Verwaltungsgericht München Beschluss, 19. Juli 2018 - M 9 S 17.4322

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Die Kostenentscheidung ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin wendet sich gegen einen zweckentfremdungsrechtlichen Grundbescheid.

Bescheidobjekt ist eine Wohneinheit in der L.str. 16, Wohnung Nr. 12 (i.F.: WE). Die Klägerin ist Eigentümerin der WE. Sie hat die WE von der Voreigentümerin Fr. I. M. übernommen, die diese selbst zu (Dauer-) Wohnzwecken nutzte (Bl. 104f., 108 & 210 d. Behördenakts – i.F.: BA –).

Am 12. November 2014 fand hinsichtlich mehrerer anderer Wohneinheiten (1, 2, 3, 9, 10 und 11) im selben Objekt ein Erörterungstermin vor dem damaligen Berichterstatter der Kammer statt (Az. M 9 K 13.3185); die Niederschrift enthielt folgende auszugsweise wiedergegebene Feststellungen: „Der Berichterstatter weist darauf hin, dass der Rechtsstreit erhebliche rechtliche Unsicherheiten beinhaltet. Die Frage der Abgrenzung einer gewerblichen Vermietung zur Wohnnutzung i.S.d. Zweckentfremdung ist für den Fall des Boardinghauses nicht endgültig geklärt. Nach ausführlicher Erörterung der Sach- und Rechtslage erklärt der Vertreter der Beklagten zur Vermeidung künftiger Streitigkeiten über die Zulässigkeit der Nutzung der Einheiten Nr. 1, 2, 3, 9, 10 und 11 des Anwesen L.str. 16 in (…) München: Die Nutzung der vorgenannten Einheiten in Gestalt eines Boardinghauses i.R.d. Einzelvermietung oder der Globalvermietung und/oder der Vermietung durch einen Dritten verstößt dann nicht gegen die ZeS der Beklagten, wenn die Wohnräume so ausgestattet sind, dass dem Mieter ein selbstständiges Wohnen möglich ist. D.h. sie müssen auch ohne sonstige Serviceleistungen, insbesondere ohne für bei Beherbergungsbetrieben übliche Serviceleistungen wie Rezeption, Lobby, täglichen Zimmerservice, Speisen-, Getränke- und sonstigen Raum- und Hotelservice überlassen werden. Dies gilt nur, wenn der ununterbrochene Zeitraum der Einzelvermietung drei Monate nicht unterschreitet. Eine Unterschreitung des Dreimonatszeitraums ist dann hinnehmbar, wenn dies durch Ausübung eines Sonderkündigungsrechts bei medizinisch begründeten Fällen erfolgt und die Ausübung des Sonderkündigungsrechts nicht mehr als 10% der Vermietungen, gemittelt auf einen Zeitraum von 36 Monaten, betrifft. v.u.g. Der Berichterstatter empfiehlt der Eigentümerin des Anwesens, künftig der Beklagten zur Vermeidung weiterer Ermittlungen jährliche eine Aufstellung über die tatsächlichen Aufenthaltszeiten und die Nutzer der Wohneinheiten vorzulegen.“

Nachdem die Klägerin die WE übernommen hatte, erhielt die Beklagte einen Hinweis auf deren zweckfremde Nutzung. Sie überprüfte daraufhin die Nutzungsweise in einer Vielzahl ausführlich dokumentierter Ortseinsichten, vgl.: Ortseinsichten vom 27. Januar 2016, Bl. 27 d. BA, vom 1. April 2016, Bl. 28 d. BA, vom 2. Mai 2016, Bl. 30 d. BA, vom 28. Juli 2016, Bl. 40 d. BA, vom 28. September 2016, Bl. 55 d. BA, vom 8. November 2016, Bl. 68 d. BA, vom 20. Dezember 2016, Bl. 80 d. BA, vom 30. März 2017, Bl. 116 d. BA, vom 28. Juli 2017, Bl. 193 d. BA, vom 12. September 2017, Bl. 203 d. BA und vom 11. Dezember 2017, Bl. 221 d. BA.

In der Folge hörte die Beklagte die Klägerin unter dem 3. April 2017 zum beabsichtigen Erlass des streitgegenständlichen Bescheids nach Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG an (Bl. 118 d. BA).

Mit streitgegenständlichem Bescheid vom 16. August 2017 (Gz. S-III-W/BS 124) gab die Beklagte der Klägerin auf, die Nutzung der WE zum Zwecke der Fremdenbeherbergung unverzüglich zu beenden (Ziff. 1) und die WE unverzüglich wieder Wohnzwecken zuzuführen (Ziff. 2). Der Bescheid enthält weiter Zwangsgeldandrohungen für den Fall der Nichterfüllung von Ziff. 1 binnen 6 Wochen ab Zustellung des Bescheids in Höhe von EUR 7.500 (Ziff. 3) und für den Fall der Nichterfüllung von Ziff. 2 binnen 4 Monaten ab Zustellung des Bescheids ebenfalls in Höhe von EUR 7.500 (Ziff. 4). Mit Ziff. 5 des Bescheids wurde die sofortige Vollziehung von Ziff. 1 und 2 des Bescheides angeordnet.

Nach den Erkenntnissen der Beklagten sei die streitgegenständliche WE seit dem Erwerb durch die Klägerin zu keinem Zeitpunkt dauerhaft bewohnt gewesen. Die Ortseinsichten vom 27. Januar 2016, vom 1. April 2016, vom 2. Mai 2016, vom 28. Juli 2016, vom 28. September 2016, vom 8. November 2016, vom 20. Dezember 2016, vom 30. März 2017 und vom 28. Juli 2017 hätten ergeben, dass die WE wiederholt und regelmäßig – und keinesfalls nur vorübergehend – an Personen vermietet werde, die sich lediglich vorübergehend zu Zwecken der medizinischen Behandlung in München aufhielten. Maßgeblich für die Beurteilung, ob Wohnraum anderen als Wohnzwecken zugeführt werde, sei das der Überlassung zugrunde liegende Nutzungskonzept; dieses ergebe sich aus dem mit dem jeweiligen Nutzer abgeschlossenen Mietvertrag und aus der tatsächlichen Nutzung der WE. Vorliegend ziele es darauf ab, den häufig wechselnden Kurzzeitnutzern eine flexible, vorübergehende Unterkunft zu bieten und keinesfalls eine Wohnung als Grundlage einer auf Dauer angelegten Häuslichkeit. Der Wohnraum werde vollständig möbliert und mit Haushaltsgegenständen vermietet, die tatsächliche Abrechnung der Miete erfolge nach den Angaben der Nutzer in Tagessätzen sowie durch Barzahlung. Soweit Mietverträge abgeschlossen worden seien, wichen die darin aufgeführten Mietbeträge, sofern sie nicht unkenntlich gemacht worden seien, zum Teil erheblich von den Angaben der Nutzer ab. Ebenso sei eine flexible Vermietungsdauer, abgestimmt auf die Bedürfnisse der Kurzzeitnutzer, gegeben, wie die häufigen Nutzerwechsel bestätigten. Es werde davon ausgegangen, dass es das (gewerbliche) Modell der Klägerin sei, Wohnraum systematisch nur denjenigen Personen, insbesondere Personen aus dem arabischsprachigen Raum (sowie deren Begleitpersonen) zur Verfügung zu stellen, die sich jeweils zum Zwecke der medizinischen Behandlung oder zu touristischen Zwecken vorübergehend in München aufhielten. Die Nutzer verlagerten nicht ihren Lebensmittelpunkt nach Deutschland, wie sich auch aus den aufenthaltsrechtlichen Dokumenten ersehen lasse (Visa zu lediglich touristischen Zwecken) bzw. daraus, dass keine Visa vorlägen, da sich die jeweilige Aufenthaltsdauer über einen kurzen und somit visumsfreien Zeitraum erstrecke. Die Klägerin sei richtige Adressatin der Anordnungen; die Endnutzer schieden als Adressaten ebenso aus wie die teils als Ansprechpartner angegebenen Personen Hr. H., Hr. N. oder Hr. A. A., die lediglich als Vermittler oder Erfüllungsgehilfen anzusehen seien. Der Klägerin sei die Beseitigung der zweckfremden Nutzung und die Erfüllung der Wiederbelegungsanordnung am schnellsten möglich. Eine Genehmigungsfähigkeit der ausgeübten Nutzung sei nicht ersichtlich.

