Verwaltungsgericht München Urteil, 10. Nov. 2016 - M 17 K 15.4533

I.

Die Klage wird abgewiesen.

II.

Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Gerichtskosten werden nicht erhoben.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Klägerin wendet sich gegen die Rückforderung von Fördermitteln für ihre Kindertageseinrichtung.

Am ... September 2013 wurden der Klägerin als Trägerin der „…“ für deren Einrichtungen im Betriebsjahr 2013/2014 Abschläge in Höhe von insgesamt 523.330,00 Euro gewährt, das entspricht 96 v. H. des zu diesem Zeitpunkt zu erwartenden Förderanspruchs in Höhe von 545.135,00 Euro (Bl. 19 der Behördenakte - BA).

Mit Rundschreiben vom ... Februar 2015 informierte die Beklagte die Klägerin über die Modalitäten zum Antrag auf Endabrechnung für das Betriebsjahr 2013/20…

Mit E-Mail vom ... Februar 2015 gab die Beklagte der Klägerin deren Antrag auf Endabrechnung für den Bewilligungszeitraum 2013/2014 vom ... Februar 2015 (Bl. 24 BA) in Höhe von 579.466,69 Euro zurück. Die Klägerin wurde aufgefordert, die Wochenstunden der geschäftsführenden Gesellschafterin und pädagogischen Leitung, Frau …, von 50 auf 48 Wochenstunden zu reduzieren, da diese Wochenstundenzahl arbeitsrechtlich maximal erlaubt sei, und weitere Fragen zu beantworten. Die Klägerin korrigierte die Arbeitszeit auf 48 Stunden pro Woche unter dem Hinweis, dass Frau … nicht dem Arbeitsrecht unterliege und diese deutlich mehr als 48 Stunden pro Woche arbeite (E-Mail vom ... Februar 2015, Bl. 34 BA). Der daraus resultierende Antrag vom ... Februar 2015 (Bl. … BA) wies eine Fördersumme von 50…972,22 Euro für die Beklagte aus.

Unter dem 5. März 2015 forderte die Beklagte die Klägerin auf, eine Stellungnahme zu den angezeigten Förderkürzungen (November, Dezember 2013 und März bis August 2014) abzugeben. Die Klägerin teilte daraufhin mit Schreiben vom 1… März 2015 mit, dass ursächlich für die Buchungszeiterhöhungen im Zeitraum zwischen Januar 2014 bis August 2014 die Aufnahmen mehrerer Kinder gewesen seien. Am ... Februar 2014 bzw. ... Mai 2014 sei die Klägerin mit zwei Schwangerschaften von Mitarbeiterinnen konfrontiert worden. Der Ausfall einer Mitarbeiterin habe kurzfristig durch die Beauftragung einer Personalberatung kompensiert, die Kündigung einer weiteren Fachkraft zum ... Februar 2014 jedoch nicht aufgefangen werden können.

Der Antrag der Klägerin auf Endabrechnung kindbezogener Förderung für den Bewilligungszeitraum 2013/2014 vom ... März 2015 wies daraufhin eine Fördersumme von 388.035,58 Euro für die Beklagte aus. Unter „Ergänzende Hinweise“ wurde angemerkt, dass hiermit die Auszahlung der ungekürzten Fördersumme beantragt wird.

Mit Anhörungsschreiben vom ... Mai 2015 wurde die Klägerin über die geplante Förderkürzung durch die Beklagte informiert (Bl. ... BA). Zur Begründung wurde ausgeführt, dass aufgrund des im November 2013 nicht eingehaltenen Anstellungsschlüssels sowie der fehlenden Vollzeitkraft zum Vertragsabschluss am ... November 2013 zur geplanten Aufnahme des Kindes ... im April 2014, die Klägerin nicht habe davon ausgehen können, dass der Mindestanstellungsschlüssel zu diesem Zeitpunkt wieder eingehalten sein werde.

Durch Schreiben vom ... Mai 2015 (Bl. ... BA) nahm die Klägerin selbst sowie ihr Bevollmächtigter am ... Juni 2015 (Bl. ... BA) zur vorangegangenen Anhörung Stellung. Die wöchentliche Öffnungszeit der Einrichtung betrage 53,75 Stunden, so dass die Arbeitszeit von Frau ... mit 50 Wochenstunden eher noch konservativ angesetzt gewesen sei. Die von der Beklagten geforderte Reduzierung der Wochenarbeitszeit von Frau ... auf 48 Stunden sei nur vorgenommen worden, da keinesfalls mit einer Förderkürzung gerechnet worden sei. Hiermit werde die Reduzierung zurückgezogen und auf die ursprünglich angesetzte Wochenarbeitszeit von 50 Stunden bestanden. Berücksichtige man den ursprünglichen Ansatz von 50 Wochenstunden für Frau ..., wäre im November und Dezember 2013 der Personal- und Fachkräfteschlüssel hinreichend erfüllt. Dies gelte übrigens ebenso für die Monate Oktober 2013, Februar sowie Mai 20... Wie aus der Übersicht „Anlage Mitarbeiter“ (Bl. ... BA) entnommen werden könne, sei die Klägerin sehr wohl in der Lage gewesen, offene Stellen innerhalb von drei bis vier Monaten neu zu besetzen. Daher sei die Klägerin bei dem Vertragsabschluss für das Kind mit der ID-Nr. ... davon ausgegangen, alle förderrelevanten Bedingungen zum Zeitpunkt des Eintritts zu erfüllen. Die Kombination aus Kündigung einer Mitarbeiterin zum 28. Februar 2014 sowie der Schwangerschaft einer Mitarbeiterin zum ... Februar 2014 sei für die Klägerin bei Vertragsabschluss für das Kind ... nicht abzusehen gewesen. Die mittelfristige Personalplanung zu diesem Zeitpunkt habe die Einstellung einer weiteren Ergänzungskraft zum ... April 2014 vorgesehen, so dass zu diesem Zeitpunkt der Personal- und Fachkräfteschlüssel deutlich übererfüllt gewesen wäre. Bereits innerhalb von drei Wochen nach Kenntnis der Schwangerschaft einer Fachkraft habe durch Einschaltung einer Personalberatung eine weitere Fachkraft bereits zum ... März 2014 eingestellt werden können. Da die Klägerin bereits eine weitere Fachkraft mit Vertragsdatum ... Januar 2014 zum ... Mai 2014 eingestellt habe und diese Mitarbeiterin ihren Arbeitsbeginn nicht habe vorziehen können, sei der nicht ausreichende Personalschlüssel im April 2014 durch die Kündigung einer Mitarbeiterin nicht zu vermeiden gewesen. Ursächlich hierfür seien jedoch die Kündigung sowie die Schwangerschaft zweier Mitarbeiterinnen, nicht jedoch eine Fehlplanung bei Abschluss des Vertrages für das Kind … gewesen.

Mit Bescheid vom 28. September 2015 wurde der Endbetrag der Förderung für das Betriebsjahr 2013/2014 auf insgesamt 388.035,57 Euro (Nr. 1) und die Rückforderung für dieses Jahr auf 135.294,43 Euro festgesetzt (Nr. 2). Dies wurde mit einer Überschreitung des Anstellungs- und Qualifikationsschlüssels begründet. Im Abrechnungsjahr 2013/2014 ... September 2013 bis ... Dezember 2014) seien die Monate November und Dezember 2013 sowie März, April, Juni bis August 2014 als „drohende“ Förderkürzungen in der QS-Datei der Einrichtung der Klägerin angezeigt worden. Wegen der im Detail dargestellten Umstände des Einzelfalles werde von einer Förderkürzung für die Monate November und Dezember 2013 sowie März 2014 abgesehen. Am ... April 2014 sei der Anstellungsschlüssel jedoch um 52,3 Stunden überschritten und gleichzeitig die gewichteten Buchungsstunden der Kinder im Vergleich zum Vormonat März 2014 von 928 Stunden auf 944 Stunden um 16 Stunden erhöht worden. Der förderrelevante Mindestanstellungsschlüssel sei durch Erhöhung der gewichteten Buchungsstunden durch die Neuaufnahme des Kindes … überschritten worden, obwohl zum Zeitpunkt der vertraglichen Erhöhung der Buchungsstunden am ... November 2013 2,9 Personalstunden zu wenig vorhanden gewesen seien (Ausnahme § 17 Abs. 5 Satz 1 und 3 AVBayKiBiG). Eine Förderkürzung würde grundsätzlich ab dem Kalendermonat erfolgen, in dem die Voraussetzung des § 17 Abs. 1 und 2 AVBayKiBiG nicht mehr vorlägen, hier ab April bis August 2014 (§ 26 Abs. 1 Satz 1 AVBayKiBiG). Die Klägerin habe nicht davon ausgehen können, dass sie zum Zeitpunkt des Vertragsbeginns am ... April 2014 den gesetzlich geforderten Mindestanstellungsschlüssel wieder einhalten werde. Des Weiteren habe die Klägerin im Februar 2014 ein weiteres Kind aufgenommen, obwohl sie durch die vertragliche Vereinbarung im November 2013 gewusst habe, dass ein weiteres Kind ab April 2014 die Einrichtung besuchen wird. Die Klägerin habe in Kenntnis der unzureichenden Personalausstattung im April 2014 die Steigerung der gewichteten Buchungszeiten der Kinder akzeptiert. Daher finde die Aussetzung des § 17 Abs. 4 Satz 3 AVBayKiBiG mangels Vorliegens eines Falles von § 17 Abs. 5 Satz 1 AVBayKiBiG keine Anwendung und die Beklagte habe die Förderungskürzung ab April bis August 2014 nach § 17 Abs. 1 AVBayKiBiG vorzunehmen (April in Höhe von 38.828,72 Euro, Mai in Höhe von 38.665,76 Euro, Juni in Höhe von 37.827,26 Euro, Juli in Höhe von 36.499,91 Euro und August 2014 in Höhe von 39.609,48 Euro, insgesamt in Höhe von 19...431,12 Euro), da für die betreffenden Monate die Fördervoraussetzung des § 17 Abs. 1 Satz 1 AVBayKiBiG in Verbindung mit § 19 Nr. 10 BayKiBiG nicht erfüllt gewesen seien.

