil der Beurteilung, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (BVerwG v. 22.11.2012 - 2 VR 5.12 - juris Rn. 25). Jedoch ist darauf zu achten, dass die bei dem Vergleich der Konkurrenten zugrunde gelegten Beurteilungen untereinander vergleichbar sind; dies ist in der Regel der Fall, wenn diese Beurteilungen im gleichen Statusamt erzielt worden sind (BayVGH v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris Rn. 108). Umgekehrt fehlt es grundsätzlich an der Gleichwertigkeit von Beurteilungen, wenn das gleiche Prädikat in unterschiedlichen Statusämtern erzielt worden ist (BayVGH v. 6.8.2007 - 3 CE 07.1498 - juris Rn. 29).

2. Nach diesen Maßstäben ist die Auswahlentscheidung des Antragsgegners zugunsten des Beigeladenen nicht zu beanstanden. Die Anlassbeurteilung des Antragstellers und die periodische Beurteilung des Beigeladenen konnten entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts trotz divergierender Beurteilungsstichtage und Beurteilungszeiträume verglichen werden (siehe 2.1.), die Beurteilungen sind - obwohl für unterschiedliche Statusämter erstellt - miteinander vergleichbar (siehe 2.2.) und die Auswahlentscheidung erfolgte auch unter Berücksichtigung der unterschiedlichen richterlichen Erfahrungen der Konkurrenten fehlerfrei (siehe 2.3.).

2.1. Der Leistungsvergleich zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen ist auf einer hinreichend tragfähigen Grundlage vergleichbarer Beurteilungen erfolgt, wenngleich diese unterschiedliche Beurteilungsstichtage (28.2.2014 für den Antragsteller bzw. 28.2.2013 für den Beigeladenen) und unterschiedliche Beurteilungszeiträume abdecken (1.3.2010 - 28.2.1014 bzw. 1.3.2010 - 28.2.2013). Die Beurteilungen sind auch hinreichend aktuell.

Die Beurteilung des Beigeladenen erfolgte entsprechend der Richtlinien über die dienstliche Beurteilung und die Leistungsfeststellung der Beamtinnen und Beamten im Geschäftsbereich des Bayerischen Staatsministeriums f... ... (Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums f... ... vom 7. Februar 2011, Az. P2/0371-1/6, AllMBl 2011, 224). Die Ziff. 2.1 der Richtlinien setzte für die Gruppe der Beamten in einem Amt der Besoldungsgruppen A 13 bis A 16 den 1. März 2013 als Beurteilungsstichtag fest. Entsprechend findet sich in der Beurteilung des Beigeladenen auch dieser Beurteilungsstichtag. Der Umstand, dass die Beurteilung des Beigeladenen durch das Bundesverfassungsgericht in seiner periodischen Beurteilung vom 14. Februar 2014 Berücksichtigung gefunden hat, die ihrerseits einen Beurteilungszeitraum bis zum 31. Dezember 2013 umfasste, führt nicht zu einer Verlagerung des Beurteilungsstichtags. Vielmehr lagen der Beurteilung nur die Leistungen des Beigeladenen bis zum 28. Februar 2013 zugrunde, wie sich aus der Beurteilung durch Nennung des Beurteilungszeitraums unzweifelhaft ergibt.

Die vom Verwaltungsgericht monierten unterschiedlichen Beurteilungsstichtage bzw. Beurteilungszeiträume ergeben sich zum einen aus der Vorgabe der Richtlinien über die dienstliche Beurteilung und die Leistungsfeststellung der Beamtinnen und Beamten im Geschäftsbereich des Staatsministeriums, die für die periodische Beurteilung des Beigeladenen den 1. März 2013 festsetzen und zum anderen aus Sinn und Zweck der Anlassbeurteilung eine am Leistungsgrundsatz orientierte Auswahlentscheidung zu ermöglichen (vgl. BayVGH, B.v. 28.2.2014 - 3 CE 14.32 - juris Rn. 34) und somit einen hinreichend engen zeitlichen Zusammenhang mit der Auswahlentscheidung zu wahren (vgl. BayVGH, B.v. 28.2.2014 - 3 CE 14.32 - juris Rn. 34; Weiss/Niedermeier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: Dezember 2014, Art. 54 LlbG Rn. 5; OVG Münster, B.v. 3.11.2011 - 6 B 1173/11 - juris Rn. 8). Anlassbeurteilungen und periodische Beurteilungen sind grundsätzlich als gleichwertig anzusehen und deshalb untereinander ohne weiteres vergleichbar (vgl. BayVGH, B.v. 28.2.2014 - 3 CE 14.32 - juris Rn. 33), auch wenn die Anlassbeurteilung naturgemäß nicht denselben Beurteilungszeitraum abdecken kann wie eine nach Ablauf einer feststehenden Zeitperiode erstellte Regelbeurteilung. Die Anlassbeurteilung des Antragstellers und die Regelbeurteilung des Antragstellers konnten deshalb verglichen werden, weil die Regelbeurteilung des Antragstellers nach wie vor aktuell ist. Der Senat geht regelmäßig davon aus, dass der Dienstherr durch Berücksichtigung der aktuellen (periodischen) dienstlichen Beurteilung bei seiner Auswahlentscheidung inzidenter zum Ausdruck bringt, dass aus seiner Sicht keine relevanten Veränderungen erfolgt sind (vgl. BayVGH, B.v. 14.3.2013 - 3 CE 12.2130 - juris Rn. 28 f. mit weiteren Nachweisen). Damit konnte die (periodische) Beurteilung des Beigeladenen zur Grundlage der Auswahlentscheidung gemacht werden, zumal die dienstliche Beurteilung des Bundesverfassungsgerichts vom 11. Februar 2014 mit 15 Punkten, die bei der periodischen Beurteilung 2013 berücksichtigt worden ist, einen Beurteilungszeitraum bis zum 31. Dezember 2013 abdeckt und somit relevante bzw. erhebliche (vgl. Art. 56 Abs. 4 Satz 2 LlbG) Änderungen offensichtlich nicht vorliegen. Damit ist der höchstmöglichen Vergleichbarkeit im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BVerwG, B.v. 3.2.2015 - 1 WDS-VR 2/14 - juris Rn. 38; BVerwG, U.v. 26.9.2012 - 2 A 2/10 - NVwZ-RR 2013, 54 - juris Rn. 10; vgl. auch OVG Weimar, B.v. 16.8.2012 - 2 EO 868/11 - NVwZ-RR 2013, 230 - juris Rn. 39) Rechnung getragen.

Die der Auswahlentscheidung des Antragstellers zugrundeliegende Anlassbeurteilung hat durch das Schreiben der Präsidentin des B. ... vom 5. Februar 2015 keine Relativierung erfahren. Aus dem Schreiben kann nicht abgeleitet werden, dass das vergebene Gesamturteil mit 14 Punkten das Leistungsvermögen nicht mehr zutreffend zum Ausdruck brächte. Die dortigen Ausführungen lassen vielmehr erkennen, dass Beurteilungsmaßstab die im Beurteilungszeitpunkt maßgebliche Ziff. 4.1 der gemeinsamen Bekanntmachung der Bayerischen Staatsministerien der Justiz und für Verbraucherschutz, des Innern, der Finanzen sowie f... ... vom 28. Februar 2011 war, wonach die dienstliche Beurteilung des Richters in Bezug auf seine Funktion und in Vergleich zu anderen Richtern derselben Besoldungsgruppe objektiv darzustellen ist. Die Präsidentin hat den Antragsteller in der maßgeblichen Vergleichsgruppe mit 14 Punkten bewertet und die Einschätzung mit ihrem Schreiben auch nicht in Frage gestellt. Die „abstrakte“ Leistungseinschätzung des Antragstellers mit 15 Punkten, losgelöst von einer Vergleichsgruppe, trägt einem Grundprinzip des Beurteilungswesens - Vergleichsgruppen als Mittel für die Einhaltung eines einheitlichen Beurteilungsmaßstabs (vgl. BayVGH, B.v. 24.6.2010 - 3 ZB 09.231 - juris; Weiss/Niedermaier/Sumer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: Dez. 2014, Art. 58 LlbG Rn. 7) - keine Rechnung und kann bereits aus diesem Grund keine Berücksichtigung finden.

2.2. Der Antragsgegner durfte die Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen, die in verschiedenen Vergleichsgruppen, in unterschiedlichen Statusämtern und Laufbahngruppen erfolgt sind, der Auswahlentscheidung zugrunde legen. Der Antragsgegner hat gesehen, dass beide Bewerber in unterschiedlichen Statusämtern beurteilt worden sind, nämlich der Antragsteller im Statusamt der Besoldungsgruppe R 2, der Beigeladene demgegenüber in einem Amt der Besoldungsgruppe A 16 und hat die Ämter als vergleichbar angesehen.

Grundsätzlich sind zwar Beurteilungen, die die Tätigkeit von Beamten in verschiedenen Besoldungsgruppen betreffen, kein geeigneter Maßstab für einen Leistungsvergleich (vgl. BayVGH, B.v. 19.1.2000 - 3 CE 99.3309 - juris Rn. 24). Denn die Beurteilung der Beamten ist eine Bewertung ihrer Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung im Vergleich zu den anderen Beamten derselben Laufbahn- und Besoldungsgruppe (Art. 58 Abs. 2 LlbG). Doch kann dieser Grundsatz nicht schematisch angewandt werden. Bei Beurteilungen in verschiedenen Statusämtern ist zu prüfen, ob sie nicht als „gleichwertig“ angesehen werden können (vgl. BayVGH, B.v. 6.11.2007 - 3 CE 07.2163 - juris Rn. 34). Zwischen einem Amt der Besoldungsgruppe R 2 und der Besoldungsgruppe A 16 besteht eine entsprechende Vergleichbarkeit, die bereits aus der gesetzgeberischen Wertung in Art. 18 Abs. 4 Satz 2 LlbG deutlich wird. Danach darf ein Amt der Besoldungsgruppe R 3 unter Berücksichtigung entsprechender Dienstzeiten sowohl einem Richter der Besoldungsgruppe R 2 als auch einem Beamten der Besoldungsgruppe A 16 übertragen werden. Der Gesetzgeber geht damit ersichtlich von einer Vergleichbarkeit der beiden Besoldungsgruppen aus (vgl. auch Weiss/Niedermaier/Sumer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: Dez. 2014, Art. 18 LlbG Rn. 10; OVG Bautzen, B.v. 6.5.2013 - 2 B 322/13 - juris Rn. 18).

2.3. Das Auswahlverfahren ist auch in materieller Hinsicht nicht zu beanstanden.

Ausgangspunkt der gerichtlichen Überprüfung ist der Auswahlvermerk vom 25. Juni 2014 sowie der Vermerk über die Aussprache des Präsidialrates mit der Ministerin vom 29. August 2014. Beide Vermerke gehen davon aus, dass der in einem der Besoldungsgruppe R 2 vergleichbaren Amt mit 15 Punkten und der einschlägigen Verwendungseignung beurteilte Beigeladene gegenüber dem Antragsteller einen Vorsprung im Gesamturteil von einem Punkt hat. Dass die bei der Beurteilung verwendeten Maßstäbe, insbesondere die 16-Punkte-Skala, dabei nicht gleichmäßig (d. h. großzügiger oder eher zurückhaltend) angewandt worden wären, so dass sich die den Beurteilungen zugrunde liegenden Punkteberwertungen und damit auch das in erster Linie maßgebliche Gesamturteil verschoben hätten und die Vergabe der Punktebewertungen nicht vergleichbar wären, hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht und ist auch sonst nicht ersichtlich. Es steht grundsätzlich im Ermessen des Beurteilers, ob er die 16-Punkteskala vollständig ausschöpft und auch die Gesamtprädikate 15 und 16 Punkte vergibt oder ob er lediglich darunter liegende Prädikate zuerkennt (vgl. BayVGH, B.v. 14.8.2014 - 3 CE 14.377 - juris Rn. 30). Die Präsidentin des B. ... hat die 16-Punkteskala aus Gründen der Plausibilität nicht ausgeschöpft und den Antragsteller mit 14 Punkten beurteilt. Die Beurteilungspraxis der Präsidentin des B. ... ist allein ihrem Beurteilungsermessen geschuldet, der bewusst war, dass sie den Beurteilungsrahmen voll hätte ausschöpfen können. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts lässt sich daraus die Annahme einer Verkürzung des Beurteilungsrahmens nicht herleiten.

Der Dienstherr hat hier ausweislich der beiden Vermerke vom 25. Juni und 29. August 2014 deutlich gemacht, dass er auf die Erfüllung bestimmter Anforderungen im Hinblick auf das Anforderungsprofil des zu besetzenden Dienstpostens (allgemeine Rechtskenntnisse, Führungsqualitäten und Verhandlungsgeschick) Wert gelegt hat. Die bessere Erfüllung dieses Anforderungsprofils durch den Beigeladenen hat der Antragsgegner in den Auswahlvermerken unter Zugrundelegung der aktuellen Beurteilungen festgestellt. Der Antragsgegner hat bei seiner Auswahlentscheidung darauf abgestellt, dass der Beigeladene aufgrund der aktuellen Beurteilungslage hinsichtlich des Anforderungsprofils einen nicht kompensierbaren Leistungsvorsprung gegenüber dem Antragsteller von 1 Punkte im Gesamturteil in einem vergleichbaren Statusamt besitzt. Der Antragsgegner hat deutlich gemacht, dass die Aufgaben bzw. Tätigkeiten von Richtern wie dem Antragsteller und Ministerialbeamten wie dem Beigeladenen in bestimmter Weise vergleichbar sind und diese auch im Bereich der Ministerialbürokratie gezeigten Leistungen und Fähigkeiten eine Eignungsbeurteilung in Bezug auf ein Richteramt zugelassen. Insoweit ist die Annahme, dass der Beigeladene als Leiter des Referats für Grundsatzfragen des Arbeits- und des gesamten Sozialrechts im Staatsministerium für das angestrebte Amt eines Vorsitzenden Richters der zweiten Instanz in mindestens vergleichbarem Umfang Urteilsvermögen, Verhandlungsgeschick und Entscheidungsstärke abverlangt, nicht zu beanstanden. Gleiches gilt für die Einschätzung, dass die dem Beigeladenen bescheinigte herausragende Teamfähigkeit und Führungsbefähigung ihn für den Vorsitz eines Senats des B. ... prädestinieren und der Beigeladene seine geringere Prozesserfahrung mit seinen richterlichen Erfahrungen in der ordentlichen Gerichtsbarkeit sowie beim S... Würzburg, als wissenschaftlicher Mitarbeiter in der Revisionsinstanz der Sozialgerichtsbarkeit und beim Bundesverfassungsgericht aufwiegen kann, was sich auch daran zeige, dass der Beigeladene bei seiner diesjährigen Kandidatur für die Bundesrichterwahl vom Präsidialrat des B. die Eignung für eine Verwendung als Richter in der Revisionsinstanz bescheinigt worden sei. Dies ist im Hinblick auf das aus den Auswahlvermerken zu entnehmende Anforderungsprofil rechtlich nicht zu beanstanden.

3. Nach alledem war der Beschwerde des Antragsgegners stattzugeben und der Antrag auf Erlasse einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO unter Aufhebung des angefochtenen erstinstanzlichen Beschlusses mit der Kostenfolge der §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO abzulehnen. Da der Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt hat, entspricht es der Billigkeit, dass er seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2, 47 GKG, wobei der Senat auch in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes um eine Dienstpostenbesetzung den Auffangstreitwert in voller Höhe festsetzt (BayVGH, B.v. 19.12.2914 - 3 CE 14.2057 - juris Rn. 41).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

I.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

I.

Der Antragsteller begehrt, dem Antragsgegner die Besetzung des Dienstpostens als Sachbearbeiter 3. QE Ordnungs- und Schutzaufgaben, Verkehr im Sachgebiet E 2 Ordnungs- und Schutzaufgaben, Verkehr des Polizeipräsidiums N. (A 12/A 13) mit dem Beigeladenen vorläufig zu untersagen.

Der Antragsteller steht als Beamter auf Lebenszeit als Polizeihauptkommissar (BesGr. A 12) im Dienst des Antragsgegners. Er ist seit 1. August 2006 freigestellter Personalrat. In der letzten für den Beamten vorliegenden dienstlichen Beurteilung für den Zeitraum vom 1. Juni 2003 bis 31. Mai 2006 erzielte er ein Gesamturteil von 9 Punkten. Für die Zeiträume 1. Juni 2009 bis 31. Mai 2012 und 1. Juni 2012 bis 31. Mai 2015 wurde er nicht periodisch beurteilt.

Der Beigeladene steht ebenfalls als Beamter auf Lebenszeit als Polizeihauptkommissar (BesGr A 12) im Dienst des Antragsgegners. In der Beurteilung für den Zeitraum vom 1. Juni 2009 bis 31. Mai 2012 erzielte er im Gesamtergebnis 14 Punkte, für den Zeitraum 1. Juni 2012 bis 31. Mai 2015 im Gesamtergebnis 15 Punkte.

Im Besetzungsvermerk vom 13. März 2015 stellte das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr (Staatsministerium) fest, dass sich der Beigeladene nach Auswertung der dienstlichen Beurteilungen der zu vergleichenden Beamten als leistungsstärkster Bewerber darstelle. Die Bewerbung des Antragstellers könne nicht berücksichtigt werden. Er sei als freigestellter Personalrat im Jahr 2012 nicht periodisch beurteilt worden. Über seine Bewerbung sei anhand einer Laufbahnnachzeichnung zu entscheiden. Es gebe aber keinen Vergleichsbeamten, der bereits auf einen Dienstposten mit der Bewertung A 12/A 13 bestellt worden sei.

Gegen die Mitteilung des Staatsministeriums vom 9. Juni 2015, dass seine Bewerbung nicht habe berücksichtigt werden können, hat der Antragsteller am 22. Juni 2015 Klage zum Verwaltungsgericht erhoben (Az. M 5 K 15.2606), über die noch nicht entschieden ist.

Am 23. Juni 2015 hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht beantragt,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zu untersagen, den ausgeschriebenen Dienstposten als Sachbearbeiter 3. QE Ordnungs- und Schutzaufgaben, Verkehr im Sachgebiet E 2 Ordnungs- und Schutzaufgaben, Verkehr des Polizeipräsidiums N. (BesGr A 12/13) mit einem Mitbewerber zu besetzen, solange über die Bewerbung des Antragstellers nicht bestandskräftig entschieden ist.

Die letzte dienstliche Beurteilung des Antragstellers sei für den Zeitraum 1. Juni 2003 bis 31. Mai 2006 erstellt worden, seit 1. August 2006 sei er freigestellter Personalrat. Seither gehöre er ununterbrochen dem Personalrat an, zuletzt dem örtlichen Personalrat des Polizeipräsidiums M.... Da die letzte Beurteilung länger als neun Jahre zurückliege, komme keine fiktive Nachzeichnung in Betracht. Der Antragsteller könne daher nicht anhand dienstlicher Beurteilungen mit den übrigen Bewerbern verglichen werden. Daher sei nach der Rechtsprechung auf die im Leistungslaufbahngesetz genannten Hilfskriterien abzustellen. Es sei offen, ob sich der Antragsteller in einem wissenschaftlich fundierten Auswahlverfahren als der bestgeeignete Bewerber hätte darstellen können. Daher sei die getroffene Auswahlentscheidung rechtswidrig. Der Antragsteller beabsichtige auch, den streitgegenständlichen Dienstposten nach dem Ende der Amtsperiode des Personalrats anzutreten. Bei der vorübergehenden Wahrnehmung des Dienstpostens durch den ausgewählten Beamten hätte dieser bei einem erneuten Auswahlverfahren besondere Kenntnisse, die er zum Nachteil des Antragstellers bei einem wissenschaftlich fundierten Auswahlverfahren einbringen könnte.

Der Antragsgegner beantragte,

den Antrag abzulehnen.

Es fehle an einem Anordnungsgrund. Der Antragsteller beabsichtige nicht, den Dienstposten tatsächlich anzutreten. Sollte in einem Hauptsacheverfahren sich herausstellen, dass die Entscheidung, den Antragsteller nicht auf diesen Dienstposten zu bestellen, rechtswidrig sei, werde dieser unverzüglich bestellt. Es liege auch kein Anordnungsanspruch vor. Die Formulierung im Besetzungsvermerk werde dahin klargestellt, dass keiner der vorhandenen Vergleichsbeamten des Antragstellers (also in dessen letzter dienstlicher Beurteilung gleich gut oder schlechter beurteilt) inzwischen einen entsprechend bewerteten Dienstposten innehabe. Auch nach einer Beurteilungsnachzeichnung käme der Antragsteller nicht zum Zuge. Bei dieser Methode werde mit Beginn des Zeitraums, in dem ein Personalratsmitglied über keine verwertbare aktuelle Beurteilung mehr verfüge, eine Vergleichsgruppe gebildet. Der Zielsetzung der Nachzeichnung entsprechend würden dazu alle Beamte derselben Fachlaufbahn und Qualifikationsebene, die zum Stichtag der letzten Beurteilung des Personalratsmitglieds dasselbe Gesamtergebnis erzielt hätten, in einer Vergleichsgruppe zusammengefasst. Dies seien beim Antragsteller 111 Beamte. Der arithmetische Mittelwert der von allen Beamten der Gruppe in der für den Leistungsvergleich heranzuziehenden periodischen Beurteilung erzielten Gesamtergebnisse stelle den Leistungsvergleich für den nicht beurteilten Antragsteller dar. Der Durchschnittswert ergebe 10,30 Punke, im Ergebnis also 10 Punkte.

Mit Beschluss vom 20. August 2015 hat das Verwaltungsgericht den Antrag abgelehnt. Ein Anordnungsgrund sei glaubhaft gemacht. Sollte der Beigeladene mit der Wahrnehmung des Dienstpostens betraut werden, sei zu besorgen, dass diesem im Verhältnis zum Antragsteller daraus ein Vorsprung erwachsen könnte. Insoweit sei diese Situation mit der kommissarischen Wahrnehmung des Dienstpostens durch den ausgewählten Beamten vergleichbar. Der Antragsteller habe jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Nach Art. 8 BayPVG dürfe die Freistellung eines Personalratsmitglieds vom Dienst nicht zu einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen. Daher folge aus dem Benachteiligungsverbot, dass der Dienstherr freigestellten Personalratsmitgliedern diejenige berufliche Entwicklung ermöglichen müsse, die sie ohne die Freistellung voraussichtlich genommen hätten. Um diese gesetzliche Verpflichtung zu erfüllen, müsse der Dienstherr eine Prognose darüber anstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freistellung verlaufen wäre. Dies wiederum hänge von der voraussichtlichen Entwicklung der dienstlichen Leistungen ab (fiktive Nachzeichnung der Laufbahn). Es sei allgemein anerkannt, dass die Bildung einer Vergleichsgruppe ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung darstelle. Die Formulierung im Auswahlvermerk vom 13. März 2015, es gebe keinen Vergleichsbeamten, der bereits auf einen Dienstposten A 12/A 13 bestellt worden sei, sei mit Schriftsatz vom 5. August 2015 ergänzt worden. Tatsächlich habe keiner der vergleichbaren Beamten in der Besoldungsgruppe des Antragstellers, der in dessen letzter dienstlichen Beurteilung gleich gut beurteilt gewesen sei, inzwischen einen entsprechenden bewerteten Dienstposten. Dies sei eine zulässige Ergänzung der Auswahlerwägungen. Dies gelte auch für die Erwägungen hinsichtlich der fiktiven Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung des Klägers aus dem Jahr 2006 und der dazu gebildeten Vergleichsgruppe. Es werde eine vertiefte Darstellung der Problematik der Laufbahnnachzeichnung vorgenommen, die im Vermerk vom 13. März 2015 angelegt sei. Zur Darlegung in dieser Tiefe und in diesem Umfang hätte zu diesem Zeitpunkt noch kein Anlass bestanden. Die fiktive Laufbahnnachzeichnung sei auch vom Zeitablauf her rechtlich nicht zu beanstanden. Für die Auswahlentscheidung seien die dienstlichen Beurteilungen zum Stichtag 31. Mai 2012 maßgeblich, denn zum Zeitpunkt des Auswahlvermerks vom 13. März 2015 sei die bis zum 31. Mai 2015 laufende Beurteilungsperiode noch nicht abgelaufen. Entsprechend sei eine fiktive Laufbahnfortschreibung zum Stichtag 31. Mai 2012 für den Antragsteller anzustellen und maßgeblich. Eine Laufbahnnachzeichnung über zwei Beurteilungsperioden sei zulässig und beruhe auf einer hinreichenden Tatsachengrundlage. Die Bildung der Vergleichsgruppe anhand der letzten periodischen Beurteilung für den mit dem Antragsteller gleich beurteilten Beamten sei rechtlich nicht zu beanstanden und mit 111 Beamten auch hinreichend umfangreich. Auch der Blick auf die Beurteilungsergebnisse dieser Gruppe zum Stichtag 31. Mai 2012 zeige die Leistungsentwicklung dieser Beurteilungskohorte und ergebe einen Durchschnittswert von 10 Punkten. Damit könne die durchschnittliche Leistungsentwicklung nachgezeichnet werden, ohne dass der Antragsteller besonders bevorzugt oder benachteiligt werde. An die Leistungsfähigkeit des Beigeladenen, der ein Gesamtergebnis von 14 Punkten vorzuweisen habe, könne die Leistungsfortschreibung für den Antragsteller bei Weitem nicht heranreichen.

Mit der Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter. Es sei nicht zu erkennen, wie das Staatsministerium eine fiktive Laufbahnnachzeichnung vorgenommen habe, insbesondere, wie es die Vergleichsgruppe ermittelt habe. Dem Antragsteller gegenüber habe das Staatsministerium mit Schreiben vom 3. Dezember 2012 das in seinem Fall angewendete Verfahren zur fiktiven Nachzeichnung beschrieben. Damals seien sechs vergleichbare Beamte verblieben. Auf dieser Grundlage seien bisher Eignung, fachliche Leistung und Befähigung des Antragstellers ermittelt worden. Dies gelte auch für vergleichbare andere Fälle. Insofern sei festzustellen, dass im vorliegenden Verfahren anders vorgegangen worden sei, so dass die Gleichbehandlung des Antragstellers nicht mehr gewährleistet sei. Konkret sei festzustellen, dass die dem Antragsteller mitgeteilte Vergleichsgruppe in dieser Form nicht herangezogen werden könne. Einige seien ausgeschieden, so dass die Vergleichsgruppe nicht mehr ausreichend groß gewesen sei. Damit bestünde keine Möglichkeit, den Antragsteller konkret mit den anderen Bewerbern, die über eine aktuelle dienstliche Beurteilung verfügten, zu vergleichen. In diesem Fall müsste, entsprechend der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs, die Auswahl unter den Bewerbern aufgrund eines wissenschaftlich fundierten Auswahlverfahrens stattfinden. Ein solches Verfahren habe hier jedoch nicht stattgefunden.