Der Bevollmächtigte der Klägerin hat gegen diesen Bescheid mit Schriftsatz vom 13. September 2017 Klage erhoben.

Er beantragt,

den Bescheid aufzuheben.

Eine Befugnis der Beklagten, im Hinblick auf die WE eine Nutzungsuntersagung wegen angeblicher Fremdenbeherbergung auszusprechen, bestehe schon kraft Gesetzes nicht, weil Wohnraum vorliege, der nach dem 31. Mai 1990 unter wesentlichem Bauaufwand aus Räumen geschaffen worden sei, die anderen als Wohnzwecken dienten. Die Neufassungen des ZwEWG und der ZeS könnten hieran nichts ändern. Hilfsweise und höchstvorsorglich werde ausgeführt, dass die WE nicht zweckfremd i.S.v. Art. 2 ZwEWG bzw. i.S.d. der ZeS genutzt werde, sondern tatsächlich als Wohnraum. Wohnraum sei von Fremdenbeherbergung dahingehend abzugrenzen, dass zur Unterkunftsgewährung weitere Serviceleistungen hinzukommen müssten, um dem Begriff der „Beherbergung“ wenigstens sprachlich Genüge zu tun. Derartige Serviceleistungen wie z.B. Verpflegung, Zimmerservice oder das Vorhalten einer Rezeption aber würden von der Klägerin weder erbracht noch anderweitig zur Verfügung gestellt. Hilfsweise werde ausgeführt, dass sich die Beklagte aus Vertrauensschutzgesichtspunkten an ihrer eigenen Definition des Beurteilungsmaßstabs für das Anwesen L.str. 16 festhalten lassen müsse.

Im Übrigen wird auf den Vortrag Bezug genommen, der sich mit den Inhalten aus der Klagebegründung im Verfahren M 9 K 17.3111 deckt.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Es werde auf den Bescheid und auf die Ausführungen zum Antrag auf NA, M 9 K 17.3111, und im Schriftsatz zum Verfahren M 9 S. 17.4361 verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf die Gerichtsakten im hiesigen Verfahren und in den Streitsachen M 9 K 17.3111 und M 9 S. 17.4361 sowie auf die beigezogene Behördenakte; insbesondere wird auf die Inhalte der Niederschrift vom 17. Januar 2018 verwiesen.

Die zulässige Klage ist unbegründet; der angefochtene Bescheid verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

1. Der Bescheid ist formell rechtmäßig; die Klägerin als Eigentümerin wurde insbesondere unter dem 3. April 2017 zum beabsichtigen Erlass des streitgegenständlichen Bescheids nach Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG angehört (Bl. 118 d. BA).

2. Der Bescheid ist auch materiell rechtmäßig.

a) Dass die Hauptverfügungen, Ziff. 1 und Ziff. 2 des Bescheids, auf Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 und 2 LStVG i.V.m. Art. 4 ZwEWG n.F. gestützt wurden, ist auch angesichts der neu geschaffenen rein zweckentfremdungsrechtlichen Rechtsgrundlage in Art. 3 Abs. 2 ZwEWG n.F. (vgl. auch die Gesetzesbegründung, LT-Drs. 17/15781, S. 6f.) unschädlich, da die Ermächtigungsgrundlage ausgewechselt werden kann, wenn sich damit die rechtlichen Voraussetzungen nicht ändern (vgl. z.B. OVG SH, U.v. 26.5.2009 – 1 LB 38/08 – juris). Dies ist hier der Fall, da beide Regelungen der Behörde u.a. Ermessen eröffnen. Die Zitate der alten Fassung der Zweckentfremdungssatzung der Beklagten (i.F.: ZeS) sind hingegen ohne Weiteres korrekt, da die Neufassung der ZeS erst im Dezember 2017 bekanntgemacht wurde.

b) Der zweckentfremdungsrechtliche Tatbestand des Art. 1 Satz 2 Nr. 3 ZwEWG n.F. i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 ZeS a.F. ist unzweifelhaft erfüllt, wie die Ortseinsichten vom 27. Januar 2016, Bl. 27 d. BA, vom 1. April 2016, Bl. 28 d. BA, vom 2. Mai 2016, Bl. 30 d. BA, vom 28. Juli 2016, Bl. 40 d. BA, vom 28. September 2016, Bl. 55 d. BA, vom 8. November 2016, Bl. 68 d. BA, vom 20. Dezember 2016, Bl. 80 d. BA, vom 30. März 2017, Bl. 116 d. BA, vom 28. Juli 2017, Bl. 193 d. BA, vom 12. September 2017, Bl. 203 d. BA und vom 11. Dezember 2017, Bl. 221 d. BA belegen.

Zur Feststellung, dass vor Übernahme der WE durch die Klägerin bereits Wohnraum im Sinne des Zweckentfremdungsrechts vorlag, wird auf die Ausführungen im zwischen denselben Beteiligten ergangenen Urteil vom heutigen Datum, M 9 K 17.3111, verwiesen.

Die (neue) bescheid- und streitgegenständliche Nutzung der WE durch die Klägerin stellt eine Zweckentfremdung dieses Wohnraums dar. Das maßgebliche Nutzungskonzept (vgl. dazu die ständige Rechtsprechung der Kammer und des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs) ist nach den im Rahmen der Ortseinsichten gesammelten Erkenntnissen auf eine gewerbliche Fremdenbeherbergung von sog. Medizintouristen und Urlaubstouristen durch tageweise Vermietung (teils unterschreiten die Zeiträume selbst einen Monat deutlich) ausgelegt. Diese Klientel nutzt die WE kurzzeitig und flexibel, entweder für die Dauer einer medizinischen Behandlung oder für die Dauer eines (Kurz-) Urlaubs. Diesen Sachverhalt hat die Geschäftsführerin der Klägerin auch vollumfänglich eingestanden (vgl. Schriftsatz vom 15. April 2017, Bl. 119ff. d. BA).