Die Prozessbevollmächtigten der Klägerin erhoben mit Schriftsatz vom 12. Oktober 2015, beim Bayerischen Verwaltungsgericht München eingegangen am selben Tag, Klage und beantragten zuletzt,

den Bescheid vom 28. September 2015 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, die Endabrechnung entsprechend dem Antrag der Klägerin vom ... Februar 2015 zu bewilligen.

Zur Begründung der Klage wurde mit Schriftsatz vom 19. Januar 2016 ausgeführt, dass es sich für die Klägerin zum relevanten Zeitpunkt nicht habe absehen lassen, dass Personal nicht ausreichend zur Verfügung stehen würde, wenn die Einrichtung das weitere Kind tatsächlich aufnehme. Der streitgegenständliche Bescheid berücksichtige nicht den im Nachgang zum 193. Newsletter bekanntgegebenen 204. Newsletter des Bayerischen Staatsministeriums für Arbeit und Soziales, Familie und Integration (StMAS) vom 10. Juli 2015. Danach hätte die Beklagte nach den selbstbindenden Verwaltungsvorgaben von den Rechtsfolgen der Fehlzeitenregelung mit Wirkung ab ... September 2013 Abstand nehmen müssen. Dessen ungeachtet habe bei der Klägerin die sichere Erwartung bestanden, dass bei Aufnahme im April 2014 zusätzlich Personal bereitstehe. Zudem habe die Mitgesellschafterin der Klägerin, Frau ..., im relevanten Zeitraum tatsächlich mehr als 50 Wochenstunden gearbeitet; das Arbeitszeitgesetz sei auf Frau ... nicht anwendbar. Eine dezidierte schriftliche Vereinbarung mit Frau ... über Arbeitszeiten bzw. eine Aufzeichnung von deren Arbeitszeiten gebe es nicht; zumal dies auch unter Mitgesellschaftern völlig unüblich wäre. Die von der Beklagten aufgeführte Begründung, dass wegen der Aufnahme des Kindes ... zum ... April 2014 der Anstellungsschlüssel überschritten worden sei, obwohl bei Vertragsabschluss am ... November 2015 2,9 Personalstunden zu wenig vorhanden gewesen seien, sei nicht zutreffend. Denn einerseits sei zu diesem Zeitpunkt von 50 Wochenstunden der Fachkraft Frau ... ausgegangen worden, andererseits sei zu diesem Zeitpunkt bereits ausreichend Personal vertraglich gesichert gewesen. Die Kündigung der Mitarbeiterin zum ... Februar 2014 sei ebenso wenig abzusehen gewesen wie die Schwangerschaft einer weiteren Mitarbeiterin. Dies gelte auch für die Schwangerschaft einer zum ... Mai 2014 eingestellten dritten Mitarbeiterin zum ... Mai 2015. Die Klägerin habe aufgrund der Schwangerschaft einer vierten Mitarbeiterin bereits drei Wochen später eine Fachkraft einstellen können, ebenso zum ... April 2014 eine weitere Ergänzungskraft. Die später schwanger gewordene Fachkraft sei mit Vertrag vom ... Januar 2014 zum ... Mai 2014 eingestellt worden, ein früherer Arbeitsbeginn sei wegen der bestehenden Kündigungsfrist dieser Fachkraft nicht möglich gewesen.

Die Beklagte beantragte mit Schriftsatz vom 22. Februar 2016,

die Klage abzuweisen.

Die Nichteinhaltung der gesetzlichen Fördervoraussetzungen durch Erhöhung der Buchungszeiten ab dem Monat April 2014 sei auf die Aufnahme des weiteren Kindes ... ab ... April 2014 zurückzuführen. Den diesbezüglichen Betreuungsvertrag habe die Klägerin am ... November 2013 geschlossen. Zu diesem Zeitpunkt seien sowohl der Mindestanstellungsschlüssel als auch der Qualifikationsschlüssel wegen zweier Kündigungen zum ... August 2013, eines schwangerschaftsbedingten Arbeitsverbotes einer Arbeitskraft ab dem ... April 2013 sowie einer trotz geschlossenem Arbeitsvertrag ab dem ... Oktober 2013 nicht erschienenen Ergänzungskraft nicht eingehalten worden. Der Träger habe also bereits zu diesem Zeitpunkt von erheblichen oder förderrelevanten Fehlzeiten des Personals gewusst. Er habe nicht davon ausgehen können, dass er bis zum Zeitpunkt der tatsächlichen Aufnahme des Kindes genügend Personal aufbringen werde, um dann bei Aufnahme die gesetzlichen Fördervoraussetzungen erfüllen zu können. Von einer sicheren Erwartung des Vorhaltens von ausreichendem Personal könne insbesondere nur dann gesprochen werden, wenn der Träger zum Zeitpunkt des Abschlusses des Betreuungsvertrages eine Erzieherin für die Zeit der tatsächlichen Aufnahme des Kindes mit Arbeitsvertrag eingestellt habe, unabhängig davon, ob diese die Stelle dann tatsächlich antrete oder nicht. Im Falle der vertraglichen Verpflichtung von Personal könne der Träger tatsächlich davon ausgehen, dass ausreichend Personal zur Verfügung stehe (vgl. 204. Newsletter vom 10. Juli 2015). Fehle eine vertragliche Verpflichtung von Personal und rechne der Träger lediglich damit, rechtzeitig genügend Personal einstellen zu können, so handle er auf eigenes Risiko. Der Beklagten sei weder bekannt, dass die Klägerin ausreichend Personal vertraglich gesichert habe, noch sei ihr dies mitgeteilt worden. Auch die Zugrundelegung von 50 Arbeitsstunden für die Leiterin der Einrichtung, Frau ..., habe keine anderweitigen Auswirkungen auf die Kürzung für die Monate April bis August 20… Dies sei bei der Entscheidung über die Kürzung durch die Beklagte auch berücksichtigt worden (Bl. ... BA). Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zur Aufnahme des Kindes ... seien die Fördervoraussetzungen bereits nicht eingehalten gewesen. Zudem habe die Klägerin auch aufgrund der oben bereits erläuterten Ausfälle gewusst, dass sie nicht ausreichend Personal zur Verfügung habe. Auch habe sie zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses keine gesicherten Kenntnisse darüber gehabt, dass sich die Personalsituation in ausreichender Weise verbessern würde, beispielsweise durch bereits unterzeichnete Arbeitsverträge. Nichts anderes ergebe sich aus dem 204. Newsletter des StMAS. Wie der Einleitung dieses Newsletters zu entnehmen sei, diene dieser lediglich dazu, zusammenfassend klarzustellen, welche Abwesenheitszeiten des pädagogischen Personals in einer Kindertageseinrichtung als Fehlzeiten im KiBiG.web zu erfassen seien. Keinesfalls sollte hier eine vom 193. Newsletter abweichende Information ausgegeben werden. Die Zielrichtung sei eine andere. Die Ausführungen zur Regelung in § 17 Abs. 4 AVBayKiBiG würden hierbei nur noch einmal der Verdeutlichung der neuen Gesetzeslage dienen ohne einen Anspruch auf Vollständigkeit, sollten jedoch nicht die Ausführungen im 193. Newsletter aufheben. Im Übrigen würden die Newsletter nur als Handlungshilfen bzw. Auslegungshilfen dienen, vermögen jedoch nicht die gesetzliche Rechtslage zu ändern. Ausgehend vom Gesetzeswortlaut liege schon kein Fall von § 17 Abs. 5 AVBayKiBiG vor, so dass dieser Fall auch nicht von der Aussetzung der Rechtsfolgen erfasst werde. Ein Härtefall liege ebenso wenig vor. Die Kürzung erfolge wegen der Erhöhung der Buchungsstunden in Kenntnis der unzureichenden Personalsituation. Die Klägerin habe die förderrelevanten Änderungen damit noch verschärft. Nach § 17 Abs. 6 Satz 2 AVBayKiBiG liege ein Härtefall aber nur dann vor, wenn das Fehlen der Fördervoraussetzungen auf Fehlzeiten des Personals im Sinne von Abs. 4 zurückzuführen sei, auf die der Träger keinen Einfluss hätte nehmen können.