Der Antragsgegner beantragte mit Schriftsatz vom 7. Oktober 2015,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Nach dem bisher praktizierten Verfahren seien für Personalmaßnahmen sog. Vergleichsbeamte ermittelt worden. Gemeinsamer Ausgangspunkt der Gruppe möglicher Vergleichsbeamter sei die Laufbahn-/Qualifikationsprüfung gewesen. Sobald der erste aus dieser Gruppe von Vergleichsbeamten auf einen höherwertigen Dienstposten bestellt worden sei, habe er als Vergleichsbeamter herangezogen werden können und das betreffende Personalratsmitglied hätte sodann, bei Bewerbung auf einen höherwertigen Dienstposten, auf diesen bestellt und in der Folge befördert werden können. In künftigen Verfahren erfolge eine fiktive Beurteilungsfortschreibung entsprechend der Neuregelung in Art. 17a LlbG. Inzwischen sei für den Antragsteller eine Beurteilungsnachzeichnung förmlich vorgenommen worden und diesem mit Schreiben vom 4. September 2015 mitgeteilt worden. Zum Stichtag 31. Mai 2015 sei darin eine fiktive Beurteilung mit einem Gesamturteil von 11 Punkten in der BesGr A 12 festgesetzt worden, zum Stichtag 31. Mai 2012 eine solche mit einem Gesamturteil von 10 Punkten in der BesGr A 12. Im Fall des Antragstellers sei kein Vergleichsbeamter vorhanden, der inzwischen einen entsprechend bewerteten Dienstposten, der eine Beförderung nach A 13 ermögliche, innehabe. Selbst bei Anwendung des künftig praktizierten neuen Verfahrens der fiktiven Beurteilungsnachzeichnung ergäbe sich für den Antragsteller für das streitgegenständliche Besetzungsverfahren nichts anderes. Bei einem Gesamturteil von 10 Punkten in der fiktiven Beurteilung 2012 läge er jeweils deutlich hinter dem Beigeladenen, welcher in der dienstlichen Beurteilung 2012 ein Gesamtprädikat von 14 Punkten erreicht habe.

Hierauf entgegnete der Antragsteller, die Praxis des Staatsministeriums, auch schlechter beurteilte Beamte mit in die Vergleichsgruppe hineinzunehmen, dürfte unzulässig sein. Zumindest sei festzustellen, dass die Vergleichsgruppe für die Durchführung eines echten Vergleichs zu klein sei. Anhand der übersandten Listen sei festzustellen, dass aus der ursprünglich dem Antragsteller mitgeteilten Vergleichsgruppe nur drei tatsächlich vergleichbare Beamte noch vorhanden seien. Hinsichtlich der Vergleichsgruppe zur Beurteilungsnachzeichnung von 111 Beamten sei diese auch nicht genau festgelegt, da dem Antragsteller selbst eine Liste mit insgesamt 121 Personen übermittelt worden sei. Aufgrund dessen hätte auf ein wissenschaftlich fundiertes Auswahlverfahren gemäß Art. 16 LlbG zurückgegriffen werden müssen. Das Verwaltungsgericht gehe davon aus, der Auswahlvermerk sei durch den Schriftsatz des Staatsministeriums vom 5. August 2015 im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens nur ergänzt worden. Dies treffe nicht zu. Das Staatsministerium habe in seinen Ausführungen im Auswahlvermerk völlig andere Überlegungen zugrunde gelegt. Das Verwaltungsgericht hätte feststellen müssen, dass die Auswahlentscheidung aufgrund eines rechtswidrigen Verfahrens gefallen sei, so dass die Entscheidung selbst rechtswidrig sei. Durch Ersetzung des Nachzeichnungsverfahrens durch die Beurteilungsnachzeichnung im Gerichtsverfahren habe dieser Rechtsfehler nicht geheilt werden können.

Der Beigeladene beantragte,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Zur Ergänzung wird auf die Gerichts- und Behördenakten verwiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde des Antragstellers hat keinen Erfolg. Der Antragsteller hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Das vom Antragsgegner durchgeführte Stellenbesetzungsverfahren lässt - ausgehend von den vom Antragsteller dargelegten Gründen (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) - erkennen, dass die Grundsätze der Bestenauslese dergestalt eingehalten worden sind, dass im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes davon auszugehen ist, dass der Antragsteller mit seinem Begehren im Hauptsacheverfahren voraussichtlich keinen Erfolg haben wird.

Die im Rahmen der Stellenbesetzung vorzunehmende Auswahlentscheidung ist nach dem Verfassungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 94 Abs. 2 BV (vgl. § 9 BeamtStG, Art. 16 Abs. 1 LlbG) nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen. Kommen mehrere Bewerber für einen höherwertigen Dienstposten in Betracht, muss der am besten Geeignete ausfindig gemacht werden. Diese Regeln der Bestenauslese dienen vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Stellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Bewerbers an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Der Bewerber hat daher Anspruch auf eine rechtsfehlerfreie Anwendung (BVerwG, B. v. 20.6.2013 -2 VR 1/13 - juris Rn. 20; BayVGH, B. v. 17.5.2013 - 3 CE 12.2470 - juris Rn. 30).

Ist unter mehreren Bewerbern eine Auswahl für die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens zu treffen, so sind die Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistungen in erster Linie auf aktuelle dienstliche Beurteilungen zu stützen (BVerwG, B. v. 20.6.2013 a. a. O. Rn. 21; BayVGH, B. v. 17.5.2013 a. a. O. Rn. 32). Maßgeblich hierfür ist primär das abschließende Gesamturteil der Beurteilung, das durch Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (BVerwG, B. v. 22.11.2012 - 2 VR 5/12 - juris Rn. 25). Hierbei ist darauf zu achten, dass die dem Vergleich der Konkurrenten zugrunde gelegten Beurteilungen auch untereinander vergleichbar sind; das ist in der Regel der Fall, wenn die Beurteilungen - wie hier - im gleichen Statusamt erzielt worden sind (BayVGH, B. v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris Rn. 108). Bei gleichem Gesamturteil hat der Dienstherr die Beurteilungen zunächst inhaltlich auszuwerten und dabei Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zu bewerten (Binnendifferenzierung, vgl. BVerwG, U. v. 30.6.2011 - 2 C 19/10 - juris Rn. 20). Bei einer im Wesentlichen gleichen Beurteilungslage kann der Dienstherr die Auswahl nach weiteren sachgerechten Merkmalen treffen. Sind die Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann er auf einzelne Gesichtspunkte abstellen. So kann er beispielsweise der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung, wie sie sich insbesondere aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren Beurteilungen ergibt, besondere Bedeutung beimessen (BVerwG, B. v. 22.11.2012 a. a. O.).

Nach Art. 8 BayPVG darf die Freistellung eines Personalratsmitglieds vom Dienst nicht zu einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen. Das Benachteiligungsverbot soll sicherstellen, dass die Mitglieder des Personalrats ihre Tätigkeit unabhängig wahrnehmen können. Darüber hinaus soll es verhindern, dass Bedienstete von einer Mitarbeit im Personalrat, insbesondere von einer Freistellung vom Dienst, aus Sorge um ihre berufliche Perspektiven Abstand nehmen. Daher folgt aus dem Benachteiligungsverbot, dass der Dienstherr freigestellten Personalratsmitgliedern diejenige berufliche Entwicklung ermöglichen muss, die sie ohne Freistellung voraussichtlich genommen hätten. Die Freistellung darf die Chancen, sich in einem Auswahlverfahren um ein höheres Amt nach Art. 33 Abs. 2 GG durchzusetzen, nicht verbessern, aber auch nicht beeinträchtigten (BVerwG, B. v. 30.6.2014 - 2 B 11/14 - juris Rn. 12; U. v. 21.9.2006 - 2 C 13/05 - juris Rn. 13).

Um diese gesetzliche Verpflichtung zu erfüllen, muss der Dienstherr eine Prognose darüber erstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Feststellung verlaufen wäre. Dies wiederum hängt von der voraussichtlichen Entwicklung der dienstlichen Leistungen ab (fiktive Nachzeichnung der Laufbahn). Der Dienstherr hat einen Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung der Prognose. Das Regelungskonzept für die fiktive Nachzeichnung ist geeignet, eine Benachteiligung zu vermeiden, wenn seine Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierten Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung und den sich daraus ergebenden Werdegang führt (BVerwG, U. v. 30.6.2014 -2 B 11/14 - juris Rn. 14).

Es ist allgemein anerkannt, dass die Bildung einer Vergleichsgruppe ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung darstellt. Der Dienstherr darf eine Gruppe aus Personen zusammenstellen, deren beruflicher Werdegang und Leistungsbild mit demjenigen des freigestellten Personalratsmitglieds vergleichbar sind. Es wird fingiert, dass das freigestellte Personalratsmitglied eine berufliche Entwicklung genommen hätte, die der durchschnittlichen Entwicklung der Mitglieder der Vergleichsgruppe entspricht.

Entscheidet sich der Dienstherr für die fiktive Nachzeichnung durch Bildung einer Vergleichsgruppe, muss er sicherstellen, dass sowohl die generellen Kriterien für die Gruppenbildung als auch deren personelle Zusammensetzung im Einzelfall dem gesetzlichen Benachteilungsverbot Rechnung tragen. Von der Zusammensetzung der konkreten Vergleichsgruppe hängt entscheidend ab, wie groß die Chancen des freigestellten Personalratsmitglieds sind, aufgrund der Vergleichsbetrachtung mit den anderen Gruppenmitgliedern befördert zu werden. Daher darf der Dienstherr die Vergleichsgruppe nicht so zusammenstellen, dass eine Beförderung des freigestellten Personalratsmitglieds unabhängig von dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang der anderen Gruppenmitglieder ausgeschlossen ist. Gegebenfalls muss er plausibel darlegen, dass das Personalratsmitglied auch ohne Freistellung nicht befördert worden wäre (BVerwG, B. v. 30.6.2014 - 2 B 11/14 - juris Rn. 14, 15).

Das durchgeführte Stellenbesetzungsverfahren entspricht in formaler Hinsicht den Erfordernissen der Rechtsprechung, wonach die mutmaßlichen Auswahlerwägungen vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens schriftlich niedergelegt werden müssen (BVerfG, B. v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 - juris Rn. 20). Die maßgeblichen Auswahlerwägungen sind im Besetzungsakt des Staatsministeriums ausreichend dokumentiert. Darin ist dargestellt, warum der Beigeladene anhand seiner Beurteilung zum Zuge kommt. Hinsichtlich des Antragstellers ist ausgeführt, dass er als freigestellter Personalrat 2012 periodisch nicht beurteilt wurde. Über seine Bewerbung ist anhand einer Laufbahnnachzeichnung zu entscheiden. Für ihn gibt es keinen Vergleichsbeamten, der bereits auf einen Dienstposten mit der Bewertung A 12/A 13 bestellt ist, so dass seine Bewerbung nicht berücksichtigt werden konnte.

Damit hat der Antragsgegner zum Ausdruck gebracht, dass er das bisherige Verfahren durch Ermittlung eines Vergleichsbeamten, wie im Schriftsatz des Staatsministeriums vom 5. Oktober 2015 dargestellt, angewandt hat. Der Antragsgegner geht selbst davon aus, dass dieses Verfahren, jedenfalls bezogen auf den Antragsteller, unzutreffend ist (vgl. Schriftsatz d. Staatsministeriums v. 5.8.2015 und v. 13.11.2015) und hat es mit Schriftsatz vom 5. August 2015 durch das neue Verfahren der Beurteilungsnachzeichnung ersetzt. Durch die Erklärung vom 5. August 2015 unter Ziffer I hat der Antragsgegner auch nicht plausibel dargelegt, dass der Antragsteller auch ohne Freistellung nicht befördert worden wäre (vgl. BVerwG, B. v. 30.6.2014 a. a. O. Rn. 15). Dafür reicht die pauschale Erklärung nicht aus, zumal nicht eindeutig erkennbar ist, welche Vergleichsbeamten damit gemeint sind.

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts können die Auswahlerwägungen im gerichtlichen Verfahren zwar ergänzt werden, jedoch das Nachzeichnungsverfahren nicht durch ein anderes System ersetzt werden (vgl. BVerfG, B. v. 9.7.2007 -2 BvR 206/07 juris Rn. 20 ff.). Maßgeblich ist dabei der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung, also der Entscheidung über die Stellenbesetzung durch den dafür zuständigen Amtsträger. Zeitlich danach liegende Vorgänge können wegen des bestehenden Gebots, aus Gründen der Transparenz des Besetzungsverfahrens die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, regelmäßig nicht mehr berücksichtigt werden. Insbesondere ist ein Nachschieben der für die Auswahl maßgeblichen Gründe im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren verspätet (BayVGH, B. v. 21.11.2007 - 3 CE 07.2274 - juris Rn. 51; B. v. 21.1.2005 - 3 CE 04.2899 - juris). Insofern ist auch die Möglichkeit zur Ergänzung der Auswahlerwägungen begrenzt (§ 114 S. 2 VwGO; BayVGH, B. v. 6.11.2007 - 3 CE 07.2163 - juris Rn. 36). Der Antragsgegner kann zwar hinsichtlich des ursprünglichen Verfahrens (Ermittlung eines Vergleichsbeamten) die Erwägungen ergänzen, nicht jedoch durch eine fiktive Beurteilungsfortschreibung ersetzen. In Art. 17a LlbG ist für eine fiktive Laufbahnnachzeichnung ein System der Beurteilungsnachzeichnung geschaffen worden, das am 1. August 2015 in Kraft getreten ist. Danach soll, wenn keine dienstliche Beurteilung vorliegt, ausgehend von der letzten periodischen Beurteilung eines Beamten unter Berücksichtigung des seinerzeit angelegten Maßstabs und der durchschnittlichen Entwicklung vergleichbarer Beamter diese fiktiv fortgeschrieben werden. Dies gilt auch bei Freistellung von der dienstlichen Tätigkeit wegen Mitgliedschaft im Personalrat (Art. 17a Abs. 2 LlbG).

Die zugunsten des Beigeladenen getroffene Entscheidung leidet zwar an einem Mangel, denn der Auswahlentscheidung wurde ein Verfahren zur Laufbahnnachzeichnung zugrunde gelegt, das nicht den Vorgaben der Rechtsprechung entspricht (BVerwG, B. v. 11.12.2014 - 1 WB 6/13 - juris). Insoweit beruht die Auswahlentscheidung auf einer fehlerhaften Grundlage, die aber nicht zugleich zur Rechtswidrigkeit des Auswahlverfahrens führt, da die Auswahl des Antragstellers in einem erneuten Auswahlverfahren wegen des von ihm nicht kompensierbaren Leistungsvorsprungs des Beigeladenen im Gesamturteil nicht möglich erscheint, so dass sich der festgestellte Fehler im Rahmen der Auswahlentscheidung nicht auf das Ergebnis des Auswahlverfahrens ausgewirkt haben kann.

Erweist sich eine Laufbahnnachzeichnung, die Grundlage eines Vergleichs zwischen Bewerbern um ein Beförderungsamt ist, als fehlerhaft, hat das Gericht den Dienstherrn auf die Klage des unterlegenen Beamten hin zu einer Neubescheidung zu verpflichten, wenn das Ergebnis des Auswahlverfahrens auf der fehlerhaften Grundlage beruhen kann. Dementsprechend ist die fehlerhafte Laufbahnnachzeichnung bereits im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu beachten, wenn sie Einfluss auf den Ausgang des Hauptsacheverfahrens haben kann (BVerwG, B. v. 20.1.2004 -2 VR 3/03 - juris Rn. 11 zur dienstlichen Beurteilung). Derselbe Maßstab wie im Hauptsacheverfahren ist daher auch anzulegen, wenn der bei der Auswahl eines Beförderungsbewerbers unterlegene Beamte verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz zur vorläufigen Sicherung seines Anspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG begehrt. Da hier effektiver Rechtsschutz nur im Wege einer einstweiligen Anordnung zu leisten ist, dürften die Anforderungen an die Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruchs mit Blick auf § 19 Abs. 4 GG nicht über das hinausgehen, was für ein Obsiegen des unterlegenen Bewerbers im Hauptsacheverfahren gefordert werden könnte. Der unterlegene Beamte kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, d. h. wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, B. v. 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 - juris Rn. 14).

In diesem Rahmen ist zu berücksichtigen, dass eine Laufbahnnachzeichnung grundsätzlich möglich ist. Im Rahmen einer dann neu zu treffenden Auswahlentscheidung kommt es auf einen Zeitpunkt nach dem 1. Oktober 2015 (vgl. Art. 56 Abs. 4 Satz 1 LlbG i. V. m. dem als Verwaltungsvorschrift einzustufenden Schreiben des Staatsministeriums vom 25.3.2015 unter 1.3, worin der Verwendungsbeginn der dienstlichen Beurteilung 2015 auf den 1.10.2015 festgelegt wurde) an, so dass bei der erneuten Auswahlentscheidung die dienstlichen Beurteilungen zum Stichtag 31. Mai 2015 maßgeblich sind. Dementsprechend war eine fiktive Laufbahnfortschreibung zum Stichtag 31. Mai 2015 für den Antragsteller anzustellen. Die Laufbahnnachzeichnung betrifft drei Beurteilungszeiträume mit insgesamt neun Jahren. Eine fiktive Fortschreibung einer vergangenen Beurteilung setzt eine belastbare Tatsachengrundlage voraus. Diese fehlt jedenfalls dann, wenn zwischen der letzten Beurteilung und dem Stichtag, zu dem die fiktive Fortschreibung zu erstellen ist, mehr als 16 Jahre liegen (BVerwG, U. v. 16.12.2010 - 2 C 11/09 - juris Rn. 8). Hier geht es jedoch um einen wesentlich kürzeren Zeitraum von neun Jahren. Bisher ist die Rechtsprechung von einer hinreichenden Tatsachengrundlage bei der Nachzeichnung der Beurteilung von bis zu acht Jahren ausgegangen (OVG Hamburg, B. v. 25.9.2013 - 1 Bs 240/13 -juris Rn. 6: acht Jahre; VG Regensburg, B. v. 15.12.2011 - RN 1 E 11.1615 - juris Rn. 25: siebeinhalb Jahre; VG Berlin, B. v. 11.12.2012 - 5 L 86.12 - juris Rn. 20: sieben Jahre). Der Senat hat keine rechtlichen Bedenken, diesen Zeitraum auf drei Beurteilungsperioden auszudehnen, hier also auf neun Jahre. Er sieht noch eine belastbare Tatsachengrundlage als gegeben an, auch wenn die letzte dienstliche Beurteilung bereits neun Jahre zurückliegt. Damit ist im konkreten Fall eine fiktive Nachzeichnung der Beurteilung aufgrund einer hinreichenden Tatsachengrundlage möglich. Ist aber eine Fortschreibung der Beurteilung möglich, ist ein Leistungsvergleich anhand der dienstlichen Beurteilungen der Bewerber vorzunehmen. Die Rechtsprechung des Senats vom 28. Juli 2014 (Az. 3 ZB 13.1642 - juris) bezieht sich auf solche Fallkonstellationen, in denen eine fiktive Fortschreibung vergangener Beurteilungen nicht möglich ist, da es an einer belastbaren Tatsachengrundlage mangelt. Dies hat der Senat für eine fiktive Nachzeichnung der letzten dienstlichen Beurteilung im Hinblick auf die seither vergangenen mehr als 25 Jahre verneint. Nur für den Fall, dass eine Nachzeichnung nicht möglich ist, hat der Senat angenommen, dass sich dann der Dienstherr an den Hilfskriterien des Art. 16 Abs. 1 Satz 3 LlbG orientieren muss. Dazu hat er unter Rn. 18 ausgeführt: „Das mag auf den ersten Blick unbefriedigend erscheinen, weil allein aufgrund einer „Momentaufnahme“ eine Auswahlentscheidung zu treffen ist und (hier) zudem die mit 15 Punkten herausragende dienstliche Beurteilung der Mitbewerberin ausgeblendet wird. Dies ist aber als Konsequenz der Konkurrenz zwischen einem langjährig freigestellten Personalratsmitglied und einer „aktiven“ Beamtin, des Umstands, dass hier die letzte Regelbeurteilung nicht fortgeschrieben werden konnte (vgl. BVerwG, U. v. 16.12.2010 - 2 C 11/09 - BayVBl 2011, 508 -juris) und sich die Tätigkeit eines vom Dienst freigestellten Personalratsmitglieds einer dienstlichen Beurteilung entzieht (vgl. BVerwG, B. v. 7.11.1991 - 1 WB 160/90 -BVerwGE 93, 188 - juris) hinzunehmen.“ Ein solcher Ausnahmefall liegt hier jedoch nicht vor, da eine Nachzeichnung der Beurteilung möglich ist.

Nimmt man eine fiktive Fortschreibung der Beurteilung vor, so käme der Antragsteller zum hier maßgeblichen Stichtag 31. Mai 2015 zu einer Beurteilung mit einem Gesamturteil von 11 Punkten. Ob die Vergleichsgruppe nunmehr aus 111 Beamten oder entsprechend der dem Antragsteller mit Bescheid vom 4. September 2015 übermittelten Liste aus 121 Beamten besteht, ist für das Ergebnis der Beurteilungsfortschreibung nicht von wesentlicher Bedeutung. Der Antragsgegner hat die unterschiedliche Zahl der Mitglieder der Vergleichsgruppe auch nachvollziehbar erklärt. Diese wurde zunächst händisch mit 111 Beamten und dann durch eine später programmierte und dann erfolgte Computerauswertung mit 121 Beamten ermittelt.

Der Beigeladene hat zum Stichtag 31. Mai 2015 im Gesamtergebnis 15 Punkte erhalten. Damit hat der Beigeladene gegenüber dem Antragsteller einen Vorsprung von vier Punkten, den der Antragsteller auch nicht dadurch kompensieren kann, dass er ein im Widerspruchsverfahren höheres Ergebnis der Beurteilungsfortschreibung begehrt. Auch wenn die Beurteilungsfortschreibung durch Bescheid vom 4. September 2015 vom Antragsteller angefochten wurde, kann ausgeschlossen werden, dass der Antragsteller mit dem Beigeladenen im Rahmen der Beurteilungsfortschreibung gleichziehen kann. Wie bereits dargelegt, ist die Beurteilungsfortschreibung auch für den Beurteilungsstichtag 31. Mai 2015 möglich. Es ist kein rechtlicher Gesichtspunkt erkennbar, dass der Antragsteller im Rahmen des Widerspruchs- bzw. eines anschließenden Klageverfahrens eine dem Beigeladenen entsprechende Punktezahl erreichen kann.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Da der Beigeladene durch Antragstellung ein Kostenrisiko eingegangen ist, entspricht es der Billigkeit, wenn die Kosten des Beigeladenen dem Antragsteller auferlegt werden.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2, 47 GKG, wobei der Senat im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes um eine Stellenbewertung den Auffangwert in voller Höhe festsetzt.

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 5.000 € festgesetzt.

I.

Mit Stellenausschreibung im FMBl. Nr. 1/2016 wurde beim Finanzgericht München die Stelle des Präsidenten/der Präsidentin (BesGr. R 6) ausgeschrieben. Die Stelle komme für Bewerberinnen und Bewerber in Betracht, die das Amt mindestens drei Jahre wahrnehmen könnten und sich durch profunde Steuerrechtskenntnisse auszeichneten. Bewerberinnen und Bewerber sollten sich grundsätzlich

– in einem anderen als dem nunmehr für ihre Verwendung vorgesehenen Geschäfts- oder Aufgabenbereich der bayerischen Staatsverwaltung oder in der Staatskanzlei oder

– bei anderen Dienstherren oder

– bei supranationalen Organisationen oder

– als Mitarbeiter in parlamentarischen Gremien, z.B. Fraktionen, Landtag, Bundestag, Europaparlament oder

– anderen Verfassungsorganen oder

– in der Privatwirtschaft bzw. bei Unternehmen mit Staatsbeteiligung oder

– bei wissenschaftlichen oder ähnlichen Einrichtungen, z.B. beim Max-Planck Institut

bewährt haben.

Hierauf bewarben sich u.a. der Antragsteller und der Beigeladene.

Der 1956 geborene Antragsteller steht als Vizepräsident des Finanzgerichts München (BesGr. R 3 mit Amtszulage) im Dienst des Antragsgegners. In seiner dienstlichen Beurteilung anlässlich der Bewerbung um die Stelle des Präsidenten des Finanzgerichts München für den Beurteilungszeitraum 1. Januar 2012 bis 31. Dezember 2015 erhielt er ein Gesamturteil von 16 Punkten.

Der 1964 geborene Beigeladene steht als Vizepräsident des Bayerischen Landesamts für Steuern (BesGr. B 4) ebenfalls im Dienst des Antragsgegners. In seiner dienstlichen Beurteilung, aus demselben Anlass gefertigt wie die des Antragstellers, erhielt er für den Beurteilungszeitraum 30. Januar 2013 bis 20. Januar 2016 ebenfalls ein Gesamturteil von 16 Punkten.

Mit Schreiben vom 16. Juni 2016 teilte das Bayerische Staatsministerium der Finanzen, für Landesentwicklung und Heimat (Staatsministerium) dem Präsidialrat der Finanzgerichtsbarkeit mit, dass eine Übertragung der Stelle an den Beigeladenen beabsichtigt sei, und bat um Stellungnahme. Der Präsidialrat stimmte dem Besetzungsvorschlag nicht zu und wandte sich gegen die Besetzung eines Präsidentenpostens in der Finanzgerichtsbarkeit durch einen Beamten ohne jegliche richterliche Erfahrung aus der Spitze der Steuerverwaltung. Eine Aussprache mit dem Staatsminister wurde jedoch nicht verlangt.

Der Ministerrat beschloss am 19. September 2016, einem Besetzungsvorschlag des Staatsministeriums (Bl. 52 ff. des Besetzungsvorgangs) folgend, den Beigeladenen mit sofortiger Wirkung unter Berufung in das Richterverhältnis auf Lebenszeit zum Präsidenten des Finanzgerichts München (BesGr. R 6) zu ernennen.

Die ablehnende Entscheidung wurde dem Antragsteller unter dem 19. September 2016 mitgeteilt. Hiergegen legte der Antragsteller mit Schreiben vom 4. Oktober 2016 Widerspruch ein. Über diesen ist - soweit ersichtlich - bislang nicht entschieden.

Mit Schreiben vom 4. Oktober 2016 suchte der Antragsteller beim Verwaltungsgericht um einstweiligen Rechtsschutz nach.

Das Verwaltungsgericht untersagte mit Beschluss vom 7. Februar 2017 dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung, den Beigeladenen zum Präsidenten des Finanzgerichts München zu ernennen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Auswahlentscheidung sei fehlerhaft. Der Antragsgegner habe im Kern seiner Auswahlentscheidung den Beigeladenen als leistungsstärker als den Antragsteller eingestuft. Er habe diese Einstufung vorgenommen, weil er davon ausgegangen sei, dass das der Bewertung des Beigeladenen zugrunde liegende Statusamt B 4 ohne weiteres als höherwertiger einzustufen sei, als das vom Antragsteller (R 3 mit Amtszulage). Der so vorgenommene Leistungsvergleich trage die getroffene Auswahlentscheidung jedoch nicht hinreichend, da nicht berücksichtigt worden sei, dass der Antragsteller aufgrund der laufbahnrechtlichen Struktur in seinem Tätigkeitsbereich kein höherwertiges Statusamt erreichen könne. Auch sei zu berücksichtigen, dass der Antragsteller seine Leistungen in dem Amt erbracht habe, das nach dem Aufbau der Finanzgerichtsbarkeit dem zu vergebenden Amt eines Präsidenten des Finanzgerichts am nächsten stehe. Dieser Umstand sei seitens des Antragsgegners nicht einbezogen worden. Weiterhin sei zu bedenken, dass der Antragsteller aufgrund der Amtszulage betragsmäßig nur noch geringfügig hinter der Besoldungsgruppe B 4 des Beigeladenen zurückbleibe. Bei einem Vergleich der Strukturen falle darüber hinaus auf, dass sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene mit dem Amt des Vizepräsidenten die jeweils nächste Position nach dem Präsidenten des Finanzgerichts bzw. des Landesamts für Steuern innehätten. Auch in dieser Hinsicht drängten sich Zweifel auf, ob hier ohne weiteres von einem höherwertigen Amt des Beigeladenen ausgegangen werden könne oder ob nicht vielmehr ein Gleichstand angenommen werden müsse.