Ob diese Nutzungsweise als „Boardinghouse“ (vgl. dazu jüngst VG München, U.v. 15.11.2017 – M 9 K 17.557 – juris) bezeichnet wird oder nicht, ändert am Vorliegen einer zweckfremden Nutzung ebenso wenig wie das Vorbringen zu den Inhalten der Niederschrift aus dem Verfahren M 9 K 13.3185: Das damalige Verfahren betraf andere Wohneinheiten, wenn auch im selben Anwesen. Zum Umstand, dass das Zweckentfremdungsrecht nicht etwas „gesamtobjektbezogen“ ist, wird diesbezüglich auf die Ausführungen im zwischen denselben Beteiligten ergangenen Urteil vom heutigen Datum, M 9 K 17.3111, verwiesen. Unklar bleibt von vorn herein, wie eine Pflicht zur Gleichbehandlung rechtlich gefasst werden sollte, ob sich diese Verpflichtung bspw. nur auf das „Gesamtanwesen“ L.str. 16 oder bspw. auf alle Objekte in der L.straße oder im entsprechenden Stadtviertel bezöge. Weiter kann sich eine gleichförmige Verwaltungspraxis aus einer in einem einzelnen bestimmten Gerichtsverfahren geschlossenen Vereinbarung nicht ergeben, die wegen „rechtlicher Schwierigkeiten“ bei der Bewertung und ersichtlich auf den Einzelfall bezogen abgeschlossen wurde.

Unabhängig davon erfüllt die streitgegenständliche Nutzung die im Verfahren M 9 K 13.3185 aufgestellten Kriterien ohnehin nicht einmal ansatzweise. Grundlegend für die damalige Vereinbarung war, dass regelmäßig der ununterbrochene Zeitraum der Einzelvermietung drei Monate nicht unterschreiten durfte. Eine Unterschreitung des Dreimonatszeitraums war ausnahmsweise dann hinnehmbar, wenn dies durch Ausübung eines Sonderkündigungsrechts bei medizinisch begründeten Fällen erfolgt und die Ausübung des Sonderkündigungsrechts nicht mehr als 10% der Vermietungen, gemittelt auf einen Zeitraum von 36 Monaten, betrifft.

Vorliegend blieben alle im Rahmen der umfangreichen Ermittlungen der Beklagten geschlossenen Mietverhältnisse, soweit ersichtlich, (teils weit) unter drei Monaten, sodass mehr als 10% der Vermietungen – nämlich 100% – betroffen sind. Außerdem stand jeweils nicht die ausnahmsweise Ausübung eines Sonderkündigungsrechts im Raum, sondern es ist davon auszugehen, dass die Mietverhältnisse entweder ohnehin nur zum Schein geschlossen wurden (teils wurde bspw. kein Mietzins vereinbart, vgl. Bl. 76 d. BA) und/oder automatisch mit Fortfall des Aufenthaltszwecks endeten.

c) Der Ausnahmetatbestand des Art. 2 Satz 3 ZwEWG a.F., § 5 Abs. 4 ZeS a.F. ist in der vorliegenden Anfechtungssituation nicht mehr zu prüfen, da zum maßgeblichen Zeitpunkt des Bescheiderlasses zwar § 5 Abs. 4 ZeS a.F. nominell noch in Kraft war, mit Art. 2 Satz 3 ZwEWG a.F. aber dessen Rechtsgrundlage bereits entfallen war. Zum Umstand, dass dieser Genehmigungsfreistellungstatbestand zudem ohnehin auch inhaltlich nicht erfüllt ist, wird auf die Ausführungen im zwischen denselben Beteiligten ergangenen Urteil vom heutigen Datum, M 9 K 17.3111, verwiesen.

d) Der Bescheid wurde zu Recht an die Klägerin gerichtet, Art. 9 Abs. 1 Satz 1 LStVG. Die Endnutzer und die Wohnungsvermittler – so die genannten Personen Hr. H., Hr. N. bzw. Hr. A. A. existierten – wurden als potentielle (Mit-) Störer erkannt und ausgeschieden, andere Zwischen-(ver-)-mieter gab es nicht.

e) Die Zwangsgeldandrohungen stützen sich richtigerweise auf Art. 29, 31 und 36 VwZVG. Eine – im Eilverfahren M 9 S. 17.4361 vorgetragene – Unmöglichkeit, die Erfüllungsfrist v.a. für die Nutzungsuntersagung, Ziff. 1 des Bescheids, einzuhalten, liegt nicht vor. Die Klägerin hätte einen zum Zeitpunkt des Bescheiderlasses etwaig bestehenden Endnutzermietvertrag bspw. schlicht auslaufen lassen oder einen Aufhebungsvertrag abschließen können. Im Übrigen wurde bereits nicht dargelegt, dass überhaupt ein gültiger Mietvertrag bestand; mehrfache Aufforderungen der Beklagten diesbezüglich blieben erfolglos.

Die Kostenentscheidung fußt auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708f. ZPO.

1

Der Kläger wendet sich gegen eine Verfügung des Rechtsvorgängers des Beklagten, mit der ihm die Vermittlung von Sportwetten in den Räumen der von ihm betriebenen Gaststätte untersagt worden ist. Das Oberverwaltungsgericht hat seine Berufung gegen das klagabweisende erstinstanzliche Urteil zurückgewiesen, weil die Klage mit sämtlichen vier Anträgen unzulässig sei.

2

Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision bleibt ohne Erfolg. Die in Anspruch genommenen Zulassungsgründe des Verfahrensmangels (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) und der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) liegen nicht vor.

3

1. Die Abweisung der Klage mit sämtlichen vier Anträgen als unzulässig beruht nicht auf Verfahrensmängeln.

4

a) Das Berufungsgericht hat den hauptsächlichen Aufhebungsantrag als unzulässig angesehen, weil die angefochtene Untersagungsverfügung sich erledigt habe. Die Untersagungsverfügung habe sich auf die Geschäftsräume des Klägers in B., B.straße ..., bezogen. Die dort betriebene Gaststätte habe der Kläger jedoch am 1. Juni 2008 aufgegeben, sein Gewerbe abgemeldet. Zwar habe er das von ihm gepachtete Ladenlokal bis zum 30. September 2010 zunächst unterverpachtet, am 1. Oktober 2010 jedoch die Möglichkeit verloren, dort eine Annahmestelle für private Sportwetten zu betreiben.

5

Dass dies auf Verfahrensmängeln beruht, zeigt der Kläger nicht auf. Gegen die rechtliche Schlussfolgerung des Oberverwaltungsgerichts, der endgültige Verlust der Möglichkeit, die untersagte Tätigkeit im Falle des Erfolges der Anfechtungsklage in den gepachteten Geschäftsräumen wieder aufzunehmen, führe zur Erledigung der Untersagungsverfügung, sind keine Einwände zu erheben. Der Kläger wendet sich denn auch vornehmlich gegen die Richtigkeit der zugrundeliegenden tatsächlichen Feststellung, er habe am 1. Oktober 2010 endgültig die Möglichkeit verloren, in den bis dahin gepachteten Geschäftsräumen eine Annahmestelle für private Sportwetten zu betreiben. Sein Beschwerdevorbringen macht jedoch keinen Verfahrensfehler erkennbar.