In der mündlichen Verhandlung am 23. Juni 2016 erklärte die Beklagtenvertreterin, dass das KiBiG.web einen Programmierfehler aufgewiesen habe. Aufgrund dessen sei beim Unterschreiten der Quoten in den jeweiligen Monaten nicht die Meldung „Kürzung droht“ erschienen, sondern „ok“. Dieser Programmierfehler sei im März 2015 behoben worden. Das Unter- bzw. Überschreiten der Anstellungs- und Fachkräfteschlüssel an den einzelnen Tagen sei in der Vergangenheit korrekt ausgewiesen worden. Die Klägerseite und die Beklagte stellten unstreitig, dass am ... November 2013 der Personalschlüssel um 2,9 Stunden nicht eingehalten wurde und auch vor der Änderung der Programmierung im KiBiG.web Unterschreitungen der Schlüssel an dem jeweiligen Tag gelb unterlegt waren. Die Beteiligten verzichteten auf weitere mündliche Verhandlung.

Die Beklagte widerrief mit Schreiben vom 30. August 2016 den in der mündlichen Verhandlung am 23. Juni 2016 geschlossenen widerruflichen Vergleich und führte ergänzend aus, dass nach Auskunft des für das Online Programm KiBiG.web zuständigen Sachbearbeiters Änderungen am Programm erst im März 2015 vorgenommen worden seien. Der im Fall relevante Zeitpunkt im November 2013 sei nicht von der Änderung im System betroffen gewesen. Sämtliche Anzeigen im November seien korrekt gewesen. Nach der nun endgültig ermittelten Sachlage hätte die Klägerin als Träger die am ... November 2013 tatsächlich bestehende Nichteinhaltung der Fördervoraussetzungen ohne weiteres auch erkennen können. Bei zeitnaher Eingabe der korrekten Daten in das Online-Programm KiBiG.web wäre der Verstoß gegen den Anstellungsschlüssel im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zur Aufnahme des weiteren Kindes ... eindeutig vom System angezeigt worden. Die Anzeige des Förderstatus am Ende einer jeden Monatsanzeige in der QS-Datei (Bl. 46 BA) sei hierbei nicht relevant. Für die Beurteilung der Aufnahme eines neuen Kindes sei der konkrete Tag der Unterzeichnung des Betreuungsvertrages entscheidend und nicht die Tatsache, ob für den Monat an sich die Förderung gekürzt werde oder nicht. Dies bedeute, dass alleine die Angabe in der QS-Datei zu dem jeweiligen Datum und nicht die monatsweise Betrachtung entscheidend sei. Bei Eintragung von 48 Wochenarbeitsstunden habe das Programm eine Kürzung in der QS-Datei, also im Kalender rot als „Kürzung droht“ angezeigt. Selbst unter Zugrundelegung der ursprünglich eingetragenen 50 Arbeitsstunden der Frau ... wären am relevanten Tag (... November 2013) die Fördervoraussetzungen (Anstellungsschlüssel dann -0,9) nicht eingehalten gewesen und dies im Programm in der QS-Datei auch so angezeigt worden. Dass in diesem Fall, bei Zugrundelegung der 50 Stunden, lediglich der Förderstatus für den Monat November 2013 nicht rot („Förderkürzung droht“), sondern grün („ok“) angezeigt worden sei, sei nach den obigen Erwägungen für die Beurteilung nicht relevant. Welche Arbeitsstunden allerdings genau an diesem Tag für diesen Monat vom Träger eingetragen gewesen seien, könne nicht mehr nachvollzogen werden, da diese Daten nicht gespeichert würden. Bis zur Antragstellung der Endabrechnung könne der Träger immer wieder Änderungen auch rückwirkend vornehmen. Nach Antragstellung werde der Status „eingefroren“ und könne vom Träger nicht mehr einseitig verändert werden. Die Eingabe der Daten liege im Verantwortungsbereich des Trägers und müsse aktuell, wahrheitsgemäß und richtig erfolgen. Das System könne nur das wiedergeben, was es aufgrund der vom Träger eingegebenen Daten berechne. Dieser könne sich nicht darauf berufen, dass das System an den entscheidenden Tagen möglicherweise keine Überschreitung des Anstellungs- bzw. Qualifikationsschlüssel angezeigt habe, wenn es dies aufgrund nicht getätigter Aktualisierung der Daten nicht gekonnt habe. Der Träger habe die Einhaltung der Fördervoraussetzungen durch geeignete Maßnahmen zu überwachen. Im Übrigen werde bestritten, dass die von der Klägerin vorgetragenen 50 Arbeitsstunden pro Woche der Frau ... sämtlich rein pädagogische, also mittelbare bzw. unmittelbare Tätigkeiten im Sinne von § 17 Abs. 1 AVBayKiBiG gewesen seien. Dies folge aus der Tätigkeitsauflistung der Frau ... für November 2015, die zahlreiche hauswirtschaftliche Tätigkeiten ausweise. Es werde davon ausgegangen, dass sich die Tätigkeiten zu den streitgegenständlichen Zeiträumen (November 2013 sowie April 2014 bis einschließlich August 2014) vergleichbar dargestellt haben. Zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Betreuungsvertrags habe keine vertragliche Verpflichtung von neuem Personal bestanden. Der Träger habe aber eine Verpflichtung, eine ausreichende Personalreserve vorzuhalten (§ 17 Abs. 6 Satz 3 AVBayKiBiG). Ein Fall des § 17 Abs. 5 AVBayKiBiG liege nicht vor, da die Klägerin die Nichteinhaltung des Mindestanstellungsschlüssels auch habe erkennen können. Die Förderkürzung werde daher nicht von der seit ... September 2013 geltenden Aussetzung der Rechtsfolgen gem. § 28 Abs. 2 AVBayKiBiG berührt.

Der Klägerbevollmächtigte erwiderte abschließend mit Schreiben vom 8. September 2016, dass es nach Wortlaut und Sinn und Zweck der §§ 17 und 26 AVBayKiBiG nicht darauf ankomme, dass an dem konkreten Tag der Unterzeichnung des Betreuungsvertrages, sondern für den entsprechenden Monat (hier November 2013) die Fördervoraussetzungen erfüllt seien. In der Berechnung des Anstellungsschlüssels seien die jeweilige Arbeitszeit in einem Kalendermonat und die Buchungsstunden der angemeldeten Kinder zugrunde zu legen. Auch § 17 Abs. 4 AVBayKiBiG stelle bei Abweichung der tatsächlichen Beschäftigung von der „erforderlichen“ Arbeitszeit auf den jeweiligen Kalendermonat bzw. den Kalenderfolgemonat ab. Die erforderliche Arbeitszeit sei untrennbar mit den jeweiligen Buchungszeitstunden der angemeldeten Kinder verbunden. Nach § 17 Abs. 4 AVBayKiBiG sollen nach dem Willen des Verordnungsgebers bewusst kurzzeitige Lücken förderunschädlich sein. Hierfür sei die „5-Tage-Regelung“ geschaffen worden, wonach der Anstellungsschlüssel zur Meidung der Förderschädlichkeit an fünf aufeinander folgenden Tagen eines jeweiligen Kalendermonats eingehalten sein müsse. Auch der Wortlaut des § 26 Abs. 1 Satz 1 AVBayKiBiG spreche dafür, auf den entsprechenden Monat abzustellen. Für November 2013 seien die Fördervoraussetzungen erfüllt. Das Kind ... sei auch deswegen aufgenommen worden, da der Klägerin zu diesem Zeitpunkt bereits bekannt gewesen sei, dass mehrere Kinder zu Beginn des Jahres 2014 das Haus wegen Umzugs/Kindergartenwechsels verlassen werden. Aufgrund der Neueinstellung einer Fachkraft (Frau ...) zum ... November 2013 und der bereits im November 2013 in Vorgesprächen befindlichen Einstellung einer weiteren Fachkraft (Frau …) zum ... April 2014 habe die Klägerin davon ausgehen müssen, dass zum ... April 2014 ein ausreichender Personalschlüssel bestehe. Für die Klägerin als Betreiberin gebe es keine Quelle oder Kommentar, der einen Zusammenhang zu dem in der AVBayKiBiG genannten Zeitpunkt mit einem singulären Tag herstellen lasse (auch nicht im Träger-Handbuch KiBiG.web). Da die gesamte Abrechnung (und mögliche Förderkürzung) immer auf den Betriebsmonat abstelle, sei für Betreiber die Schlussfolgerung Zeitpunkt = Tag nicht nachvollziehbar. Die Aktualisierung der Daten im KiBiG.web sei jeweils zum 15. des Folgemonats vorgeschrieben. Wäre der Personalschlüssel des jeweiligen Tages maßgebend dafür, ob ein Vertrag abgeschlossen werden dürfe oder nicht, müsste das KiBiG.web taggenau geführt werden, was einen erheblichen zusätzlichen Verwaltungsaufwand bedeuten würde und vom Beklagten nirgends, auch in keinem der zahlreichen Newsletter verlangt werde.

