Verwaltungsgericht München Urteil, 07. Juli 2015 - M 2 K 14.1058, M 2 K 14.1060

Bayerisches Verwaltungsgericht München

M 2 K 14.1058

M 2 K 14.1060

Im Namen des Volkes

Urteil

vom 7. Juli 2015

2. Kammer

Sachgebiets-Nr. 1030

Hauptpunkte: Wasserrecht; Rücknahme einer Planfeststellung

Rechtsquellen:

In der Verwaltungsstreitsache

...

- Kläger -

bevollmächtigt: Rechtsanwälte ...

gegen

...

- Beklagter -

wegen

Wasserrecht; Ausbau ...-graben in ...

erlässt das Bayerische Verwaltungsgericht München, 2. Kammer,

durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgericht ..., den Richter am Verwaltungsgericht ..., den Richter am Verwaltungsgericht ..., den ehrenamtlichen Richter ..., den ehrenamtlichen Richter ... aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 7. Juli 2015 am 7. Juli 2015 folgendes Urteil:

I.

Der Bescheid des Landratsamts ... vom ... Februar 2008 in der Fassung des Änderungsbescheids vom ... Juli 2008 wird in Ziffern 1, 3, 5 und 6 aufgehoben.

II.

Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:

Die Klage ist gegen den Bescheid des Landratsamts ... (Landratsamt) vom ... Februar 2008 in der Fassung des Änderungsbescheids vom ... Juli 2008 gerichtet, durch den im Wesentlichen die 1990 erteilte Planfeststellung für den 1994 durchgeführten Ausbau des ...-grabens zurückgenommen und der Kläger unter Androhung eines Zwangsgeldes verpflichtet wird, „zur nachträglichen Genehmigung des rechtswidrigen Ausbaus des ...-grabens … genehmigungsfähige Antragsunterlagen einzureichen.“

Der Kläger war Eigentümer des Grundstücks Fl. Nrn. ..., ... der Gemarkung ..., über das von Westen kommend in einem Betongerinne der ...-graben, ein Gewässer III. Ordnung mit Wildbachcharakter, verläuft. Südlich des Baches bestand seit Längerem ein Wohnhaus, an dessen Nordseite ein über den Graben ragendes Bürogebäude angebaut ist. Unter diesem Bürogebäude schwenkte der Bach in einer dort beginnenden Verrohrung in nordöstlicher Richtung ab, um nach ca. 14 m in einer leichten Rechtskurve weiter nach Osten zur ...-Straße und unter dieser hindurch zu fließen. Nachdem der Kläger nordöstlich des Bürogebäudes und über der Verrohrungsstrecke ein weiteres Wohngebäude mit Tiefgarage errichten wollte, und die Gemeinde ... (Gemeinde) mit einer Überbauung der Verrohrung nicht einverstanden war, beantragte der Kläger unter Vorlage von Plänen des Landschaftsarchitekten ... die Durchführung eines wasserrechtlichen Verfahrens für die Verlegung und Freilegung des ...-grabens auf Fl. Nrn. ..., ... Nach dieser Planung sollte der Bach unter dem Bürogebäude nicht mehr in nordöstlicher Richtung in die Verrohrung abschwenken, sondern diesen Anbau in gerader östlicher Richtung unterqueren und anschließend ab einem Mauerdurchbruch an der Ostseite des Bürogebäudes als offenes naturnah ausgebautes Gerinne leicht mäandrierend dem natürlichen Gefälle folgend nach Osten und nach ca. 35 m in nordöstlicher Richtung fließen, um im nordöstlichen Bereich des Baugrundstücks in das vorhandene Gerinne zu münden. Nachdem das Wasserwirtschaftsamt ... die Planung unter dem 30. Juli 1990 begutachtet hatte, stellte das Landratsamt mit Bescheid vom ... August 1990 den Plan für den Ausbau des ...-grabens fest, wobei dem Kläger die Unterhaltungslast für die Ausbaustrecke übertragen wurde. Der Bescheid wurde mit weiterem Bescheid vom ... September 1991 um eine das Durchlassbauwerk am Ende der Ausbaustrecke betreffende Nebenbestimmung ergänzt. Nachdem mit Schreiben vom 28. Juni 1994 die Fertigstellung der Baumaßnahme angezeigt worden war, teilte das Landratsamt dem Kläger mit Schreiben vom 30. November 1994 mit, das Wasserwirtschaftsamt ... habe Mitte November eine Ortseinsicht zur Bauausführung durchgeführt; die mit Bescheid vom ... August 1990 geforderten Auflagen und Bedingungen seien erfüllt und eingehalten worden; nach Ansicht des Wasserwirtschaftsamts könne auch der noch vorhandene alte verrohrte Graben (dessen Verfüllung in den festgestellten Plänen vorgesehen war) als Notüberlauf verwendet werden, die Unterhaltungslast für den ...-graben beziehe sich aber auch auf diesen Notüberlauf.