6

Dem Kläger ist vor der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts hinreichend rechtliches Gehör gewährt worden (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO); er konnte daher nicht überrascht worden sein. Das Gericht stützt seine tatsächliche Feststellung ausweislich des Tatbestandes des angefochtenen Urteils (UA S. 4) auf eine Mitteilung der Verbandsgemeindeverwaltung B. vom 6. April 2011, derzufolge der Kläger seine gewerbliche Tätigkeit in den fraglichen Geschäftsräumen am 1. Juni 2008 aufgegeben und sein dort betriebenes Gewerbe abgemeldet habe. Diese Mitteilung hatte das Gericht den Beteiligten vor der mündlichen Verhandlung zur Kenntnis gegeben; der Kläger hat hierzu auch sowohl mit Schriftsatz vom 11. April 2011 als auch im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 13. April 2011 Stellung genommen.

7

Das Oberverwaltungsgericht hat das Gebot, rechtliches Gehör zu gewähren, auch in anderer Hinsicht nicht verletzt. Der Tatbestand des angefochtenen Urteils vermerkt (UA S. 4), dass der Kläger mündlich vorgetragen habe, er hätte die ihm untersagte Vermittlungstätigkeit "bis zum Oktober 2010" wieder aufnehmen können, weil er die Geschäftsräume bis zum Oktober 2010 lediglich unterverpachtet habe. Das stimmt mit der Bestätigung der Firma F. GmbH vom 4. Juli 2011 überein, die der Kläger im Beschwerdeverfahren vorgelegt hat (Bl. 1507 der GA), wonach der Kläger die Geschäftsräume gepachtet und nach der Aufgabe des eigenen Gewerbebetriebs zunächst unterverpachtet hatte, sein Hauptpachtvertrag für die Räumlichkeiten aber zum 30. September 2010 ausgelaufen war. Diesen Vortrag hat das Oberverwaltungsgericht bei seiner rechtlichen Würdigung berücksichtigt. Dass der Kläger beim Oberverwaltungsgericht geltend gemacht hätte, er hätte die ihm untersagte Vermittlungstätigkeit auch noch nach dem 1. Oktober 2010 in denselben Geschäftsräumen wieder aufnehmen können, verzeichnet der Tatbestand des angefochtenen Urteils nicht. Dass der Tatbestand unrichtig sei, macht der Kläger nicht geltend; einen Tatbestandsberichtigungsantrag nach § 119 VwGO hat er nicht gestellt.

8

Das Oberverwaltungsgericht hat auch nicht die gebotene Amtsermittlung (§ 86 Abs. 1 VwGO) vermissen lassen. Der - anwaltlich vertretene - Kläger hat Beweisanträge nicht gestellt. Es musste sich dem Gericht aber angesichts der Einlassung des Klägers auch nicht aufdrängen, von sich aus Ermittlungen darüber anzustellen, ob und ggf. unter welchen Bedingungen er die bis zum 30. September 2010 gepachteten Geschäftsräume künftig etwa erneut würde anpachten können.

9

Nur ergänzend sei noch darauf hingewiesen, dass der Kläger als Gewerbe nur den Betrieb eines Billard-Cafés und einer Schankwirtschaft im Januar 2006 an- und im Juni 2008 abgemeldet hatte. Das angemeldete Gewerbe umfasste nicht die Vermittlung von Sportwetten; die Fortführung des Betriebes war in rechtlicher Hinsicht vom Bestand der angefochtenen Untersagungsverfügung unabhängig.

10

b) Das Oberverwaltungsgericht hat auch die drei - gestaffelt jeweils hilfsweise gestellten - Feststellungsanträge als unzulässig angesehen. Gegen die Abweisung des ersten Hilfsantrags erhebt der Kläger keine Einwände. Seine Beschwerde weist allerdings hinsichtlich der Abweisung des zweiten und des dritten Hilfsantrags auf eine Verletzung von Verfahrensrecht hin (aa); doch beruht die Klagabweisung hierauf nicht (bb).

11

aa) Mit dem zweiten und dem dritten Hilfsantrag hat der Kläger die gerichtliche Feststellung begehrt, dass die Untersagungsverfügung bis zum 31. Dezember 2008 bzw. bis zum 31. Dezember 2007 rechtswidrig gewesen ist. Das Oberverwaltungsgericht hat diese Anträge als Fortsetzungsfeststellungsanträge angesehen, die nur unter den Voraussetzungen des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO und insbesondere nur dann zulässig seien, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der Feststellung hat. Es hat sie für unzulässig gehalten, weil ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse grundsätzlich nur für den Zeitpunkt der Erledigung anerkannt werden könne. Erledigung aber sei erst am 1. Oktober 2010 eingetreten. Das ist mit geltendem Prozessrecht unvereinbar.

12

Richtig ist allerdings, dass der Übergang von einem Anfechtungs- oder einem Verpflichtungs- zu einem Feststellungsbegehren nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO voraussetzt, dass der Streitgegenstand nicht ausgewechselt oder erweitert wird. Das ergibt sich aus dem Zweck, dem die Fortsetzungsfeststellungsklage dient. Sie soll verhindern, dass ein Kläger, der infolge eines erledigenden Ereignisses seinen ursprünglichen, den Streitgegenstand kennzeichnenden Antrag nicht weiterverfolgen kann, um die "Früchte" der bisherigen Prozessführung gebracht wird. Er darf daher das in der Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage subsidiär enthaltene Feststellungsbegehren als Hauptantrag fortführen, wenn er ein entsprechendes Feststellungsinteresse vorweisen kann. Ohne Weiteres zulässig ist eine solche Fortsetzungsfeststellungsklage mithin nur, wenn der Streitgegenstand von dem bisherigen Antrag umfasst war (Urteile vom 24. Januar 1992 - BVerwG 7 C 24.91 - BVerwGE 89, 354 <355> = Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 242 und vom 16. Mai 2007 - BVerwG 3 C 8.06 - BVerwGE 129, 27 = Buchholz 418.72 WeinG Nr. 30).