Die Änderungen am Programm hätten auch die Monate April bis August 2015 betroffen, für die dann auch eine Förderkürzung ausgewiesen worden sei. Zudem habe die Klägerin im relevanten Zeitraum den unzureichenden Anstellungsschlüssel im System nicht erkennen können. Beim Antrag der Klägerin auf Endabrechnung vom ... Februar 2015 sei keinerlei Förderkürzung ausgewiesen worden. Der Vorbescheid der Beklagten vom ... Mai 2015 mit einer beabsichtigten Förderkürzung für die Monate Dezember 2013 und April 2014 zeige, dass selbst für die spezifisch ausgebildete Mitarbeiterin der Beklagten der Sachverhalt nicht zweifelsfrei und eindeutig erkennbar gewesen sei, da deren Begründungen für die Förderkürzung deutlich von denen des Bescheids vom 28. September 2015 abwichen. Es sei für die Klägerin als Betreiberin der Kindertageseinrichtung nicht nachvollziehbar, wenn der Freistaat an von ihm zur Verfügung gestellten und zwingend zu nutzenden Systemen, wie das KiBiG.web, rückwirkend Programmänderungen vornehme, und dadurch im tatsächlich relevanten Zeitraum keine mögliche Kürzung ausgewiesen worden sei. Die Betreiber hätten so keine Möglichkeit, etwa durch Überstunden oder Personaleinstellungen das Ergebnis noch zu korrigieren. Wenn das KiBiG.web ein „ok“ in der Monatsspalte ausweise, dürfe dies nicht bedeuten, dass die Klägerin dies noch hinterfragen müsse. Gerade im Zusammenhang mit der „5-Tage-Regelung“ und deren Aussetzung habe für die Klägerin eine außerordentlich hohe Unsicherheit bestanden und die „ok“-Anzeige im KiBiG.web sei die einzig maßgebende Leitlinie gewesen. Der Rückschluss von der der Beklagten vorliegenden Arbeitszeittabelle der Frau ... aus dem Monat November 2015 auf die Situation 2014 sei nicht zulässig. Das Jahr 2013/2014 sei das zweite Betriebsjahr der Klägerin gewesen. In dieser Zeit sei Frau ... noch intensiver in die tägliche pädagogische Arbeit eingebunden gewesen als dies z. B. nach vier Jahren der Fall gewesen sei. Der Ansatz von 50 Wochenstunden sei dabei noch eher konservativ zu sehen, die Ausarbeitung pädagogischer Programme und Leitlinien für die Mitarbeiter habe dabei meist nach 18.00 Uhr und am Wochenende stattgefunden, da Frau ... tagsüber vorwiegend in den Gruppen tätig gewesen sei, auch um die krankheits- und schwangerschaftsbedingten Ausfälle zu kompensieren. Mit Schriftsatz vom 14. September 2016 wies die Klagepartei abschließend darauf hin, dass auch nach den Hinweisen des StMAS zur Pflege des Personalstatus in KiBiG.web das BayKiBiG auf dem Monatsprinzip beruhe.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- und die vorgelegte Behördenakte sowie auf die Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 23. Juni 2016 Bezug genommen (§ 117 Abs. 3 Satz 2 VwGO).

Entscheidungsgründe:

1. Über die Klage konnte ohne weitere mündliche Verhandlung entschieden werden, da die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung am 23. Juni 2016 einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren zugestimmt haben (§ 101 Abs. 2 VwGO).

2. Die Klage ist zulässig, aber unbegründet, da der Bescheid vom 28. September 2015 rechtmäßig ist und die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Diese hat keinen Anspruch auf die Bewilligung weiterer Fördermittel (vgl. § 113 Abs. 5 VwGO).

2.1. Die Beklagte hat die Endabrechnung der kindbezogenen Förderung für das Betriebsjahr 2013/2014 zu Recht auf 388.035,57 Euro festgesetzt (Nr. 1 des Bescheides vom 28. September 2015).

Träger von Kindertageseinrichtungen haben nach Art. 18 des Bayerischen Gesetzes zur Bildung, Erziehung und Betreuung von Kindern in Kindergärten, anderen Kindertageseinrichtungen und in Tagespflege (Bayerisches Kinderbildungs- und -betreuungsgesetz - BayKiBiG) in der für das Betriebsjahr 2013/2014 geltenden Fassung vom 11. Dezember 2012 unter den Voraussetzungen des Art. 19 BayKiBiG und nach Maßgabe von Art. 22 BayKiBiG einen kindbezogenen Förderanspruch gegenüber den Gemeinden, in denen die Kinder ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Sinn des § 30 Abs. 3 Satz 2 SGB I haben (Aufenthaltsgemeinden). Gemäß Art. 19 Nr. 10 BayKiBiG setzt der Förderanspruch unter anderem voraus, dass der Träger der Einrichtung die Vorschriften des BayKiBiG und die aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsvorschriften beachtet.

Auch die Einhaltung des sogenannten Anstellungs- und Qualifizierungsschlüssels des § 17 Abs. 1 und 2 der Verordnung zur Ausführung des Bayerischen Kinderbildungs- und -betreuungsgesetzes (AVBayKiBiG) in der vom 1. September 2013 bis 31. August 2014 geltenden und damit hier anzuwendenden Fassung (Bek.v. 12.9.2013, GVBl. S. 609) gehört zu den vom Träger einzuhaltenden Fördervoraussetzungen des Art. 19 Nr. 10 BayKiBiG.

2.1.1. Gemäß § 17 Abs. 1 AVBayKiBiG ist zur Absicherung des Einsatzes ausreichenden pädagogischen Personals für je 11,0 Buchungszeitstunden der angemeldeten Kinder jeweils mindestens eine Arbeitsstunde des pädagogischen Personals anzusetzen (Anstellungsschlüssel von 1:11,0); empfohlen wird ein Anstellungsschlüssel von 1:10 (Abs. 1 Satz 1). Mindestens 50 v. H. der danach erforderlichen Arbeitszeit des pädagogischen Personals ist von pädagogischen Fachkräften zu leisten (Abs. 2 Satz 1). Ein Abweichen der tatsächlichen Beschäftigung von der nach den § 17 Abs. 1 bis 3 AVBayKiBiG erforderlichen Arbeitszeit des pädagogischen Personals ist nach § 17 Abs. 4 Satz 1 AVBayKiBiG im Krankheitsfall, bei Ausscheiden von pädagogischem Personal oder bei sonstigen Fehlzeiten für die Dauer eines Kalendermonats förderunschädlich. Fristbeginn ist der erste Werktag des folgenden Kalendermonats nach Entfallen der Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 und 2 AVBayKiBiG.

a) In den Monaten April bis August 2014 wurde unter Berücksichtigung einer 48-Stunden-Woche der Gesellschafterin Frau ... der Anstellungsschlüssel bis auf drei Tage im Mai 2014 (5.5., 6.5. und 8.5.2014) überschritten und der Qualifizierungsschlüssel durchgehend unterschritten (vgl. Bl. 46, 55 BA). Nach § 26 Abs. 1 Satz 1 AVBayKiBiG erfolgt die Förderkürzung ab dem Kalendermonat, in dem die Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 und Abs. 2 AVBayKiBiG nicht mehr vorliegen. Dementsprechend war die Förderung in diesen Monaten zwingend zu kürzen. Die Kürzung steht auch nicht im Ermessen der Bewilligungsbehörde, Vertrauensschutz oder fehlendes Verschulden können daher nicht eingewandt werden. Da der förderrelevante Qualifizierungsschlüssel in diesem Zeitraum auch nicht an einem einzigen Tag (gemäß § 28 Abs. 2 AVBayKiBiG fand die 5-Tages-Regelung des § 17 Abs. 4 Satz 4 AVBayKiBiG keine Anwendung) wiederhergestellt wurde, fand keine Unterbrechung der Fehlzeiten statt.