In der Folgezeit kam es oberhalb der Ausbaustrecke zu Sedimentablagerungen und Geröllanlandungen, die bei Starkregen dazu führten, dass der Bach über die Ufer trat und auch Schäden an den Gebäuden auf dem Grundstück Fl. Nrn. ..., ... anrichtete. Während der Kläger dies auf eine jahrelange Vernachlässigung der Gewässerunterhaltung durch die Gemeinde zurückführte, sah diese die vom Kläger durchgeführte Ausbaumaßnahme als Ursache der Ablagerungen an. Das Wasserwirtschaftsamt ... konnte keine der beiden Versionen bestätigen (Schreiben vom 8. Mai 2000). Nachdem die Gemeinde das Bachbett oberhalb der Ausbaustrecke und auch in dem schwerzugänglichen Bereich unter dem Bürogebäude geräumt hatte, beauftragte sie das Ingenieurbüro ... & ... mit einer Bestandaufnahme, die dem Landratsamt mit Schreiben vom 13. Dezember 2004 vorgelegt wurde. Zu der höhenmäßigen Erfassung der Ausbaustrecke durch das Ingenieurbüro nahm die fachkundige Stelle des Landratsamts mit Vermerk vom 17. Dezember 2004 Stellung. Aus dem Bestandsplan sei ersichtlich, dass die ursprüngliche Bachsohle unmittelbar vor dem Büro eine Höhe von 608,90 m ü. NN aufweise, während Herr ... hier von einer Höhenkote von 609,20 m ü. NN ausgehe. Unmittelbar hinter dem Büro weise die jetzige Sohle des verlegten ...-grabens eine Höhenkote von 609,41 m ü. NN auf, während von Herrn ... eine Höhenkote von 609,18 m ü. NN geplant gewesen sei. Hiermit sei ersichtlich, dass auf einer Fließstrecke von ca. 8 m eine Erhöhung der Gewässersohle um 51 cm vorgenommen worden sei, was wiederum bedeute, dass sich der ...-graben in diesen Bereich aufstaue. Der Aufstau des Gewässers verringere die Fließgeschwindigkeit und der aufgestaute Teil wirke als Absetzbecken, das Gewässer lagere mitgeführte Materialen (Geschiebe) durch die verringerte Fließgeschwindigkeit ab. Durch diesen, nicht den eingereichten Plänen entsprechenden Ausbau sei es zur Erhöhung der vorhandenen Sohle des Gewässers, zu größeren Ablagerungen und letztendlich zu einem Übertritt des Gewässers über das vorhandene Ufer gekommen. Weiterhin sei durch die jetzige höhenmäßige Erfassung des Grabens festgestellt worden, dass die Sohlhöhe in keinem Bereich den Planunterlagen entspreche, sondern durchgängig höher ausgeführt worden sei. In einem weiteren Vermerk der fachkundigen Stelle vom 3. Mai 2005 wurde erneut hervorgehoben, es sei eindeutig festgestellt worden, dass sich der Kläger oder die von ihm beauftragte Firma nicht an die beantragte, geprüfte und genehmigte Planung zur Verlegung des Grabens gehalten habe.

Daraufhin verpflichtete das Landratsamt den Kläger mit Bescheid vom ... Dezember 2005, den planfestgestellten Gewässerausbau gemäß den eingereichten und genehmigten Plänen herzustellen oder - alternativ - das Gewässerufer oberhalb des Ausbaus in einem ausreichenden Maß zu erhöhen. Das Landratsamt half dem hiergegen erhobenen Widerspruch nicht ab und legte ihn der Regierung ... (Regierung) vor.

Nachdem die Gemeinde einer Anordnung des Landratsamts, den Graben (oberhalb der Ausbaustrecke) erneut zu räumen, nicht nachgekommen war, wurde die Räumung vom 9. bis 17. Juli 2007 im Wege der Ersatzvornahme durchgeführt und auch die Teilstrecke unter dem über den Bach ragenden Bürogebäude weitgehend geräumt. Dabei wurden laut Vermerk der fachkundigen Stelle vom 19. Juli 2007 ca. 102 m³ Geschiebe entnommen, davon 14 m³ aus dem vom Kläger (unter dem Bürogebäude) erstellten Gerinne. Ein am 13. Juli 2007 vom Landratsamt in dem weitgehend geräumten Gerinne durchgeführtes Nivellement habe bestätigt, dass die Gewässersohle am Beginn des 1994 erstellten offenen Gerinnes (also ab dem Mauerdurchbruch) wesentlichen höher lag, als bachaufwärts. Laut Vermerk vom 19. Juli 2007 ergab die Auswertung des Nivellements einen Sohlsprung von 0,59 m. Der Sohlsprung bewirke, dass sich die Wasserspiegelhöhe auf rund 20 m zurückstaue. Damit sei aus wasserwirtschaftlicher Sicht bereits der Nachweis erbracht, dass mit dieser Sohlschwelle ein Rückhaltebecken geschaffen worden sei. Auf 20 m Länge verringere sich die Fließgeschwindigkeit und die Schleppspannung des Gewässers gehe in diesem Bereich verloren. Es komme zwangsläufig zur Ablagerung von mitgeführtem Geschiebe. Bei der Beweissicherung sei aber auch ersichtlich geworden, dass die zur Prüfung vorgelegten Planunterlagen des Landschaftsarchitekten ... nicht der Realität entsprochen hätten. Am Beginn der Ausbaustrecke (also am Mauerdurchbruch) weise Herr ... eine Höhenkote von 609,18 m ü. NN aus, womit diese 0,365 m über der tatsächlich vorhandenen Sohle des ...-grabens liege. Diese Höhenkote sei aber bei der Umsetzung der Maßnahme nochmals um 0,225 m übertroffen worden. Mit der Einreichung der falschen Höhenkoten könne mit den jetzt ermittelten Erkenntnissen aber auch nicht mehr der bescheidsgemäße Ausbau gefordert werden. Diese Forderung würde den Beginn der Gewässersohle der Ausbaustrecke (also am Mauerdurchbruch) nur um 0,225 m senken, was aber immer noch 0,365 m über der (westlich des Bürogebäudes) tatsächlich vorhandenen Gewässersohle des ...-grabens wäre. Diese Sohlerhöhung entspräche immer noch einem Rückstaubereich von ca. 12 m. Die Auswertung des Nivellements habe außerdem das Messergebnis des Ingenieurbüros ... & ... vom 13. Dezember 2004 bestätigt, es sei aber jetzt eine Erhöhung der Gewässersohle um 0,59 m anstatt um 51 cm gemessen worden.