13

Unrichtig ist hingegen die weitere Annahme des Oberverwaltungsgerichts, Streitgegenstand der Anfechtungsklage gegen einen Dauerverwaltungsakt sei stets nur dessen Rechtmäßigkeit im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung. Was Streitgegenstand einer Anfechtungsklage ist, bestimmt der Kläger (vgl. § 82 Abs. 1 Satz 1, §§ 88, 90 Abs. 1 VwGO). Er entscheidet über den Umfang der Anfechtung eines Verwaltungsakts, und zwar auch in zeitlicher Hinsicht. Das gewinnt gerade beim Dauerverwaltungsakt Bedeutung. Der sog. Verwaltungsakt mit Dauerwirkung weist die Besonderheit auf, dass seine Wirkung nicht zu einem bestimmten Zeitpunkt, sondern während eines bestimmten Zeitraums eintritt (vgl. Urteil vom 29. November 1979 - BVerwG 3 C 103.79 - BVerwGE 59, 148 <160> = Buchholz 451.81 § 6a AWG Nr. 3). Er kann deshalb nicht nur für einen bestimmten Zeitpunkt, sondern auch für den gesamten Zeitraum seiner Wirksamkeit oder auch nur für Teile dieses Zeitraums angefochten werden (vgl. Urteile vom 15. November 1967 - BVerwG 1 C 43.67 - BVerwGE 28, 202 <205> = Buchholz 451.20 § 35 GewO Nr. 24 und vom 27. Januar 1993 - BVerwG 11 C 35.92 - BVerwGE 92, 32 <35 f.> = Buchholz 442.151 § 45 StVO Nr. 24). Zwar wird der Kläger seinen Aufhebungsantrag häufig ohne nähere zeitliche Bestimmung stellen. Dann dürfte regelmäßig anzunehmen sein, dass er die Aufhebung des Dauerverwaltungsakts für den gesamten Zeitraum seiner Wirksamkeit begehrt. Entsprechendes gilt für ein einer solchen Anfechtungsklage stattgebendes Urteil; auch dadurch wird der Verwaltungsakt nicht nur für bestimmte Zeitpunkte oder Zeitabschnitte, sondern im Zweifel für den gesamten Zeitraum seiner Wirksamkeit beseitigt. Der Umstand, dass seine Rechtmäßigkeit in Ermangelung abweichender gesetzlicher Bestimmungen (vgl. dazu etwa Urteil vom 2. Februar 1982 - BVerwG 1 C 146.80 - BVerwGE 65, 1 <2 ff.> = Buchholz 451.20 § 35 GewO Nr. 37; Beschluss vom 23. November 1990 - BVerwG 1 B 155.90 - Buchholz 451.20 § 35 GewO Nr. 47) regelmäßig nach der Sach- und Rechtslage zu beurteilen ist, wie sie im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung besteht (Urteile vom 27. Januar 1993 a.a.O. und vom 1. Juni 2011 - BVerwG 8 C 2.10 - NVwZ 2011, 1328 Rn. 18 ff., jeweils m.w.N.), ändert hieran nichts; er hat zur unausgesprochenen Voraussetzung, dass sich die Sach- und Rechtslage seit seinem Erlass nicht verändert hat. Hat sich die Sach- oder die Rechtslage seither in ausschlaggebender Weise verändert, so wird der Kläger entscheiden müssen, ob er sein Aufhebungsbegehren auf den Zeitraum nach der Veränderung beschränkt, und das Gericht wird, wenn der Verwaltungsakt erst durch die Veränderung rechtswidrig geworden ist, ihn nur für die nachfolgende Zeit aufheben und die ohne zeitliche Beschränkung aufrechterhaltene Klage im Übrigen, nämlich für den früheren Zeitraum abweisen. Alles dies ändert aber nichts daran, dass ein Dauerverwaltungsakt Wirkungen für einen längeren Zeitraum entfaltet und dass der Kläger auch in zeitlicher Hinsicht bestimmt, inwieweit er ihn der gerichtlichen Überprüfung zuführen will.

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Der Klagantrag, einen Dauerverwaltungsakt auch für vergangene Zeiträume aufzuheben, setzt freilich voraus, dass der Kläger von ihm auch insoweit noch beschwert ist. Ein Dauerverwaltungsakt wird sich häufig bei fortschreitender Zeit für die jeweils vergangenen Zeiträume - gewissermaßen fortlaufend - erledigen, auch wenn für die Annahme seiner Erledigung der bloße Zeitablauf nicht genügt, vielmehr erforderlich ist, dass von ihm auch für diese Vergangenheit keine dem Kläger nachteiligen Rechtswirkungen mehr ausgehen. Dies bietet dem Kläger einen zusätzlichen Grund, sein Aufhebungsbegehren auf den gegenwärtigen Zeitpunkt (und die weitere Zukunft - "ex nunc") zu beschränken. Es zwingt ihn aber nicht dazu, sein Klagebegehren in Ansehung der Vergangenheit vollständig aufzugeben. Er kann vielmehr insoweit zu dem Feststellungsantrag übergehen, dass der Dauerverwaltungsakt in Ansehung der Vergangenheit rechtswidrig gewesen sei (Urteil vom 1. Juni 2011 a.a.O. Rn. 20). Ein solcher Feststellungsantrag muss sich nicht auf die gesamte zurückliegende Geltungszeit des Dauerverwaltungsakts erstrecken, sondern kann sich - ein berechtigtes Interesse an der gerichtlichen Feststellung vorausgesetzt - auf bestimmte zurückliegende Zeiträume beschränken. Regelmäßig wird es sich um Feststellungsanträge nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO handeln. Das zeigt, dass mit einer Klage, die einen Dauerverwaltungsakt zum Gegenstand hat, zugleich dessen Aufhebung (in Ansehung von Gegenwart und Zukunft) als auch die Feststellung seiner Rechtswidrigkeit (in Ansehung der Vergangenheit) begehrt werden kann. Für die Feststellung seiner Rechtswidrigkeit in der Vergangenheit wird ein Feststellungsinteresse namentlich in Betracht kommen, wenn sich zwischenzeitlich die maßgebliche Sach- oder Rechtslage geändert hat.

15

bb) Das Oberverwaltungsgericht hat mithin den zweiten und den dritten Hilfsantrag zu Unrecht mit der Begründung für unzulässig erachtet, die damit begehrte Feststellung betreffe zurückliegende Zeiträume, die nicht bis zum Zeitpunkt der (endgültigen) Erledigung des Anfechtungsbegehrens hinreichten. Das Berufungsurteil beruht hierauf jedoch nicht (vgl. § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Das Oberverwaltungsgericht hat diese beiden Hilfsanträge nämlich noch aus einem weiteren Grund für unzulässig gehalten, der seine Entscheidung selbstständig trägt. Der Kläger leitet sein Feststellungsinteresse aus seiner Absicht her, Ersatzansprüche gegen die Untersagungsbehörde oder gegen den jetzigen Beklagten geltend machen zu wollen. Das Oberverwaltungsgericht hat darin keinen zureichenden Grund für die Inanspruchnahme verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes zu erkennen vermocht, weil der Kläger seine behaupteten Ersatzansprüche unmittelbar bei den ordentlichen Gerichten verfolgen könne, die hierfür ohnehin zuständig seien (UA S. 8). Hiergegen bringt die Beschwerde nichts vor, sodass es insoweit an der nach § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO erforderlichen näheren Darlegung eines Verfahrensmangels fehlt.

16

2. Der Rechtssache kommt auch keine grundsätzliche Bedeutung zu (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Das wäre nur der Fall, wenn die Rechtssache eine Rechtsfrage aufwirft, die der - ggf. erneuten oder weitergehenden - höchstrichterlichen Klärung bedarf, wenn mit dieser Klärung in dem angestrebten Revisionsverfahren zu rechnen ist und hiervon eine Fortentwicklung der Rechtsprechung über den Einzelfall hinaus zu erwarten steht. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Der Kläger wirft zwar mit Blick auf seinen zweiten und dritten Hilfsantrag die Frage nach dem zulässigen zeitlichen Umfang einer Fortsetzungsfeststellungsklage im Falle eines erledigten Dauerverwaltungsakts auf. Diese Frage rechtfertigt indes nicht die Durchführung eines Revisionsverfahrens; sie lässt sich - wie gezeigt - anhand der vorliegenden Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ohne Weiteres beantworten. Hinzu kommt, dass die angefochtene Entscheidung - wie ebenfalls gezeigt - insoweit auf zwei jeweils selbstständig tragende Begründungen gestützt ist. Das Zulassungsbegehren wäre aber nur begründet, wenn hinsichtlich beider Begründungen ein Zulassungsgrund geltend gemacht wird und vorliegt. Daran fehlt es.

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Die Kostenentscheidung ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger wendet sich gegen einen zweckentfremdungsrechtlichen Bescheid.