Die klägerische Annahme, dass bei der Bemessung des Anstellungs- und Qualifizierungsschlüssels für Frau ... 50 Arbeitsstunden pro Woche zugrunde zu legen seien, vermag das Gericht nicht zu teilen. Denn nach § 17 Abs. 1 Satz 3 AVBayKiBiG verteilt sich die in den Anstellungsschlüssel eingerechnete Arbeitszeit des pädagogischen Personals auf unmittelbare und mittelbare Tätigkeiten. Unmittelbare Tätigkeit ist der Teil der pädagogischen Arbeit mit den Kindern. Mittelbare Tätigkeit ist der Teil der pädagogischen Arbeit der Leiterin oder des Leiters und der pädagogischen Fach- und Ergänzungskräfte, der neben der Betreuungszeiten der Kinder, aber in Umsetzung von Gesetzen, Verordnungen, den Bayerischen Bildungsleitlinien und dem Bayerischen Bildungs- und Erziehungsplan erbracht wird (§ 17 Abs. 1 Satz 4 und 5 AVBayKiBiG). Dies gilt gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 AVBayKiBiG auch für den Qualifizierungsschlüssel. Aus der mit Schreiben vom 28. Januar 2016 der Beklagten (exemplarisch) vorgelegten Tätigkeitsauflistung für den Monat November 2015 geht hervor, dass Frau ... zahlreiche hauswirtschaftliche Verrichtungen ausführt. So summieren sich die nicht pädagogischen und damit nicht zu berücksichtigenden Betätigungen für den Wäschedienst (9,5 Std.), Einkäufe für Lebensmittel/Hygieneartikel bzw. Lageraufräumen (17 Std.), Küchendienst inkl. Frühstück vorbereiten und Küche aufräumen (19 Std.) auf insgesamt 35,5 Std./Monat, unabhängig davon, ob die aufgelistete Büroarbeit, das Training des „Krippen-Hundes“ (20 Std.), die Pflege und Säuberung der Kleintiere (22 Std.) den Anforderungen einer mittelbaren Tätigkeit im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 5 AVBayKiBiG entspricht. Dies entspräche einer für Frau ... im Sinne von § 17 Abs. 1 Satz 4 und 5 AVBayKiBiG zu berücksichtigenden Wochenarbeitszeit von knapp über 45 Std.

Die klägerische Auffassung, dass ein Rückschluss der vorliegenden Arbeitszeittabelle vom November 2015 auf die Situation im Jahr 2014 nicht zulässig sei, da Frau ... im Betriebsjahr 2013/2014 noch intensiver in die tägliche pädagogische Arbeit eingebunden gewesen sei, vermag das Gericht schon deshalb nicht zu teilen, da es sich dabei um einen unsubstantiierten Vortrag ohne belastbare Tatsachengrundlage handelt. Insoweit liegt die materielle Darlegungs- und Beweislast auf Seiten der Klägerin. Denn es entspricht allgemeinen Grundsätzen der Beweislast, dass derjenige, der einen Anspruch auf Leistung geltend macht, die materielle Beweislast für die anspruchsbegründenden Umstände zu tragen hat (vgl. BayVGH, B. v. 30.10.2013 - 14 ZB 11.1202 - juris Rn. 7; ausführlich dazu Kallerhoff in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 24 Rn. 55 m. w. N.). Hierfür reicht der bloße Hinweis auf eine (noch) intensivere pädagogische Tätigkeit im Betriebsjahr 2013/2014 - insbesondere im Hinblick auf die fehlenden arbeitsvertraglichen Regelungen für die betroffene Mitgesellschafterin - nicht aus. Der auf Anfrage der Beklagten vom ... Dezember 2015 vorgelegten Tätigkeitsauflistung für den Monat November 2015 kommt insofern auch für das Betriebsjahr 2013/2014 eine starke Indizwirkung zu, die mit dem klägerischen Vortrag nicht in Zweifel gezogen werden konnte. Im Hinblick auf die berücksichtigten, ohnehin weit überdurchschnittlichen Arbeitszeiten von Frau ... und den bei nicht vorliegenden arbeitsvertraglichen Regelungen einer Mitgesellschafterin eingeschränkten Überprüfungsmöglichkeiten der zuständigen Aufenthaltsgemeinde sind hinsichtlich der Angaben des Trägers über abgeleistete Tätigkeiten pädagogischer Arbeit, die den Behörden nach einer Förderkürzung als Nachweis für die Einhaltung des Anstellungs- und Qualifizierungsschlüssels vorgelegt werden, strenge Anforderungen zu stellen.

b) Die Ausnahme des § 17 Abs. 4 Satz 1 AVBayKiBiG, wonach ein Abweichen der tatsächlichen Beschäftigung von der nach § 17 Abs. 1 bis 3 AVBayKiBiG erforderlichen Arbeitszeit des pädagogischen Personals (ausschließlich) im Krankheitsfall, bei Ausscheiden pädagogischen Personals oder bei sonstigen Fehlzeiten für die Dauer eines Kalendermonats förderunschädlich ist, greift nicht, da die Überschreitung des Anstellungsschlüssels maßgeblich durch die Erhöhung der gewichteten Buchungsstunden durch die Neuaufnahme des Kindes (...) verursacht wurde. Auf Anfrage der Beklagten teilte die Klägerin mit Schreiben vom 11. März 2015 (Bl. 60 BA) selbst mit, dass die Aufnahme des Kindes ... ursächlich für die Buchungszeit-erhöhung im April 2014 war. Da der Fall der Buchungszeiterhöhung durch Neuaufnahme eines Kindes nicht von dem Tatbestand des § 17 Abs. 4 Satz 1 AVBayKiBiG umfasst ist, kann sich die Klägerin in diesem Fall nicht auf diese Ausnahmevorschrift berufen (Dunkl/Eirich, BayKiBiG, 4. Aufl., § 28 AVBayKiBiG, Ziff. 2).

Aufgrund der Systematik des § 17 AVBayKiBiG, wonach die Förderkürzung die Regel und das Absehen davon die rechtfertigungsbedürftige Ausnahme darstellt, sind die Ausnahmeregelungen des § 17 Abs. 4 Satz 1 und Abs. 5 Satz 1 AVBayKiBiG im Hinblick auf das Interesse der Allgemeinheit an der rechtmäßigen, wirtschaftlichen und sparsamen Verwendung von Steuergeldern, aber vor allem wegen des Schutzguts des Kindeswohls restriktiv auszulegen. Der Einsatz ausreichenden und qualifizierten Personals ist eine essentielle Voraussetzung für den ordnungsgemäßen Betrieb der Einrichtung und für die Wahrung des Kindeswohls (vgl. Art. 10ff. BayKiBiG; VG München, U. v. 28.4.2016 - M 17 K 15.4764 - UA S. 12). Der Anstellungsschlüssel sichert im Interesse der Bildungs- und Erziehungsarbeit in Kindertageseinrichtungen einen ausreichenden und in Verbindung mit § 16 AVBayKiBiG einen qualifizierten Personaleinsatz ab (Dunkl/Eirich, BayKiBiG, 4. Aufl., § 19 BayKibiG, Ziff. 11.; LT-Drs. 15/2479, S. 22). Die Anknüpfung des Anstellungsschlüssel an die Fördervoraussetzung soll den Träger spürbar dazu veranlassen, ausreichend Personal vorzuhalten. Dies erfordert eine enge Auslegung des Ausnahmetatbestandes des § 17 Abs. 4 Satz 1 AVBayKiBiG und erst recht der „erweiterten“ Ausnahmemöglichkeit des § 17 Abs. 5 Satz 1 AVBayKiBiG. Diese Gesichtspunkte rechtfertigen es, die Ausnahmeregelungen auf die Personalfehlzeiten zu beschränken, die der Träger nicht zu vertreten hat oder die er nicht vorhersehen kann. Beruht die Überschreitung des Anstellungsschlüssels jedoch auf einer zu knappen Personalplanung des Trägers, indem er sich zu einem Zeitpunkt vertraglich zur Neuaufnahme eines Kindes verpflichtet, an dem der Anstellungsschlüssel nicht eingehalten ist, hat dieser das in seiner Sphäre begründete Risiko einer späteren förderrelevanten Überschreitung des Mindestanstellungsschlüssels zu tragen.

Der Umstand, dass Krankheit bzw. sonstige Fehlzeiten von Personal womöglich für die Nichteinhaltung des Anstellungsschlüssels mitursächlich gewesen sein mag, führt nicht zu einer Förderunschädlichkeit der Buchungszeiterhöhung. Dafür spricht der Sinn und Zweck der Ausnahmeregelung des § 17 Abs. 4 Satz 1 AVBayKiBiG, wonach der Träger nicht aufgrund von Umständen, die er nicht zu vertreten oder die er nicht vorhersehen kann, Nachteile bei der Förderung erleiden soll. Im Umkehrschluss ist ihm allerdings eine Berufung auf die Ausnahmevorschrift verwehrt, wenn er den Anstellungsschlüssel durch Änderung der Buchungszeiten überschreitet (Dunkl/Eirich, BayKiBiG, 4. Aufl. 2015, § 17 AVBayKiBiG Anm. 4.5, 4.6). Da die Erhöhung der Buchungszeit nicht unter den in § 17 Abs. 4 Satz 1 AVBayKiBiG aufgelisteten Gründen aufgeführt ist, genügt hingegen ihrerseits die Mitursächlichkeit der Aufnahme des Kindes... für die Förderschädlichkeit.