Mit Schreiben vom 4. Oktober 2007 vertrat die Widerspruchsbehörde die Auffassung, dass sowohl der Planfeststellungsbeschluss vom ... August 1990 in der Fassung des Änderungsbescheids vom ... September 1991 als auch der vom Kläger angefochtene Bescheid vom ... Dezember 2005 rechtswidrig seien. Das vom Landratsamt durchgeführte Nivellement habe „erstmals“ ergeben, dass die vom Kläger durchgeführte Ausbaumaßnahme nicht den planfestgestellten Plänen entspricht und darüber hinaus die Pläne fehlerhaft erstellt worden sind, weshalb der mit dem angefochtenen Bescheid geforderte Ausbau gemäß diesen Plänen nicht mehr verlangt werden könne. Ein plangemäßer Ausbau würde die Gewässersohle nur um 0,225 m senken, aber dann läge immer noch eine Sohlerhöhung um 0,365 m im Vergleich zur ursprünglich vorhandenen Gewässersohle mit der Folge eines Rückstaus von ca. 12 m vor. Da bei Erlass der Planfeststellung von einem falschen Sachverhalt, nämlich von der Korrektheit der in den eingereichten Plänen angegebenen Höhenkoten ausgegangen worden sei, seien der Planfeststellungsbeschluss und infolge dessen auch der angefochtene Bescheid vom ... Dezember 2005 rechtswidrig. Das Landratsamt möge prüfen, ob es den Bescheid vom ... Dezember 2005 im Wege der Abhilfe aufheben könne. Außerdem sei es aus wasserwirtschaftlicher Sicht dringend erforderlich, dass der Kläger dem Landratsamt eine Plantektur für den Übergangsbereich zum neuen Gewässer vorlege, deren Genehmigung beantrage, eine in diesem Bereich als Abflusshindernis wirkende Drainageleitung beseitige und (näher beschriebene) Maßnahmen zur Ertüchtigung des Hochwasserabflusses über das alte verrohrte Gerinne ergreife. Falls der Kläger nicht bereit sei, freiwillig eine Plantektur vorzulegen und die entsprechenden Arbeiten auszuführen, müsse der Planfeststellungsbeschluss aufgehoben werden. Denn die Erteilung einer behördlichen Genehmigung für einen Gewässerausbau schließe es aus, „den bestimmungsgemäßen Betrieb des Unternehmens innerhalb der von der Genehmigung festgesetzten Grenzen als polizeiwidrige Störung zu werten und mit den Mitteln des Polizei- und Ordnungswidrigkeitenrechts zu bekämpfen (vgl. Urteil des BGH vom 3.02.2000, III ZR 296/98 …)“. Vor der Anordnung einer Tektur müsse also zunächst der Planfeststellungsbeschluss unter Beachtung der Jahresfrist zurückgenommen und anschließend eine neue Planfeststellung durchgeführt werden. Sofern sich der Kläger weigern sollte, die erforderlichen Antragsunterlagen, die die geforderte Plantektur enthalten müssten, vorzulegen, könnte dann über Art. 68 i. V. m. Art. 77 Abs. 1 BayWG [1994] eine entsprechende Anordnung ergehen. Eine Möglichkeit, die Aufhebung des Planfeststellungsbeschlusses und das sich daran anschließende aufwendige neue Planfeststellungsverfahren zu umgehen, werde darin gesehen, dass der Kläger die Tektur freiwillig vorlege und sich verpflichte, zusammen mit den Bauarbeiten im Übergangsbereich die weiteren genannten Maßnahmen durchzuführen. In diesem Fall würde es ausreichen, den Planfeststellungsbescheid zu ändern und im Katalog der festgestellten Pläne den Tekturplan aufzuführen. Im Zusammenhang mit der Aufhebung und Änderung bzw. Neuerteilung des Planfeststellungsbescheides solle das Landratsamt auch prüfen, ob die Wohnungseigentümergemeinschaft (die das Grundstück Fl. Nr. ..., ... vom Kläger erworben hatte) Rechtsnachfolgerin des Klägers bezüglich des Planfeststellungsbescheids geworden sei.

Mit E-Mail vom 19. Oktober 2007 führte die Regierung ergänzend aus, vor Anordnung einer Tektur müsse der Planfeststellungsbescheid unter Beachtung der Jahresfrist nach Art. 48 Abs. 4 BayVwVfG zurückgenommen bzw. geändert und im Anschluss in jedem Fall ein neues Planfeststellungsverfahren durchgeführt werden.