Betroffen ist das im Eigentum des Klägers stehende Einfamilienhaus, S.-Str. 13; dieses verfügt über 196 m² Wohnfläche, Keller-, Erd-, erstes Ober- und Dachgeschoss. Das Gebäude ist umgeben von einer ca. 1.031 m² großen Gartenfläche. Es ist ausweislich der Baugenehmigungen vom 22. März 1937 und vom 29. März 1938 als Wohnraum genehmigt (Bl. 1ff. und Bl. 83ff. d. Behördenakts - i.F.: BA -) und steht jedenfalls spätestens seit dem Jahr 2005 leer.

Nach diversen Anhörungen - zuletzt vom 13. Januar 2015, mit der Aufforderung, Belege für die Unvermietbarkeit, den Umbau, die Instandsetzung, die Modernisierung oder etwaige Veräußerungsbemühungen hinsichtlich des Objekts vorzulegen (Bl. 113ff. d. BA) - verpflichtete die Beklagte den Kläger mit streitgegenständlichem Bescheid vom 3. Augst 2015, Gz. S-III-W/BS 123-8-25-21, den Wohnraum unverzüglich wieder Wohnzwecken zuzuführen (Ziff. 1); weiter drohte sie dem Kläger für den Fall, dass er der Anordnung in Ziff. 1. des Bescheides nicht innerhalb einer Frist von 14 Monaten ab Bestandskraft des Bescheides nachkomme, ein Zwangsgeld in Höhe von EUR 1.500 an (Ziff. 2).

Wegen der Gründe wird auf den Bescheid Bezug genommen, § 117 Abs. 3 Satz 2 VwGO.

Der Bevollmächtigte des Klägers hat mit Schriftsatz vom 31. August 2015 Klage gegen den Bescheid erhoben. Er beantragt zuletzt,

den Bescheid vom 3. August 2015 aufzuheben.

Bei dem Anwesen handele es sich um keinen Wohnraum im Sinne des § 3 Abs. 1 ZeS, weswegen es nicht Wohnzwecken zugeführt werden könne. Die objektive Geeignetheit des Anwesens sei aufgrund des klägerischen Gutachtens bereits höchst fraglich, zudem sehe der Kläger das Objekt auch selbst subjektiv nicht mehr als Wohnraum an; deswegen komme es auf die baurechtliche Genehmigung von 1937 nicht an. Jedenfalls greife § 3 Abs. 3 Nr. 5 ZeS. EUR 380.000 bis EUR 400.000 seien in den nächsten zehn Jahren nicht amortisierbar, die Sanierung unwirtschaftlich und unverhältnismäßig. Diese für den Kläger nicht zumutbaren Aufwendungen sowie die gutachterlich nicht zu empfehlende Sanierung stellten auch ein überwiegendes schutzwürdiges privates Interesse i.S.v. § 5 Abs. 2 ZeS dar. Auch eine Vermietung sei nicht möglich und nicht zumutbar, weswegen schon gar keine Zweckentfremdung nach § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 ZeS gegeben sei. Es sei fehlerhaft, ein überwiegendes schutzwürdiges privates Interesse deshalb nicht zu bejahen, weil ein Verkauf des Objekts möglich sei; es stehe bereits nicht fest, ob ein Verkauf möglich sei, zudem werde die persönliche Situation des Klägers außer Acht gelassen und auch für den neuen Eigentümer wäre die Wiederherstellung der Bewohnbarkeit weder zumutbar noch wirtschaftlich. Aus diesen Gründen sei ein Negativattest bzw. gegebenenfalls eine Zweckentfremdungsgenehmigung zu erteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Es handele sich bei dem Anwesen nach wie vor um Wohnraum. Die baulichen Mängel seien nicht geeignet, dem Gebäude die objektive Eignung zur Wohnraumnutzung zu entziehen. Die Beklagte habe ein Gutachten vorgelegt, in dem alle erforderlichen Maßnahmen zur Wiederherstellung der Bewohnbarkeit im Einzelnen angesetzt seien und das eine detaillierte Kostenrechnung enthalte. Es sei die EnEV 2014 und ein Wagniszuschlag berücksichtigt worden. Dieses Gutachten werde vom Kläger in seiner Klagebegründung weder erwähnt noch inhaltlich angezweifelt; das Privatgutachten des Klägers weise die Kosten im Einzelnen nicht aus. Es sei aber festzuhalten, dass der Gebäudezustand jeweils nahezu gleichwertig beschrieben sei. Die subjektive Zweckbestimmung entfalle nicht allein deshalb, weil der Verfügungsberechtigte die Räume nicht mehr als Wohnraum „ansehe“. Räume erhielten ihre subjektive Zweckbestimmung bereits durch die Art ihrer Errichtung; ein späterer schlichter Leerstand ändere daran nichts. Das überwiegende private Interesse sei vom Kläger - angesichts der Rechtsprechung u.a. des Bundesverwaltungsgerichts - nicht ausreichend dargelegt worden. Erforderlich sei mit Rücksicht auf einen etwaigen Verkauf des Grundstücks der Nachweis der Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz. Auch die behauptete Missachtung von § 13 Abs. 3 ZeS sei nicht hinreichend belegt; hierfür sei der Aufwand für eine Instandsetzung innerhalb der nächsten 10 Jahre den hier nicht bezifferten Abbruch- und Neubaukosten gegenüberzustellen.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einnahme eines Augenscheins. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf die Gerichtssowie die beigezogene Behördenakte, insbesondere auf die Niederschrift zum Augenschein und zur mündlichen Verhandlung, jeweils vom 29. März 2017, auf das von der Klägerseite vorgelegte Kurzgutachten der Sachverständigen H. vom 14. April 2015 und auf das Technische Gutachten der Beklagten vom 8. Januar 2015 mit den Ergänzungen vom 27. April 2015 und vom 20. Juli 2015.

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Der streitgegenständliche Bescheid verletzt den Kläger nicht in seinen subjektiv-öffentlichen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Das klägerische Anwesen stellt Wohnraum im Sinne von § 3 Abs. 1 und Abs. 2 der Satzung der Landeshauptstadt München über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (ZeS) vom 12. Dezember 2013 i.d.F. d. Bek. vom 30. Dezember 2013 (MüABl. S. 550) dar (1.). Die Wohnraumeigenschaft ist auch nicht im Sinne des § 3 Abs. 3 Nr. 5 ZeS entfallen, weswegen der anhaltende Leerstand den zweckentfremdungsrechtlichen Tatbestand des Art. 2 Satz 2 Nr. 4 des Gesetzes über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (ZwEWG) vom 10. Dezember 2007 (GVBl. S. 864, BayRS 2330-11-I), zuletzt geändert durch Gesetz vom 22. März 2013 (GVBl. S. 77), i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 ZeS erfüllt (2.).