Im Ansatz nicht weiterführend ist der klägerische Vortrag, wonach sich aus dem 204. Newsletter des StMAS ergebe, dass die Beklagte auch in dem hier zugrunde liegendem Fall von den Rechtsfolgen der Fehlzeitenregelung mit Wirkung ab ... September 2013 hätte Abstand nehmen müssen.

Allein die Tatsache, dass der 204. Newsletter im Gegensatz zum 193. Newsletter keine Ausführungen zu einem Sachverhalt enthält, der von der Aussetzung der Rechtsfolgen der Fehlzeitenregelung nach der Übergangsregelung des § 28 Abs. 2 AVBayKiBiG nicht erfasst ist, bedeutet nicht, dass in der Verwaltungspraxis bei der Erhöhung der gewichteten Buchungsstunden (Aufnahme von Kindern, Höherbuchungen) entgegen dem Wortlaut der Ausführungsverordnung keine Förderkürzungen mehr vorgenommen werden dürften.

Zum einen stellt auch der 204. Newsletter fest, dass es sich um keine Fehlzeit im Sinne des § 17 Abs. 4 Satz 1 AVBayKiBiG handelt, wenn ein Träger zusätzlich Kinder aufnimmt oder Höherbuchungen zulässt und dadurch den Anstellungsschlüssel nicht mehr einhält. Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden, sondern entspricht der gesetzlichen Regelung, da die Buchungszeiterhöhung nicht unter Personalfehlzeiten im Sinne des § 17 Abs. 4 Satz 1 AVBayKiBiG subsumierbar sind. In dem 204. Newsletter wird somit lediglich konkretisiert, was im Hinblick auf den eindeutigen Wortlaut der Vorschrift § 17 AVBayKiBiG in rechtlich nicht zu beanstandender Weise erfolgt.

Zum anderen stünde auch ein gegenteiliger Hinweis nicht im Einklang mit § 17 Abs. 4 Satz 1 AVBayKiBiG und könnte damit aus einer entsprechenden Verwaltungsvorschrift kein Anspruch auf Bewilligung einer weiteren Förderung für die Monate April bis August 2014 zugunsten der Klägerin abgeleitet werden. Bei den vom StMAS erlassenen Newslettern handelt es sich nämlich nicht um Rechtsnormen, sondern um innerdienstliche Richtlinien, die nicht unmittelbar Rechte und Pflichten für die Träger von Kindertagesstätten begründen. Als norminterpretierende Verwaltungsvorschriften binden sie das Gericht mangels normativer Wirkung nicht, da die Befugnis zur letztverbindlichen Auslegung des objektiven Rechts - anders als die Befugnis zur Ermessensausübung - nicht der Verwaltung überantwortet ist, sondern durch Art. 19 Abs. 4 GG den Gerichten obliegt (BVerwG, U. v. 10.12.1969 - 8 C 104.69 - BVerwGE 34, 278, 282; vgl. ferner BVerwG, U. v. 22.06.1989 - 5 C 42.88 - BVerwGE 82, 163, 169; BVerwG, U. v. 22.10.1989 - 5 C 33.88 - juris Rn. 18).

c) Auch auf die erweiterte Ausnahmeregelung des § 17 Abs. 5 Satz 1 AVBayKiBiG kann sich die Klägerin ungeachtet des § 28 Abs. 2 AVBayKiBiG in der Fassung vom17. November 2014 (GVBl. S. 505) und der damit einhergehenden Nichtanwendung der Vorschrift vom ... September 2013 bis ... Dezember 2016 nicht berufen, da die Voraussetzungen des § 17 Abs. 5 Satz 1 AVBayKiBiG nicht vorliegen. Danach findet § 17 Abs. 4 AVBayKiBiG - insbesondere Satz 1 - und damit die Rechtsfolge der Förderunschädlichkeit auch dann Anwendung, wenn der Träger zu einem Zeitpunkt, in welchem auch bei Aufnahme eines weiteren Kindes oder der Erhöhung der Buchungszeit eines Kindes die Fördervoraussetzungen nach § 17 Abs. 1 und 2 AVBayKiBiG noch erfüllt wären und dem Träger keine zukünftigen Fehlzeiten des Personals bekannt sind, ein weiteres Kind aufnimmt oder die Erhöhung der Buchungszeit eines Kindes zulässt, und danach, jedoch noch vor Inkrafttreten des neuen oder erweiterten Betreuungsverhältnisses, Fehlzeiten des Personals im Sinn von § 17 Abs. 4 AVBayKiBiG entstehen, auf welche der Träger keinen Einfluss hatte oder nehmen konnte.

Zum maßgeblichen Zeitpunkt des Abschlusses des Aufnahmevertrags des Kindes ... am ... November 2013, der zur Erhöhung der Buchungszeit am ... April 2014 geführt hat (aa), waren der Anstellungsschlüssel und damit die Fördervoraussetzungen nach § 17 Abs. 1 und 2 AVBayKiBiG (objektiv) nicht erfüllt (bb). Damit kommt es nicht mehr darauf an, ob dem Träger zum Zeitpunkt der Zulassung der Buchungszeiterhöhung (hier …1…2013) zukünftige Fehlzeiten des Personals bekannt waren oder danach, jedoch vor April 2014 (Inkrafttreten des Betreuungsverhältnisses des Kindes ...) Fehlzeiten des Personals im Sinne des § 17 Abs. 4 AVBayKiBiG entstehen, auf welche der Träger keinen Einfluss hatte oder nehmen konnte (§ 17 Abs. 5 Satz 1 AVBayKiBiG).

aa) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Frage, ob der Fördertatbestand des § 17 Abs. 1 und 2 AVBayKiBiG als Voraussetzung der Ausnahmevorschrift des § 17 Abs. 5 Satz 1 AVBayKiBiG noch erfüllt ist, ist der Tag - und nicht der Monat - des Abschlusses des Aufnahmevertrags des Kindes..., hier der ... November 2013.

Dass unter „ein weiteres Kind aufnimmt oder die Erhöhung der Buchungszeit eines Kindes zulässt“ bereits die vertragliche Verpflichtung zur Aufnahme eines Kindes resp. zur Buchungszeiterhöhung und nicht sein tatsächlich erster regulärer Besuchstag bzw. erster tatsächlicher Tag mit verlängerter Buchungszeit zu verstehen ist, wird bereits aus § 17 Abs. 5 Satz 1 AVBayKiBiG selbst hinreichend deutlich („zulässt“), der insofern eine Differenzierung zum „Inkrafttreten des neuen oder erweiterten Betreuungsverhältnisses“ vornimmt.

Schon der Wortlaut des § 17 Abs. 5 Satz 1 AVBayKiBiG spricht dafür, dass als Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Ausnahmevorschrift des § 17 Abs. 5 Satz 1 AVBayKiBiG für die Frage, ob die Fördervoraussetzungen des § 17 Abs. 1 und 2 AVBayKiBiG noch erfüllt wären, auf den Tag des Abschlusses des Aufnahmevertrags des Kindes... abgestellt werden muss. § 17 Abs. 5 Satz 1 AVBayKiBiG nimmt auf einen Zeitpunkt Bezug, in welchem auch bei Aufnahme eines weiteren Kindes oder der Erhöhung der Buchungszeit eines Kindes die Fördervoraussetzungen nach § 17 Abs. 1 und 2 AVBayKiBiG noch erfüllt wären. Entsprechend des Wortsinns versteht man unter „Zeitpunkt“ im Gegensatz zu „Zeitraum“ einen bestimmten Moment oder Augenblick, einen Termin oder ein Datum, an dem z. B. ein singuläres Ereignis, hier die vertragliche Verpflichtung zur Aufnahme eines Kindes in der Kindertagesstätte, stattfindet. Dass insofern - wie die Klagepartei meint - darauf abzustellen sei, dass der Träger in dem Monat, in dem der Aufnahmevertrag abgeschlossen wurde (hier November 2013), die Fördervoraussetzungen nach § 17 Abs. 1 und Abs. 2 AVBayKiBiG erfüllt hat, lässt sich hingegen dem Wortlaut des § 17 Abs. 5 Satz 1 AVBayKiBiG nicht entnehmen. Wie bereits dargestellt, ist aus den oben genannten Gründen (unter 2.1.1.b)) die erweiterte Ausnahmevorschrift des § 17 Abs. 5 Satz 1 AVBayKiBiG restriktiv auszulegen. Würde man hingegen der klägerischen Auffassung folgen und auf den entsprechenden Monat abstellen, wäre die Einhaltung der Fördervoraussetzungen frühestens mit Ablauf des letzten Tages des entsprechenden Monats feststellbar und würde dies darüber hinaus zu einer erheblichen Ausweitung der engen Ausnahmevorschrift führen. Für den entsprechenden Monat wären die Fördervoraussetzungen nämlich bereits dann eingehalten, wenn die Personalfehlzeit an nur einem Tag unterbrochen wäre (die 5-Tages-Regelung des § 17 Abs. 4 Satz 4 AVBayKiBiG ist gem. § 28 Abs. 2 AVBayKiBiG vom... September 2013 bis ... Dezember 2016 nicht anzuwenden). Damit würde die restriktiv zu handhabende Ausnahmevorschrift des § 17 Abs. 5 Satz 1 AVBayKiBiG über deren Wortlaut hinaus unzulässig weit ausgelegt werden. Dafür, dass eine derart erweiterte Auslegung vom Willen des Verordnungsgebers gedeckt wäre, gibt es keine Anhaltspunkte.