Nachdem der Klägerbevollmächtigte mit Schreiben vom 29. Oktober 2007 mitgeteilt hatte, dass der Kläger weder für den Bescheid vom ... Dezember 2005 noch für ein neues Planfeststellungsverfahren „Ansprechpartner“ sei, erließ der Beklagte den angefochtenen Bescheid vom ... Februar 2008, mit dem der Planfeststellungsbescheid vom ... August 1990 in der Fassung des Änderungsbescheids vom ... September 1991 zurückgenommen wird (Ziffer 1), der Bescheid vom ... Dezember 2005 zurückgenommen wird (Ziffer 2) und der Kläger verpflichtet wird, bis zum 30. Juni 2008 „zur nachträglichen Genehmigung des rechtswidrigen Ausbaus des ...-grabens auf dem Grundstück Fl. Nr. ... und ... Gemarkung ... genehmigungsfähige Antragsunterlagen einzureichen“ (Ziffer 3); zudem wurden in Ziffer 4 die sofortige Vollziehung der Ziffer 3 angeordnet, ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000,00 Euro angedroht (Ziffer 5), dem Kläger die Kosten des Verfahrens auferlegt (Ziffer 6) und die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig erklärt (Ziffer 7). Die Planfeststellung werde nach Art. 48 BayVwVfG zurückgenommen. Sie sei rechtswidrig, weil das Landratsamt bei ihrem Erlass von einem falschen Sachverhalt ausgegangen sei, nämlich davon, dass die Höhenkoten in den Plänen korrekt angegeben worden seien. Die Nachmessung während der Räumungsarbeiten in der Zeit vom 9. bis 17. Juli 2007 hätte erstmals ergeben, dass die vom Landschaftsarchitekten ... eingereichten Pläne fehlerhaft erstellt worden seien. Die Jahresfrist des Art. 48 Abs. 4 BayVwVfG sei gewahrt. Die Rücknahme der Planfeststellung sei auch ermessensgerecht, insbesondere erforderlich und angemessen, mildere Mittel zur Herstellung rechtmäßiger Zustände und zur Beseitigung der Hochwassergefahr seien nicht ersichtlich. Gemäß Art. 68 Abs. 3 i. V. m. Art. 77 Abs. 1 BayWG [1994] könne die Verwaltungsbehörde die Antragstellung mit Planunterlagen verlangen, wenn ein Gewässer ohne die erforderliche Planfeststellung ausgebaut worden sei. Nach Rücknahme der Planfeststellung durch Ziffer 1 des Bescheids sei der ...-graben ohne entsprechende Planfeststellung ausgebaut worden. Der Kläger sei als ursprünglicher Bescheidsnehmer Vorlagepflichtiger gemäß Art. 77 Abs. 2 BayWG (a. F.). Die Entscheidung sei auch ermessensgerecht, in Anbetracht der latenten Hochwassergefahr notwendig, ein Gewässerausbau ohne die erforderliche Genehmigung könne nicht toleriert werden. Die Verpflichtung zur Antragsstellung sei auch die geeignete und erforderliche Maßnahme zur Herstellung rechtmäßiger Zustände, die Forderung der Herstellung des ursprünglichen Zustands oder der komplette Rückbau des Gewässers würde den Kläger mehr belasten. Die Erstellung genehmigungsfähiger Unterlagen sei das mildere Mittel, damit ließen sich auch nachträglich durch geeignete Umbaumaßnahmen am Gewässer ein schadloser Hochwasserabfluss erreichen und weitere Geschiebeanlandungen vermeiden. Der Kläger werde als Handlungsstörer herangezogen, er habe den planabweichenden Gewässerausbau verursacht, während die Wohnungseigentümergemeinschaft als mögliche Zustandsstörerin keinen Verursachungsbeitrag geleistet habe.

Gegen den am 27. Februar 2008 zugestellten Bescheid erhob der Kläger am 25. März 2008 Anfechtungsklage (M 2 K 08.1370). Der Kläger habe die Baumaßnahme als Bauträger durchgeführt und vor einem Jahrzehnt das Grundstück in Form von Eigentumswohnungen veräußert, weshalb er der falsche Adressat für den Bescheid sei. Bei dem Planfeststellungsbescheid handele es sich um einen grundstücksbezogenen Verwaltungsakt, der - soweit er aufgehoben werden sollte - gegenüber den nunmehrigen Grundstückseigentümern aufzuheben wäre. Der Kläger könne auch nicht als Handlungsstörer in Anspruch genommen werden. Darüber hinaus sei eine rückwirkende Rücknahme unzulässig. Der zurückgenommene Planfeststellungsbescheid sei möglicherweise nicht rechtswidrig, sondern nur falsch. Soweit er auf einem Fehler des Planers beruhen sollte, sei dieser Fehler mit der erfolgten Abnahme durch das Landratsamt zugelassen worden. Darüber hinaus sei für die aufgetretene Hochwassersituation nicht dieser Fehler ursächlich, sondern der fachlich absolut unzulängliche Ausbau gemäß Planfeststellungsbescheid, der einen völlig neuen Ausbau des gesamten Bachbereichs erfordere, der sich nicht nur auf den Bereich gemäß Planfeststellungsbeschluss beziehe. Die Inanspruchnahme des Klägers sei auch ermessensfehlerhaft, da der Kläger keinerlei Einwirkungsmöglichkeiten mehr auf das fremde Grundstück habe. Möglicherweise seien die jetzigen Grundstückseigentümer verpflichtet, erneut Planunterlagen einzureichen. Auch wäre das jetzt vom Kläger geforderte Planfeststellungsverfahren gar nicht sachdienlich, weil das Gewässer insgesamt neu ausgebaut werden müsse und der neue Ausbau sowohl die Gemeinde als auch teilweise die jetzigen Eigentümer des Grundstücks betreffe.

In seiner Klageerwiderung vom 27. Mai 2008 bezog sich das Landratsamt zunächst auf die Gründe des angefochtenen Bescheids und führte ergänzend unter anderem aus, die fehlende Verfügungsgewalt des Klägers über das Grundstück könne soweit notwendig mittels Duldungsanordnung gegenüber den jetzigen Eigentümern überwunden werden.

Mit weiterem Schriftsatz vom 10. April 2008 verwies der Klägerbevollmächtigte ergänzend auf ein an die Rechtsvertreter der Gemeinde gerichtetes Schreiben der Regierung vom 8. April 2008; darin heißt es u. a., da die gegen den Kläger ergangene Anordnung die Geschiebeproblematik zwar verbessern, aber nicht zufriedenstellend lösen könne, müsse zunächst die Gemeinde als Trägerin der Unterhaltungslast durch ein geeignetes Ingenieurbüro die Geschiebeproblematik für den gesamten ...-graben aufzeigen.