1. Bei dem streitgegenständlichen Objekt handelt es sich - nach wie vor - objektiv wie subjektiv um Wohnraum im Sinne von § 3 Abs. 1 und Abs. 2 ZeS. Die subjektive (Zweck-) Bestimmung trifft der Verfügungsberechtigte ausdrücklich oder durch nach außen erkennbares schlüssiges Verhalten. Bei der Neuerrichtung eines Hauses wird dies durch die erkennbar Wohnzwecken dienenden baulichen Anlagen und die entsprechende Ausstattung umgesetzt (BayVGH, U.v. 1.12.1997 - 24 B 95.3612 - juris). Die ausdrückliche Zweckbestimmung durch den Bauherrn liegt dabei zumeist, wie auch vorliegend, im Antrag auf Baugenehmigung. Letztere wurde hier antragsgemäß am 22. März 1937 - mit Nachtrag vom 29. März 1938 - erteilt und weist das Objekt als Wohnhaus aus. Durch einfachen Sinneswandel eines späteren bzw. des momentanen Verfügungsberechtigten, der nicht durch einen nach außen erkennbaren und auf Dauer angelegten Umwidmungsakt umgesetzt wird, ändert sich diese subjektive Zweckbestimmung nicht; als derartige Umsetzungs- bzw. Umwidmungsakte kommen beispielsweise die Einreichung eines baurechtlichen Änderungsantrags (Tektur) oder aber auch tiefgreifende Umbaumaßnahmen in Betracht, die eine Wohnnutzung nicht mehr zulassen (BayVGH, a.a.O.). Darin liegen dann (aber) zumeist auch wiederum zweckentfremdungsrechtlich relevante Tatbestände, vgl. § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 3 ZeS. Zu Wohnzwecken objektiv geeignet sind Räume, wenn sie die Führung eines selbständigen Haushalts ermöglichen. Unter den Wohnraumbegriff im Sinne des Zweckentfremdungsrechts fallen damit alle Räume, die bei Inkrafttreten des Verbots der Zweckentfremdung sowohl nach Anlage und baulicher Ausstattung tatsächlich und baurechtlich - im Sinne materieller Baurechtsmäßigkeit - geeignet waren, auf Dauer bewohnt zu werden. Die vom Wohnungsbegriff im Rechtssinne damit vorausgesetzte objektive Eignung der Räume zum dauerhaften Bewohnen verlangt ausnahmslos als Mindestausstattung einen Kochraum mit Entlüftungsmöglichkeit, Wasserzapfstelle, Spülbecken und Anschlussmöglichkeit für Gas- oder Elektroherd sowie eine Toilette und ein Bad (vgl. zum Ganzen m.w.N. in jüngerer Vergangenheit BayVGH, B.v. 26.11.2015 - 12 CS 15.2257 - juris). Das Objekt des Klägers verfügt über all diese Merkmale.

2. Die Wohnraumeigenschaft ist auch nicht im Sinne des § 3 Abs. 3 Nr. 5 ZeS entfallen, weswegen der anhaltende Leerstand den zweckentfremdungsrechtlichen Tatbestand des Art. 2 Satz 2 Nr. 4 ZwEWG, § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 ZeS erfüllt. Zwar weist der Wohnraum gegenwärtig einen schweren Mangel bzw. Missstand auf (a), die Wiederbewohnbarkeit kann aber mit einem objektiv wirtschaftlichen und zumutbaren Aufwand hergestellt werden (b).

a) Die Frage der (momentanen) Unbewohnbarkeit ist allein anhand des tatsächlichen Zustands des Objekts vor seiner von der Beklagten geforderten Instandsetzung zu beurteilen (BVerwG, U.v. 14.12.1990 - 8 C 38/89 - juris). Ein Missstand im Sinne des § 3 Abs. 3 Nr. 5 ZeS ist dabei dann gegeben, wenn die bauliche Anlage nicht den allgemeinen Anforderungen an gesunde Wohnverhältnisse entspricht, § 177 Abs. 2 BauGB; ein Mangel ist insbesondere dann vorhanden, wenn durch Abnutzung, Alterung, Witterungseinflüsse oder Einwirkungen Dritter die bestimmungsgemäße Nutzung der baulichen Anlage nicht nur unerheblich beeinträchtigt wird, § 177 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauGB. Aufgrund der in den Bereichen unterhalb des Dachflächenfensters gegebenen fehlenden Tragfähigkeit der (Zwischen-) Decken bzw. Böden sowie der im Haus vorhandenen Feuchtigkeitsschäden und Schimmelspuren sind vorliegend beide Merkmale erfüllt.

b) Die Wiederbewohnbarkeit ist aber mit einem objektiv wirtschaftlichen und zumutbaren Aufwand herstellbar, womit nach wie vor Wohnraum i.S.d. § 3 Abs. 1 und Abs. 2 ZeS gegeben ist. Das steht für das Gericht fest aufgrund folgender Gegebenheiten: Das von der Beklagten erstellte Gutachten vom 8. Januar 2015 - mit Ergänzungen vom 27. April 2015 und vom 20. Juli 2015 -, das zum Ergebnis kommt, dass die für die Sanierung aufzuwendenden finanziellen Mittel innerhalb eines Zeitraumes von zehn Jahren durch entsprechende Erträge ausgeglichen werden können, wurde durch die Klägerseite nicht substantiiert infrage gestellt (aa). Das Gutachten der Beklagten geht auch nicht von falschen rechtlichen Voraussetzungen aus (bb). Zudem sind ohnehin viele der im Gutachten der Beklagten aufgeführten Kostenpositionen bei der Ermittlung des der Zumutbarkeitsprüfung zugrunde zu legenden Aufwandes von vorn herein abzusetzen (cc). Deshalb kommt es nicht darauf an, dass die (materielle) Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen des § 3 Abs. 3 Nr. 5 ZeS beim Kläger läge, da § 3 Abs. 3 Nr. 5 ZeS eine ihm günstige Ausnahme vom Grundsatz des § 3 Abs. 1 und Abs. 2 ZeS darstellt; das Objekt ist, wie unter Ziffer 1 der hiesigen Entscheidung dargelegt wurde, seit jeher objektiv zu Wohnzwecken geeignet und, da als Wohnhaus beantragt und genehmigt, subjektiv zu Wohnzwecken bestimmt. Der Kläger würde demnach die Beweislast dafür tragen, dass die(se) Wohnraumeigenschaft nachträglich entfallen ist.

aa) Das von der Klägerseite vorgelegte Kurzgutachten vom 14. April 2015 ist nicht in der Lage, das von der Beklagtenseite vorgelegte Technische Gutachten, auf das sich das Gericht für die weitere Beurteilung stützt, substantiiert infrage zu stellen. Allein das Gutachten der Beklagten enthält eine Kostenkalkulation, in der die erforderlichen baulichen Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen im Einzelnen aufgeschlüsselt und mit konkreten Kostenpositionen verknüpft werden. Das Gutachten des Klägers verhält sich zu den von der Beklagten gewählten Ansätzen nicht, sondern kommt seinerseits ohne nähere Darlegung zu einem Sanierungsaufwand von „grob ca. 380.000 - 400.000 EUR“. Da kein eigener Kostenansatz erfolgt, ist das Gutachten der Klägerseite von vorn herein nicht geeignet, einen substantiierten Angriff auf die beklagtenseits angestellte Wirtschaftlichkeitsberechnung zu führen. Das Gericht sieht abgesehen davon auch im Übrigen keinen Anlass, den Kostenansatz und die Berechnung der Beklagten, wonach sich die notwendigen Sanierungskosten durch die in zehn Jahren erzielbaren Mieterträge amortisieren ließen, infrage zu stellen: Die angesetzte Nettomiete von EUR 2.900 monatlich ist für das Objekt des Klägers - Wohnfläche von 196 m², Gartenfläche von 1.031 m², gute Wohnlage - in München ohne Weiteres erzielbar; die Wirtschaftlichkeitsberechnung enthält weiter beispielsweise einen Wagniszuschlag von knapp EUR 40.000, weswegen auch das - pauschale und nicht näher ausgeführte - klägerische Argument, der Kostenansatz sei unrealistisch niedrig, nicht durchgreift.