Dem steht die Argumentation des Klägerbevollmächtigten nicht entgegen. Soweit vorgetragen wird, dass für die Berechnung des Anstellungsschlüssels (§ 17 Abs. 1 AVBayKiBiG) die jeweilige Arbeitszeit in einem Kalendermonat und die Buchungsstunden der angemeldeten Kinder zugrunde zu legen sei, ist dies für die Auslegung des § 17 Abs. 5 Satz 1 AVBayKiBiG unmaßgeblich. Zwar mag die erforderliche Arbeitszeit untrennbar mit den jeweiligen Buchungszeitstunden der angemeldeten Kinder verbunden sein. Der Korrelation zwischen Arbeitszeit und Buchungsstunden wird aber im Rahmen des § 17 Abs. 1 bis Abs. 4 sowie § 26 AVBayKiBiG hinreichend Rechnung getragen; im Gegensatz dazu wird in § 17 Abs. 5 Satz 1 AVBayKiBiG ersichtlich nicht auf den Kalendermonat abgestellt, da der Regelungszweck ein anderer ist. § 17 Abs. 5 Satz 1 AVBayKiBiG wurde ab dem Kindergartenjahr 2013/2014 eingeführt, um den Fall der „überholenden Kausalität“ zu lösen, da sich in der Praxis Fälle als problematisch erwiesen haben, bei denen die Buchungszeiten zu einem Zeitpunkt erhöht wurden, zu dem der Träger noch davon ausgehen konnte, dass der Anstellungsschlüssel bei Aufnahme des Kindes eingehalten wird und später unvorhergesehen eine Fehlzeit eintritt (Dunkl/Eirich, BayKiBiG, 4. Aufl., § 17 AVBayKibiG, Ziff. 4.6). Bei der eng auszulegenden (erweiterten) Ausnahmevorschrift steht damit nicht die Berechnung des Anstellungsschlüssels inmitten, sondern die mögliche Absehbarkeit einer Personalfehlzeit zum Zeitpunkt der vertraglichen Aufnahmeverpflichtung.

Als nicht tragfähig erweist sich die Kritik der Klägerseite, dass es für den Träger keine Verpflichtung gebe, das KiBiG.web taggenau zu führen, was allerdings bei einer geforderten taggenauen Einhaltung des Anstellungsschlüssels notwendig wäre.

Zum einen muss das KiBiG.web lediglich an dem Tag der vertraglichen Aufnahme eines weiteren Kindes oder der Erhöhung von Buchungszeiten eines Kindes aktualisiert werden. Zum anderen kann es dem Träger nicht nur zugemutet, sondern von ihm auch erwartet werden, dass er sich entsprechend eines sorgsamen und gewissenhaften Trägers zum Zeitpunkt der Verpflichtung zur Neuaufnahme eines Kindes oder Buchungszeiterhöhungen über die Vorhaltung ausreichend qualifizierten Personals vergewissert und dies sicherstellt.

bb) Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Aufnahmevertrags des Kindes ... am ... November 2013, der zur Erhöhung der Buchungszeit am ... April 2014 geführt hat, waren der Anstellungsschlüssel und damit die Fördervoraussetzungen nach § 17 Abs. 1 und 2 AVBayKiBiG (objektiv) nicht erfüllt.

In der mündlichen Verhandlung am 23. Juni 2016 stellten die Beteiligten unstreitig, dass am ... November 2013 der Anstellungsschlüssel um 2,9 Stunden nicht eingehalten wurde (Niederschrift über die öffentliche Sitzung am 23. Juni 2016, S. 3; Bl. 46 BA).

Abgesehen davon, dass das Gericht die klägerische Auffassung nicht teilt, dass bei der Bemessung des Anstellungs- und Qualifizierungsschlüssels für Frau … 50 Arbeitsstunden pro Woche zugrunde zu legen seien (s.o. 2.1.1.a)), wäre selbst bei den durch den Träger im KiBiG.web eingetragenen 50 Wochenarbeitsstunden der Mitgesellschafterin der förderrelevante Mindestanstellungsschlüssel am ... November 2013 um 0,9 Stunden überschritten gewesen.

Insoweit kommt es allein auf die objektive Nichterfüllung des Anstellungsschlüssels zum Zeitpunkt des Abschlusses des Aufnahmevertrags des Kindes (...) am ... November 2013 an. Eine subjektive Kenntnis des Trägers ist in diesem Zusammenhang nicht von Belang.

Ungeachtet dessen ist davon auszugehen, dass die Überschreitung des Mindestanstellungsschlüssels am ... November 2013 für die Klägerin bei ordnungsgemäßer Eintragung der erforderlichen Daten in KiBiG.web auch erkennbar war. Gegebenenfalls vorgenommene Fehleintragungen lägen in dem Verantwortungsbereich des Trägers. Nach der Auskunft des für KiBiG.web zuständigen Sachbearbeiters (Schriftsatz der Landeshauptstadt München vom 30. August 2016) waren sämtliche Anzeigen im November 2013 korrekt. Insbesondere wurden Änderungen am Online Programm KiBiG.web erst im März 2015 vorgenommen. Der im Fall relevante Zeitpunkt im November 2013 war nicht von der Änderung im System betroffen. Auf die Anzeige des Förderstatus am Ende einer jeden Monatsanzeige in der QS-Datei kommt es hingegen nicht an, da allein auf den Tag der vertraglichen Verpflichtung der Neuaufnahme des Kindes abzustellen ist (s. o. 2.1.1. c) aa)).

Auch im Rahmen des § 17 Abs. 5 Satz 1 AVBayKiBiG führt der Hinweis der Klagepartei auf den 204. Newsletter des StMAS als norminterpretierende Verwaltungsvorschrift (s.o. 2.1.1.b)) nicht zu einem Anspruch auf Bewilligung weiterer Fördermittel für die Monate April bis August 2014. Nach den Newslettern des StMAS wären die Fördervoraussetzungen nach § 17 Abs. 1 und 2 AVBayKiBiG zum Zeitpunkt der vertraglichen Verpflichtung zur Neuaufnahme eines Kindes (hier:... November 2013) noch erfüllt, wenn zu diesem Zeitpunkt die sichere Erwartung bestehen würde, dass bei tatsächlicher Aufnahme des Kindes (hier: ... April 2014) zusätzlich Personal bereitstünde. Dies wäre trotz Überschreitung des Mindestanstellungsschlüssels zum ... November 2013 nur dann der Fall, wenn die Klägerin zuvor bereits einen Arbeitsvertrag mit pädagogischem Personal abgeschlossen hätte, das zwischen der vertraglichen Verpflichtung zur Neuaufnahme (… November 2013) und der tatsächlichen Aufnahme des Kindes (… April 2014) seine Tätigkeit begonnen hätte. Dass derartige Arbeitsverträge vor dem ... November 2013 nicht geschlossen waren, lässt sich der Übersicht über die Mitarbeiter der Klagepartei und deren Arbeitsverträge (vgl. Bl. 57 BA) entnehmen. Vorgespräche zu Personaleinstellungen genügen insofern nicht.

Damit hätte die Klagepartei aufgrund der am ... November 2013 herrschenden Personalknappheit durchaus damit rechnen müssen, dass sich die Überschreitung des Anstellungsschlüssels am Tag des Vertragsabschlusses von 2,9 Stunden, weiter erhöhen wird. Die Beklagte geht recht in der Annahme, dass der Träger die Aufnahme des Kindes hätte ablehnen oder den Vertrag gegebenenfalls unter Vorbehalt der Einhaltung der gesetzlichen Mindestanstellungsschlüssel hätte schließen müssen, um die Überschreitung zu vermeiden. Sobald der Klägerin wieder ausreichend Personal zur Verfügung gestanden wäre, hätte sie das Kind aufnehmen können. Das Interesse der Eltern, einen Betreuungsplatz zu erhalten sowie die Vertragserfüllung der Klägerin, wäre dem Interesse an der Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften und dem Kindeswohl der bereits betreuten Kinder unterzuordnen gewesen. Eine entsprechend knappe Kalkulation der personellen Ressourcen zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses liegt damit in der Sphäre des Trägers und geht zu seinen Lasten, sollte sich das Risiko der förderschädlichen Überschreitung des Anstellungsschlüssels zum Zeitpunkt der tatsächlichen Aufnahme des Kindes tatsächlich verwirklichen.