Am 3. Juni 2008 schlug das Gericht den Beteiligten in einem Erörterungstermin im Wesentlichen vor, dass auf Grundlage einer vom Kläger vorzulegenden Planung von der Regierung und der fachkundigen Stelle des Landratsamts ein Lösungsvorschlag unterbreitet wird und die Kosten der erforderlichen Maßnahmen vom Kläger, der Wohnungseigentümergemeinschaft und der Gemeinde ... zu je einem Drittel getragen werden. Daraufhin wurde auf Antrag der Parteien das Ruhen des Verfahrens angeordnet. Um Zeit für die vom Gericht vorgeschlagenen Abstimmungs- und Zwischenschritte zu haben, verlängerte das Landratsamt mit Bescheid vom ... Juli 2008 die Frist zur Vorlage von Antragsunterlagen bis zum 30. September 2008, wobei auch die sofortige Vollziehung von Ziffern 1 und 2 des Bescheides vom ... Februar 2008 angeordnet wurde. Auch gegen diesen Bescheid erhob der Kläger am 18. August 2008 Anfechtungsklage (M 2 K 08.3989), die mit Beschluss des Gerichts vom 22. August 2008 gemäß § 93 VwGO mit dem Verfahrens M 2 K 08.1370 verbunden wurde.

Die Anträge des Klägers, die aufschiebende Wirkung der Klagen vom 25.03.2008 und vom 18.08.2008 wieder herzustellen, Az. M 2 S 08.1658 und M 2 S 08.3995, wurden mit Beschluss vom 22. August 2008 ebenfalls gemäß § 93 VwGO verbunden; diese Verfahren wurden nach Aufhebung der Vollzugsanordnungen mit Beschluss vom 7. Juli 2015, Az. M 2 S 14.1059, eingestellt.

Mit Schriftsatz vom 16. Oktober 2008 legte die Klägerseite einen vom Ingenieurbüro ... & ... erstellten Bestandsplan vor. Der Beklagte äußerte hierzu mit Schriftsatz vom 21. Oktober 2008, dieser Plan entspreche in keiner Weise der im Erörterungstermin vom 3. Juni 2008 vereinbarten Form.

Der Beklagte beantragte mit Schriftsatz vom 7. März 2014, das ruhende Klageverfahren fortzusetzen, da der fehlerhafte Gewässerausbau nach wie vor unverändert bestehe und eine Bereitschaft der Klägerseite zur Mitwirkung nicht erkennbar sei. Mit weiterem Schriftsatz vom 8. April 2014 wies der Beklagte auf den durch den fehlerhaften Gewässerausbau verursachten Unterhaltungsaufwand der Gemeinde hin.

Der Kläger trat dieser Behauptung mit Schriftsatz vom 17. April 2014 entgegen. Ein in einem Zivilrechtsstreits zwischen der Gemeinde und dem Kläger eingeholtes Gutachten des Sachverständigen für Wasserbau Dr. ... vom 30. Juni 2012 habe diese Behauptung widerlegt und die Behauptung des Klägers bestätigt, dass der vom Landratsamt genehmigte und abgenommene Gewässerumbau von vornherein nicht geeignet gewesen sei, den Hochwasserschutz zu gewährleisten. Für den Hochwasserschutz sei ausschließlich die Gemeinde zuständig, und ein von dieser dazu eingeholter Erläuterungsbericht des Dipl.-Ing. ... vom 30. November 2010 habe ergeben, dass ein völliger Umbau zur Beseitigung der Hochwassergefahren notwendig sei.

In dem Gutachten vom 30. Juni 2012 heißt es zusammenfassend:

„8.1. Behauptung A:

‚Auch ohne den Fehler der Planung ... betreffend der Höhenkote und ohne Ausführungsfehler durch Erhöhung des Sohlsprungs wären die dreimal geräumten Kiesanlandungen im Ausbaubereich nach Planfeststellungsbeschluss angefallen und hätten von der Klägerin geräumt werden müssen.‘

Antwort zur Behauptung A:

Dies ist insoweit richtig, dass die Räumungen auch erforderlich gewesen wären, wenn das Gerinne in der bezeichneten Form mit korrektem Höhenanschluss an die vorhandene Betonsohle unter dem Bebauungsbereich ausgeführt worden wäre. Die Anlandungen hätten sich mit der Zeit ebenfalls auf die jetzigen Verhältnisse hin entwickelt.

Anmerkung:

Wenn neben den im Beweisbeschluss angesprochenen Höhenkotenfehlern das Gerinne im Bereich unterstrom der Bebauung versteilt und mit gleichmäßiger Sohlschubspannung ausgebildet worden wäre, wären nur geringe oder gar keine Anlandungen zu räumen gewesen …

8.2. Behauptung B:

‚Die Kieseinschwemmungen seien ausschließlich auf die mangelhafte Unterhaltung des ...-grabens durch die Klägerin [Gemeinde] zurückzuführen, da diese die fachlich gebotenen Kiesauffangbecken nicht errichtete.‘

Antwort zur Behauptung B:

Dies ist nicht richtig. Die geplanten Kiesauffangbecken … hätten keine oder kaum Wirkung auf die Auffüllung bei kleinen Hochwässern im streitgegenständlichen Bereich erzielt. Eine Wirkung auf den natürlichen Geschiebetrieb im streitgegenständlichen Bereich wäre auf Extremereignisse beschränkt und würde bestenfalls langfristig zu beobachten sein.

Für den streitgegenständlichen Bereich wirksame Kiesauffangbecken müssten direkt oberstrom des überbauten Bereichs angeordnet werden. Dies ist aufgrund der topografischen Verhältnisse und der mangelnden Zugänglichkeit aus wasserbaulicher Sicht nicht realisierbar …“

Am 16. Mai 2014 wurde der Rechtsstreit vor Ort nochmals mit den Beteiligten erörtert, wobei sich keine Möglichkeit einer einvernehmlichen Lösung mehr abzeichnete.

Mit Schriftsatz vom 24. Juni 2014 verwies die Klägerseite auf das Urteil des Landgerichts München II vom 19. Dezember 2013, mit dem die Klage der Gemeinde gegen den Kläger auf Erstattung von Unterhaltungskosten in Höhe von 40.947,74 Euro und auf Beseitigung der Sohlschwelle, des Drainagerohrs und des unzureichenden Gefälles abgewiesen wurde.