Selbst einen Gleichstand zwischen Antragsteller und Beigeladenen unterstellt, könnten die Erwägungen im Auswahlvermerk das Auswahlergebnis nicht tragen. Der Antragsgegner habe keinen detaillierten Leistungsvergleich zwischen Antragsteller und Beigeladenen vorgenommen. Sowohl die Beurteilung für den Beigeladenen wie für den Antragsteller sprächen den Konkurrenten das höchste Leistungsniveau zu. Es werde im Auswahlvermerk nicht angesprochen, welche Auswirkungen sich bei einer Binnendifferenzierung aufgrund der Fließtextbeurteilung des Antragstellers ergäben, da die Beurteilung des Beigeladenen im Gegensatz hierzu mit Punktwerten angegebene Einzelmerkmale ausweise. Der Auswahlvermerk stelle für den Beigeladenen auf bestimmte Einzelmerkmale ab, „Entscheidungsfreude“, „Fachkenntnisse“ sowie „schriftliche und mündliche Ausdrucksfähigkeit“. Es erschließe sich nicht, aus welchem Grund gerade diese Einzelmerkmale als bedeutsam ausgewählt worden seien. Zudem bedürfe es im Rahmen der Binnendifferenzierung bei der vorliegenden außergewöhnlichen Situation der Konkurrenz zweier Spitzenkräfte einer intensiven Begründung, aus welchen Umständen ein Leistungsvorsprung für einen Verwaltungsbeamten, der über keinerlei richterliche Erfahrung verfüge, gegenüber einem Richter mit umfangreicher Vorerfahrung im Bereich der Rechtsprechung zuerkannt werden könne. Der Antragsteller habe sich bereits auf einem vergleichbaren Dienstposten bewährt, der Beigeladene hingegen nicht. Insoweit habe der Antragsgegner seine Auswahlerwägungen nicht hinreichend an dem sich aus dem Gesetz ergebenden Anforderungsprofil für das Amt des Präsidenten des Finanzgerichts ausgerichtet. Nach § 4 der Finanzgerichtsordnung i.V.m. § 21 f des Gerichtsverfassungsgesetzes obliege dem Präsidenten des Finanzgerichts mit den Vorsitzenden Richtern der Vorsitz in den Spruchkörpern und darüber hinaus die Wahrnehmung von Aufgaben der Gerichtsführung, -verwaltung und -repräsentation. Im Rahmen der Bewertung der Eignung beider Bewerber für den Vorsitz in einem Spruchkörper sei auf Seiten des Antragstellers zu berücksichtigen, dass dieser hier langjährige Erfahrungen gesammelt habe und die insoweit gezeigten Leistungen in seiner dienstlichen Beurteilung bestmöglich bewertet worden seien. Auf Seiten des Beigeladenen sei zu berücksichtigen, dass dieser keinerlei richterliche Erfahrung vorzuweisen habe.

Es sei nicht auszuschließen, dass der Antragsteller in einem fehlerfrei durchgeführten Auswahlverfahren erfolgreich gewesen wäre. Der Antragsgegner habe bei seiner Entscheidung wesentliche Gesichtspunkte unberücksichtigt gelassen. In dieser Situation sei es dem Gericht nicht möglich, zu prognostizieren, mit welchem Ergebnis ein fehlerfrei durchgeführtes Auswahlverfahren ausgehen werde.

Hiergegen richtet sich die am 21. Februar 2017 eingelegte und am 8. März 2017 begründete Beschwerde des Antragsgegners, der beantragt,

den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 7. Februar 2017 aufzuheben und den Antrag abzulehnen.

Entgegen der Rechtsauffassung des erstinstanzlichen Gerichts stehe dem Antragsteller der geltend gemachte Anordnungsanspruch nicht zu. Der Grundsatz der Bestenauslese sei nicht verletzt, da sich der Beigeladene bei gleichem Gesamtprädikat infolge seines höheren Statusamts als der geeignetere Bewerber erwiesen habe. Die Funktion des „Vizepräsidenten beim Landesamt für Steuern“ mit der Zuordnung zur Besoldungsgruppe B 4 sei gegenüber der Funktion des „Vizepräsidenten des Finanzgerichts München“ mit der Besoldungsgruppe R 3 mit Amtszulage höherrangig. Bei gleichem Gesamtprädikat ergebe sich daraus ein Leistungsvorsprung des Beigeladenen. Auch die Überlegungen des Erstgerichts zur richterlichen Vorerfahrung könnten die Entscheidung nicht tragen. Wenn das Gericht auf die Bewährung des Antragstellers auf einem „vergleichbaren Dienstposten“ abstelle, übergehe es die vom Dienstherrn gemäß der Ausschreibung für die Stellenbesetzung definierte Gleichwertigkeit von Bewerbungen „aus dem Verwaltungsbereich“ und „aus der Richterschaft“. Es greife damit in unzulässiger Weise in das Beurteilungs- und Organisationsermessen des Dienstherrn bei der Ausgestaltung von Anforderungsprofilen bei Stellenbesetzungsverfahren ein. Sei von einem zulässigen Anforderungsprofil auszugehen, so könne dem Beigeladenen die fehlende richterliche Vorerfahrung im Rahmen des Leistungsvergleichs nicht negativ angelastet werden.

Die Dokumentation der Auswahlentscheidung in der Vorlage des Staatsministeriums vom 9. August 2016 sei rechtlich einwandfrei erfolgt und verletzte den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nicht. Die wesentlichen Auswahlerwägungen seien niedergelegt worden. Die Staatsregierung habe sich die dargelegten Auswahlerwägungen zu Eigen gemacht und sie ihrer Auswahlentscheidung zugrunde gelegt.

Der Antragsteller verteidigt mit Schriftsatz vom 27. März 2017 den angefochtenen Beschluss und beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Hierauf erwiderte der Antragsgegner unter dem 3. April 2017.

Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts München vom 7. Februar 2017, die der Senat anhand der fristgerecht dargelegten Gründe überprüft (§ 146 Abs. 4 Sätze 6 und 1 VwGO), hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung im Ergebnis zu Recht stattgegeben. Die mit der Beschwerde vorgebrachten Einwände führen zu keiner anderen Beurteilung.

Der Antragsteller hat sowohl einen Anordnungsgrund (1.) als auch einen Anordnungsanspruch (2.) glaubhaft gemacht und kann daher eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen (3.). Bei der erneuten Auswahlentscheidung wird der Antragsgegner § 10 Abs. 1 des Deutschen Richtergesetzes (DRiG) zu beachten haben, der ein gesetzliches Anforderungsprofil formuliert (4.).

1. Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, weil es ihm um die Verhinderung einer nach dem Grundsatz der Ämterstabilität irreversiblen Ernennung geht. Eine vorläufige Vergabe des Funktionsamts an den ausgewählten Bewerber (vgl. BVerwG, B.v. 10.5.2016 - 2 VR 2/15 - juris; kritisch hierzu u.a. Hermann, NVwZ 2017, 105; Lorse, ZBR 2017, 11) kommt hier nicht in Betracht. Die Vergabe des Amts des Präsidenten des Finanzgerichts München erfordert zwingend die (endgültige) Ernennung eines Bewerbers.

2. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, weil die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung, die streitgegenständliche Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen, den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nach Art. 33 Abs. 2 GG verletzt.

2.1 Die im Rahmen der Stellenbesetzung vorzunehmende Auswahlentscheidung ist nach dem Verfassungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 94 Abs. 2 BV (vgl. § 9 BeamtStG, Art. 16 Abs. 1 LlbG) allein nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen. Kommen mehrere Bewerber für einen Beförderungsdienstposten in Betracht, muss der am besten Geeignete ausfindig gemacht werden. Diese Regeln der Bestenauslese dienen vornehmlich dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung von Stellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Bewerbers an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Der Bewerber hat daher Anspruch auf eine rechtsfehlerfreie Anwendung (vgl. BVerwG, B.v. 20.6.2013 - 2 VR 1/13 - juris Rn. 20).

Ist unter mehreren Bewerbern eine Auswahl für die Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens zu treffen, so sind die Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in erster Linie auf aktuelle dienstliche Beurteilungen zu stützen (vgl. BVerwG, B.v. 20.6.2013 - 2 VR 1/13 - juris Rn. 21). Maßgeblich hierfür ist primär das abschließende Gesamturteil der Beurteilung, das durch Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (vgl. BVerwG, B.v. 22.11.2012 - 2 VR 5/12 - juris Rn. 25). Bei gleichem Gesamturteil hat der Dienstherr die Beurteilungen inhaltlich auszuwerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der Gesamtwürdigung zur Kenntnis zu nehmen (vgl. BVerwG, B.v. 22.11.2012 - 2 VR 5/12 - juris Rn. 26).

Hierbei ist darauf zu achten, dass die dem Vergleich der Konkurrenten zugrunde gelegten Beurteilungen untereinander vergleichbar sind. Dies ist in der Regel der Fall, wenn die Beurteilungen im gleichen Statusamt erzielt worden sind (vgl. BayVGH, B.v. 28.5.2010 - 3 CE 10.748 - juris Rn. 61). Da nämlich mit einem höheren Amt regelmäßig auch gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden sind (vgl. BVerfG, B.v. 7.7.1982 - 2 BvL 14/78 - BVerfGE 61, 43 - juris Rn. 41), ist die Annahme, dass bei formal gleicher Bewertung die Beurteilung des Beamten in einem höheren Statusamt grundsätzlich besser ist als diejenige des in einem niedrigeren Statusamt befindlichen Konkurrenten, grundsätzlich mit den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar (vgl. BVerfG, B.v. 20.3.2007 - 2 BvR 2470/06 - juris Rn. 15 f.; B.v. 11.5.2011 - 2 BvR 764/11 - juris Rn. 11).

Doch kann dieser Grundsatz nicht auf jeden Fall einer Beförderungskonkurrenz schematisch angewendet werden (vgl. BVerfG, B.v. 20.3.2007 - 2 BvR 2470/06 - juris Rn. 17). Bei Beurteilungen in verschiedenen Statusämtern ist anhand der gesamten Umstände zu prüfen, ob sie als gleichwertig mit dem Ergebnis einer „Pattsituation“ angesehen werden können. Dabei können z.B. der Abstand der Gesamtprädikate und ihr Verhältnis zu der anhand einer Punkteskala vergebbaren Höchstpunktezahl, aber auch die Gewichtung und Wertung der Ergebnisse in einzelnen Beurteilungsmerkmalen („Binnendifferenzierung“) anhand eines spezifischen Anforderungsprofils der zu besetzenden Stelle von Bedeutung sein (vgl. BayVGH, B.v. 11.12.2009 - 3 CE 09.2350 - juris Rn. 38).

Sind danach Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann der Dienstherr weiter auf einzelne Gesichtspunkte abstellen. So kann er der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung, wie sie sich aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren dienstlichen Beurteilungen ergibt, Vorrang einräumen. Die Entscheidung, welche Bedeutung er einzelnen Gesichtspunkten für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimisst, unterliegt dabei nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung (vgl. BVerwG, B.v. 22.11.2012 - 2 VR 5/12 - juris Rn. 25).

2.2 Die Auswahlentscheidung ist fehlerhaft und verletzt den Antragsteller in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch, weil die im Besetzungsvorschlag des Staatsministeriums niedergelegten Erwägungen die Auswahl des Beigeladenen nicht rechtfertigen. Der Antragsgegner ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass der Beigeladene das höhere Statusamt inne hat (2.2.1), der weitere Schluss des Antragsgegners jedoch, dass dieser deshalb bei formal gleicher Bewertung (16 Punkte) besser sei, berücksichtigt die Besonderheiten des vorliegenden Einzelfalles nicht ausreichend, sodass die Auswahlentscheidung aus diesem Grund fehlerhaft ist (2.2.2).

Das Staatsministerium hat seine Entscheidung damit begründet, dass der Beigeladene im Hinblick auf die Anforderungen an einen Finanzgerichtspräsidenten aufgrund seiner hohen fachlichen und persönlichen Qualifikation und des höheren Amtes bei gleichem Gesamturteil in der Beurteilung gegenüber dem Antragsteller einen Eignungsvorsprung besitzt. Beim Beigeladenen werde bei gleicher Beurteilung von der höchsten Leistungsfähigkeit ausgegangen. Die in den bedeutsamen Einzelkriterien Entscheidungsfreude, Fachkenntnisse, schriftliche und mündliche Ausdrucksfähigkeit vergebenen Einzelmerkmale unterstützten die Entscheidung, den Beigeladenen zum Präsidenten des Finanzgerichts München zu ernennen. Dies werde auch durch den Lebenslauf des Beigeladenen bestätigt, der bei seinen Tätigkeiten sowohl umfangreiche Verwaltungserfahrung habe sammeln können, als auch umfassende Kenntnisse im Bereich der Gesetzgebung und Rechtsprechung gewonnen habe. Zudem habe sein ausgleichendes Wirken maßgeblich zu vielen einvernehmlichen Lösungen beigetragen. Außerdem sei er in der Lage, die Kontinuität in der Amtsführung über einen längeren Zeitraum zu gewährleisten.

2.2.1 Der Antragsgegner ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Beigeladene im Vergleich mit dem Antragsteller das höherwertige Statusamt bekleidet. Die Wertigkeit eines Amts richtet sich zwar primär nach der Bedeutung und Schwierigkeit der mit ihm verbundenen Aufgaben; die Einordnung im Einzelfall mag damit gelegentlich Schwierigkeiten bereiten. Die Anforderungen des Amtes werden jedoch durch dessen besoldungsrechtliche Einordnung nachgezeichnet, sodass die Höhe der Besoldung als Maßstab für die Wertigkeit des Amtes herangezogen werden kann. Denn es gehört zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums, dass die Bezüge entsprechend der unterschiedlichen Wertigkeit der Ämter abgestuft sind. Mit der Anknüpfung der Besoldung an innerdienstliche, unmittelbar amtsbezogene Kriterien soll sichergestellt werden, dass die Bezüge auch die unterschiedliche Wertigkeit der Ämter abbilden. Die Korrelation zwischen Wertigkeit des Amtes und Bezügehöhe besteht dabei über Laufbahnen und Besoldungsgruppen hinweg im Verhältnis zwischen allen Beamten und Richtern. Die einem Amt innewohnende Wertigkeit kommt mithin in der Besoldungshöhe zum Ausdruck [vgl. BVerfG, U.v. 27.9.2005 (private Altersvorsorge für Beamte) - 2 BvR 1387/02 - juris Rn. 128; U.v. 6.3.2007 (Ballungsraumzulage für Beamte) - 2 BvR 556/04 - juris Rn. 77; U.v. 14.2.2012 (W-Besoldung) - 2 BvL 4/10 - juris Rn. 146].

Stellt damit die Besoldungshöhe einen zuverlässigen Indikator für die Wertigkeit eines Statusamts dar, können keine Zweifel daran bestehen, dass das dem Beigeladenen übertragene Amt der Besoldungsgruppe B 4 gegenüber dem Amt des Antragstellers der Besoldungsgruppe R 3 mit Amtszulage höherwertiger ist.

Der bayerische Gesetzgeber hat sich bewusst für eine Gleichsetzung der Beträge des Grundgehalts von B 3/R 3 ab bis einschließlich B 9/R 9 entschieden. Der Antragsteller hat ein Amt der Besoldungsgruppe R 3 mit Zulage inne. Bei Ämtern mit und ohne Amtszulage i.S.d. Art. 34 Abs. 1 BayBesG handelt es sich statusrechtlich um verschiedene Ämter (vgl. BVerwG, B.v. 16.4.2007 - 2 B 25/07 - juris Rn. 4). Amtszulagen bilden funktionell sog. Zwischenämter (vgl. BVerfG, B.v. 14.12.2000 - 2 BvR 1457/96 - juris Rn. 7), deren Inhalt sich von dem des nächstniedrigen Amtes abhebt, ohne die Wertigkeit des nächsthöheren Amtes zu erreichen (vgl. Art. 34 Abs. 1 Satz 1 BayBesG); entsprechendes gilt auch für sog. Zwischenbeförderungsämter (vgl. Art. 34 Abs. 1 Satz 2 BayBesG). Mit der Gewährung einer Amtszulage erhält der Beamte ein gegenüber seiner bisherigen Besoldung erhöhtes Grundgehalt (BVerwG a.a.O.). Die Gewährung der Amtszulage stellt daher die Verleihung eines Amtes mit anderem Grundgehalt i.S.d. § 8 Abs. 1 Nr. 3 BeamtStG dar (vgl. Summer in Weiß/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand Juli 2015, § 8 BeamtStG Rn. 10; BayVGH, B.v. 10.11.2015 - 3 CE 15.2044 - juris Rn. 35).

Da der Antragsteller somit trotz seiner Zulage die Wertigkeit des nächsthöheren Amts (B 4/R 4) nicht erreicht, bekleidet der Beigeladene das statusrechtlich höhere Amt.

Wenn das Verwaltungsgericht demgegenüber von der Gleichwertigkeit der beiden Ämter ausgeht, überzeugt dies nicht. Die Landesanwaltschaft verweist in diesem Kontext zutreffend darauf, dass der bayerisches Besoldungsgesetzgeber hinsichtlich des Statusamts des „Vizepräsidenten beim Landesamt für Steuern“ einerseits und das des „Vizepräsidenten des Finanzgerichts München“ andererseits eine explizite funktionsbezogene Statusamtszuordnung vorgenommen hat, da beide Dienstposten in der Anlage 1 des Bayerischen Besoldungsgesetzes ausdrücklich ausgebracht und zugeordnet sind (vgl. die ausdrücklich Zuordnung der Funktion des „Vizepräsidenten beim Landesamt für Steuern“ als letztgenannte Funktion bei der Auflistung zur Besoldungsgruppe B 4 und die ausdrückliche Zuordnung der Funktion des „Vizepräsidenten des Finanzgerichts“ als neuntgenannte Funktion bei der Auflistung zur Besoldungsgruppe R 3 i.V.m. der Fußnote 10). Dabei habe - so die Landesanwaltschaft vom Antragsteller nicht widersprochen - der bayerische Besoldungsgesetzgeber die Größe des Finanzgerichts München (56 Richterplanstellen, 29,8 sonstige Stellen für Verwaltung) sowie des Landesamts für Steuern (unmittelbar dem Bereich Leitung Steuer untergeordnet 430,30 Planstellen, mittelbar 76 Finanzämter und die Landesfinanzschule) ebenso berücksichtigt, wie die fachliche Aufgabenstellung.

Vor diesem Hintergrund kann die Erwägung des Verwaltungsgerichts, eine schematische Betrachtung verbiete sich, weil der Antragsteller aufgrund der laufbahnrechtlichen Struktur in seinem Tätigkeitsbereich kein höherwertiges Statusamt erreichen könne, nicht durchgreifen. Im vom Verwaltungsgericht in Bezug genommenen, vom Bundesverfassungsgericht (2 BvR 2470/06 - juris Rn. 19) entschiedenen Fall beruhte die statusrechtliche Besserstellung des Beigeladenen ausschließlich auf der im Bereich des Oberlandesgerichts höheren Zahl an Richterplanstellen. Der statusrechtlichen Besserstellung konnte im dortigen Fall daher Aussagekraft nur im Hinblick auf die Leistungen dieses Beigeladenen im Bereich der Verwaltungstätigkeit zukommen, nicht aber im Bereich der rechtsprechenden Tätigkeit, die das Besoldungsrecht - unabhängig, ob sie an einem Landesarbeitsgericht oder einem Oberlandesgericht ausgeübt wird - einheitlich der Besoldungsgruppe R 3 zuordnete. Diese Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts rechtfertigt es nicht, entgegen der nachvollziehbaren Einstufung des bayerischen Besoldungsgesetzgebers die Statusämter der Konkurrenten als gleichwertig zu betrachten, zumal das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung hinsichtlich der unterschiedlichen Tätigkeiten eines Gerichtspräsidenten (Verwaltung einerseits und Rechtsprechung andererseits) differenziert hat.

2.2.2 Ein Leistungsvorsprung des Beigeladenen lässt sich jedoch nicht allein mit dem Umstand begründen, dass er mit der Anlassbeurteilung in einem höheren Statusamt das gleiche Gesamturteil wie der Antragsteller erhalten hat. Zwar kommt der in einem höheren Statusamt erteilten Beurteilung grundsätzlich ein größeres Gewicht zu als der gleichlautenden Beurteilung eines Mitbewerbers in einem niedrigeren Amt. Dies findet in dem Umstand seine Rechtfertigung, dass der Inhaber eines höherwertigen statusrechtlichen Amts von vornherein höheren Erwartungen begegnet. Durch die Verleihung eines höheren Amtes wird dieser aus der Gruppe derjenigen herausgehoben, die zuvor mit ihm das gleiche, geringer eingestufte Amt, innehatten. Mit einem höheren Amt sind deshalb regelmäßig auch gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden. Dies gilt aber nicht ausnahmslos, insbesondere dann nicht, wenn das höhere Statusamt über den Leistungsstand in bestimmten Bereichen keine Aussage zulässt. Das zu berücksichtigende Gewicht der in einem höheren Statusamt erteilten Beurteilung hängt mithin von den Umständen des Einzelfalls ab (vgl. BVerfG, B.v. 20.3.2007 - 2 BvR 2470/06 - juris Rn. 15 m.w.N., Rn. 17; B.v. 11.5.2011 - 2 BvR 764/11 - juris Rn. 11; B.v 17.2.2017 - 2 BvR 1558/16 - juris Rn. 21).

Vorliegend besteht die Besonderheit, dass die von den Konkurrenten wahrgenommenen Ämter im statusrechtlichen Sinne nicht in einer Beförderungshierarchie zueinander stehen. Das zeigt sich nicht nur an deren Zuordnung zu verschiedenen Besoldungsordnungen. Vielmehr gehören die konkreten Ämter zu völlig verschiedenen Bereichen staatlicher Aufgabenwahrnehmung und weisen entsprechend deutlich voneinander abweichende Tätigkeitsschwerpunkte auf. Die von den Amtsinhabern auf ihren Stellen gezeigten Leistungen sind deshalb nicht ohne weiteres miteinander vergleichbar. Dann kann aber auch der Grundsatz des höheren Gewichts einer im höheren Statusamt erhaltenen dienstlichen Beurteilung nicht uneingeschränkt Geltung beanspruchen (SächsOVG, B.v. 6.5.2013 - 2 B 322/13 - juris Rn. 21: Konkurrenz zwischen BesGr. R 2 und B 2 um die Stelle eines Vorsitzenden Richters am FG; OVG NW, B.v. 21.11.2005 - 1 B 1202/05 - juris Rn. 10 f. m.w.N: Konkurrenz unterschiedlicher Besoldungsgruppen aus der Beamten- und Richterschaft um die Stelle eines Präsidenten eines Landgerichts; HessVGH, B.v. 14.7.2016 - 1 B 1419/16 - juris Rn. 13: Konkurrenz zwischen BesGr. R 3 und B 3 um die Stelle des Präsidenten eines Landessozialgerichts; mangels einheitlicher Beurteilungsgrundlage keine Vergleichbarkeit der dienstlichen Beurteilungen). So liegt der Fall auch hier.

Daran ändert auch die Sondersituation der hier konkret für die Bewerbung um die Stelle des Präsidenten des Finanzgerichts München eingeholten Anlassbeurteilungen der Konkurrenten nichts. Sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene wurden zwar jeweils hinsichtlich der Merkmale „Fachliche Leistung“, „Eignung“ und „Befähigung“ beurteilt, jedoch stets bezogen auf ihren bisherigen Tätigkeitsbereich. Während beim Antragsteller beispielsweise unter dem Beurteilungsmerkmal „Fachliche Leistung“ seine „breit angelegten ausgezeichneten Kenntnisse im materiellen und formellen Steuerrecht sowie im finanzgerichtlichen Verfahrensrecht“ und seine Verhandlungsführung herausgehoben werden, finden sich beim Beigeladenen „nur“ eine Auspunktung der Einzelmerkmale „Quantität“, „Qualität“, „Serviceorientierung, insbesondere gegenüber dem Bürger“, „Zusammenarbeit mit Kollegen und Vorgesetzten“ und „Führungserfolg“ mit jeweils 16 Punkten. Allein dies macht deutlich, dass ein Vergleich der Einzelmerkmale schwierig, wenn nicht unmöglich ist. Damit können die Anlassbeurteilungen mangels einheitlichen Beurteilungsmaßstabes nicht ihren Zweck erfüllen, einen Vergleich der Beamten untereinander aufgrund vorgegebener Sach- und Differenzierungsmerkmale zu ermöglichen (vgl. BayVGH, B.v. 28.10.2013 - 3 CE 13.1518 - juris Rn. 33; BVerwG, U.v. 18.7.2001 - 2 C 41/00- juris Rn. 14).

Soweit im Besetzungsvorschlag die Einzelkriterien „Entscheidungsfreude“, „Fachkenntnisse“ und „schriftliche und mündliche Ausdrucksfähigkeit“ unterstützend hervorgehoben werden, hat das Verwaltungsgericht bereits zutreffend darauf hingewiesen, dass sich nicht erschließt, aus welchem Grund gerade diese Einzelmerkmale als bedeutsam ausgewählt worden sind. Hinzu kommt, dass sich mangels Vergleichbarkeit der Beurteilungen ein Abstellen auf Einzelkriterien verbietet, zumal die im Wege des „Fließtextes“ mit freien Formulierungen erstellte Anlassbeurteilung des Antragstellers nicht der Ausdifferenziertheit der ausgepunkteten Beurteilung des Beigeladenen entspricht.

Das von den Beteiligten wiederholt thematisierte „Rotationserfordernis“ ist aus Sicht des Senats nicht entscheidungserheblich. Die in der Stellenausschreibung genannten Verwendungen, in denen sich die Bewerber „grundsätzlich bewährt“ haben sollen, sind dem Auswahlverfahren nicht als Anforderungsprofil zugrunde gelegt worden. Davon geht auch die Landesanwaltschaft als Vertreterin des Antragsgegners aus („weiches“ Soll-Kriterium), sodass sich die Stellenausschreibung sowohl an Bewerber „aus dem Verwaltungsbereich“ als auch „aus der Richterschaft“ richtete. Als konstitutives Anforderungsprofil verstanden, wäre das Kriterium ohnehin unzulässig, da es nicht ausschließlich auf leistungsbezogene Auswahlkriterien abstellt und zudem nicht in einem engen inhaltlichen Zusammenhang mit den Anforderungen der zu besetzenden Stelle steht (vgl. BVerfG, B.v. 25.11.2011 - 2 BvR 2305/11 - juris Rn. 15 m.w.N; BVerwG, B.v. 25.10.2011 - 2 VR 4.11 - juris Rn. 17). Die Formulierung des Anforderungsprofils spiegelt nicht einen objektiv feststellbaren und vom Organisationsermessen des Dienstherrn gedeckten Stellenzuschnitt für einen Präsidenten des Finanzgerichts wider, sondern dient in sachfremder Weise dazu, die Anforderungen des zu besetzenden Dienstpostens mit dem beruflichen Werdegang eines (bestimmten) Beamten aus der Steuerverwaltung in Übereinstimmung zu bringen (vgl. BVerwG, U.v. 26.1.2012 - 2 A 7/09 - juris Rn. 22).

Nach alledem durfte der Antragsgegner von der Beurteilung in einem höherwertigen Statusamt nicht ohne weiteres auf einen Leistungsvorsprung des Beigeladenen schließen. Da sich aus den vorgenannten Gründen eine weitergehende Bewertung und Gewichtung des Inhalts der Beurteilungen verbietet, ist die verfahrensgegenständliche Auswahlentscheidung rechtswidrig. Einen Lösungsansatz können hier die in Art. 16 Abs. 1 Satz 4 LlbG genannten sonstigen Verfahren bieten. Liegen vergleichbare dienstliche Beurteilungen der Bewerber nicht vor und können sie auch nicht erstellt werden, so kann eine Auswahlentscheidung anhand wissenschaftlich fundierter Auswahlverfahren getroffen werden. Solche sind in Art. 16 Abs. 1 Satz 4 LlbG beispielhaft (wenn auch nicht abschließend) aufgezählt.

3. Der unterlegene Beamte kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, d.h. wenn seine Auswahl möglich erscheint (vgl. BVerfG, B.v. 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 - ZBR 2002, 427 - juris Rn. 13, 14).