2….2. § 28 Abs. 2 AVBayKiBiG in der Fassung vom17. November 2014 (GVBl. S. 505), steht dem nicht entgegen, da demnach lediglich die §§ 17 Abs. 4 Sätze 3 und 4 und Abs. 5 Sätze 1 und 2 AVBayKiBiG vom... September 2013 bis ... Dezember 2016 nicht anzuwenden sind. Die Förderkürzung aufgrund Art. 19 Nr. 10 BayKiBiG i. V. m. § 17 Abs. 1 und 2, § 26 AVBayKiBiG bleibt davon unberührt. Wenn der Träger damit in Kenntnis einer nach Maßgabe des § 17 Abs. 1 und 2 AVBayKiBiG unzureichenden Personalausstattung höhere Buchungen zulässt oder weitere Kinder aufnimmt, ohne rechtzeitig für einen entsprechenden personellen Ausgleich zu sorgen, entfällt die Förderung (nach wie vor) nach Maßgabe des § 26 Abs. 1 Satz 1 AVBayKiBiG (Verordnungsentwurf des Bayerischen Staatsministeriums für Arbeit und Soziales, Familie und Integration zur Vierten Verordnung zur Änderung der AVBayKiBiG, Stand 15.10.2014, S. 6).

2.1.3. Auf einen Härtefall im Sinne des § 17 Abs. 6 AVBayKiBiG kann sich die Klägerin nicht berufen. In Härtefällen kann auf Antrag des Trägers der Einrichtung (§ 24 AVBayKiBiG) mit Zustimmung des Staatsministeriums von einer teilweisen Förderkürzung abgesehen und in Höhe von bis zu 96 v. H. der kindbezogenen Förderung im jeweiligen Bewilligungszeitraum (Art. 21 Abs. 2, Art. 26 Abs. 1 Satz 3 BayKiBiG) ausbezahlt werden. Ein Härtefall liegt dann vor, wenn das Fehlen der Fördervoraussetzungen nach § 17 Abs. 1 und 2 AVBayKiBiG auf Fehlzeiten des Personals im Sinn von § 17 Abs. 4 AVBayKiBiG zurückzuführen ist, auf die der Träger keinen Einfluss hatte oder nehmen konnte. Das Vorhalten einer hinreichenden Personalreserve, um auf kurzfristige Fehlzeiten reagieren zu können, ist dabei dem Verantwortungsbereich des Trägers zuzuordnen. Die Umstände, die zur Anwendung von § 16 Abs. 1 Satz 3 sowie § 17 Abs. 5 Sätze 1 und 3 AVBayKiBiG führen, können einen Härtefall nicht begründen.

Ein derartiger Härtefall liegt hier jedoch nicht vor, da - wie dargestellt - das Fehlen der Fördervoraussetzungen nach § 17 Abs. 1 und 2 AVBayKiBiG nicht auf Fehlzeiten des Personals zurückzuführen ist, sondern auf die Erhöhung der gewichteten Buchungsstunden durch Aufnahme des neuen Kindes...

Die Endabrechnung wurde daher rechtmäßig auf (nunmehr) 388.035,57 Euro festgesetzt, d. h. zu Recht ein Abzug in Höhe von 135.294,43 Euro für die Überschreitung des Anstellungsschlüssels bzw. Unterschreitung des Qualifizierungsschlüssels vom April 2014 bis August 2014 vorgenommen.

2.2. Da die Förderung in rechtmäßiger Weise für die Monate April bis August 2014 gekürzt wurde (s.o. 2.1.), hat die Klägerin zu hohe Abschlagszahlungen erhalten. Demnach ist die Rückforderung für den Bewilligungszeitraum 2013/2014 in rechtlich nicht zu beanstandender Weise auf 135.294,43 Euro festgesetzt worden (Nr. 2 des Bescheides vom 28. September 2015).

In dem Bescheid vom 24. September 2013 (Bl. 19 BA), mit dem die Abschlagszahlungen bewilligt worden waren, war darauf hingewiesen worden, dass die endgültige Höhe der kindbezogenen Betriebskostenförderung im Rahmen der Endabrechnung festgesetzt wird, und dass die Bewilligung des Abschlags nicht mit der Feststellung verbunden ist, dass alle Fördervoraussetzungen nach dem BayKiBiG erfüllt sind. Bei dieser Gewährung von Abschlagszahlungen handelte es sich somit um einen sogenannten vorläufigen Verwaltungsakt, weil dieser seinem Inhalt nach dahingehend eingeschränkt war, dass er gegenstandslos wird, sobald die endgültige Entscheidung ergeht (vgl. BayVGH, B. v. 2.6.2014 - 12 ZB 14.752 - UA Rn. 18; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 15. Aufl. 2014, § 36 Rn. 8f., 20). Da die Gewährung der - zu hohen - Abschlagszahlung mit der - niedrigeren - Endabrechnung weggefallen ist, war ein ausdrücklicher Aufhebungsbescheid nicht erforderlich (vgl. BayVGH, B. v. 2.6.2014 - 12 ZB 14.752 - UA Rn. 18).

Rechtsgrundlage für die Rückforderung der Überzahlung ist somit der allgemeine öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 15. Aufl. 2014, § 49a Rn. 4, 27ff.) bzw. Art. 49a Abs. 1 und 3 BayVwVfG in analoger Anwendung (vgl. BayVGH, B. v. 2.6.2014 - 12 ZB 14.752 - UA Rn. 20: offengelassen).

Die Voraussetzungen beider Rechtsgrundlagen sind hier erfüllt:

Die Überzahlung erfolgte durch Bescheid und damit im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnisses sowie rechtsgrundlos, da kein Anspruch auf Förderung für die Monate April bis August 2014 besteht (s.o. 2.1.).

Auf Entreicherung kann sich die Klägerin nicht berufen, da § 818 Abs. 3, § 819 BGB auf den öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch nicht anwendbar sind bzw. eine analoge Anwendung von Art. 49a Abs. 2 BayVwVfG von vornherein ausscheidet (vgl. BayVGH, B. v. 2.6.2014 - 12 ZB 14.752 - UA Rn. 21 m. w. N.).

Auch Vertrauensschutz des Betroffenen steht der Rückforderung nicht entgegen, da es gerade im Wesen der Vorläufigkeit der Abschlagszahlungsgewährung steht, dass Vertrauen auf die Endgültigkeit der Regelung nicht entstehen kann (vgl. BayVGH, B. v. 2.6.2014 - 12 ZB 14.752 - UA Rn. 21 m. w. N.).

3. Nach alledem war die Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Das Verfahren ist gemäß § 188 Satz 2 VwGO gerichtskostenfrei. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 ff. ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Nach §§ 124, 124 a Abs. 4 VwGO können die Beteiligten die Zulassung der Berufung gegen dieses Urteil innerhalb eines Monats nach Zustellung beim Bayerischen Verwaltungsgericht München,

Hausanschrift: Bayerstraße 30, 80335 München, oder

Postanschrift: Postfach 20 05 43, 80005 München

beantragen. In dem Antrag ist das angefochtene Urteil zu bezeichnen. Dem Antrag sollen vier Abschriften beigefügt werden.

Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist bei dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof,

Hausanschrift in München: Ludwigstraße 23, 80539 München, oder

Postanschrift in München: Postfach 34 01 48, 80098 München

Hausanschrift in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach

einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.

Über die Zulassung der Berufung entscheidet der Bayerische Verwaltungsgerichtshof.

Vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof müssen sich die Beteiligten, außer im Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Rechtslehrern mit Befähigung zum Richteramt die in § 67 Abs. 4 Sätze 4 und 7 VwGO sowie in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen und Organisationen.

Beschluss:

Der Gegenstandswert wird auf Euro 19…431,11 festgesetzt (§ 52 Abs. 3 Gerichtskostengesetz - GKG -).

Gründe:

Die Klägerseite hat in der mündlichen Verhandlung am 23. Juni 2016 die Festsetzung des Gegenstandswertes beantragt. Da in dem Rechtsstreit Gerichtskosten nicht erhoben werden, war der Gegenstandswert durch Beschluss gemäß § 33 Abs. 1 RVG festzusetzen. Die Höhe des Gegenstandswertes richtet sich nach § 23 Abs. 1 Satz 1 RVG i. V. m. § 52 Abs. 3 GKG. Gemäß dem Klageantrag vom 23. Juni 2016 begehrt die Klagepartei die Endabrechnung entsprechend dem Antrag der Klägerin vom ... Februar 2015 in Höhe von 579.466,69 Euro zu bewilligen. Die Differenz zu dem mit Bescheid vom 28. September 2015 festgesetzten Endbetrag der Förderung in Höhe von 388.035,57 Euro beträgt mithin 191.431,11 Euro.