Mit weiterem Schriftsatz vom 10. Juli 2014 verwies die Klägerseite auf den Beschluss des Oberlandesgerichts München vom 25. Juni 2014, mit dem die Absicht der Zurückweisung der von der Gemeinde gegen das Urteil des Landgerichts eingelegten Berufung mitgeteilt wurde.

In der mündlichen Verhandlung vom 7. Juli 2015 erläuterten die Vertreter des Wasserwirtschaftsamts ... und der fachkundigen Stelle des Landratsamts, zur Beseitigung der Hochwassergefahr müsste das Bachbett nicht nur unterhalb des Bürogebäudes, also am Beginn des offenen Gerinnes, um 59 cm tiefer gelegt werden, sondern auf der ganzen Länge bis zum Anschluss an den alten Bachlauf vor der Brücke. Nur dadurch könne das wasserwirtschaftlich anzustrebende gleichmäßige Gefälle, das für einen Geschiebetransport erforderlich ist, hergestellt werden. Eine Reaktivierung des alten verrohrten Gerinnes sei aus wasserwirtschaftlicher Sicht keine Option, weil eine Verklausungsgefahr bestehe und weil die Verrohrung nicht die erforderliche hydraulische Leistungsfähigkeit aufweise, um einen schadlosen Hochwasserabfluss zu gewährleisten.

Zuletzt beantragte die Klägerseite,

den Bescheid vom ... Februar 2008 in der Fassung des Ergänzungsbescheids vom ... Juli 2008 mit Ausnahme von Ziffern 2 und 7 aufzuheben.

Der Beklagte beantragte,

die Klage abzuweisen.

Wegen des weiteren Vortrags der Beteiligten und der Einzelheiten im Übrigen wird auf die vorgelegte Verwaltungsakte und die Gerichtsakten verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die fristgerecht erhobenen, zur gemeinsamen Entscheidung verbundenen Klagen sind zulässig und begründet. Die Rücknahme des Planfeststellungsbeschlusses vom ... August 1990 in der Fassung des Änderungsbescheids vom ... September 1991 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Nach Art. 48 Abs. 1 BayVwVfG kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden; ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt) darf nur unter den Einschränkungen von Art. 48 Abs. 2 bis 4 BayVwVfG zurückgenommen werden. Nach Art. 48 Abs. 4 BayVwVfG ist die Rücknahme nur innerhalb eines Jahres seit dem Zeitpunkt, zu dem die Behörde von den die Rücknahme rechtfertigenden Tatsachen Kenntnis erlangt hat, zulässig. Zudem hat die Behörde über die Rücknahme nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden (Art. 40 BayVwVfG).

Die Planfeststellung für den Ausbau des ...-grabens ist ein den Kläger begünstigender Verwaltungsakt, da sie ihm die grundsätzlich verbotene wesentliche Umgestaltung dieses Gewässers III. Ordnung gestattet und damit einen rechtlichen Vorteil im Sinne von Art. 48 Abs. 1 Satz 2 BayVwVfG begründet hat.

Der Planfeststellungsbeschluss vom ... August 1990 ist insofern rechtswidrig, als in Ziff. A.I.3. auch der Lageplan 1:100 und darin für das bestehende Betongerinne unmittelbar westlich des über das Bachbett gebauten Bürogebäudes fälschlich eine Höhenkote von 609,20 m ü NN angegeben wird. Bereits durch diese um 30 cm über der tatsächlichen Höhenkote von 608,90 m ü NN liegende Angabe wird für den an dieser Stelle beginnenden Ausbau des ...-grabens ein Sohlsprung vorprogrammiert, der mangels ausreichenden Gefälles einen schadlosen Wasserabfluss mit der für den Geschiebetransport erforderlichen Schleppspannung verhindert und zu einem Geschieberückstau und zu Ausuferungen führt. Auch ohne die zusätzliche Planabweichung beim tatsächlichen Ausbau, die den Sohlsprung noch verstärkt hat, war von diesem Plan eine Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit zu erwarten, der Plan hätte mit diesem Inhalt nicht festgestellt werden dürfen (§ 31 Abs. 2 WHG i. d. F. d. Bek. v. 23.9.1986, Art. 58 Abs. 2 BayWG i. d. F. d. Bek. v. 7.3.1975).

Die im November 1991 von der fachkundigen Stelle durchgeführte Bauabnahme hat an der Rechtswidrigkeit der Planfeststellung nichts geändert. Zwar konnten nach Art. 69 Abs. 3 Satz 2 BayWG in der z. Z. der Bauabnahme geltenden (durch Gesetz v. 27.10.1970, GVBl S. 469, geänderten) Fassung geringfügige Abweichungen von der zugelassenen Bauausführung im Abnahmeschein genehmigt werden. Vorliegend geht es aber gerade nicht (nur) um eine Abweichung der Bauausführung von der Planfeststellung, sondern um einen Mangel der Zulassungsentscheidung selbst, der im Übrigen weder geringfügig (d. h. marginal, vgl. BayVGH, B. v. 21.08.2007 - 8 ZB 07.4 - LS 1, BayVBl 2008, 537 ff.) noch der abnehmenden Stelle überhaupt bewusst war. Zudem soll die Bauabnahme nicht dem Unternehmer die Verantwortung abnehmen (Gößl in Sieder/Zeitler/Dahme, BayWG, Stand 15.10.2009, Rn. 2 zu Art. 69).