Das Bundesverfassungsgericht hat die eigenständige Bedeutung und Verfahrensabhängigkeit des sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden subjektiven Rechts betont (vgl. u. a. BVerfG, B.v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 - juris Rn. 16 ff.; B.v. 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 - juris Rn. 10 ff.). Diese notwendig als Verfahrensanspruch ausgeprägte Rechtsposition würde aber erheblich eingeschränkt, wenn sich ein unterlegener Bewerber regelmäßig auf eine prognostische Erörterung seiner Beförderungsaussichten einlassen müsste, die zu einem erheblichen Teil mit Unwägbarkeiten versehen sind. Zudem ist es den Verwaltungsgerichten angesichts des dem Dienstherrn zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraums verwehrt, hinsichtlich der Frage, ob die Auswahl des unterlegenen Antragstellers als möglich erscheint, eine Prognose über eine neu vorzunehmende Auswahlentscheidung zu treffen und der gerichtlichen Entscheidung zu Grunde zu legen. Hierfür ist allein der Dienstherr zuständig (vgl. BVerfG, B.v. 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 - juris Rn. 16; BVerwG, U.v. 4.11. 2010 - 2 C 16.09 - NJW 2011, 695 - juris). Das Gericht ist weder verpflichtet noch ist es ihm rechtlich möglich, in mehr oder weniger zutreffende Wahrscheinlichkeitsüberlegungen darüber einzutreten, mit welchem Ergebnis die Auswahlentscheidung des Dienstherrn ausgegangen wäre, wenn er sein Ermessen fehlerfrei betätigt hätte. Bei Erwägungen des Gerichts, wie eine erneute Auswahlentscheidung ausgehen könnte, ist große Zurückhaltung geboten. Die Voraussage, das mit einem Eilantrag letztlich verfolgte Ziel, dass der Dienstherr das Auswahlermessen zugunsten des Antragstellers ausübt, sei unerreichbar, ist nur in zweifelsfreien Ausnahmefällen denkbar (vgl. OVG NW, B.v. 10.3.2009 - 1 B 1518/08 - juris Rn. 55 f.).

Ein solcher Fall ist hier nicht gegeben. Dass der Antragsteller in einer erneuten, rechts- und ermessensfehlerfrei getroffenen Auswahlentscheidung wiederum unterliegen würde, kann nicht mit einem derartigen, an Sicherheit grenzenden Grad an Wahrscheinlichkeit vorausgesagt werden, dass deswegen der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes unter dem Gesichtspunkt fehlender Sicherungsfähigkeit des Bewerbungsverfahrensanspruchs scheitern müsste. Es ist nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Antragsteller bei einer erneuten Auswahlentscheidung chancenlos wäre. Ob der Kläger in einem Personalauswahlgespräch oder dgl. wird überzeugen und sich als „überlegener“ Bewerber wird präsentieren können, ist offen.

4. Der Senat weist darauf hin, dass der Antragsgegner bei der erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen haben wird, dass der Beigeladene die Voraussetzungen zur Ernennung zum Richter auf Lebenszeit zum gegenwärtigen Zeitpunkt (noch) nicht erfüllt. Eine Anrechnung seiner bisherigen Tätigkeit als Beamter des höheren Dienstes auf die für die Ernennung zum Richter auf Lebenszeit erforderlichen „mindestens drei Jahre im richterlichen Dienst“ ist zwar nicht ausgeschlossen, erfordert aber eine fehlerfreie Ermessensentscheidung.

Entgegen der Auffassung der Landesanwaltschaft - das Kriterium der „richterlichen Vorerfahrung“ sei weder im Wege der Selbstbindung der Staatsregierung noch aufgrund materieller Erwägungen als Auswahlkriterium zu definieren gewesen, die Ausgestaltung des Anforderungsprofils gründe in den fachlichen Erfordernissen des Dienstpostens aufgrund dessen inhaltlichen Aufgaben- und Tätigkeitsprofils und sei damit der Fachverantwortung des jeweiligen Staatsministers im Rahmen seiner Ressortverantwortlichkeit unterstellt - besteht mit § 10 DRiG ein gesetzliches Anforderungsprofil, das nicht unberücksichtigt bleiben kann. Deshalb hat auch der Auswahlvermerk des Staatsministeriums die Ernennungsvoraussetzungen des § 10 DRiG ausdrücklich angesprochen.

4.1 Die Anrechnung nach § 10 Abs. 2 DRiG liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn (vgl. Schmidt-Räntsch, Deutsches Richtergesetz, 6. Aufl. 2009, § 10 Rn. 9; Fürst/Mühl/Arndt, Richtergesetz, 1. Aufl. 1992, § 10 Rn. 22). Die Entscheidung ist gerichtlich auf Ermessensfehler nachprüfbar (vgl. Fürst/Mühl/Arndt a.a.O. Rn. 22; BVerwG, B.v. 18.7.1988 - 2 B 99.87 - Buchholz 236.2 § 57 DRiG Nr. 1). Die richtige Anwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs „besondere Kenntnisse und Erfahrungen“ ist gerichtlich uneingeschränkt überprüfbar (vgl. Beck’scher Online-Kommentar VwGO, Stand: Jan. 2017, § 114 Rn. 33; vgl. Fürst/Mühl/Arndt a.a.O., Rn. 22: Beurteilungsspielraum).

Das gesetzliche Anforderungsprofil engt die Bewerberauswahl ein, wenngleich im Rahmen der Ermächtigung des § 10 Abs. 2 DRiG (zur Gesetzeshistorie vgl. BT-Drs. 3/516, S. 4/35 und 3/2785, S. 10) von dem Erfordernis der richterlichen Vordienstzeiten ganz oder teilweise Dispens erteilt werden kann. Nach der Kommentarliteratur bedeutet der Nachweis besonderer Kenntnisse und Erfahrungen, dass der Bewerber die Normalanforderungen an einen Juristen erheblich übertreffen muss und er nach seiner bisherigen Tätigkeit die Fähigkeit besitzt, sich in die richterliche Denk- und Arbeitsweise hineinzufinden (vgl. Fürst/Mühl/Arndt a.a.O. Rn. 21). Die besonderen Kenntnisse und Erfahrungen müssen gerade der künftigen rechtsprechenden Tätigkeit zugutekommen (vgl. Schmidt-Räntsch a.a.O. Rn. 19).

4.2 Das Staatsministerium hat ausweislich der Begründung seines Besetzungsvorschlags den Umstand berücksichtigt, dass der Beigeladene noch nicht im richterlichen Dienst tätig war. Es hat jedoch die - zweifellos vorhandenen - Leistungen des Beigeladenen nicht in Bezug zu den „Normalanforderungen“ der anderen Beamtinnen und Beamten seiner Qualifikations- und Fachebene gesetzt (der Präsidialrat der Finanzgerichtsbarkeit bemängelt beim Beigeladenen das Fehlen der Voraussetzungen nach § 5 Abs. 2 StBAG, die sonst Einstellungsvoraussetzung für Finanzrichter in Bayern sei). Auch fehlt eine Auseinandersetzung mit der letztlich entscheidenden Frage, ob und inwieweit den Beigeladenen seine bisherigen Tätigkeiten befähigen, sich in die richterliche Denk- und Arbeitsweise hineinzufinden. Insoweit genügt der Hinweis, der Beigeladene sei in Finanzgerichtsprozesse „eingebunden“ gewesen, nicht.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Da der Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt hat, entspricht es der Billigkeit, dass er seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt (§ 162 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2, 47 GKG, wobei der Senat auch in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes um eine Dienstpostenbesetzung den Auffangstreitwert in voller Höhe festsetzt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen.

Damit erledigt sich der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung.

I.

1

1. Der Beschwerdeführer ist Vizepräsident des Verwaltungsgerichts (Besoldungsstufe R 2 mit Zulage) und wendet sich gegen die Auswahlentscheidung zur Besetzung der Stelle eines Vorsitzenden Richters am Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (Besoldungsstufe R 3). Der Beschwerdeführer wurde anlässlich seiner Bewerbung mit der Gesamtnote "übertrifft erheblich die Anforderungen (2.1)" beurteilt. Für das Beförderungsamt ausgewählt wurde ein Richter am Oberverwaltungsgericht (Besoldungsstufe R 2), der im Zuge des Auswahlverfahrens mit der Spitzennote "hervorragend (1)" beurteilt worden war. Die seitens des Beschwerdeführers angestrengten Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes blieben sowohl in erster als auch in zweiter Instanz ohne Erfolg.

2

Der Beschwerdeführer macht mit seiner Verfassungsbeschwerde insbesondere geltend, in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt zu sein. Die angegriffene Auswahlentscheidung diene nicht der Bestenauslese, sondern ziele auf die Besserstellung eines unsachgemäß bevorzugten Konkurrenten. Dem liege ein mit Art. 33 Abs. 2 und Art. 19 Abs. 4 GG nicht in Einklang zu bringendes Beurteilungssystem in der rheinland-pfälzischen Verwaltungsgerichtsbarkeit zugrunde.

3

Das Oberverwaltungsgericht habe zudem verkannt, dass die Beurteilung des ausgewählten Bewerbers aus verschiedenen Gründen keine taugliche Auswahlgrundlage darstelle. Auch die Auswahlentscheidung selbst sei in verfassungsrechtlich fehlerhafter Weise, namentlich in Verkennung der Statusunterschiede der Bewerber getroffen worden.

4

2. Die Kammer hat den gemäß § 94 Abs. 2 und 3 BVerfGG Äußerungsberechtigten Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben und die Akten des Ausgangsverfahrens beigezogen.

II.

5

1. Die Voraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG für die Annahme der Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung liegen nicht vor.

6

a) Die Verfassungsbeschwerde spricht zwar mit ihren grundsätzlichen Rügen hinsichtlich der Gleichmäßigkeit und Vergleichbarkeit der Beurteilungsmaßstäbe in der Verwaltungsgerichtsbarkeit des Landes Rheinland-Pfalz Fragen an, denen in ihrer verfassungsrechtlichen Einkleidung über den Einzelfall hinausweisende Bedeutung zukommen kann. Diese lassen sich jedoch, soweit sie verallgemeinerungsfähig sind, anhand der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts beantworten.

7

aa) Der Beschwerdeführer wirft seinem Dienstherrn vor, Stellenbesetzungen von Beförderungsämtern unter Missachtung von Art. 33 Abs. 2 GG gezielt durch Absprachen und Gebrauch eines intransparenten Beurteilungssystems zu steuern und so den Bewerbungsverfahrensanspruch etwaiger Konkurrenten in eklatanter Weise zu verletzen. So sei es entgegen den einschlägigen Beurteilungsrichtlinien ständige Praxis, dass die Präsidentinnen und Präsidenten der rheinland-pfälzischen Verwaltungsgerichte als unmittelbare Dienstvorgesetzte der in den Verwaltungsgerichten tätigen Richter der Besoldungsstufen R 1 und R 2 niemals die bestmögliche Gesamtbeurteilungsnote "hervorragend (1)" vergäben. Die Vergabe dieser Bestnote sei allein dem Präsidenten des Oberverwaltungsgerichts vorbehalten. Da diesem zudem anlässlich einer Beförderungsbewerbung für die Stelle eines Vorsitzenden Richters am Oberverwaltungsgericht (R 3) als unmittelbarem Dienstvorgesetzten der am Oberverwaltungsgericht tätigen beisitzenden Richter die Fertigung ihrer dienstlichen Beurteilungen obliege, komme es zu einer strukturellen Benachteiligung, wenn sich zugleich ein Bewerber aus der Eingangsinstanz bewerbe. Der Präsident des Oberverwaltungsgerichts könne seine eigenen Beurteilungen als unmittelbarer Dienstvorgesetzter so lange zurückhalten, bis die Erstbeurteilungen der Bewerber aus den Verwaltungsgerichten eingingen und sodann seine eigenen Beurteilungen im Hinblick auf die ihm als höherem Dienstvorgesetzten zur Kenntnis gelangenden Beurteilungen anpassen.

8

bb) In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist geklärt, dass Art. 33 Abs. 2 GG die auswählende Behörde verpflichtet, über Bewerbungen aufgrund eines nach sachlich gleichen Maßstäben angelegten Vergleichs der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung der jeweiligen Bewerber zu entscheiden. Die auswählende Behörde hat den für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Leistungsvergleich der Bewerber regelmäßig anhand aussagekräftiger, also hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen (vgl. BVerfGE 110, 304 <332>; 141, 56 <79 f. Rn. 58 f.>; BVerfGK 10, 474 <477 f.>; 12, 106 <107 f.>).

9

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bezieht sich die Beurteilung der Eignung eines Bewerbers für das von ihm angestrebte öffentliche Amt durch den Dienstherrn auf die künftige Amtstätigkeit des Betroffenen und enthält zugleich eine Prognose, die eine konkrete und einzelfallbezogene Würdigung der gesamten Persönlichkeit des Bewerbers verlangt. Sie umfasst auch eine vorausschauende Aussage darüber, ob der Betreffende die ihm in dem angestrebten Amt obliegenden beamtenrechtlichen Pflichten erfüllen wird. Mit diesem prognostischen Urteil und den Begriffen "Eignung, Befähigung und fachliche Leistung" eröffnet Art. 33 Abs. 2 GG bei Entscheidungen über Beförderungen einen Beurteilungsspielraum des Dienstherrn, der schon von Verfassungs wegen einer nur begrenzten gerichtlichen Kontrolle unterliegt (BVerfGE 39, 334<354>; 108, 282 <296>; BVerfGK 20, 77 <81>). Die Nachprüfung durch die Fachgerichte beschränkt sich im Wesentlichen darauf, ob der Dienstherr von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, den beamten- und verfassungsrechtlichen Rahmen verkannt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat (zu alledem BVerfGE 141, 56 <78 Rn. 56>).

10

An die obigen Maßstäbe knüpft die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung, insbesondere des Bundesverwaltungsgerichts, an. Eine dienstliche Beurteilung solle den Vergleich mehrerer Bewerber miteinander ermöglichen und zu einer objektiven und gerechten Bewertung des einzelnen Beamten oder Richters führen. Daraus folge, dass die Beurteilungsmaßstäbe gleich sein und gleich angewendet werden müssten. Die Einheitlichkeit des Beurteilungsmaßstabes sei unabdingbare Voraussetzung dafür, dass die Beurteilung ihren Zweck erfülle, einen Vergleich der Bewerber untereinander anhand vorgegebener Sach- und Differenzierungsmerkmale zu ermöglichen. Ihre wesentliche Aussagekraft erhalte eine dienstliche Beurteilung erst aufgrund ihrer Relation zu den Bewertungen in anderen dienstlichen Beurteilungen (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2001 - 2 C 41.00 -, Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 22). Die Vergleichbarkeit dienstlicher Beurteilungen sei durch einen einheitlichen Beurteilungsmaßstab und durch einen annähernd gemeinsamen Stichtag und - wenn möglich - gleichen Beurteilungszeitraum zu erreichen (vgl. BVerwG, a.a.O.). Bezogen auf den Beurteilungsmaßstab liege es im Organisationsermessen des Dienstherrn, wie er dessen Einheitlichkeit sicher stelle; Vorgaben in etwaigen Beurteilungsrichtlinien seien eine denkbare Möglichkeit (vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. April 2013 - 2 B 134.11 -, juris, Rn. 17).

11

Diese Maßstabsbildungen zu Art. 33 Abs. 2 GG werfen keine ungeklärten Grundsatzfragen auf (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 9. August 2016 - 2 BvR 1287/16 -, juris, Rn. 92). Der Dienstherr ist danach gehalten, in seinem Organisationsbereich sowohl für die Bildung gleicher Beurteilungsmaßstäbe als auch für deren gleichmäßige Anwendung Sorge zu tragen.

12

Die - nach Ziff. 4.1 der einschlägigen Verwaltungsvorschrift des Ministeriums der Justiz vom 4. Juni 2007 zur Dienstlichen Beurteilung (Beurteilungs-VV) auch hier vorgesehene - Befugnis des Präsidenten des Oberverwaltungsgerichts, als höherer Dienstvorgesetzter die durch den unmittelbaren Dienstvorgesetzten abgegebene dienstliche Beurteilung zu ergänzen, zu ändern oder aufzuheben, ist geeignet, die Einheitlichkeit der Beurteilungsmaßstäbe zu wahren (vgl. schon BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 -, Buchholz 237.9 § 20 SaarLBG Nr. 1). Dies setzt eine grundsätzliche Verständigung über die Maßstäbe dienstlicher Beurteilungen voraus. Auch anlassbezogene Rücksprachen zwischen den Beurteilern sind geeignet, im jeweiligen Einzelfall die Gleichmäßigkeit der Beurteilungsmaßstäbe sicher zu stellen.

13

Die Einhaltung dieser Anforderungen des beamten- und verfassungsrechtlichen Rahmens unterliegt der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle und ist keine verallgemeinerungsfähige verfassungsrechtliche Frage.

14

b) Die Annahme der Verfassungsbeschwerde ist auch nicht zur Durchsetzung der vom Beschwerdeführer als verletzt gerügten Verfassungsrechte angezeigt (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Die Verfassungsbeschwerde hat keine hinreichende Aussicht auf Erfolg, sie ist jedenfalls unbegründet.

15

aa) Soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 33 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG durch die oben näher dargelegten zeitlichen Abläufe der Beurteilung geltend macht, greift er letztlich die Feststellung und Würdigung des Sachverhalts durch die dafür zuständigen Fachgerichte an.

16

Das Oberverwaltungsgericht ist unter Berücksichtigung des Vorbringens des Beschwerdeführers zu dem Ergebnis gekommen, dass für den Vorwurf eines nachträglichen "Anpassens" der Beurteilung des ausgewählten Bewerbers an die vorab vorgelegte Beurteilung des Beschwerdeführers keinerlei Anhaltspunkte bestünden. Diese Würdigung kann im Rahmen der Verfassungsbeschwerde nicht schlechthin auf ihre Richtigkeit, sondern nur daraufhin überprüft werden, ob sie spezifisches Verfassungsrecht - insbesondere den allgemeinen Gleichheitssatz in seiner Ausprägung als Verbot objektiver Willkür (Art. 3 Abs. 1 GG) - verletzt (vgl. BVerfGE 6, 7 <10>; stRspr). Ein Richterspruch verstößt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts dann gegen das Willkürverbot, wenn er unter keinem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar ist und sich daher der Schluss aufdrängt, dass er auf sachfremden Erwägungen beruht (BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 9. August 2016 - 2 BvR 1287/16 -, juris, Rn. 62).

17

Hierfür ist jedoch nichts ersichtlich. Der Beschwerdeführer drängt mit seiner Rüge auf die Einführung eines Systems der "Blindbeurteilung", in welchem der Präsident des Oberverwaltungsgerichts seine eigenen (unmittelbaren) Beurteilungen in Unkenntnis etwaiger anderer Beurteilungen etwa durch die Präsidentinnen und Präsidenten der Verwaltungsgerichte zu fertigen habe. Dass ein solches Modell indes schon dann an seine Grenzen stößt, wenn die Beurteilungspraxis - wie hier in Ziff. 1 und 2.1.1 der Beurteilungs-VV - ein gemischtes Beurteilungssystem aus Regel- und Anlassbeurteilungen vorsieht, liegt auf der Hand. Denn dann dürften dem Dienstvorgesetzten die Regelbeurteilungen bereits bekannt sein; eine "Blindbeurteilung" wäre schon deshalb nicht möglich.

18

Ungeachtet dessen ist auch die konkrete Würdigung des Oberverwaltungsgerichts nachvollziehbar, wonach zum fraglichen Zeitpunkt aufgrund weiterer Stellenbesetzungsverfahren eine andere zeitliche Gestaltung der dienstlichen Beurteilungen nicht möglich gewesen sei.

19

bb) Ferner bleiben auch die auf eine Verletzung von Art. 33 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG gestützten Rügen zur fehlerhaften Auswahlentscheidung zulasten des Beschwerdeführers ohne Erfolg. Insbesondere hat das Oberverwaltungsgericht weder die Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG außer Acht gelassen noch ihren Inhalt verkannt.

20

Im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist das Oberverwaltungsgericht davon ausgegangen, dass maßgeblich für den Vergleich der Bewerber im Rahmen einer Auswahlentscheidung in erster Linie das abschließende Gesamturteil der in ihrer Gesamtheit zugrunde zu legenden Beurteilungen ist, welches anhand einer Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte gebildet wurde (vgl. BVerfGK 20, 77 <81> m.w.N.). Das Oberverwaltungsgericht ist sodann zur Überzeugung gekommen, dass der ausgewählte Bewerber bei einer wertenden Betrachtung von Beurteilungsvorsprung auf der einen Seite und Statusvorteil auf der anderen Seite nach dem Leistungsgesamturteil für das Beförderungsamt besser geeignet sei, obwohl der Beschwerdeführer in der Besoldungsstufe R 2 mit Zulage ein höheres Statusamt innehabe als der ausgewählte Bewerber in der Besoldungsstufe R 2.

21

Diese Vorgehensweise entspricht der verfassungsrechtlichen Maßgabe, wonach etwaige Unterschiede im Maßstab der Beurteilung der Bewerber zu berücksichtigen sind. Solche Unterschiede kommen etwa dann in Betracht, wenn sich bei konkurrierenden Bewerbern die dienstlichen Beurteilungen auf unterschiedliche Statusämter beziehen. Hier wird in der Rechtsprechung der Fachgerichte vielfach angenommen, dass bei formal gleicher Bewertung die Beurteilung des Beamten im höheren Statusamt regelmäßig besser ist als diejenige des in einem niedrigeren Statusamt befindlichen Konkurrenten (BVerfGE 141, 56 <79 f. Rn. 59>). Diese Einschätzung gilt indes nicht ausnahmslos. Der Grundsatz vom höheren Statusamt kann nicht schematisch auf jeden Fall einer Beförderungskonkurrenz zwischen zwei Beamten oder Richtern unterschiedlicher Statusämter angewendet werden. Vielmehr hängt das zusätzlich zu berücksichtigende Gewicht der in einem höheren Statusamt erteilten Beurteilung von den Umständen des Einzelfalls ab (BVerfGK 10, 474 <478>).

22

Gegen die diesbezüglich angestellte konkrete Einzelfallwürdigung des Oberverwaltungsgerichts ist aus verfassungsrechtlicher Sicht nichts zu erinnern.

23

cc) Ohne Erfolg bleibt schließlich die Rüge, dass das Oberverwaltungsgericht hinsichtlich der Ausschöpfung der für das Beförderungsamt wesentlichen Einzelaussagen der dienstlichen Beurteilungen den Gehalt von Art. 33 Abs. 2 GG verkannt habe, insbesondere indem es einzelne Aspekte der sozialen Kompetenz der Bewerber fehlerhaft gewichtet habe.

24

Insoweit geht die Verfassungsbeschwerde mangels Entscheidungserheblichkeit ins Leere. Denn das Oberverwaltungsgericht ist - wie ausgeführt - zu dem Ergebnis gelangt, dass dem ausgewählten Bewerber gegenüber dem Beschwerdeführer ein Leistungsvorsprung schon im abschließenden Gesamturteil zu attestieren sei. Die weiteren Erwägungen zur Einzelausschärfung der beiden dienstlichen Beurteilungen hat es nur hilfsweise angestellt. Da die auf den Vergleich der Gesamturteile gestützte Auswahlentscheidung nach dem oben Gesagten einer verfassungsrechtlichen Überprüfung standhält, kommt es auf eine vermeintlich fehlerhafte Ausschöpfung der Einzelaussagen nicht mehr an.

25

Unabhängig davon entspricht es der von Verfassungs wegen nicht zu beanstandenden Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dass die Entscheidung des Dienstherrn, welche Bedeutung er einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkten sowohl für das abschließende Gesamturteil als auch für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimesse, nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung unterliegt. Dabei kann er der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung, wie sie sich aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren Beurteilungen ergebe, Vorrang einräumen (vgl. BVerwGE 140, 83 <86 f. Rn. 16>).

26

An diese Grundsätze hat das Oberverwaltungsgericht angeknüpft und unter dem Gesichtspunkt der Sozial- und Leitungskompetenz einen Vorsprung des ausgewählten Bewerbers gegenüber dem Beschwerdeführer angenommen. Die hohe Leitungskompetenz des Beschwerdeführers, die dieser in seiner langjährigen Stellung als Kammervorsitzender unter Beweis gestellt habe, hat es dabei genauso wenig übersehen wie schon der Dienstherr selbst. Das Oberverwaltungsgericht hat die insoweit fehlenden bisherigen Erfahrungen des ausgewählten Bewerbers als Vorsitzender eines Spruchkörpers in den Blick genommen und die diesbezüglich getroffene Bewertung durch den Dienstherrn bestätigt. Soweit an dieser Einschätzung als Ergebnis eines wertenden Vergleichs Zweifel angebracht erscheinen, bedarf dies keiner Vertiefung. Denn das Oberverwaltungsgericht hat - die Entscheidung selbstständig tragend - die Auffassung des Dienstherrn bestätigt, dass dieser die Auswahlentscheidung zulasten des Beschwerdeführers auf die aus seiner Sicht aussagekräftigere Berufserfahrung und Verwendungsbreite des ausgewählten Konkurrenten stützen dürfe. Dies stellt keine Verletzung von Art. 33 Abs. 2 GG dar.

27

2. Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 5.000 € festgesetzt.

I.

Mit Stellenausschreibung im FMBl. Nr. 1/2016 wurde beim Finanzgericht München die Stelle des Präsidenten/der Präsidentin (BesGr. R 6) ausgeschrieben. Die Stelle komme für Bewerberinnen und Bewerber in Betracht, die das Amt mindestens drei Jahre wahrnehmen könnten und sich durch profunde Steuerrechtskenntnisse auszeichneten. Bewerberinnen und Bewerber sollten sich grundsätzlich

– in einem anderen als dem nunmehr für ihre Verwendung vorgesehenen Geschäfts- oder Aufgabenbereich der bayerischen Staatsverwaltung oder in der Staatskanzlei oder

– bei anderen Dienstherren oder

– bei supranationalen Organisationen oder

– als Mitarbeiter in parlamentarischen Gremien, z.B. Fraktionen, Landtag, Bundestag, Europaparlament oder

– anderen Verfassungsorganen oder

– in der Privatwirtschaft bzw. bei Unternehmen mit Staatsbeteiligung oder

– bei wissenschaftlichen oder ähnlichen Einrichtungen, z.B. beim Max-Planck Institut

bewährt haben.

Hierauf bewarben sich u.a. der Antragsteller und der Beigeladene.

Der 1956 geborene Antragsteller steht als Vizepräsident des Finanzgerichts München (BesGr. R 3 mit Amtszulage) im Dienst des Antragsgegners. In seiner dienstlichen Beurteilung anlässlich der Bewerbung um die Stelle des Präsidenten des Finanzgerichts München für den Beurteilungszeitraum 1. Januar 2012 bis 31. Dezember 2015 erhielt er ein Gesamturteil von 16 Punkten.

Der 1964 geborene Beigeladene steht als Vizepräsident des Bayerischen Landesamts für Steuern (BesGr. B 4) ebenfalls im Dienst des Antragsgegners. In seiner dienstlichen Beurteilung, aus demselben Anlass gefertigt wie die des Antragstellers, erhielt er für den Beurteilungszeitraum 30. Januar 2013 bis 20. Januar 2016 ebenfalls ein Gesamturteil von 16 Punkten.

Mit Schreiben vom 16. Juni 2016 teilte das Bayerische Staatsministerium der Finanzen, für Landesentwicklung und Heimat (Staatsministerium) dem Präsidialrat der Finanzgerichtsbarkeit mit, dass eine Übertragung der Stelle an den Beigeladenen beabsichtigt sei, und bat um Stellungnahme. Der Präsidialrat stimmte dem Besetzungsvorschlag nicht zu und wandte sich gegen die Besetzung eines Präsidentenpostens in der Finanzgerichtsbarkeit durch einen Beamten ohne jegliche richterliche Erfahrung aus der Spitze der Steuerverwaltung. Eine Aussprache mit dem Staatsminister wurde jedoch nicht verlangt.