Im vorliegenden Fall wurde die Jahresfrist des Art. 48 Abs. 4 Satz 1 BayVwVfG gewahrt. Die Frist des Art. 48 Abs. 4 Satz 1 BayVwVfG beginnt erst zu laufen, wenn die Behörde die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts erkannt hat und ihr die für die Rücknahmeentscheidung außerdem erheblichen Tatsachen vollständig bekannt sind (BVerwG Großer Senat, B. v. 19.12.1984 - GrSen 1/84, GrSen 2/84 - Leitsatz 2, BayVBl 1985, 311 ff.). Zwar hat die fachkundige Stelle des Landratsamts bereits im Dezember 2004 erkannt, dass die Höhenkote im festgestellten Lageplan M 1:100 am Beginn des Überbaus im Vergleich zu dem tatsächlichen Verhältnissen um ca. 30 cm zu hoch angegeben wurde, diese Planunterlage mithin fehlerhaft war (Vermerk der fachkundigen Stelle vom 17.12.2004). Das am 13. Juli 2007 vom Landratsamt durchgeführte Nivellement hat an dieser Stelle mit 608,94 m ü NN insoweit keine grundlegend neue Erkenntnis erbracht. Das Landratsamt ist dennoch weiterhin von der Rechtmäßigkeit der Planfeststellung ausgegangen, wie der Bescheid vom ... Dezember 2005 zeigt. Erst mit dem Regierungsschreiben vom 4. Oktober 2007 wurde erkannt, dass der Planfeststellungsbeschluss vom 28. August 1990 insofern mangelhaft ist.

Dennoch liegen die Voraussetzungen für die Rücknahme des rechtswidrigen, den Kläger begünstigenden Planfeststellungsbeschlusses nicht vor. Zwar kann auch eine bestandskräftige rechtswidrige Planfeststellung im Einzelfall zurückgenommen werden. Die Anwendbarkeit von Art. 48 BayVwVfG auf Planfeststellungen wird nicht durch die speziellen Vorschriften über nachträgliche Entscheidungen nach Art. 75 Abs. 2 Satz 2, Art. 76 und 77 BayVwVfG ausgeschlossen, wie sich aus Art. 72 Abs. 1 BayVwVfG ergibt; da im 2. Halbsatz dieser Vorschrift die Anwendbarkeit von Art. 51 BayVwVfG ausgeschlossen wird, ist im Umkehrschluss anzunehmen, dass Art. 48 BayVwVfG auch auf Planfeststellung Anwendung findet (BVerwG, U. v. 31.7.2012 - 4 A 7001/11 u. a. - NVwZ 2013, 297 ff., juris Rn. 23; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 15. Aufl. 2014, Rn. 42 zu § 48; Zeitler in Sieder/Zeitler/Dahme, WHG, Stand August 2004, Rn. 413 zu § 31, dort auch zum Streitstand; Neumann in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, Rn. 114 ff. zu § 72).

Die Möglichkeit der Rücknahme eines bestandskräftigen, rechtswidrigen Planfeststellungsbeschlusses wird jedoch durch die Sonderregelungen der Art. 72 ff. VwVfG erheblich eingeschränkt (Neumann a. a. O. Rn. 114; enger BayVGH, B. v. 12.10.1995 - 20 B 94.1188 - BayVBl 1996, 400 ff. juris Rn. 27, wonach § 48 VwVfG auf Planfeststellungen allenfalls in krassen Ausnahmefällen anwendbar ist; siehe auch Kemper in Bader/Ronellenfitsch, Beck OKVwVfG Rn. 13 zu § 77, wonach ein Widerruf nur ultima ratio sein kann und Entsprechendes für eine Rücknahme gilt). Diese Beschränkung folgt aus der erhöhten Bestandskraft von Planfeststellungen. So gewährt Art. 75 Abs. 2 BayVwVfG einen erhöhten Bestandsschutz gegen nachträgliche Forderungen und Angriffe Dritter, und nach Art. 75 Abs. 1 a BayVwVfG führen auch erhebliche Abwägungsmängel nur dann zur Aufhebung des Planfeststellungsbeschlusses, wenn sie nicht durch Planergänzung oder ein ergänzendes Verfahren behoben werden können. Diese Vorschrift „schränkt zwar unmittelbar nur einen gerichtlich geltend gemachten Aufhebungsanspruch eines planbetroffenen Dritten ein, ist aber Ausdruck des allgemeinen Grundsatzes der Planerhaltung. Kann ein Mangel des Planfeststellungsbeschlusses im ergänzenden Verfahren oder durch Planergänzung behoben werden, scheidet seine auf diesen Mangel geschützte vollständige Rücknahme aus“ (Neumann a. a. O. Rn. 117 zu § 72, Rn.37-38 zu § 75). Dies gilt umso mehr, wenn der von der Planfeststellung begünstigte Vorhabenträger von der Planfeststellung Gebrauch gemacht und das Vorhaben bereits verwirklicht hat.

Die Aufhebung des Planfeststellungsbeschlusses vom ... August 1990 ist auch nicht Voraussetzung für den Erlass einer gewässeraufsichtlichen Anordnung nach § 100 WHG mit dem Ziel, die Herstellung des erforderlichen Gefälles zu erreichen. Zwar können Anordnungen nach § 100 Abs. 1 Satz 2 WHG 2010 (zum früheren Recht: Art. 68 Abs. 3 BayWG a. F.) nicht eingesetzt werden, um die in einer Erlaubnis oder Planfeststellung zugelassene Tätigkeit zu unterbinden, solange diese Gestattung nicht aufgehoben wurde (BGH, U. v. 3.2.2000 - III ZR 296/98 - DÖV 2000, 509, 511 unter Hinweis auf die Legalisierungswirkung der Erlaubnis für einen Kiesabbau, der ohne Widerruf dieser Erlaubnis nicht aufgrund einer später erlassenen Wasserschutzgebietsverordnung untersagt werden dürfe; Gößl in Sieder/Zeitler/Dahme, WHG,l Stand 1.9.2014, Rn. 89 zu § 100). Der Beklagte will jedoch mit der Rücknahme der Planfeststellung den Ausbau des ...-grabens nicht endgültig untersagen oder rückgängig machen, sondern lediglich die Korrektur des mangelhaften Ausbaus, soweit er auf einem Planungsmangel beruht, vorbereiten. Dafür ist nicht erforderlich, die gesamte Planfeststellung aufzuheben (Ziff. 1 des angefochtenen Bescheids) und den Kläger zugleich zu verpflichten, „zur nachträglichen Genehmigung des rechtswidrigen Ausbaus des ...-grabens … genehmigungsfähige Antragsunterlagen einzureichen“ (Ziff. 3 des angefochtenen Bescheids). Vielmehr genügt insofern die Anordnung, zunächst eine Tekturplanung für den 1994 durchgeführten Ausbau vorzulegen, damit nach Vorlage und Prüfung dieser Planung der Planfeststellungsbeschluss dahingehend geändert werden kann, dass das Vorhaben den wasserwirtschaftlichen Erfordernissen und dem Wohl der Allgemeinheit entspricht.