Der Ministerrat beschloss am 19. September 2016, einem Besetzungsvorschlag des Staatsministeriums (Bl. 52 ff. des Besetzungsvorgangs) folgend, den Beigeladenen mit sofortiger Wirkung unter Berufung in das Richterverhältnis auf Lebenszeit zum Präsidenten des Finanzgerichts München (BesGr. R 6) zu ernennen.

Die ablehnende Entscheidung wurde dem Antragsteller unter dem 19. September 2016 mitgeteilt. Hiergegen legte der Antragsteller mit Schreiben vom 4. Oktober 2016 Widerspruch ein. Über diesen ist - soweit ersichtlich - bislang nicht entschieden.

Mit Schreiben vom 4. Oktober 2016 suchte der Antragsteller beim Verwaltungsgericht um einstweiligen Rechtsschutz nach.

Das Verwaltungsgericht untersagte mit Beschluss vom 7. Februar 2017 dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung, den Beigeladenen zum Präsidenten des Finanzgerichts München zu ernennen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Auswahlentscheidung sei fehlerhaft. Der Antragsgegner habe im Kern seiner Auswahlentscheidung den Beigeladenen als leistungsstärker als den Antragsteller eingestuft. Er habe diese Einstufung vorgenommen, weil er davon ausgegangen sei, dass das der Bewertung des Beigeladenen zugrunde liegende Statusamt B 4 ohne weiteres als höherwertiger einzustufen sei, als das vom Antragsteller (R 3 mit Amtszulage). Der so vorgenommene Leistungsvergleich trage die getroffene Auswahlentscheidung jedoch nicht hinreichend, da nicht berücksichtigt worden sei, dass der Antragsteller aufgrund der laufbahnrechtlichen Struktur in seinem Tätigkeitsbereich kein höherwertiges Statusamt erreichen könne. Auch sei zu berücksichtigen, dass der Antragsteller seine Leistungen in dem Amt erbracht habe, das nach dem Aufbau der Finanzgerichtsbarkeit dem zu vergebenden Amt eines Präsidenten des Finanzgerichts am nächsten stehe. Dieser Umstand sei seitens des Antragsgegners nicht einbezogen worden. Weiterhin sei zu bedenken, dass der Antragsteller aufgrund der Amtszulage betragsmäßig nur noch geringfügig hinter der Besoldungsgruppe B 4 des Beigeladenen zurückbleibe. Bei einem Vergleich der Strukturen falle darüber hinaus auf, dass sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene mit dem Amt des Vizepräsidenten die jeweils nächste Position nach dem Präsidenten des Finanzgerichts bzw. des Landesamts für Steuern innehätten. Auch in dieser Hinsicht drängten sich Zweifel auf, ob hier ohne weiteres von einem höherwertigen Amt des Beigeladenen ausgegangen werden könne oder ob nicht vielmehr ein Gleichstand angenommen werden müsse.

Selbst einen Gleichstand zwischen Antragsteller und Beigeladenen unterstellt, könnten die Erwägungen im Auswahlvermerk das Auswahlergebnis nicht tragen. Der Antragsgegner habe keinen detaillierten Leistungsvergleich zwischen Antragsteller und Beigeladenen vorgenommen. Sowohl die Beurteilung für den Beigeladenen wie für den Antragsteller sprächen den Konkurrenten das höchste Leistungsniveau zu. Es werde im Auswahlvermerk nicht angesprochen, welche Auswirkungen sich bei einer Binnendifferenzierung aufgrund der Fließtextbeurteilung des Antragstellers ergäben, da die Beurteilung des Beigeladenen im Gegensatz hierzu mit Punktwerten angegebene Einzelmerkmale ausweise. Der Auswahlvermerk stelle für den Beigeladenen auf bestimmte Einzelmerkmale ab, „Entscheidungsfreude“, „Fachkenntnisse“ sowie „schriftliche und mündliche Ausdrucksfähigkeit“. Es erschließe sich nicht, aus welchem Grund gerade diese Einzelmerkmale als bedeutsam ausgewählt worden seien. Zudem bedürfe es im Rahmen der Binnendifferenzierung bei der vorliegenden außergewöhnlichen Situation der Konkurrenz zweier Spitzenkräfte einer intensiven Begründung, aus welchen Umständen ein Leistungsvorsprung für einen Verwaltungsbeamten, der über keinerlei richterliche Erfahrung verfüge, gegenüber einem Richter mit umfangreicher Vorerfahrung im Bereich der Rechtsprechung zuerkannt werden könne. Der Antragsteller habe sich bereits auf einem vergleichbaren Dienstposten bewährt, der Beigeladene hingegen nicht. Insoweit habe der Antragsgegner seine Auswahlerwägungen nicht hinreichend an dem sich aus dem Gesetz ergebenden Anforderungsprofil für das Amt des Präsidenten des Finanzgerichts ausgerichtet. Nach § 4 der Finanzgerichtsordnung i.V.m. § 21 f des Gerichtsverfassungsgesetzes obliege dem Präsidenten des Finanzgerichts mit den Vorsitzenden Richtern der Vorsitz in den Spruchkörpern und darüber hinaus die Wahrnehmung von Aufgaben der Gerichtsführung, -verwaltung und -repräsentation. Im Rahmen der Bewertung der Eignung beider Bewerber für den Vorsitz in einem Spruchkörper sei auf Seiten des Antragstellers zu berücksichtigen, dass dieser hier langjährige Erfahrungen gesammelt habe und die insoweit gezeigten Leistungen in seiner dienstlichen Beurteilung bestmöglich bewertet worden seien. Auf Seiten des Beigeladenen sei zu berücksichtigen, dass dieser keinerlei richterliche Erfahrung vorzuweisen habe.

Es sei nicht auszuschließen, dass der Antragsteller in einem fehlerfrei durchgeführten Auswahlverfahren erfolgreich gewesen wäre. Der Antragsgegner habe bei seiner Entscheidung wesentliche Gesichtspunkte unberücksichtigt gelassen. In dieser Situation sei es dem Gericht nicht möglich, zu prognostizieren, mit welchem Ergebnis ein fehlerfrei durchgeführtes Auswahlverfahren ausgehen werde.

Hiergegen richtet sich die am 21. Februar 2017 eingelegte und am 8. März 2017 begründete Beschwerde des Antragsgegners, der beantragt,

den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 7. Februar 2017 aufzuheben und den Antrag abzulehnen.

Entgegen der Rechtsauffassung des erstinstanzlichen Gerichts stehe dem Antragsteller der geltend gemachte Anordnungsanspruch nicht zu. Der Grundsatz der Bestenauslese sei nicht verletzt, da sich der Beigeladene bei gleichem Gesamtprädikat infolge seines höheren Statusamts als der geeignetere Bewerber erwiesen habe. Die Funktion des „Vizepräsidenten beim Landesamt für Steuern“ mit der Zuordnung zur Besoldungsgruppe B 4 sei gegenüber der Funktion des „Vizepräsidenten des Finanzgerichts München“ mit der Besoldungsgruppe R 3 mit Amtszulage höherrangig. Bei gleichem Gesamtprädikat ergebe sich daraus ein Leistungsvorsprung des Beigeladenen. Auch die Überlegungen des Erstgerichts zur richterlichen Vorerfahrung könnten die Entscheidung nicht tragen. Wenn das Gericht auf die Bewährung des Antragstellers auf einem „vergleichbaren Dienstposten“ abstelle, übergehe es die vom Dienstherrn gemäß der Ausschreibung für die Stellenbesetzung definierte Gleichwertigkeit von Bewerbungen „aus dem Verwaltungsbereich“ und „aus der Richterschaft“. Es greife damit in unzulässiger Weise in das Beurteilungs- und Organisationsermessen des Dienstherrn bei der Ausgestaltung von Anforderungsprofilen bei Stellenbesetzungsverfahren ein. Sei von einem zulässigen Anforderungsprofil auszugehen, so könne dem Beigeladenen die fehlende richterliche Vorerfahrung im Rahmen des Leistungsvergleichs nicht negativ angelastet werden.

Die Dokumentation der Auswahlentscheidung in der Vorlage des Staatsministeriums vom 9. August 2016 sei rechtlich einwandfrei erfolgt und verletzte den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nicht. Die wesentlichen Auswahlerwägungen seien niedergelegt worden. Die Staatsregierung habe sich die dargelegten Auswahlerwägungen zu Eigen gemacht und sie ihrer Auswahlentscheidung zugrunde gelegt.

Der Antragsteller verteidigt mit Schriftsatz vom 27. März 2017 den angefochtenen Beschluss und beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Hierauf erwiderte der Antragsgegner unter dem 3. April 2017.

Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts München vom 7. Februar 2017, die der Senat anhand der fristgerecht dargelegten Gründe überprüft (§ 146 Abs. 4 Sätze 6 und 1 VwGO), hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung im Ergebnis zu Recht stattgegeben. Die mit der Beschwerde vorgebrachten Einwände führen zu keiner anderen Beurteilung.

Der Antragsteller hat sowohl einen Anordnungsgrund (1.) als auch einen Anordnungsanspruch (2.) glaubhaft gemacht und kann daher eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen (3.). Bei der erneuten Auswahlentscheidung wird der Antragsgegner § 10 Abs. 1 des Deutschen Richtergesetzes (DRiG) zu beachten haben, der ein gesetzliches Anforderungsprofil formuliert (4.).

1. Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, weil es ihm um die Verhinderung einer nach dem Grundsatz der Ämterstabilität irreversiblen Ernennung geht. Eine vorläufige Vergabe des Funktionsamts an den ausgewählten Bewerber (vgl. BVerwG, B.v. 10.5.2016 - 2 VR 2/15 - juris; kritisch hierzu u.a. Hermann, NVwZ 2017, 105; Lorse, ZBR 2017, 11) kommt hier nicht in Betracht. Die Vergabe des Amts des Präsidenten des Finanzgerichts München erfordert zwingend die (endgültige) Ernennung eines Bewerbers.

2. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, weil die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung, die streitgegenständliche Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen, den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nach Art. 33 Abs. 2 GG verletzt.

2.1 Die im Rahmen der Stellenbesetzung vorzunehmende Auswahlentscheidung ist nach dem Verfassungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 94 Abs. 2 BV (vgl. § 9 BeamtStG, Art. 16 Abs. 1 LlbG) allein nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen. Kommen mehrere Bewerber für einen Beförderungsdienstposten in Betracht, muss der am besten Geeignete ausfindig gemacht werden. Diese Regeln der Bestenauslese dienen vornehmlich dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung von Stellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Bewerbers an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Der Bewerber hat daher Anspruch auf eine rechtsfehlerfreie Anwendung (vgl. BVerwG, B.v. 20.6.2013 - 2 VR 1/13 - juris Rn. 20).

Ist unter mehreren Bewerbern eine Auswahl für die Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens zu treffen, so sind die Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in erster Linie auf aktuelle dienstliche Beurteilungen zu stützen (vgl. BVerwG, B.v. 20.6.2013 - 2 VR 1/13 - juris Rn. 21). Maßgeblich hierfür ist primär das abschließende Gesamturteil der Beurteilung, das durch Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (vgl. BVerwG, B.v. 22.11.2012 - 2 VR 5/12 - juris Rn. 25). Bei gleichem Gesamturteil hat der Dienstherr die Beurteilungen inhaltlich auszuwerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der Gesamtwürdigung zur Kenntnis zu nehmen (vgl. BVerwG, B.v. 22.11.2012 - 2 VR 5/12 - juris Rn. 26).

Hierbei ist darauf zu achten, dass die dem Vergleich der Konkurrenten zugrunde gelegten Beurteilungen untereinander vergleichbar sind. Dies ist in der Regel der Fall, wenn die Beurteilungen im gleichen Statusamt erzielt worden sind (vgl. BayVGH, B.v. 28.5.2010 - 3 CE 10.748 - juris Rn. 61). Da nämlich mit einem höheren Amt regelmäßig auch gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden sind (vgl. BVerfG, B.v. 7.7.1982 - 2 BvL 14/78 - BVerfGE 61, 43 - juris Rn. 41), ist die Annahme, dass bei formal gleicher Bewertung die Beurteilung des Beamten in einem höheren Statusamt grundsätzlich besser ist als diejenige des in einem niedrigeren Statusamt befindlichen Konkurrenten, grundsätzlich mit den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar (vgl. BVerfG, B.v. 20.3.2007 - 2 BvR 2470/06 - juris Rn. 15 f.; B.v. 11.5.2011 - 2 BvR 764/11 - juris Rn. 11).

Doch kann dieser Grundsatz nicht auf jeden Fall einer Beförderungskonkurrenz schematisch angewendet werden (vgl. BVerfG, B.v. 20.3.2007 - 2 BvR 2470/06 - juris Rn. 17). Bei Beurteilungen in verschiedenen Statusämtern ist anhand der gesamten Umstände zu prüfen, ob sie als gleichwertig mit dem Ergebnis einer „Pattsituation“ angesehen werden können. Dabei können z.B. der Abstand der Gesamtprädikate und ihr Verhältnis zu der anhand einer Punkteskala vergebbaren Höchstpunktezahl, aber auch die Gewichtung und Wertung der Ergebnisse in einzelnen Beurteilungsmerkmalen („Binnendifferenzierung“) anhand eines spezifischen Anforderungsprofils der zu besetzenden Stelle von Bedeutung sein (vgl. BayVGH, B.v. 11.12.2009 - 3 CE 09.2350 - juris Rn. 38).

Sind danach Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann der Dienstherr weiter auf einzelne Gesichtspunkte abstellen. So kann er der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung, wie sie sich aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren dienstlichen Beurteilungen ergibt, Vorrang einräumen. Die Entscheidung, welche Bedeutung er einzelnen Gesichtspunkten für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimisst, unterliegt dabei nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung (vgl. BVerwG, B.v. 22.11.2012 - 2 VR 5/12 - juris Rn. 25).

2.2 Die Auswahlentscheidung ist fehlerhaft und verletzt den Antragsteller in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch, weil die im Besetzungsvorschlag des Staatsministeriums niedergelegten Erwägungen die Auswahl des Beigeladenen nicht rechtfertigen. Der Antragsgegner ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass der Beigeladene das höhere Statusamt inne hat (2.2.1), der weitere Schluss des Antragsgegners jedoch, dass dieser deshalb bei formal gleicher Bewertung (16 Punkte) besser sei, berücksichtigt die Besonderheiten des vorliegenden Einzelfalles nicht ausreichend, sodass die Auswahlentscheidung aus diesem Grund fehlerhaft ist (2.2.2).

Das Staatsministerium hat seine Entscheidung damit begründet, dass der Beigeladene im Hinblick auf die Anforderungen an einen Finanzgerichtspräsidenten aufgrund seiner hohen fachlichen und persönlichen Qualifikation und des höheren Amtes bei gleichem Gesamturteil in der Beurteilung gegenüber dem Antragsteller einen Eignungsvorsprung besitzt. Beim Beigeladenen werde bei gleicher Beurteilung von der höchsten Leistungsfähigkeit ausgegangen. Die in den bedeutsamen Einzelkriterien Entscheidungsfreude, Fachkenntnisse, schriftliche und mündliche Ausdrucksfähigkeit vergebenen Einzelmerkmale unterstützten die Entscheidung, den Beigeladenen zum Präsidenten des Finanzgerichts München zu ernennen. Dies werde auch durch den Lebenslauf des Beigeladenen bestätigt, der bei seinen Tätigkeiten sowohl umfangreiche Verwaltungserfahrung habe sammeln können, als auch umfassende Kenntnisse im Bereich der Gesetzgebung und Rechtsprechung gewonnen habe. Zudem habe sein ausgleichendes Wirken maßgeblich zu vielen einvernehmlichen Lösungen beigetragen. Außerdem sei er in der Lage, die Kontinuität in der Amtsführung über einen längeren Zeitraum zu gewährleisten.

2.2.1 Der Antragsgegner ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Beigeladene im Vergleich mit dem Antragsteller das höherwertige Statusamt bekleidet. Die Wertigkeit eines Amts richtet sich zwar primär nach der Bedeutung und Schwierigkeit der mit ihm verbundenen Aufgaben; die Einordnung im Einzelfall mag damit gelegentlich Schwierigkeiten bereiten. Die Anforderungen des Amtes werden jedoch durch dessen besoldungsrechtliche Einordnung nachgezeichnet, sodass die Höhe der Besoldung als Maßstab für die Wertigkeit des Amtes herangezogen werden kann. Denn es gehört zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums, dass die Bezüge entsprechend der unterschiedlichen Wertigkeit der Ämter abgestuft sind. Mit der Anknüpfung der Besoldung an innerdienstliche, unmittelbar amtsbezogene Kriterien soll sichergestellt werden, dass die Bezüge auch die unterschiedliche Wertigkeit der Ämter abbilden. Die Korrelation zwischen Wertigkeit des Amtes und Bezügehöhe besteht dabei über Laufbahnen und Besoldungsgruppen hinweg im Verhältnis zwischen allen Beamten und Richtern. Die einem Amt innewohnende Wertigkeit kommt mithin in der Besoldungshöhe zum Ausdruck [vgl. BVerfG, U.v. 27.9.2005 (private Altersvorsorge für Beamte) - 2 BvR 1387/02 - juris Rn. 128; U.v. 6.3.2007 (Ballungsraumzulage für Beamte) - 2 BvR 556/04 - juris Rn. 77; U.v. 14.2.2012 (W-Besoldung) - 2 BvL 4/10 - juris Rn. 146].

Stellt damit die Besoldungshöhe einen zuverlässigen Indikator für die Wertigkeit eines Statusamts dar, können keine Zweifel daran bestehen, dass das dem Beigeladenen übertragene Amt der Besoldungsgruppe B 4 gegenüber dem Amt des Antragstellers der Besoldungsgruppe R 3 mit Amtszulage höherwertiger ist.

Der bayerische Gesetzgeber hat sich bewusst für eine Gleichsetzung der Beträge des Grundgehalts von B 3/R 3 ab bis einschließlich B 9/R 9 entschieden. Der Antragsteller hat ein Amt der Besoldungsgruppe R 3 mit Zulage inne. Bei Ämtern mit und ohne Amtszulage i.S.d. Art. 34 Abs. 1 BayBesG handelt es sich statusrechtlich um verschiedene Ämter (vgl. BVerwG, B.v. 16.4.2007 - 2 B 25/07 - juris Rn. 4). Amtszulagen bilden funktionell sog. Zwischenämter (vgl. BVerfG, B.v. 14.12.2000 - 2 BvR 1457/96 - juris Rn. 7), deren Inhalt sich von dem des nächstniedrigen Amtes abhebt, ohne die Wertigkeit des nächsthöheren Amtes zu erreichen (vgl. Art. 34 Abs. 1 Satz 1 BayBesG); entsprechendes gilt auch für sog. Zwischenbeförderungsämter (vgl. Art. 34 Abs. 1 Satz 2 BayBesG). Mit der Gewährung einer Amtszulage erhält der Beamte ein gegenüber seiner bisherigen Besoldung erhöhtes Grundgehalt (BVerwG a.a.O.). Die Gewährung der Amtszulage stellt daher die Verleihung eines Amtes mit anderem Grundgehalt i.S.d. § 8 Abs. 1 Nr. 3 BeamtStG dar (vgl. Summer in Weiß/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand Juli 2015, § 8 BeamtStG Rn. 10; BayVGH, B.v. 10.11.2015 - 3 CE 15.2044 - juris Rn. 35).

Da der Antragsteller somit trotz seiner Zulage die Wertigkeit des nächsthöheren Amts (B 4/R 4) nicht erreicht, bekleidet der Beigeladene das statusrechtlich höhere Amt.

Wenn das Verwaltungsgericht demgegenüber von der Gleichwertigkeit der beiden Ämter ausgeht, überzeugt dies nicht. Die Landesanwaltschaft verweist in diesem Kontext zutreffend darauf, dass der bayerisches Besoldungsgesetzgeber hinsichtlich des Statusamts des „Vizepräsidenten beim Landesamt für Steuern“ einerseits und das des „Vizepräsidenten des Finanzgerichts München“ andererseits eine explizite funktionsbezogene Statusamtszuordnung vorgenommen hat, da beide Dienstposten in der Anlage 1 des Bayerischen Besoldungsgesetzes ausdrücklich ausgebracht und zugeordnet sind (vgl. die ausdrücklich Zuordnung der Funktion des „Vizepräsidenten beim Landesamt für Steuern“ als letztgenannte Funktion bei der Auflistung zur Besoldungsgruppe B 4 und die ausdrückliche Zuordnung der Funktion des „Vizepräsidenten des Finanzgerichts“ als neuntgenannte Funktion bei der Auflistung zur Besoldungsgruppe R 3 i.V.m. der Fußnote 10). Dabei habe - so die Landesanwaltschaft vom Antragsteller nicht widersprochen - der bayerische Besoldungsgesetzgeber die Größe des Finanzgerichts München (56 Richterplanstellen, 29,8 sonstige Stellen für Verwaltung) sowie des Landesamts für Steuern (unmittelbar dem Bereich Leitung Steuer untergeordnet 430,30 Planstellen, mittelbar 76 Finanzämter und die Landesfinanzschule) ebenso berücksichtigt, wie die fachliche Aufgabenstellung.

Vor diesem Hintergrund kann die Erwägung des Verwaltungsgerichts, eine schematische Betrachtung verbiete sich, weil der Antragsteller aufgrund der laufbahnrechtlichen Struktur in seinem Tätigkeitsbereich kein höherwertiges Statusamt erreichen könne, nicht durchgreifen. Im vom Verwaltungsgericht in Bezug genommenen, vom Bundesverfassungsgericht (2 BvR 2470/06 - juris Rn. 19) entschiedenen Fall beruhte die statusrechtliche Besserstellung des Beigeladenen ausschließlich auf der im Bereich des Oberlandesgerichts höheren Zahl an Richterplanstellen. Der statusrechtlichen Besserstellung konnte im dortigen Fall daher Aussagekraft nur im Hinblick auf die Leistungen dieses Beigeladenen im Bereich der Verwaltungstätigkeit zukommen, nicht aber im Bereich der rechtsprechenden Tätigkeit, die das Besoldungsrecht - unabhängig, ob sie an einem Landesarbeitsgericht oder einem Oberlandesgericht ausgeübt wird - einheitlich der Besoldungsgruppe R 3 zuordnete. Diese Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts rechtfertigt es nicht, entgegen der nachvollziehbaren Einstufung des bayerischen Besoldungsgesetzgebers die Statusämter der Konkurrenten als gleichwertig zu betrachten, zumal das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung hinsichtlich der unterschiedlichen Tätigkeiten eines Gerichtspräsidenten (Verwaltung einerseits und Rechtsprechung andererseits) differenziert hat.

2.2.2 Ein Leistungsvorsprung des Beigeladenen lässt sich jedoch nicht allein mit dem Umstand begründen, dass er mit der Anlassbeurteilung in einem höheren Statusamt das gleiche Gesamturteil wie der Antragsteller erhalten hat. Zwar kommt der in einem höheren Statusamt erteilten Beurteilung grundsätzlich ein größeres Gewicht zu als der gleichlautenden Beurteilung eines Mitbewerbers in einem niedrigeren Amt. Dies findet in dem Umstand seine Rechtfertigung, dass der Inhaber eines höherwertigen statusrechtlichen Amts von vornherein höheren Erwartungen begegnet. Durch die Verleihung eines höheren Amtes wird dieser aus der Gruppe derjenigen herausgehoben, die zuvor mit ihm das gleiche, geringer eingestufte Amt, innehatten. Mit einem höheren Amt sind deshalb regelmäßig auch gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden. Dies gilt aber nicht ausnahmslos, insbesondere dann nicht, wenn das höhere Statusamt über den Leistungsstand in bestimmten Bereichen keine Aussage zulässt. Das zu berücksichtigende Gewicht der in einem höheren Statusamt erteilten Beurteilung hängt mithin von den Umständen des Einzelfalls ab (vgl. BVerfG, B.v. 20.3.2007 - 2 BvR 2470/06 - juris Rn. 15 m.w.N., Rn. 17; B.v. 11.5.2011 - 2 BvR 764/11 - juris Rn. 11; B.v 17.2.2017 - 2 BvR 1558/16 - juris Rn. 21).

Vorliegend besteht die Besonderheit, dass die von den Konkurrenten wahrgenommenen Ämter im statusrechtlichen Sinne nicht in einer Beförderungshierarchie zueinander stehen. Das zeigt sich nicht nur an deren Zuordnung zu verschiedenen Besoldungsordnungen. Vielmehr gehören die konkreten Ämter zu völlig verschiedenen Bereichen staatlicher Aufgabenwahrnehmung und weisen entsprechend deutlich voneinander abweichende Tätigkeitsschwerpunkte auf. Die von den Amtsinhabern auf ihren Stellen gezeigten Leistungen sind deshalb nicht ohne weiteres miteinander vergleichbar. Dann kann aber auch der Grundsatz des höheren Gewichts einer im höheren Statusamt erhaltenen dienstlichen Beurteilung nicht uneingeschränkt Geltung beanspruchen (SächsOVG, B.v. 6.5.2013 - 2 B 322/13 - juris Rn. 21: Konkurrenz zwischen BesGr. R 2 und B 2 um die Stelle eines Vorsitzenden Richters am FG; OVG NW, B.v. 21.11.2005 - 1 B 1202/05 - juris Rn. 10 f. m.w.N: Konkurrenz unterschiedlicher Besoldungsgruppen aus der Beamten- und Richterschaft um die Stelle eines Präsidenten eines Landgerichts; HessVGH, B.v. 14.7.2016 - 1 B 1419/16 - juris Rn. 13: Konkurrenz zwischen BesGr. R 3 und B 3 um die Stelle des Präsidenten eines Landessozialgerichts; mangels einheitlicher Beurteilungsgrundlage keine Vergleichbarkeit der dienstlichen Beurteilungen). So liegt der Fall auch hier.

Daran ändert auch die Sondersituation der hier konkret für die Bewerbung um die Stelle des Präsidenten des Finanzgerichts München eingeholten Anlassbeurteilungen der Konkurrenten nichts. Sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene wurden zwar jeweils hinsichtlich der Merkmale „Fachliche Leistung“, „Eignung“ und „Befähigung“ beurteilt, jedoch stets bezogen auf ihren bisherigen Tätigkeitsbereich. Während beim Antragsteller beispielsweise unter dem Beurteilungsmerkmal „Fachliche Leistung“ seine „breit angelegten ausgezeichneten Kenntnisse im materiellen und formellen Steuerrecht sowie im finanzgerichtlichen Verfahrensrecht“ und seine Verhandlungsführung herausgehoben werden, finden sich beim Beigeladenen „nur“ eine Auspunktung der Einzelmerkmale „Quantität“, „Qualität“, „Serviceorientierung, insbesondere gegenüber dem Bürger“, „Zusammenarbeit mit Kollegen und Vorgesetzten“ und „Führungserfolg“ mit jeweils 16 Punkten. Allein dies macht deutlich, dass ein Vergleich der Einzelmerkmale schwierig, wenn nicht unmöglich ist. Damit können die Anlassbeurteilungen mangels einheitlichen Beurteilungsmaßstabes nicht ihren Zweck erfüllen, einen Vergleich der Beamten untereinander aufgrund vorgegebener Sach- und Differenzierungsmerkmale zu ermöglichen (vgl. BayVGH, B.v. 28.10.2013 - 3 CE 13.1518 - juris Rn. 33; BVerwG, U.v. 18.7.2001 - 2 C 41/00- juris Rn. 14).