Nach Angaben der Fachbehörden ist zur Gewährleistung eines schadlosen Hochwasserabflusses, zur Verhinderung übermäßiger Sedimentablagerungen und zur Herstellung einer funktionierenden Geschiebeführung keine Verlegung des Gewässerbetts erforderlich, und kommt eine Rückverlegung des Bachbettes auf die ursprüngliche, weitgehend verrohrte und inzwischen mit einem Wohnhaus samt Tiefgarage bebaute Strecke gar nicht in Betracht. Erforderlich, aber auch ausreichend ist die Tieferlegung des Bachbettes, wodurch weder Verlauf, Anfangs- und Endpunkt der Ausbaustrecke noch die Menge und Herkunft des abzuführenden Wassers verändert werden. Die erforderlichen Korrekturmaßnahmen, die voraussichtlich auch einen Um- oder Neubau der Uferbefestigung zur Folge haben werden, stellen nicht die Beseitigung eines bestehenden und die nachfolgende Herstellung eines neuen Gewässers (§ 67 Abs. 2 Satz 1, 1. u. 2. Alt. WHG) dar. Durch die Tieferlegung der Ausbaustrecke vom Beginn des Bürogebäudes bis zur Wiedereinmündung in das ursprüngliche Bachbett wird, auch wenn die Maßnahme technisch und finanziell einen beträchtlichen Aufwand erfordern wird, die Identität dieses Gewässerabschnitts nicht geändert, es handelt sich nicht um ein ganz anderes als das 1990 planfestgestellte und 1994 durchgeführte Ausbauvorhaben, sondern um das gleiche Vorhaben in verbesserter Ausführung.

Im Übrigen erscheint die Rücknahme der Planfeststellung auch aus anderen Gründen ermessenswidrig (Art. 40 BayVwVfG). Durch die Aufhebung des Planfeststellungsbeschlusses vom ... August 1990 würde bis auf weiteres ein nicht nur mangelhafter, sondern auch ein rechtlich überhaupt nicht mehr bewältigter Gewässerausbau im Raum stehen, wobei fraglich wäre, ob und bis wann eine neue bestandskräftige Planfeststellung erreicht werden könnte. Zudem erscheint die Aufhebung der Planfeststellung in Verbindung mit der Forderung komplett neuer Planfeststellungsunterlagen unverhältnismäßig, da die Vorlage einer bloßen Tekturplanung als milderes, in die Rechte der Beteiligten weniger eingreifendes Mittel zur Verfügung steht.

Ziffer 3 des Bescheids vom ... Februar 2008, wonach der Kläger zur Vorlage genehmigungsfähiger Antragsunterlagen zur nachträglichen Genehmigung verpflichtet wird, ist nicht erforderlich und deshalb aufzuheben, nachdem die Rücknahme der Planfeststellung keinen Bestand hat. Es kann auch nicht angenommen werden, dass in Ziffer 3 des angefochtenen Bescheids die Verpflichtung zur Vorlage einer Tektur als minus enthalten ist, da die Forderung insoweit nicht hinreichend bestimmt und insbesondere nicht klar ist, welche Planunterlagen im Einzelnen vorzulegen sind (Art. 37 Abs. 1 BayVwVfG).

Ziffern 5 und 6 des angefochtenen Bescheids haben nach Aufhebung von Ziffern 1 und 3 ebenfalls keinen Bestand.

Nach alledem war der Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben.

Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Nach §§ 124, 124 a Abs. 4 VwGO können die Beteiligten die Zulassung der Berufung gegen dieses Urteil innerhalb eines Monats nach Zustellung beim Bayerischen Verwaltungsgericht München,

Hausanschrift: Bayerstraße 30, 80335 München, oder

Postanschrift: Postfach 20 05 43, 80005 München

schriftlich beantragen. In dem Antrag ist das angefochtene Urteil zu bezeichnen. Dem Antrag sollen vier Abschriften beigefügt werden.

Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist bei dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof,

Hausanschrift in München: Ludwigstraße 23, 80539 München, oder

Postanschrift in München: Postfach 34 01 48, 80098 München

Hausanschrift in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach

einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.

Über die Zulassung der Berufung entscheidet der Bayerische Verwaltungsgerichtshof.

Vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof müssen sich die Beteiligten, außer im Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Rechtslehrern mit Befähigung zum Richteramt die in § 67 Abs. 4 Sätze 4 und 7 VwGO sowie in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen und Organisationen.

Beschluss:

Der Streitwert wird auf Euro 5.000,00 festgesetzt (§ 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz - GKG -).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Beschluss steht den Beteiligten die Beschwerde an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zu, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes Euro 200,- übersteigt oder die Beschwerde zugelassen wurde. Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, beim Bayerischen Verwaltungsgericht München,

Hausanschrift: Bayerstraße 30, 80335 München, oder

Postanschrift: Postfach 20 05 43, 80005 München

schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen.

Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde auch noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Der Beschwerdeschrift eines Beteiligten sollen Abschriften für die übrigen Beteiligten beigefügt werden.