Soweit im Besetzungsvorschlag die Einzelkriterien „Entscheidungsfreude“, „Fachkenntnisse“ und „schriftliche und mündliche Ausdrucksfähigkeit“ unterstützend hervorgehoben werden, hat das Verwaltungsgericht bereits zutreffend darauf hingewiesen, dass sich nicht erschließt, aus welchem Grund gerade diese Einzelmerkmale als bedeutsam ausgewählt worden sind. Hinzu kommt, dass sich mangels Vergleichbarkeit der Beurteilungen ein Abstellen auf Einzelkriterien verbietet, zumal die im Wege des „Fließtextes“ mit freien Formulierungen erstellte Anlassbeurteilung des Antragstellers nicht der Ausdifferenziertheit der ausgepunkteten Beurteilung des Beigeladenen entspricht.

Das von den Beteiligten wiederholt thematisierte „Rotationserfordernis“ ist aus Sicht des Senats nicht entscheidungserheblich. Die in der Stellenausschreibung genannten Verwendungen, in denen sich die Bewerber „grundsätzlich bewährt“ haben sollen, sind dem Auswahlverfahren nicht als Anforderungsprofil zugrunde gelegt worden. Davon geht auch die Landesanwaltschaft als Vertreterin des Antragsgegners aus („weiches“ Soll-Kriterium), sodass sich die Stellenausschreibung sowohl an Bewerber „aus dem Verwaltungsbereich“ als auch „aus der Richterschaft“ richtete. Als konstitutives Anforderungsprofil verstanden, wäre das Kriterium ohnehin unzulässig, da es nicht ausschließlich auf leistungsbezogene Auswahlkriterien abstellt und zudem nicht in einem engen inhaltlichen Zusammenhang mit den Anforderungen der zu besetzenden Stelle steht (vgl. BVerfG, B.v. 25.11.2011 - 2 BvR 2305/11 - juris Rn. 15 m.w.N; BVerwG, B.v. 25.10.2011 - 2 VR 4.11 - juris Rn. 17). Die Formulierung des Anforderungsprofils spiegelt nicht einen objektiv feststellbaren und vom Organisationsermessen des Dienstherrn gedeckten Stellenzuschnitt für einen Präsidenten des Finanzgerichts wider, sondern dient in sachfremder Weise dazu, die Anforderungen des zu besetzenden Dienstpostens mit dem beruflichen Werdegang eines (bestimmten) Beamten aus der Steuerverwaltung in Übereinstimmung zu bringen (vgl. BVerwG, U.v. 26.1.2012 - 2 A 7/09 - juris Rn. 22).

Nach alledem durfte der Antragsgegner von der Beurteilung in einem höherwertigen Statusamt nicht ohne weiteres auf einen Leistungsvorsprung des Beigeladenen schließen. Da sich aus den vorgenannten Gründen eine weitergehende Bewertung und Gewichtung des Inhalts der Beurteilungen verbietet, ist die verfahrensgegenständliche Auswahlentscheidung rechtswidrig. Einen Lösungsansatz können hier die in Art. 16 Abs. 1 Satz 4 LlbG genannten sonstigen Verfahren bieten. Liegen vergleichbare dienstliche Beurteilungen der Bewerber nicht vor und können sie auch nicht erstellt werden, so kann eine Auswahlentscheidung anhand wissenschaftlich fundierter Auswahlverfahren getroffen werden. Solche sind in Art. 16 Abs. 1 Satz 4 LlbG beispielhaft (wenn auch nicht abschließend) aufgezählt.

3. Der unterlegene Beamte kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, d.h. wenn seine Auswahl möglich erscheint (vgl. BVerfG, B.v. 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 - ZBR 2002, 427 - juris Rn. 13, 14).

Das Bundesverfassungsgericht hat die eigenständige Bedeutung und Verfahrensabhängigkeit des sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden subjektiven Rechts betont (vgl. u. a. BVerfG, B.v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 - juris Rn. 16 ff.; B.v. 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 - juris Rn. 10 ff.). Diese notwendig als Verfahrensanspruch ausgeprägte Rechtsposition würde aber erheblich eingeschränkt, wenn sich ein unterlegener Bewerber regelmäßig auf eine prognostische Erörterung seiner Beförderungsaussichten einlassen müsste, die zu einem erheblichen Teil mit Unwägbarkeiten versehen sind. Zudem ist es den Verwaltungsgerichten angesichts des dem Dienstherrn zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraums verwehrt, hinsichtlich der Frage, ob die Auswahl des unterlegenen Antragstellers als möglich erscheint, eine Prognose über eine neu vorzunehmende Auswahlentscheidung zu treffen und der gerichtlichen Entscheidung zu Grunde zu legen. Hierfür ist allein der Dienstherr zuständig (vgl. BVerfG, B.v. 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 - juris Rn. 16; BVerwG, U.v. 4.11. 2010 - 2 C 16.09 - NJW 2011, 695 - juris). Das Gericht ist weder verpflichtet noch ist es ihm rechtlich möglich, in mehr oder weniger zutreffende Wahrscheinlichkeitsüberlegungen darüber einzutreten, mit welchem Ergebnis die Auswahlentscheidung des Dienstherrn ausgegangen wäre, wenn er sein Ermessen fehlerfrei betätigt hätte. Bei Erwägungen des Gerichts, wie eine erneute Auswahlentscheidung ausgehen könnte, ist große Zurückhaltung geboten. Die Voraussage, das mit einem Eilantrag letztlich verfolgte Ziel, dass der Dienstherr das Auswahlermessen zugunsten des Antragstellers ausübt, sei unerreichbar, ist nur in zweifelsfreien Ausnahmefällen denkbar (vgl. OVG NW, B.v. 10.3.2009 - 1 B 1518/08 - juris Rn. 55 f.).

Ein solcher Fall ist hier nicht gegeben. Dass der Antragsteller in einer erneuten, rechts- und ermessensfehlerfrei getroffenen Auswahlentscheidung wiederum unterliegen würde, kann nicht mit einem derartigen, an Sicherheit grenzenden Grad an Wahrscheinlichkeit vorausgesagt werden, dass deswegen der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes unter dem Gesichtspunkt fehlender Sicherungsfähigkeit des Bewerbungsverfahrensanspruchs scheitern müsste. Es ist nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Antragsteller bei einer erneuten Auswahlentscheidung chancenlos wäre. Ob der Kläger in einem Personalauswahlgespräch oder dgl. wird überzeugen und sich als „überlegener“ Bewerber wird präsentieren können, ist offen.

4. Der Senat weist darauf hin, dass der Antragsgegner bei der erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen haben wird, dass der Beigeladene die Voraussetzungen zur Ernennung zum Richter auf Lebenszeit zum gegenwärtigen Zeitpunkt (noch) nicht erfüllt. Eine Anrechnung seiner bisherigen Tätigkeit als Beamter des höheren Dienstes auf die für die Ernennung zum Richter auf Lebenszeit erforderlichen „mindestens drei Jahre im richterlichen Dienst“ ist zwar nicht ausgeschlossen, erfordert aber eine fehlerfreie Ermessensentscheidung.

Entgegen der Auffassung der Landesanwaltschaft - das Kriterium der „richterlichen Vorerfahrung“ sei weder im Wege der Selbstbindung der Staatsregierung noch aufgrund materieller Erwägungen als Auswahlkriterium zu definieren gewesen, die Ausgestaltung des Anforderungsprofils gründe in den fachlichen Erfordernissen des Dienstpostens aufgrund dessen inhaltlichen Aufgaben- und Tätigkeitsprofils und sei damit der Fachverantwortung des jeweiligen Staatsministers im Rahmen seiner Ressortverantwortlichkeit unterstellt - besteht mit § 10 DRiG ein gesetzliches Anforderungsprofil, das nicht unberücksichtigt bleiben kann. Deshalb hat auch der Auswahlvermerk des Staatsministeriums die Ernennungsvoraussetzungen des § 10 DRiG ausdrücklich angesprochen.

4.1 Die Anrechnung nach § 10 Abs. 2 DRiG liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn (vgl. Schmidt-Räntsch, Deutsches Richtergesetz, 6. Aufl. 2009, § 10 Rn. 9; Fürst/Mühl/Arndt, Richtergesetz, 1. Aufl. 1992, § 10 Rn. 22). Die Entscheidung ist gerichtlich auf Ermessensfehler nachprüfbar (vgl. Fürst/Mühl/Arndt a.a.O. Rn. 22; BVerwG, B.v. 18.7.1988 - 2 B 99.87 - Buchholz 236.2 § 57 DRiG Nr. 1). Die richtige Anwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs „besondere Kenntnisse und Erfahrungen“ ist gerichtlich uneingeschränkt überprüfbar (vgl. Beck’scher Online-Kommentar VwGO, Stand: Jan. 2017, § 114 Rn. 33; vgl. Fürst/Mühl/Arndt a.a.O., Rn. 22: Beurteilungsspielraum).

Das gesetzliche Anforderungsprofil engt die Bewerberauswahl ein, wenngleich im Rahmen der Ermächtigung des § 10 Abs. 2 DRiG (zur Gesetzeshistorie vgl. BT-Drs. 3/516, S. 4/35 und 3/2785, S. 10) von dem Erfordernis der richterlichen Vordienstzeiten ganz oder teilweise Dispens erteilt werden kann. Nach der Kommentarliteratur bedeutet der Nachweis besonderer Kenntnisse und Erfahrungen, dass der Bewerber die Normalanforderungen an einen Juristen erheblich übertreffen muss und er nach seiner bisherigen Tätigkeit die Fähigkeit besitzt, sich in die richterliche Denk- und Arbeitsweise hineinzufinden (vgl. Fürst/Mühl/Arndt a.a.O. Rn. 21). Die besonderen Kenntnisse und Erfahrungen müssen gerade der künftigen rechtsprechenden Tätigkeit zugutekommen (vgl. Schmidt-Räntsch a.a.O. Rn. 19).

4.2 Das Staatsministerium hat ausweislich der Begründung seines Besetzungsvorschlags den Umstand berücksichtigt, dass der Beigeladene noch nicht im richterlichen Dienst tätig war. Es hat jedoch die - zweifellos vorhandenen - Leistungen des Beigeladenen nicht in Bezug zu den „Normalanforderungen“ der anderen Beamtinnen und Beamten seiner Qualifikations- und Fachebene gesetzt (der Präsidialrat der Finanzgerichtsbarkeit bemängelt beim Beigeladenen das Fehlen der Voraussetzungen nach § 5 Abs. 2 StBAG, die sonst Einstellungsvoraussetzung für Finanzrichter in Bayern sei). Auch fehlt eine Auseinandersetzung mit der letztlich entscheidenden Frage, ob und inwieweit den Beigeladenen seine bisherigen Tätigkeiten befähigen, sich in die richterliche Denk- und Arbeitsweise hineinzufinden. Insoweit genügt der Hinweis, der Beigeladene sei in Finanzgerichtsprozesse „eingebunden“ gewesen, nicht.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Da der Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt hat, entspricht es der Billigkeit, dass er seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt (§ 162 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2, 47 GKG, wobei der Senat auch in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes um eine Dienstpostenbesetzung den Auffangstreitwert in voller Höhe festsetzt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

I.

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts München vom 12. März 2015 wird in den Ziff. I. und II. aufgehoben. Der Antrag wird abgelehnt.

II.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000 € festgesetzt.

I.

In einer am 28. Februar 2014 veröffentlichen Stellenausschreibung im Allgemeinen Ministerialblatt (AllMBl Nr. 3/2014) wurden zwei Stellen für Vorsitzende Richterinnen/Vorsitzende Richter am B. ... (Besoldungsgruppe R 3) ausgeschrieben, ohne ein weitergehendes Anforderungsprofil aufzustellen.

Auf diese Stellen bewarben sich u. a. der Antragsteller und der Beigeladene.

Der 1956 geborene Antragsteller steht seit 4. Januar 1991 in Diensten des Antragsgegners, zunächst als Verwaltungsjurist, seit 1. Mai 1993 als Richter kraft Auftrags und seit 1. September 1994 als Richter auf Lebenszeit beim S... München. Seit dem 1. August 2005 ist der Antragsteller als Richter beim B. ... tätig. In der dort zuletzt erstellten periodischen Beurteilung vom 31. Januar 2008 erzielte der Antragsteller 12 Punkte. In einer außerordentlichen Beurteilung betreffend den Beurteilungszeitraum 1. März 2010 bis 28. Februar 2014 anlässlich seiner Bewerbung um die ausgeschriebene Stelle erzielte der Antragsteller 14 Punkte. Daneben wurde ihm in dieser Beurteilung Führungseignung sowie die uneingeschränkte Verwendungseignung als Senatsvorsitzender attestiert. Ausweislich einer Mitteilung des Staatsministeriums f... ... (Staatsministerium) vom 25. Juni 2014 ist diese Beurteilung abschließend überprüft und gebilligt worden.

Der 19... geborene Beigeladene steht seit 1. April 2000 als Verwaltungsjurist im damaligen Staatsministerium f... ... in Diensten des Antragsgegners. Im Zeitraum vom 1. Mai 2002 bis 30. April 2004 war der Beigeladene als wissenschaftlicher Mitarbeiter an das B. abgeordnet. Ab 1. Mai 2004 war der Beigeladene zunächst als Richter kraft Auftrags, ab 1. Juli 2005 als Richter auf Lebenszeit beim S. Würzburg tätig. Zum 1. August 2006 wechselte der Beigeladene zurück in das Bayerische Staatsministerium f... ..., wo er zuletzt im Amt eines Ministerialrates (Besoldungsgruppe A 16) tätig war. Im Zeitraum vom 1. Juli 2011 bis 31. Dezember 2013 war der Beigeladene als wissenschaftlicher Mitarbeiter an das Bundesverfassungsgericht abgeordnet, hinsichtlich des Abordnungszeitraums erhielt er in der dienstlichen Beurteilung des Bundesverfassungsgerichts vom 11. Februar 2014 15 Punkte. In der zuletzt erstellten periodischen Beurteilung vom 14. Februar 2014, betreffend den Beurteilungszeitraum vom 1. März 2010 bis 28. Februar 2013, erzielte der Beigeladene 15 Punkte. Dabei wurde ihm neben der Eignung für leitende Funktionen innerhalb des Ministeriums auch die Eignung als Vorsitzender Richter am L. attestiert. In den ergänzenden Bemerkungen dieser Beurteilung ist vermerkt, dass die dienstliche Beurteilung des Bundesverfassungsgerichts vom 11. Februar 2011 berücksichtigt worden ist.

Die Präsidentin des B. ... schlug mit Schreiben vom 21. Mai 2014 vor, die ausgeschriebenen Stellen mit Herrn MR Dr. V. und dem Antragsteller zu besetzen.

Mit Schreiben vom 25. Juni 2014 teilte das Staatsministerium der Präsidentin des B. ... mit, es sei beabsichtigt, einer der beiden Stellen - wie vorgeschlagen - mit Herrn MR Dr. V. zu besetzen. Hinsichtlich der zweiten Stelle könne dem Vorschlag zugunsten des Antragstellers hingegen nicht gefolgt werden; es sei beabsichtigt, diese mit dem Beigeladenen zu besetzen.

Der Präsidialrat f... ... (Präsidialrat) erhob gegen die Eignung des Beigeladenen Bedenken (vgl. Beschluss vom 14.7.2014) und schlug vor, eines der ausgeschriebenen Ämter eines Vorsitzenden Richters am B. ... anstelle des Beigeladenen dem Antragsteller zu übertragen, dessen persönliche und fachliche Eignung außer Zweifel stehe.

Nachdem das Staatsministerium den Gegenvorschlag zugunsten des Antragstellers ablehnte, fand auf Verlangen des Präsidialrats am 29. August 2014 eine Aussprache mit der Staatsministerin statt. In dem entsprechenden Vermerk ist festgehalten, dass die Leistungen des Beigeladenen im Amt A 16 als einem der Besoldungsgruppe R 2 statusrechtlich vergleichbaren Amt zuletzt 2013 mit 15 Punkten im Gesamturteil bewertet worden seien. Hierbei habe der Beigeladene auch die erforderliche Verwendungseignung als Vorsitzender Richter am B. ... erhalten. Demgegenüber sei der Antragsteller in seiner aktuellen Beurteilung mit einem Gesamturteil von 14 Punkten eindeutig ungünstiger beurteilt. Auch könne den vom Präsidialrat vorgebrachten Argumenten des Bewertungsniveaus der Beurteilungen im ministeriellen Bereich einerseits und im Bereich der Sozialgerichtsbarkeit andererseits sowie der geringeren Prozesserfahrung des Beigeladenen nicht gefolgt werden. Als oberste Dienstbehörde achte das Staatsministerium auf eine möglichst einheitliche Beurteilungspraxis sowie auf die Einordnung der Gesamturteile in das Gefüge des gesamten Geschäftsbereichs. Unbestritten sei dabei auch die Ermächtigung zur Zuerkennung von Verwendungseignungen richterlicher Beförderungsämter des eigenen Geschäftsbereichs. Für die Besetzung einer Stelle eines Vorsitzenden Richters in der zweiten Instanz der Sozialgerichtsbarkeit gelte nur das allgemeine Anforderungsprofil bestehend aus den Bereichen allgemeine Rechtskenntnisse, Führungsqualitäten und Verhandlungsgeschick. Soweit im Vergleich zum Antragsteller die geringere Prozesserfahrung des Beigeladenen moniert werde, werde dies durch die in vielfältigen Bereichen des Sozialrechts erworbenen Kenntnisse und Erfahrungen als Leiter des Referats für Grundsatzfragen des Arbeits- sowie des gesamten Sozialrechts im Ministerium und durch seine außerordentlich gut bewertete Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter in der Revisionsinstanz der Sozialgerichtsbarkeit und beim Bundesverfassungsgericht aufgewogen.

Mit Schreiben vom 16. Oktober 2014 teilte das Staatsministerium dem Antragsteller mit, dass seine Bewerbung nicht habe berücksichtigt werden können. Er sei beabsichtigt, die ausgeschriebenen Stellen mit Herrn MR Dr. V. und dem Beigeladenen zu besetzen.

Der Antragsteller legte mit Schreiben vom 3. November 2014 Widerspruch ein, über den bislang nicht entschieden wurde. Mit Schreiben vom gleichen Tag beantragte er im Wege einer einstweiligen Anordnung,

dem Antragsgegner aufzugeben, es zu unterlassen, die Stelle eines Vorsitzenden Richters am B. ... gemäß der Stellenausschreibung vom 28. Februar 2014 (AllMBl Nr. 3/2014) mit dem Beigeladenen zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers rechtskräftig entschieden wurde.

Auf Nachfrage des Gerichts teilte die Präsidentin des B. ... mit Schreiben vom 5. Februar 2015 mit, dass es für die Beurteilung der Richter in der Sozialgerichtsbarkeit keine Vorgabe zur Vergabe von Spitzenbeurteilungen mit 15 oder 16 Punkten gäbe. Allerdings sei die Freiheit des Beurteilenden am B. ..., den gesamten Beurteilungsrahmen auszuschöpfen, durch den Umstand eingeschränkt, dass Richter auf Lebenszeit in der Besoldungsgruppe R 2 lediglich einmal, und zwar zu dem auf die erstmalige Berufung in ein Amt dieser Besoldungsgruppe folgenden Beurteilungsstichtag, zu beurteilen seien. Das tatsächliche Beurteilungsniveau liege auch angesichts der Kürze des Beurteilungsspielraums bei 12 Punkten. Wegen des Fachsenateprinzips könne sich die herausragende Leistung des Richters im Vergleich zu anderen Berichterstattern erst mit zunehmender Erfahrung erweisen. Im Zusammenhang mit einer Anlassbeurteilung das Gesamturteil der Regelbeurteilung nach wenigen Jahren um drei bis vier Punkte anzuheben, verbiete sich aus Plausibilitätsgründen. Die Punktevergabe orientiere sich an der konkreten Vergleichsgruppe der Richter des B. ... in der Besoldungsgruppe R 2 und zwar unabhängig davon, ob alle Angehörigen dieser Vergleichsgruppe oder nur einzelne Richter zu beurteilen seien. Eine Orientierung an anderen Vergleichsgruppen - etwa aus dem Bereich der Beamten des höheren Dienstes oder Richter anderer Gerichtsbarkeiten - könne nicht erfolgen, weil Binnenstruktur und Punkteniveau dieser Vergleichsgruppen nicht bekannt seien. Wäre die Beurteilung eine abstrakte, von der konkreten Vergleichsgruppe losgelöste, Leistungseinschätzung, wäre der Antragsteller - der das höchste Leistungsniveau seiner Besoldungsgruppe erreicht habe - mit 15 Punkten zu bewerten.

Mit Beschluss vom 12. März 2015, zugestellt am 16. März 2015, untersagte das Verwaltungsgericht dem Antragsgegner vorläufig, die streitgegenständliche Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist.

Ein Anordnungsgrund sei zu bejahen, da der streitgegenständliche Dienstposten mit dem Beigeladenen besetzt werden solle. Der Antragsteller besitze auch einen Anordnungsanspruch. Es sei bereits zweifelhaft, ob der Leistungsvergleich auf einer hinreichend tragfähigen Grundlage vergleichbarer Beurteilungen erfolgt sei, weil der Antragsteller zum Stichtag 28. Februar 2014 beurteilt worden sei, während der Beurteilungszeitraum beim Beigeladenen zum 28. Februar 2013 ende. Zudem habe der Antragsgegner die Auswahl des Beigeladenen entscheidend auf dessen Vorsprung im Gesamturteil gestützt, obwohl dem jeweiligen Gesamturteil unterschiedliche Vergleichsgruppen (R 2 und A 16) zugrunde gelegen hätten. Der Antragsgegner habe es versäumt, sich damit auseinanderzusetzen, inwieweit ein Leistungsvergleich trotz unterschiedlicher Laufbahngruppen möglich sei und wie dieser - gemessen an den Anforderungen der zu besetzenden Stelle - vorzunehmen sei. Schließlich sei die Einschätzung, der Beigeladene sei leistungsstärker, zweifelhaft, weil die Ausführungen der Präsidentin des B. ... als zuständige Beurteilerin die Richtigkeit der Beurteilung des Antragstellers in mehrfacher Hinsicht in Frage stellten. Es liege die Vermutung nahe, dass für den Bereich der Richter der Sozialgerichtsbarkeit der Beurteilungsrahmen nur verkürzt angewandt worden sei.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Antragsgegners vom 13. März 2015, mit der er beantragt,

den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 12. März 2015 aufzuheben und den Antrag abzulehnen.

Der Antragsteller sei durch die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen nicht in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt. Der Beigeladene besitze bei wertender Betrachtung einen Leistungsvorsprung gegenüber dem Antragsteller, so dass ihm bei der Besetzung des streitgegenständlichen Dienstpostens der Vorzug zu geben sei. Die zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung sei formal korrekt und unter Beachtung des Leistungsprinzips (Bestenauslese) erfolgt. Das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass sich die der Auswahlentscheidung zugrunde liegenden Beurteilungszeiträume des Antragstellers und des Beigeladenen tatsächlich im Wesentlichen entsprächen. Der Beurteilungsstichtag für den Antragsteller sei der 28. Februar 2014 gewesen. Beim Beigeladenen sei im Rahmen der Auswahlentscheidung nicht nur der von der periodischen Beurteilung umfasste Zeitraum berücksichtigt worden, sondern ergänzend auch die dienstliche Beurteilung der Leistung durch das Bundesverfassungsgericht nach dem 28. Februar 2013 bis zum 31. Dezember 2013. Dessen ungeachtet wäre selbst der vom Verwaltungsgericht zugrunde gelegte zeitliche Unterschied im Beurteilungszeitraum von 12 Monaten vorliegend unschädlich, weil seit der Beurteilung keine erheblichen bzw. relevanten Veränderungen im Aufgabenbereich und in den Tätigkeiten des Beigeladenen eingetreten seien.

Das Staatsministerium habe die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung an den Anforderungen des zu besetzenden Amts gemessen und sich gerade nicht darauf beschränkt, die Gesamturteile, also die „Punktwerte“ der unterschiedlichen Beurteilungen zu vergleichen. Das Staatsministerium habe sich in der Präsidialvorlage vom 25. Juni 2014 mit dem Hinweis der Nichtvergleichbarkeit von Richter- und Beamtenbeurteilungen durch die Präsidentin des B. ... auseinandergesetzt und dazu Stellung genommen. Es habe deren Auffassung, dass im Ministerium und der Sozialgerichtsbarkeit ein unterschiedliches Beurteilungsniveau herrsche und die Prozesserfahrung des Beigeladenen geringer als die des Antragstellers sei, aufgegriffen und unter Hinweis darauf, dass das Staatsministerium auf eine möglichst einheitliche Beurteilungspraxis und eine Einordnung der Gesamturteile in das Gefüge des gesamten Geschäftsbereichs achte, widerlegt. Weiter habe das Staatsministerium in der Präsidialvorlage im Einzelnen und unabhängig vom bestehenden Gesamturteil die Gründe für einen Leistungsvorsprung des Beigeladenen gegenüber dem Antragsteller ausgeführt. Es habe zu dessen richterlichen Erfahrungen in der ordentlichen Gerichtsbarkeit sowie beim S... Würzburg und den Kenntnissen in vielfältigen Bereichen des Sozialrechts Stellung genommen. Weiter sei dargelegt worden, dass dem Beigeladenen bei seinen bisherigen Tätigkeiten - ebenso wie einem Richter in zweiter Instanz - Urteilsvermögen, Verhandlungsgeschick und Entscheidungsstärke abverlangt worden seien. Das Staatsministerium habe festgestellt, dass der Beigeladene ausweislich seiner Beurteilung über die erforderliche Teamfähigkeit und Führungsbefähigung verfüge. Auch im Rahmen des Gesprächs am 29. August 2014 zwischen der Staatsministerin und dem Präsidialrat der bayerischen Sozialgerichtsbarkeit sei der unterschiedliche Hintergrund der Bewerber thematisiert worden. Es treffe daher nicht zu, dass der Antragsgegner den unterschiedlichen Ausgangspunkt für das Zustandekommen der jeweiligen dienstlichen Beurteilungen im Rahmen des Leistungsvergleichs nicht erkannt und zum Gegenstand seiner Entscheidung gemacht hätte. Der Antragsgegner habe sich im Rahmen der Auswahlentscheidung nicht auf einen bloßen Vergleich der Gesamturteile beschränkt, sondern die Beurteilungen an den Anforderungen des zu besetzenden Amts konkret gemessen und bewertet und damit der eingeschränkten Vergleichbarkeit des jeweiligen Gesamturteils Rechnung getragen. Wie der Antragsgegner die konkrete Gewichtung der in unterschiedlichen Statusämtern erteilten Beurteilungen vornehme, falle in seinen nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum.

Dem Verwaltungsgericht könne auch nicht darin gefolgt werden, dass die vom Gericht eingeholte Stellungnahme der Präsidentin des B. ... vom 5. Februar 2015 geeignet wäre, Zweifel an der Richtigkeit der Beurteilung des Antragstellers zu wecken. Die dortigen Ausführungen ließen vielmehr erkennen, dass die ihrer Beurteilung mit den übrigen in der bayerischen Sozialgerichtsbarkeit zur beurteilenden Richter in der Besoldungsgruppe R 2 eine zutreffende Vergleichsgruppe zugrunde gelegt habe und sich bewusst gewesen sei, dass grundsätzlich der gesamte Beurteilungsrahmen zur Verfügung stehe. Beurteilungsmaßstab sei gemäß der Ziff. 4.1 der Gemeinsamen Bekanntmachung der Bayerischen Staatsministerien der Justiz und für Verbraucherschutz, des Innern, der Finanzen sowie f... ... ... ... ... ... ... vom 28. Februar 2011 (JMBl 2011, 52) die „Leistung des Richters in Bezug auf seine Funktion und im Vergleich zu anderen Richtern derselben Besoldungsgruppe“. Dagegen seien die schriftlichen Ausführungen der Präsidentin des B. ... zu einer „abstrakten“ Leistungseinschätzung nicht maßgeblich. Es erschließe sich nicht, wie das Verwaltungsgericht auf der Basis der in den vergangenen Jahren tatsächlich vorgegebenen Gesamtbeurteilungen auf eine generelle Verkürzung des Beurteilungsrahmens im Bereich der bayerischen Sozialgerichtsbarkeit schließen wolle. Vorgaben hinsichtlich eines maximal zu vergebenden Gesamturteils gebe es im Geschäftsbereich des Staatsministeriums unstreitig nicht. Unter Berücksichtigung der maßgeblichen Vorschriften der §§ 30, 31, 33 SGG sowie §§ 21 f. GVG und der diese konkretisierenden Rechtsprechung seien für das Amt des Senatsvorsitzenden neben allgemeinen Sach- und Rechtskenntnissen vor allem Führungsqualitäten und Verhandlungsgeschick entscheidend. Diese Voraussetzungen seien - wie bereits erstinstanzlich im Einzelnen dargelegt - beim Beigeladenen besser erfüllt als beim Antragsteller.

Der Antragsteller beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Beurteilungszeiträume klafften auseinander, zudem seien die Beurteilungen innerhalb unterschiedlicher Vergleichsgruppen erfolgt. Die Aussagekraft der jeweiligen Beurteilungen sei gerade dann, wenn sie in unterschiedlichen Vergleichsgruppen stattfinde, besonders zu hinterfragen, wenn eine Vergleichsgruppe sozusagen sachnäher am zu besetzenden Amt sei als die andere. Die Beurteilung der Präsidentin des B. ... weise den Antragsteller als Richterpersönlichkeit aus, die ihn über die spezifischen Anforderungen der zu besetzenden Stelle als besonders geeignet erscheinen lasse. Das um einen Punkt höhere Gesamturteil des Beigeladenen resultiere demgegenüber aus einen anderen Beurteilungsspielraum und der Bewertung einer juristischen Tätigkeit, die in wesentlichen Punkten anders strukturiert sei

Der Beigeladene hat sich nicht geäußert und keinen eigenen Antrag gestellt.

Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die vorgelegten Behörden- sowie die Gerichtsakten beider Rechtszüge Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde des Antragsgegners hat auch in der Sache Erfolg. Der Antrag des Antragstellers ist unter Aufhebung des erstinstanzlichen Beschlusses abzulehnen.

Der Antragsteller hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung ist rechtlich nicht zu beanstanden. Das vom Antragsgegner durchgeführte Stellenbesetzungsverfahren lässt, ausgehend von den vom Antragsgegner dargelegten Gründen (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), erkennen, dass die Grundsätze der Bestenauslese dergestalt eingehalten worden sind, dass im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes davon auszugehen ist, dass der Antragsteller mit seinem Begehren im Hauptsacheverfahren voraussichtlich keinen Erfolg haben wird.

1. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Bestenauslesegrundsatzes zu besetzen. Die Geltung dieses Grundsatzes wird nach Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse des Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Mit den Begriffen Eignung, Befähigung und fachliche Leistung eröffnet Art. 33 Abs. 2 GG bei Beförderungsentscheidungen einen Beurteilungsspielraum des Dienstherrn. Dieser unterliegt schon von Verfassungs wegen einer nur eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG verleiht Beamten in diesem Rahmen das Recht, eine Auswahlentscheidung dahingehend überprüfen zu lassen, ob der Dienstherr ermessens- und beurteilungsfehlerfrei über ihre Bewerbung entschieden hat. Damit korrespondiert ein Bewerbungsverfahrensanspruch, dass die im Rahmen der Stellenbesetzung vorzunehmende Auswahlentscheidung gemäß dem Verfassungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 94 Abs. 2 BV (vgl. § 9 BeamtStG, Art. 16 Abs. 1 LlbG) nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen ist (BVerfG, B.v. 11.5.2011 - 2 BvR 764/11 - juris Rn. 10; BVerwG, B.v. 4.11.2010 - 2 C 16.09 - juris Rn. 20; BayVGH, B.v. 19.2.2015 - 3 CE 15.130 - juris Rn. 20).

Kommen mehrere Bewerber für einen höherwertigen Dienstposten in Betracht, muss der am besten Geeignete ausfindig gemacht werden. Der Bewerberauswahl dürfen nach Art. 33 Abs. 2 GG nur Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Bei der Auswahl des am besten geeigneten Bewerbers ist im Rahmen einer Prognose auf die Anforderungen des konkret zu besetzenden Dienstpostens abzustellen (vgl. BVerfG, B.v. 24.7.2014 - 2 BvR 816/14 - NVwZ 2015, 523 - juris Rn. 11; BayVGH, B.v. 15.4.2014 - 3 ZB 12.765 - juris Rn. 5). Den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug weisen diejenigen Merkmale auf, die darüber Aufschluss geben können, in welchem Maß der Bewerber den Anforderungen des angestrebten Dienstposten voraussichtlich genügen wird (BVerwGv. 22.11.2012 - 2 VR 5.12 - juris Rn. 23; BVerfG, B.v. 4.10.2012 - 2 BvR 1120/12 - juris Rn. 11; BayVGH, B.v. 29.11.2012 - 3 CE 12.2225 - juris Rn. 33)

Der Dienstherr bestimmt primär im Rahmen seines organisatorischen Ermessens, welche Eignungsvoraussetzungen (Anforderungsprofil) der zukünftige Stelleninhaber erfüllen muss (BVerwG v. 25.10.2011 - 2 VR 4.11 - juris Rn. 27 ff.; BayVGH v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris Rn. 76 ff.). Soweit der Stellenbesetzung kein besonderes Anforderungsprofil zugrunde liegt, sind Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber um eine Beförderungsstelle in erster Linie anhand aussagekräftiger, d. h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhenden dienstlichen Beurteilungen vorzunehmen, da sie den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Leistungsstand abbilden und somit am besten als Grundlage für die Prognose dafür dienen können, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird (BVerwG, B.v. 19.12.2002 - 2 C 31.01 - BayVBl 2003, 533; BayVGH, B.v. - 14.8.2014 - 3 CE 14.377 - juris Rn. 24).

Maßgebend für den Leistungsvergleich ist dabei in erster Linie das abschließende Gesamturteil der Beurteilung, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (BVerwG v. 22.11.2012 - 2 VR 5.12 - juris Rn. 25). Jedoch ist darauf zu achten, dass die bei dem Vergleich der Konkurrenten zugrunde gelegten Beurteilungen untereinander vergleichbar sind; dies ist in der Regel der Fall, wenn diese Beurteilungen im gleichen Statusamt erzielt worden sind (BayVGH v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris Rn. 108). Umgekehrt fehlt es grundsätzlich an der Gleichwertigkeit von Beurteilungen, wenn das gleiche Prädikat in unterschiedlichen Statusämtern erzielt worden ist (BayVGH v. 6.8.2007 - 3 CE 07.1498 - juris Rn. 29).

2. Nach diesen Maßstäben ist die Auswahlentscheidung des Antragsgegners zugunsten des Beigeladenen nicht zu beanstanden. Die Anlassbeurteilung des Antragstellers und die periodische Beurteilung des Beigeladenen konnten entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts trotz divergierender Beurteilungsstichtage und Beurteilungszeiträume verglichen werden (siehe 2.1.), die Beurteilungen sind - obwohl für unterschiedliche Statusämter erstellt - miteinander vergleichbar (siehe 2.2.) und die Auswahlentscheidung erfolgte auch unter Berücksichtigung der unterschiedlichen richterlichen Erfahrungen der Konkurrenten fehlerfrei (siehe 2.3.).

2.1. Der Leistungsvergleich zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen ist auf einer hinreichend tragfähigen Grundlage vergleichbarer Beurteilungen erfolgt, wenngleich diese unterschiedliche Beurteilungsstichtage (28.2.2014 für den Antragsteller bzw. 28.2.2013 für den Beigeladenen) und unterschiedliche Beurteilungszeiträume abdecken (1.3.2010 - 28.2.1014 bzw. 1.3.2010 - 28.2.2013). Die Beurteilungen sind auch hinreichend aktuell.

Die Beurteilung des Beigeladenen erfolgte entsprechend der Richtlinien über die dienstliche Beurteilung und die Leistungsfeststellung der Beamtinnen und Beamten im Geschäftsbereich des Bayerischen Staatsministeriums f... ... (Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums f... ... vom 7. Februar 2011, Az. P2/0371-1/6, AllMBl 2011, 224). Die Ziff. 2.1 der Richtlinien setzte für die Gruppe der Beamten in einem Amt der Besoldungsgruppen A 13 bis A 16 den 1. März 2013 als Beurteilungsstichtag fest. Entsprechend findet sich in der Beurteilung des Beigeladenen auch dieser Beurteilungsstichtag. Der Umstand, dass die Beurteilung des Beigeladenen durch das Bundesverfassungsgericht in seiner periodischen Beurteilung vom 14. Februar 2014 Berücksichtigung gefunden hat, die ihrerseits einen Beurteilungszeitraum bis zum 31. Dezember 2013 umfasste, führt nicht zu einer Verlagerung des Beurteilungsstichtags. Vielmehr lagen der Beurteilung nur die Leistungen des Beigeladenen bis zum 28. Februar 2013 zugrunde, wie sich aus der Beurteilung durch Nennung des Beurteilungszeitraums unzweifelhaft ergibt.

Die vom Verwaltungsgericht monierten unterschiedlichen Beurteilungsstichtage bzw. Beurteilungszeiträume ergeben sich zum einen aus der Vorgabe der Richtlinien über die dienstliche Beurteilung und die Leistungsfeststellung der Beamtinnen und Beamten im Geschäftsbereich des Staatsministeriums, die für die periodische Beurteilung des Beigeladenen den 1. März 2013 festsetzen und zum anderen aus Sinn und Zweck der Anlassbeurteilung eine am Leistungsgrundsatz orientierte Auswahlentscheidung zu ermöglichen (vgl. BayVGH, B.v. 28.2.2014 - 3 CE 14.32 - juris Rn. 34) und somit einen hinreichend engen zeitlichen Zusammenhang mit der Auswahlentscheidung zu wahren (vgl. BayVGH, B.v. 28.2.2014 - 3 CE 14.32 - juris Rn. 34; Weiss/Niedermeier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: Dezember 2014, Art. 54 LlbG Rn. 5; OVG Münster, B.v. 3.11.2011 - 6 B 1173/11 - juris Rn. 8). Anlassbeurteilungen und periodische Beurteilungen sind grundsätzlich als gleichwertig anzusehen und deshalb untereinander ohne weiteres vergleichbar (vgl. BayVGH, B.v. 28.2.2014 - 3 CE 14.32 - juris Rn. 33), auch wenn die Anlassbeurteilung naturgemäß nicht denselben Beurteilungszeitraum abdecken kann wie eine nach Ablauf einer feststehenden Zeitperiode erstellte Regelbeurteilung. Die Anlassbeurteilung des Antragstellers und die Regelbeurteilung des Antragstellers konnten deshalb verglichen werden, weil die Regelbeurteilung des Antragstellers nach wie vor aktuell ist. Der Senat geht regelmäßig davon aus, dass der Dienstherr durch Berücksichtigung der aktuellen (periodischen) dienstlichen Beurteilung bei seiner Auswahlentscheidung inzidenter zum Ausdruck bringt, dass aus seiner Sicht keine relevanten Veränderungen erfolgt sind (vgl. BayVGH, B.v. 14.3.2013 - 3 CE 12.2130 - juris Rn. 28 f. mit weiteren Nachweisen). Damit konnte die (periodische) Beurteilung des Beigeladenen zur Grundlage der Auswahlentscheidung gemacht werden, zumal die dienstliche Beurteilung des Bundesverfassungsgerichts vom 11. Februar 2014 mit 15 Punkten, die bei der periodischen Beurteilung 2013 berücksichtigt worden ist, einen Beurteilungszeitraum bis zum 31. Dezember 2013 abdeckt und somit relevante bzw. erhebliche (vgl. Art. 56 Abs. 4 Satz 2 LlbG) Änderungen offensichtlich nicht vorliegen. Damit ist der höchstmöglichen Vergleichbarkeit im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BVerwG, B.v. 3.2.2015 - 1 WDS-VR 2/14 - juris Rn. 38; BVerwG, U.v. 26.9.2012 - 2 A 2/10 - NVwZ-RR 2013, 54 - juris Rn. 10; vgl. auch OVG Weimar, B.v. 16.8.2012 - 2 EO 868/11 - NVwZ-RR 2013, 230 - juris Rn. 39) Rechnung getragen.

Die der Auswahlentscheidung des Antragstellers zugrundeliegende Anlassbeurteilung hat durch das Schreiben der Präsidentin des B. ... vom 5. Februar 2015 keine Relativierung erfahren. Aus dem Schreiben kann nicht abgeleitet werden, dass das vergebene Gesamturteil mit 14 Punkten das Leistungsvermögen nicht mehr zutreffend zum Ausdruck brächte. Die dortigen Ausführungen lassen vielmehr erkennen, dass Beurteilungsmaßstab die im Beurteilungszeitpunkt maßgebliche Ziff. 4.1 der gemeinsamen Bekanntmachung der Bayerischen Staatsministerien der Justiz und für Verbraucherschutz, des Innern, der Finanzen sowie f... ... vom 28. Februar 2011 war, wonach die dienstliche Beurteilung des Richters in Bezug auf seine Funktion und in Vergleich zu anderen Richtern derselben Besoldungsgruppe objektiv darzustellen ist. Die Präsidentin hat den Antragsteller in der maßgeblichen Vergleichsgruppe mit 14 Punkten bewertet und die Einschätzung mit ihrem Schreiben auch nicht in Frage gestellt. Die „abstrakte“ Leistungseinschätzung des Antragstellers mit 15 Punkten, losgelöst von einer Vergleichsgruppe, trägt einem Grundprinzip des Beurteilungswesens - Vergleichsgruppen als Mittel für die Einhaltung eines einheitlichen Beurteilungsmaßstabs (vgl. BayVGH, B.v. 24.6.2010 - 3 ZB 09.231 - juris; Weiss/Niedermaier/Sumer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: Dez. 2014, Art. 58 LlbG Rn. 7) - keine Rechnung und kann bereits aus diesem Grund keine Berücksichtigung finden.

2.2. Der Antragsgegner durfte die Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen, die in verschiedenen Vergleichsgruppen, in unterschiedlichen Statusämtern und Laufbahngruppen erfolgt sind, der Auswahlentscheidung zugrunde legen. Der Antragsgegner hat gesehen, dass beide Bewerber in unterschiedlichen Statusämtern beurteilt worden sind, nämlich der Antragsteller im Statusamt der Besoldungsgruppe R 2, der Beigeladene demgegenüber in einem Amt der Besoldungsgruppe A 16 und hat die Ämter als vergleichbar angesehen.

Grundsätzlich sind zwar Beurteilungen, die die Tätigkeit von Beamten in verschiedenen Besoldungsgruppen betreffen, kein geeigneter Maßstab für einen Leistungsvergleich (vgl. BayVGH, B.v. 19.1.2000 - 3 CE 99.3309 - juris Rn. 24). Denn die Beurteilung der Beamten ist eine Bewertung ihrer Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung im Vergleich zu den anderen Beamten derselben Laufbahn- und Besoldungsgruppe (Art. 58 Abs. 2 LlbG). Doch kann dieser Grundsatz nicht schematisch angewandt werden. Bei Beurteilungen in verschiedenen Statusämtern ist zu prüfen, ob sie nicht als „gleichwertig“ angesehen werden können (vgl. BayVGH, B.v. 6.11.2007 - 3 CE 07.2163 - juris Rn. 34). Zwischen einem Amt der Besoldungsgruppe R 2 und der Besoldungsgruppe A 16 besteht eine entsprechende Vergleichbarkeit, die bereits aus der gesetzgeberischen Wertung in Art. 18 Abs. 4 Satz 2 LlbG deutlich wird. Danach darf ein Amt der Besoldungsgruppe R 3 unter Berücksichtigung entsprechender Dienstzeiten sowohl einem Richter der Besoldungsgruppe R 2 als auch einem Beamten der Besoldungsgruppe A 16 übertragen werden. Der Gesetzgeber geht damit ersichtlich von einer Vergleichbarkeit der beiden Besoldungsgruppen aus (vgl. auch Weiss/Niedermaier/Sumer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: Dez. 2014, Art. 18 LlbG Rn. 10; OVG Bautzen, B.v. 6.5.2013 - 2 B 322/13 - juris Rn. 18).

2.3. Das Auswahlverfahren ist auch in materieller Hinsicht nicht zu beanstanden.

Ausgangspunkt der gerichtlichen Überprüfung ist der Auswahlvermerk vom 25. Juni 2014 sowie der Vermerk über die Aussprache des Präsidialrates mit der Ministerin vom 29. August 2014. Beide Vermerke gehen davon aus, dass der in einem der Besoldungsgruppe R 2 vergleichbaren Amt mit 15 Punkten und der einschlägigen Verwendungseignung beurteilte Beigeladene gegenüber dem Antragsteller einen Vorsprung im Gesamturteil von einem Punkt hat. Dass die bei der Beurteilung verwendeten Maßstäbe, insbesondere die 16-Punkte-Skala, dabei nicht gleichmäßig (d. h. großzügiger oder eher zurückhaltend) angewandt worden wären, so dass sich die den Beurteilungen zugrunde liegenden Punkteberwertungen und damit auch das in erster Linie maßgebliche Gesamturteil verschoben hätten und die Vergabe der Punktebewertungen nicht vergleichbar wären, hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht und ist auch sonst nicht ersichtlich. Es steht grundsätzlich im Ermessen des Beurteilers, ob er die 16-Punkteskala vollständig ausschöpft und auch die Gesamtprädikate 15 und 16 Punkte vergibt oder ob er lediglich darunter liegende Prädikate zuerkennt (vgl. BayVGH, B.v. 14.8.2014 - 3 CE 14.377 - juris Rn. 30). Die Präsidentin des B. ... hat die 16-Punkteskala aus Gründen der Plausibilität nicht ausgeschöpft und den Antragsteller mit 14 Punkten beurteilt. Die Beurteilungspraxis der Präsidentin des B. ... ist allein ihrem Beurteilungsermessen geschuldet, der bewusst war, dass sie den Beurteilungsrahmen voll hätte ausschöpfen können. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts lässt sich daraus die Annahme einer Verkürzung des Beurteilungsrahmens nicht herleiten.

Der Dienstherr hat hier ausweislich der beiden Vermerke vom 25. Juni und 29. August 2014 deutlich gemacht, dass er auf die Erfüllung bestimmter Anforderungen im Hinblick auf das Anforderungsprofil des zu besetzenden Dienstpostens (allgemeine Rechtskenntnisse, Führungsqualitäten und Verhandlungsgeschick) Wert gelegt hat. Die bessere Erfüllung dieses Anforderungsprofils durch den Beigeladenen hat der Antragsgegner in den Auswahlvermerken unter Zugrundelegung der aktuellen Beurteilungen festgestellt. Der Antragsgegner hat bei seiner Auswahlentscheidung darauf abgestellt, dass der Beigeladene aufgrund der aktuellen Beurteilungslage hinsichtlich des Anforderungsprofils einen nicht kompensierbaren Leistungsvorsprung gegenüber dem Antragsteller von 1 Punkte im Gesamturteil in einem vergleichbaren Statusamt besitzt. Der Antragsgegner hat deutlich gemacht, dass die Aufgaben bzw. Tätigkeiten von Richtern wie dem Antragsteller und Ministerialbeamten wie dem Beigeladenen in bestimmter Weise vergleichbar sind und diese auch im Bereich der Ministerialbürokratie gezeigten Leistungen und Fähigkeiten eine Eignungsbeurteilung in Bezug auf ein Richteramt zugelassen. Insoweit ist die Annahme, dass der Beigeladene als Leiter des Referats für Grundsatzfragen des Arbeits- und des gesamten Sozialrechts im Staatsministerium für das angestrebte Amt eines Vorsitzenden Richters der zweiten Instanz in mindestens vergleichbarem Umfang Urteilsvermögen, Verhandlungsgeschick und Entscheidungsstärke abverlangt, nicht zu beanstanden. Gleiches gilt für die Einschätzung, dass die dem Beigeladenen bescheinigte herausragende Teamfähigkeit und Führungsbefähigung ihn für den Vorsitz eines Senats des B. ... prädestinieren und der Beigeladene seine geringere Prozesserfahrung mit seinen richterlichen Erfahrungen in der ordentlichen Gerichtsbarkeit sowie beim S... Würzburg, als wissenschaftlicher Mitarbeiter in der Revisionsinstanz der Sozialgerichtsbarkeit und beim Bundesverfassungsgericht aufwiegen kann, was sich auch daran zeige, dass der Beigeladene bei seiner diesjährigen Kandidatur für die Bundesrichterwahl vom Präsidialrat des B. die Eignung für eine Verwendung als Richter in der Revisionsinstanz bescheinigt worden sei. Dies ist im Hinblick auf das aus den Auswahlvermerken zu entnehmende Anforderungsprofil rechtlich nicht zu beanstanden.

3. Nach alledem war der Beschwerde des Antragsgegners stattzugeben und der Antrag auf Erlasse einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO unter Aufhebung des angefochtenen erstinstanzlichen Beschlusses mit der Kostenfolge der §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO abzulehnen. Da der Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt hat, entspricht es der Billigkeit, dass er seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2, 47 GKG, wobei der Senat auch in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes um eine Dienstpostenbesetzung den Auffangstreitwert in voller Höhe festsetzt (BayVGH, B.v. 19.12.2914 - 3 CE 14.2057 - juris Rn. 41).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

I.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

I.

Der Antragsteller begehrt, dem Antragsgegner die Besetzung des Dienstpostens als Sachbearbeiter 3. QE Ordnungs- und Schutzaufgaben, Verkehr im Sachgebiet E 2 Ordnungs- und Schutzaufgaben, Verkehr des Polizeipräsidiums N. (A 12/A 13) mit dem Beigeladenen vorläufig zu untersagen.

Der Antragsteller steht als Beamter auf Lebenszeit als Polizeihauptkommissar (BesGr. A 12) im Dienst des Antragsgegners. Er ist seit 1. August 2006 freigestellter Personalrat. In der letzten für den Beamten vorliegenden dienstlichen Beurteilung für den Zeitraum vom 1. Juni 2003 bis 31. Mai 2006 erzielte er ein Gesamturteil von 9 Punkten. Für die Zeiträume 1. Juni 2009 bis 31. Mai 2012 und 1. Juni 2012 bis 31. Mai 2015 wurde er nicht periodisch beurteilt.

Der Beigeladene steht ebenfalls als Beamter auf Lebenszeit als Polizeihauptkommissar (BesGr A 12) im Dienst des Antragsgegners. In der Beurteilung für den Zeitraum vom 1. Juni 2009 bis 31. Mai 2012 erzielte er im Gesamtergebnis 14 Punkte, für den Zeitraum 1. Juni 2012 bis 31. Mai 2015 im Gesamtergebnis 15 Punkte.

Im Besetzungsvermerk vom 13. März 2015 stellte das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr (Staatsministerium) fest, dass sich der Beigeladene nach Auswertung der dienstlichen Beurteilungen der zu vergleichenden Beamten als leistungsstärkster Bewerber darstelle. Die Bewerbung des Antragstellers könne nicht berücksichtigt werden. Er sei als freigestellter Personalrat im Jahr 2012 nicht periodisch beurteilt worden. Über seine Bewerbung sei anhand einer Laufbahnnachzeichnung zu entscheiden. Es gebe aber keinen Vergleichsbeamten, der bereits auf einen Dienstposten mit der Bewertung A 12/A 13 bestellt worden sei.

Gegen die Mitteilung des Staatsministeriums vom 9. Juni 2015, dass seine Bewerbung nicht habe berücksichtigt werden können, hat der Antragsteller am 22. Juni 2015 Klage zum Verwaltungsgericht erhoben (Az. M 5 K 15.2606), über die noch nicht entschieden ist.

Am 23. Juni 2015 hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht beantragt,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zu untersagen, den ausgeschriebenen Dienstposten als Sachbearbeiter 3. QE Ordnungs- und Schutzaufgaben, Verkehr im Sachgebiet E 2 Ordnungs- und Schutzaufgaben, Verkehr des Polizeipräsidiums N. (BesGr A 12/13) mit einem Mitbewerber zu besetzen, solange über die Bewerbung des Antragstellers nicht bestandskräftig entschieden ist.

Die letzte dienstliche Beurteilung des Antragstellers sei für den Zeitraum 1. Juni 2003 bis 31. Mai 2006 erstellt worden, seit 1. August 2006 sei er freigestellter Personalrat. Seither gehöre er ununterbrochen dem Personalrat an, zuletzt dem örtlichen Personalrat des Polizeipräsidiums M.... Da die letzte Beurteilung länger als neun Jahre zurückliege, komme keine fiktive Nachzeichnung in Betracht. Der Antragsteller könne daher nicht anhand dienstlicher Beurteilungen mit den übrigen Bewerbern verglichen werden. Daher sei nach der Rechtsprechung auf die im Leistungslaufbahngesetz genannten Hilfskriterien abzustellen. Es sei offen, ob sich der Antragsteller in einem wissenschaftlich fundierten Auswahlverfahren als der bestgeeignete Bewerber hätte darstellen können. Daher sei die getroffene Auswahlentscheidung rechtswidrig. Der Antragsteller beabsichtige auch, den streitgegenständlichen Dienstposten nach dem Ende der Amtsperiode des Personalrats anzutreten. Bei der vorübergehenden Wahrnehmung des Dienstpostens durch den ausgewählten Beamten hätte dieser bei einem erneuten Auswahlverfahren besondere Kenntnisse, die er zum Nachteil des Antragstellers bei einem wissenschaftlich fundierten Auswahlverfahren einbringen könnte.

Der Antragsgegner beantragte,

den Antrag abzulehnen.

Es fehle an einem Anordnungsgrund. Der Antragsteller beabsichtige nicht, den Dienstposten tatsächlich anzutreten. Sollte in einem Hauptsacheverfahren sich herausstellen, dass die Entscheidung, den Antragsteller nicht auf diesen Dienstposten zu bestellen, rechtswidrig sei, werde dieser unverzüglich bestellt. Es liege auch kein Anordnungsanspruch vor. Die Formulierung im Besetzungsvermerk werde dahin klargestellt, dass keiner der vorhandenen Vergleichsbeamten des Antragstellers (also in dessen letzter dienstlicher Beurteilung gleich gut oder schlechter beurteilt) inzwischen einen entsprechend bewerteten Dienstposten innehabe. Auch nach einer Beurteilungsnachzeichnung käme der Antragsteller nicht zum Zuge. Bei dieser Methode werde mit Beginn des Zeitraums, in dem ein Personalratsmitglied über keine verwertbare aktuelle Beurteilung mehr verfüge, eine Vergleichsgruppe gebildet. Der Zielsetzung der Nachzeichnung entsprechend würden dazu alle Beamte derselben Fachlaufbahn und Qualifikationsebene, die zum Stichtag der letzten Beurteilung des Personalratsmitglieds dasselbe Gesamtergebnis erzielt hätten, in einer Vergleichsgruppe zusammengefasst. Dies seien beim Antragsteller 111 Beamte. Der arithmetische Mittelwert der von allen Beamten der Gruppe in der für den Leistungsvergleich heranzuziehenden periodischen Beurteilung erzielten Gesamtergebnisse stelle den Leistungsvergleich für den nicht beurteilten Antragsteller dar. Der Durchschnittswert ergebe 10,30 Punke, im Ergebnis also 10 Punkte.

Mit Beschluss vom 20. August 2015 hat das Verwaltungsgericht den Antrag abgelehnt. Ein Anordnungsgrund sei glaubhaft gemacht. Sollte der Beigeladene mit der Wahrnehmung des Dienstpostens betraut werden, sei zu besorgen, dass diesem im Verhältnis zum Antragsteller daraus ein Vorsprung erwachsen könnte. Insoweit sei diese Situation mit der kommissarischen Wahrnehmung des Dienstpostens durch den ausgewählten Beamten vergleichbar. Der Antragsteller habe jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Nach Art. 8 BayPVG dürfe die Freistellung eines Personalratsmitglieds vom Dienst nicht zu einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen. Daher folge aus dem Benachteiligungsverbot, dass der Dienstherr freigestellten Personalratsmitgliedern diejenige berufliche Entwicklung ermöglichen müsse, die sie ohne die Freistellung voraussichtlich genommen hätten. Um diese gesetzliche Verpflichtung zu erfüllen, müsse der Dienstherr eine Prognose darüber anstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freistellung verlaufen wäre. Dies wiederum hänge von der voraussichtlichen Entwicklung der dienstlichen Leistungen ab (fiktive Nachzeichnung der Laufbahn). Es sei allgemein anerkannt, dass die Bildung einer Vergleichsgruppe ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung darstelle. Die Formulierung im Auswahlvermerk vom 13. März 2015, es gebe keinen Vergleichsbeamten, der bereits auf einen Dienstposten A 12/A 13 bestellt worden sei, sei mit Schriftsatz vom 5. August 2015 ergänzt worden. Tatsächlich habe keiner der vergleichbaren Beamten in der Besoldungsgruppe des Antragstellers, der in dessen letzter dienstlichen Beurteilung gleich gut beurteilt gewesen sei, inzwischen einen entsprechenden bewerteten Dienstposten. Dies sei eine zulässige Ergänzung der Auswahlerwägungen. Dies gelte auch für die Erwägungen hinsichtlich der fiktiven Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung des Klägers aus dem Jahr 2006 und der dazu gebildeten Vergleichsgruppe. Es werde eine vertiefte Darstellung der Problematik der Laufbahnnachzeichnung vorgenommen, die im Vermerk vom 13. März 2015 angelegt sei. Zur Darlegung in dieser Tiefe und in diesem Umfang hätte zu diesem Zeitpunkt noch kein Anlass bestanden. Die fiktive Laufbahnnachzeichnung sei auch vom Zeitablauf her rechtlich nicht zu beanstanden. Für die Auswahlentscheidung seien die dienstlichen Beurteilungen zum Stichtag 31. Mai 2012 maßgeblich, denn zum Zeitpunkt des Auswahlvermerks vom 13. März 2015 sei die bis zum 31. Mai 2015 laufende Beurteilungsperiode noch nicht abgelaufen. Entsprechend sei eine fiktive Laufbahnfortschreibung zum Stichtag 31. Mai 2012 für den Antragsteller anzustellen und maßgeblich. Eine Laufbahnnachzeichnung über zwei Beurteilungsperioden sei zulässig und beruhe auf einer hinreichenden Tatsachengrundlage. Die Bildung der Vergleichsgruppe anhand der letzten periodischen Beurteilung für den mit dem Antragsteller gleich beurteilten Beamten sei rechtlich nicht zu beanstanden und mit 111 Beamten auch hinreichend umfangreich. Auch der Blick auf die Beurteilungsergebnisse dieser Gruppe zum Stichtag 31. Mai 2012 zeige die Leistungsentwicklung dieser Beurteilungskohorte und ergebe einen Durchschnittswert von 10 Punkten. Damit könne die durchschnittliche Leistungsentwicklung nachgezeichnet werden, ohne dass der Antragsteller besonders bevorzugt oder benachteiligt werde. An die Leistungsfähigkeit des Beigeladenen, der ein Gesamtergebnis von 14 Punkten vorzuweisen habe, könne die Leistungsfortschreibung für den Antragsteller bei Weitem nicht heranreichen.

Mit der Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter. Es sei nicht zu erkennen, wie das Staatsministerium eine fiktive Laufbahnnachzeichnung vorgenommen habe, insbesondere, wie es die Vergleichsgruppe ermittelt habe. Dem Antragsteller gegenüber habe das Staatsministerium mit Schreiben vom 3. Dezember 2012 das in seinem Fall angewendete Verfahren zur fiktiven Nachzeichnung beschrieben. Damals seien sechs vergleichbare Beamte verblieben. Auf dieser Grundlage seien bisher Eignung, fachliche Leistung und Befähigung des Antragstellers ermittelt worden. Dies gelte auch für vergleichbare andere Fälle. Insofern sei festzustellen, dass im vorliegenden Verfahren anders vorgegangen worden sei, so dass die Gleichbehandlung des Antragstellers nicht mehr gewährleistet sei. Konkret sei festzustellen, dass die dem Antragsteller mitgeteilte Vergleichsgruppe in dieser Form nicht herangezogen werden könne. Einige seien ausgeschieden, so dass die Vergleichsgruppe nicht mehr ausreichend groß gewesen sei. Damit bestünde keine Möglichkeit, den Antragsteller konkret mit den anderen Bewerbern, die über eine aktuelle dienstliche Beurteilung verfügten, zu vergleichen. In diesem Fall müsste, entsprechend der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs, die Auswahl unter den Bewerbern aufgrund eines wissenschaftlich fundierten Auswahlverfahrens stattfinden. Ein solches Verfahren habe hier jedoch nicht stattgefunden.

Der Antragsgegner beantragte mit Schriftsatz vom 7. Oktober 2015,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Nach dem bisher praktizierten Verfahren seien für Personalmaßnahmen sog. Vergleichsbeamte ermittelt worden. Gemeinsamer Ausgangspunkt der Gruppe möglicher Vergleichsbeamter sei die Laufbahn-/Qualifikationsprüfung gewesen. Sobald der erste aus dieser Gruppe von Vergleichsbeamten auf einen höherwertigen Dienstposten bestellt worden sei, habe er als Vergleichsbeamter herangezogen werden können und das betreffende Personalratsmitglied hätte sodann, bei Bewerbung auf einen höherwertigen Dienstposten, auf diesen bestellt und in der Folge befördert werden können. In künftigen Verfahren erfolge eine fiktive Beurteilungsfortschreibung entsprechend der Neuregelung in Art. 17a LlbG. Inzwischen sei für den Antragsteller eine Beurteilungsnachzeichnung förmlich vorgenommen worden und diesem mit Schreiben vom 4. September 2015 mitgeteilt worden. Zum Stichtag 31. Mai 2015 sei darin eine fiktive Beurteilung mit einem Gesamturteil von 11 Punkten in der BesGr A 12 festgesetzt worden, zum Stichtag 31. Mai 2012 eine solche mit einem Gesamturteil von 10 Punkten in der BesGr A 12. Im Fall des Antragstellers sei kein Vergleichsbeamter vorhanden, der inzwischen einen entsprechend bewerteten Dienstposten, der eine Beförderung nach A 13 ermögliche, innehabe. Selbst bei Anwendung des künftig praktizierten neuen Verfahrens der fiktiven Beurteilungsnachzeichnung ergäbe sich für den Antragsteller für das streitgegenständliche Besetzungsverfahren nichts anderes. Bei einem Gesamturteil von 10 Punkten in der fiktiven Beurteilung 2012 läge er jeweils deutlich hinter dem Beigeladenen, welcher in der dienstlichen Beurteilung 2012 ein Gesamtprädikat von 14 Punkten erreicht habe.

Hierauf entgegnete der Antragsteller, die Praxis des Staatsministeriums, auch schlechter beurteilte Beamte mit in die Vergleichsgruppe hineinzunehmen, dürfte unzulässig sein. Zumindest sei festzustellen, dass die Vergleichsgruppe für die Durchführung eines echten Vergleichs zu klein sei. Anhand der übersandten Listen sei festzustellen, dass aus der ursprünglich dem Antragsteller mitgeteilten Vergleichsgruppe nur drei tatsächlich vergleichbare Beamte noch vorhanden seien. Hinsichtlich der Vergleichsgruppe zur Beurteilungsnachzeichnung von 111 Beamten sei diese auch nicht genau festgelegt, da dem Antragsteller selbst eine Liste mit insgesamt 121 Personen übermittelt worden sei. Aufgrund dessen hätte auf ein wissenschaftlich fundiertes Auswahlverfahren gemäß Art. 16 LlbG zurückgegriffen werden müssen. Das Verwaltungsgericht gehe davon aus, der Auswahlvermerk sei durch den Schriftsatz des Staatsministeriums vom 5. August 2015 im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens nur ergänzt worden. Dies treffe nicht zu. Das Staatsministerium habe in seinen Ausführungen im Auswahlvermerk völlig andere Überlegungen zugrunde gelegt. Das Verwaltungsgericht hätte feststellen müssen, dass die Auswahlentscheidung aufgrund eines rechtswidrigen Verfahrens gefallen sei, so dass die Entscheidung selbst rechtswidrig sei. Durch Ersetzung des Nachzeichnungsverfahrens durch die Beurteilungsnachzeichnung im Gerichtsverfahren habe dieser Rechtsfehler nicht geheilt werden können.

Der Beigeladene beantragte,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Zur Ergänzung wird auf die Gerichts- und Behördenakten verwiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde des Antragstellers hat keinen Erfolg. Der Antragsteller hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Das vom Antragsgegner durchgeführte Stellenbesetzungsverfahren lässt - ausgehend von den vom Antragsteller dargelegten Gründen (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) - erkennen, dass die Grundsätze der Bestenauslese dergestalt eingehalten worden sind, dass im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes davon auszugehen ist, dass der Antragsteller mit seinem Begehren im Hauptsacheverfahren voraussichtlich keinen Erfolg haben wird.

Die im Rahmen der Stellenbesetzung vorzunehmende Auswahlentscheidung ist nach dem Verfassungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 94 Abs. 2 BV (vgl. § 9 BeamtStG, Art. 16 Abs. 1 LlbG) nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen. Kommen mehrere Bewerber für einen höherwertigen Dienstposten in Betracht, muss der am besten Geeignete ausfindig gemacht werden. Diese Regeln der Bestenauslese dienen vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Stellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Bewerbers an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Der Bewerber hat daher Anspruch auf eine rechtsfehlerfreie Anwendung (BVerwG, B. v. 20.6.2013 -2 VR 1/13 - juris Rn. 20; BayVGH, B. v. 17.5.2013 - 3 CE 12.2470 - juris Rn. 30).

Ist unter mehreren Bewerbern eine Auswahl für die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens zu treffen, so sind die Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistungen in erster Linie auf aktuelle dienstliche Beurteilungen zu stützen (BVerwG, B. v. 20.6.2013 a. a. O. Rn. 21; BayVGH, B. v. 17.5.2013 a. a. O. Rn. 32). Maßgeblich hierfür ist primär das abschließende Gesamturteil der Beurteilung, das durch Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (BVerwG, B. v. 22.11.2012 - 2 VR 5/12 - juris Rn. 25). Hierbei ist darauf zu achten, dass die dem Vergleich der Konkurrenten zugrunde gelegten Beurteilungen auch untereinander vergleichbar sind; das ist in der Regel der Fall, wenn die Beurteilungen - wie hier - im gleichen Statusamt erzielt worden sind (BayVGH, B. v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris Rn. 108). Bei gleichem Gesamturteil hat der Dienstherr die Beurteilungen zunächst inhaltlich auszuwerten und dabei Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zu bewerten (Binnendifferenzierung, vgl. BVerwG, U. v. 30.6.2011 - 2 C 19/10 - juris Rn. 20). Bei einer im Wesentlichen gleichen Beurteilungslage kann der Dienstherr die Auswahl nach weiteren sachgerechten Merkmalen treffen. Sind die Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann er auf einzelne Gesichtspunkte abstellen. So kann er beispielsweise der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung, wie sie sich insbesondere aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren Beurteilungen ergibt, besondere Bedeutung beimessen (BVerwG, B. v. 22.11.2012 a. a. O.).

Nach Art. 8 BayPVG darf die Freistellung eines Personalratsmitglieds vom Dienst nicht zu einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen. Das Benachteiligungsverbot soll sicherstellen, dass die Mitglieder des Personalrats ihre Tätigkeit unabhängig wahrnehmen können. Darüber hinaus soll es verhindern, dass Bedienstete von einer Mitarbeit im Personalrat, insbesondere von einer Freistellung vom Dienst, aus Sorge um ihre berufliche Perspektiven Abstand nehmen. Daher folgt aus dem Benachteiligungsverbot, dass der Dienstherr freigestellten Personalratsmitgliedern diejenige berufliche Entwicklung ermöglichen muss, die sie ohne Freistellung voraussichtlich genommen hätten. Die Freistellung darf die Chancen, sich in einem Auswahlverfahren um ein höheres Amt nach Art. 33 Abs. 2 GG durchzusetzen, nicht verbessern, aber auch nicht beeinträchtigten (BVerwG, B. v. 30.6.2014 - 2 B 11/14 - juris Rn. 12; U. v. 21.9.2006 - 2 C 13/05 - juris Rn. 13).

Um diese gesetzliche Verpflichtung zu erfüllen, muss der Dienstherr eine Prognose darüber erstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Feststellung verlaufen wäre. Dies wiederum hängt von der voraussichtlichen Entwicklung der dienstlichen Leistungen ab (fiktive Nachzeichnung der Laufbahn). Der Dienstherr hat einen Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung der Prognose. Das Regelungskonzept für die fiktive Nachzeichnung ist geeignet, eine Benachteiligung zu vermeiden, wenn seine Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierten Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung und den sich daraus ergebenden Werdegang führt (BVerwG, U. v. 30.6.2014 -2 B 11/14 - juris Rn. 14).

Es ist allgemein anerkannt, dass die Bildung einer Vergleichsgruppe ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung darstellt. Der Dienstherr darf eine Gruppe aus Personen zusammenstellen, deren beruflicher Werdegang und Leistungsbild mit demjenigen des freigestellten Personalratsmitglieds vergleichbar sind. Es wird fingiert, dass das freigestellte Personalratsmitglied eine berufliche Entwicklung genommen hätte, die der durchschnittlichen Entwicklung der Mitglieder der Vergleichsgruppe entspricht.

Entscheidet sich der Dienstherr für die fiktive Nachzeichnung durch Bildung einer Vergleichsgruppe, muss er sicherstellen, dass sowohl die generellen Kriterien für die Gruppenbildung als auch deren personelle Zusammensetzung im Einzelfall dem gesetzlichen Benachteilungsverbot Rechnung tragen. Von der Zusammensetzung der konkreten Vergleichsgruppe hängt entscheidend ab, wie groß die Chancen des freigestellten Personalratsmitglieds sind, aufgrund der Vergleichsbetrachtung mit den anderen Gruppenmitgliedern befördert zu werden. Daher darf der Dienstherr die Vergleichsgruppe nicht so zusammenstellen, dass eine Beförderung des freigestellten Personalratsmitglieds unabhängig von dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang der anderen Gruppenmitglieder ausgeschlossen ist. Gegebenfalls muss er plausibel darlegen, dass das Personalratsmitglied auch ohne Freistellung nicht befördert worden wäre (BVerwG, B. v. 30.6.2014 - 2 B 11/14 - juris Rn. 14, 15).

Das durchgeführte Stellenbesetzungsverfahren entspricht in formaler Hinsicht den Erfordernissen der Rechtsprechung, wonach die mutmaßlichen Auswahlerwägungen vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens schriftlich niedergelegt werden müssen (BVerfG, B. v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 - juris Rn. 20). Die maßgeblichen Auswahlerwägungen sind im Besetzungsakt des Staatsministeriums ausreichend dokumentiert. Darin ist dargestellt, warum der Beigeladene anhand seiner Beurteilung zum Zuge kommt. Hinsichtlich des Antragstellers ist ausgeführt, dass er als freigestellter Personalrat 2012 periodisch nicht beurteilt wurde. Über seine Bewerbung ist anhand einer Laufbahnnachzeichnung zu entscheiden. Für ihn gibt es keinen Vergleichsbeamten, der bereits auf einen Dienstposten mit der Bewertung A 12/A 13 bestellt ist, so dass seine Bewerbung nicht berücksichtigt werden konnte.

Damit hat der Antragsgegner zum Ausdruck gebracht, dass er das bisherige Verfahren durch Ermittlung eines Vergleichsbeamten, wie im Schriftsatz des Staatsministeriums vom 5. Oktober 2015 dargestellt, angewandt hat. Der Antragsgegner geht selbst davon aus, dass dieses Verfahren, jedenfalls bezogen auf den Antragsteller, unzutreffend ist (vgl. Schriftsatz d. Staatsministeriums v. 5.8.2015 und v. 13.11.2015) und hat es mit Schriftsatz vom 5. August 2015 durch das neue Verfahren der Beurteilungsnachzeichnung ersetzt. Durch die Erklärung vom 5. August 2015 unter Ziffer I hat der Antragsgegner auch nicht plausibel dargelegt, dass der Antragsteller auch ohne Freistellung nicht befördert worden wäre (vgl. BVerwG, B. v. 30.6.2014 a. a. O. Rn. 15). Dafür reicht die pauschale Erklärung nicht aus, zumal nicht eindeutig erkennbar ist, welche Vergleichsbeamten damit gemeint sind.

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts können die Auswahlerwägungen im gerichtlichen Verfahren zwar ergänzt werden, jedoch das Nachzeichnungsverfahren nicht durch ein anderes System ersetzt werden (vgl. BVerfG, B. v. 9.7.2007 -2 BvR 206/07 juris Rn. 20 ff.). Maßgeblich ist dabei der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung, also der Entscheidung über die Stellenbesetzung durch den dafür zuständigen Amtsträger. Zeitlich danach liegende Vorgänge können wegen des bestehenden Gebots, aus Gründen der Transparenz des Besetzungsverfahrens die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, regelmäßig nicht mehr berücksichtigt werden. Insbesondere ist ein Nachschieben der für die Auswahl maßgeblichen Gründe im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren verspätet (BayVGH, B. v. 21.11.2007 - 3 CE 07.2274 - juris Rn. 51; B. v. 21.1.2005 - 3 CE 04.2899 - juris). Insofern ist auch die Möglichkeit zur Ergänzung der Auswahlerwägungen begrenzt (§ 114 S. 2 VwGO; BayVGH, B. v. 6.11.2007 - 3 CE 07.2163 - juris Rn. 36). Der Antragsgegner kann zwar hinsichtlich des ursprünglichen Verfahrens (Ermittlung eines Vergleichsbeamten) die Erwägungen ergänzen, nicht jedoch durch eine fiktive Beurteilungsfortschreibung ersetzen. In Art. 17a LlbG ist für eine fiktive Laufbahnnachzeichnung ein System der Beurteilungsnachzeichnung geschaffen worden, das am 1. August 2015 in Kraft getreten ist. Danach soll, wenn keine dienstliche Beurteilung vorliegt, ausgehend von der letzten periodischen Beurteilung eines Beamten unter Berücksichtigung des seinerzeit angelegten Maßstabs und der durchschnittlichen Entwicklung vergleichbarer Beamter diese fiktiv fortgeschrieben werden. Dies gilt auch bei Freistellung von der dienstlichen Tätigkeit wegen Mitgliedschaft im Personalrat (Art. 17a Abs. 2 LlbG).

Die zugunsten des Beigeladenen getroffene Entscheidung leidet zwar an einem Mangel, denn der Auswahlentscheidung wurde ein Verfahren zur Laufbahnnachzeichnung zugrunde gelegt, das nicht den Vorgaben der Rechtsprechung entspricht (BVerwG, B. v. 11.12.2014 - 1 WB 6/13 - juris). Insoweit beruht die Auswahlentscheidung auf einer fehlerhaften Grundlage, die aber nicht zugleich zur Rechtswidrigkeit des Auswahlverfahrens führt, da die Auswahl des Antragstellers in einem erneuten Auswahlverfahren wegen des von ihm nicht kompensierbaren Leistungsvorsprungs des Beigeladenen im Gesamturteil nicht möglich erscheint, so dass sich der festgestellte Fehler im Rahmen der Auswahlentscheidung nicht auf das Ergebnis des Auswahlverfahrens ausgewirkt haben kann.

Erweist sich eine Laufbahnnachzeichnung, die Grundlage eines Vergleichs zwischen Bewerbern um ein Beförderungsamt ist, als fehlerhaft, hat das Gericht den Dienstherrn auf die Klage des unterlegenen Beamten hin zu einer Neubescheidung zu verpflichten, wenn das Ergebnis des Auswahlverfahrens auf der fehlerhaften Grundlage beruhen kann. Dementsprechend ist die fehlerhafte Laufbahnnachzeichnung bereits im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu beachten, wenn sie Einfluss auf den Ausgang des Hauptsacheverfahrens haben kann (BVerwG, B. v. 20.1.2004 -2 VR 3/03 - juris Rn. 11 zur dienstlichen Beurteilung). Derselbe Maßstab wie im Hauptsacheverfahren ist daher auch anzulegen, wenn der bei der Auswahl eines Beförderungsbewerbers unterlegene Beamte verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz zur vorläufigen Sicherung seines Anspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG begehrt. Da hier effektiver Rechtsschutz nur im Wege einer einstweiligen Anordnung zu leisten ist, dürften die Anforderungen an die Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruchs mit Blick auf § 19 Abs. 4 GG nicht über das hinausgehen, was für ein Obsiegen des unterlegenen Bewerbers im Hauptsacheverfahren gefordert werden könnte. Der unterlegene Beamte kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, d. h. wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, B. v. 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 - juris Rn. 14).

In diesem Rahmen ist zu berücksichtigen, dass eine Laufbahnnachzeichnung grundsätzlich möglich ist. Im Rahmen einer dann neu zu treffenden Auswahlentscheidung kommt es auf einen Zeitpunkt nach dem 1. Oktober 2015 (vgl. Art. 56 Abs. 4 Satz 1 LlbG i. V. m. dem als Verwaltungsvorschrift einzustufenden Schreiben des Staatsministeriums vom 25.3.2015 unter 1.3, worin der Verwendungsbeginn der dienstlichen Beurteilung 2015 auf den 1.10.2015 festgelegt wurde) an, so dass bei der erneuten Auswahlentscheidung die dienstlichen Beurteilungen zum Stichtag 31. Mai 2015 maßgeblich sind. Dementsprechend war eine fiktive Laufbahnfortschreibung zum Stichtag 31. Mai 2015 für den Antragsteller anzustellen. Die Laufbahnnachzeichnung betrifft drei Beurteilungszeiträume mit insgesamt neun Jahren. Eine fiktive Fortschreibung einer vergangenen Beurteilung setzt eine belastbare Tatsachengrundlage voraus. Diese fehlt jedenfalls dann, wenn zwischen der letzten Beurteilung und dem Stichtag, zu dem die fiktive Fortschreibung zu erstellen ist, mehr als 16 Jahre liegen (BVerwG, U. v. 16.12.2010 - 2 C 11/09 - juris Rn. 8). Hier geht es jedoch um einen wesentlich kürzeren Zeitraum von neun Jahren. Bisher ist die Rechtsprechung von einer hinreichenden Tatsachengrundlage bei der Nachzeichnung der Beurteilung von bis zu acht Jahren ausgegangen (OVG Hamburg, B. v. 25.9.2013 - 1 Bs 240/13 -juris Rn. 6: acht Jahre; VG Regensburg, B. v. 15.12.2011 - RN 1 E 11.1615 - juris Rn. 25: siebeinhalb Jahre; VG Berlin, B. v. 11.12.2012 - 5 L 86.12 - juris Rn. 20: sieben Jahre). Der Senat hat keine rechtlichen Bedenken, diesen Zeitraum auf drei Beurteilungsperioden auszudehnen, hier also auf neun Jahre. Er sieht noch eine belastbare Tatsachengrundlage als gegeben an, auch wenn die letzte dienstliche Beurteilung bereits neun Jahre zurückliegt. Damit ist im konkreten Fall eine fiktive Nachzeichnung der Beurteilung aufgrund einer hinreichenden Tatsachengrundlage möglich. Ist aber eine Fortschreibung der Beurteilung möglich, ist ein Leistungsvergleich anhand der dienstlichen Beurteilungen der Bewerber vorzunehmen. Die Rechtsprechung des Senats vom 28. Juli 2014 (Az. 3 ZB 13.1642 - juris) bezieht sich auf solche Fallkonstellationen, in denen eine fiktive Fortschreibung vergangener Beurteilungen nicht möglich ist, da es an einer belastbaren Tatsachengrundlage mangelt. Dies hat der Senat für eine fiktive Nachzeichnung der letzten dienstlichen Beurteilung im Hinblick auf die seither vergangenen mehr als 25 Jahre verneint. Nur für den Fall, dass eine Nachzeichnung nicht möglich ist, hat der Senat angenommen, dass sich dann der Dienstherr an den Hilfskriterien des Art. 16 Abs. 1 Satz 3 LlbG orientieren muss. Dazu hat er unter Rn. 18 ausgeführt: „Das mag auf den ersten Blick unbefriedigend erscheinen, weil allein aufgrund einer „Momentaufnahme“ eine Auswahlentscheidung zu treffen ist und (hier) zudem die mit 15 Punkten herausragende dienstliche Beurteilung der Mitbewerberin ausgeblendet wird. Dies ist aber als Konsequenz der Konkurrenz zwischen einem langjährig freigestellten Personalratsmitglied und einer „aktiven“ Beamtin, des Umstands, dass hier die letzte Regelbeurteilung nicht fortgeschrieben werden konnte (vgl. BVerwG, U. v. 16.12.2010 - 2 C 11/09 - BayVBl 2011, 508 -juris) und sich die Tätigkeit eines vom Dienst freigestellten Personalratsmitglieds einer dienstlichen Beurteilung entzieht (vgl. BVerwG, B. v. 7.11.1991 - 1 WB 160/90 -BVerwGE 93, 188 - juris) hinzunehmen.“ Ein solcher Ausnahmefall liegt hier jedoch nicht vor, da eine Nachzeichnung der Beurteilung möglich ist.

Nimmt man eine fiktive Fortschreibung der Beurteilung vor, so käme der Antragsteller zum hier maßgeblichen Stichtag 31. Mai 2015 zu einer Beurteilung mit einem Gesamturteil von 11 Punkten. Ob die Vergleichsgruppe nunmehr aus 111 Beamten oder entsprechend der dem Antragsteller mit Bescheid vom 4. September 2015 übermittelten Liste aus 121 Beamten besteht, ist für das Ergebnis der Beurteilungsfortschreibung nicht von wesentlicher Bedeutung. Der Antragsgegner hat die unterschiedliche Zahl der Mitglieder der Vergleichsgruppe auch nachvollziehbar erklärt. Diese wurde zunächst händisch mit 111 Beamten und dann durch eine später programmierte und dann erfolgte Computerauswertung mit 121 Beamten ermittelt.

Der Beigeladene hat zum Stichtag 31. Mai 2015 im Gesamtergebnis 15 Punkte erhalten. Damit hat der Beigeladene gegenüber dem Antragsteller einen Vorsprung von vier Punkten, den der Antragsteller auch nicht dadurch kompensieren kann, dass er ein im Widerspruchsverfahren höheres Ergebnis der Beurteilungsfortschreibung begehrt. Auch wenn die Beurteilungsfortschreibung durch Bescheid vom 4. September 2015 vom Antragsteller angefochten wurde, kann ausgeschlossen werden, dass der Antragsteller mit dem Beigeladenen im Rahmen der Beurteilungsfortschreibung gleichziehen kann. Wie bereits dargelegt, ist die Beurteilungsfortschreibung auch für den Beurteilungsstichtag 31. Mai 2015 möglich. Es ist kein rechtlicher Gesichtspunkt erkennbar, dass der Antragsteller im Rahmen des Widerspruchs- bzw. eines anschließenden Klageverfahrens eine dem Beigeladenen entsprechende Punktezahl erreichen kann.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Da der Beigeladene durch Antragstellung ein Kostenrisiko eingegangen ist, entspricht es der Billigkeit, wenn die Kosten des Beigeladenen dem Antragsteller auferlegt werden.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2, 47 GKG, wobei der Senat im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes um eine Stellenbewertung den Auffangwert in voller Höhe festsetzt.