bb) Das Gutachten der Beklagten geht auch nicht von falschen rechtlichen Voraussetzungen aus. Der rechtliche Ansatz, nur die Kosten für die Herstellung der Bewohnbarkeit anzusetzen, ist korrekt; dies folgt aus der vom Zweckentfremdungsrecht angestrebten Bestandserhaltung (BVerwG, U.v. 14.12.1990, a.a.O.). Das „Aussparen“ des Kellergeschosses im Rahmen der kostenrechtlichen Beurteilung (vgl. auch Ergänzung vom 20. Juli 2015) bleibt rechtlich ebenfalls ohne Beanstandung, da die dort etwaig vorhandenen Feuchtigkeitsschäden auch nach dem klägerischen Gutachten keine Auswirkungen auf die oberen Geschosse, insbesondere auf die Tragfähigkeit der Böden, haben. Ein Kellergeschoss als akzessorische Nutzfläche rechnet auch nicht zum „Wohnraum“ in diesem Sinne; dieses Tatbestandsmerkmal ist eng auszulegen (vgl. BayObLG, B.v. 2.8.1990 - BReg 2 Z 76/90 - juris, das z.B. „Hobbyräume“ nicht als Wohnräume ansah, obwohl tatsächlich darin gewohnt wurde).

cc) Zudem sind - auch im Hinblick auf die zweite Alternative des § 3 Abs. 3 Nr. 5 ZeS (Abbruch und Neuerrichtung) - viele der im Raum stehenden Positionen der vonseiten der Beklagten angesetzten Investitionskosten bei der Ermittlung des der Zumutbarkeitsprüfung zugrunde zu legenden Aufwandes ohnehin abzusetzen. Dies folgt aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung, der die Kammer vollumfänglich beitritt, wonach bei der Ermittlung des der Zumutbarkeitsprüfung zugrunde zu legenden Aufwandes der Wert derjenigen Investitionen abzusetzen ist, die nicht erforderlich wären, wenn in der Vergangenheit unterbliebene, zur Erhaltung der Bewohnbarkeit objektiv gebotene Instandsetzungs- und Unterhaltungsmaßnahmen durchgeführt worden wären (BVerwG, U.v. 14.12.1990 - 8 C 38/89 - juris; U.v. 10.5.1985 - 8 C 35/83 - juris). Ob der Verfügungsberechtigte selbst oder lediglich sein Rechtsvorgänger notwendige Erhaltungs- oder Unterhaltungsmaßnahmen unterlassen haben, ist dabei ohne Bedeutung, auch auf Verschulden im rechtstechnischen Sinn kommt es nicht an (vgl. BVerwG, a.a.O.).

Daraus folgt vorliegend, dass jedenfalls all diejenigen Positionen nicht in die Kalkulation aufzunehmen sind, die als Folgeschäden auf das gerissene Dachflächenfenster zurückzuführen sind oder Frost- bzw. Wasserschäden darstellen. Zu nennen sind damit nur beispielsweise Position DIN 335 (EUR 1.560 + EUR 8.160 + EUR 4.200: Erneuerung betreffend Putz und Außenwände, in weiten Teilen), DIN 330 (EUR 190: Stahlbetonunterzug instand setzen), DIN 351 (EUR 8.424: Reparatur von Holzbalkendecken), DIN 341 (EUR 4.154: Sanierung befallenen Mauerwerks) und DIN 345 (EUR 3.420: Putze auf verschiedenen Untergründen). Der Augenschein hat diesbezüglich den sich bereits aus den in den Akten befindlichen Fotodokumentationen ergebenden Befund bestätigt: Sowohl an der Außenfassade als auch im Inneren des Gebäudes gehen die gravierendsten Schäden auf den Wassereintritt im Dachgeschoss zurück. Dies ist besonders augenfällig bei den Schäden im Mauerwerk und im Putz an der Südseite des Gebäudes, die sehr trennscharf abgrenzbar nur den unter dem Dachflächenfenster liegenden Bereich und den darunter angeordneten Anbau betreffen. Auch liegen die schlimmsten Feuchtigkeitsschäden im ersten Obergeschoss und im Erdgeschoss - dort v.a. am Stahlbetonsturz im Übergang zum Anbau -, die auch die Tragfähigkeit der (Zwischen-) Decken tangieren, genau unterhalb des Dachflächenfensters. Weiter müssen konsequenterweise auch die Kosten abgezogen werden, die für die Sanierung von Schäden notwendig werden, die daraus resultieren, dass das Wasser nicht zeitnah nach Beginn des Leerstandes abgestellt wurde. Zu nennen sind v.a. die auch im Rahmen des Ortstermins erkenn- und eingrenzbaren Frost- und Feuchtigkeitsschäden im ersten Obergeschoss, die durch einen geplatzten Heizkörper entstanden sind und durch Wasser, das von den Wasseranschlüssen der ehemaligen im Dachgeschoss befindlichen Küche kommend durch die Decke einsickerte. Im Bereich dieser Wasseranschlüsse und an der umliegenden Innenwand sowie in den darunter liegenden Bereichen der Decke und an der Innenwand im ersten Obergeschoss befinden sich die gravierendsten Schimmel- und Feuchtigkeitsschäden. All diese Missstände hätten vermieden werden können, wenn der Kläger das Dachflächenfensterelement repariert, die Hauptwasserleitung gesperrt und die Heizkörper entleert hätte, als das Objekt nicht mehr zu Wohnzwecken genutzt wurde.

Sinn und Zweck des Zweckentfremdungsrechts, dessen Ziel es ist, Wohnraum zu erhalten bzw. die Bevölkerung mit ausreichendem Wohnraum zu angemessenen Bedingungen zu versorgen, bedingen diese Absetzung, da andernfalls bloße Untätigkeit und das Absehen von leicht möglichen Instandhaltungsmaßnahmen zu einer Unbewohnbarkeit und damit zu einem Anspruch auf Erteilung eines Negativattests führen würden. Damit wäre der Möglichkeit Tür und Tor geöffnet, durch „gezielten“ Leerstand - und damit durch einen zweckentfremdungsrechtlich gerade sanktionierten Tatbestand - letztlich Wohnraum umzuwandeln bzw. zu vernichten und die Erteilung von Negativattesten zu erzwingen. Wie v.a. § 4 Abs. 2 Nr. 2 ZeS zeigt, toleriert das Zweckentfremdungsrecht Leerstand aber nur in eng umrissenen Grenzen, so namentlich dann, wenn er daraus resultiert, dass vorhandener Wohnraum nachweislich zügig umgebaut, instand gesetzt oder modernisiert wird oder alsbald veräußert werden soll und deshalb vorübergehend unbewohnbar ist oder leer steht. Im Falle des Klägers aber besteht der Leerstand seit weit mehr als zehn Jahren, entsprechende Bemühungen im gerade genannten Sinne wurden trotz mehrmaliger Nachfragen weder der Beklagten noch dem Gericht nachgewiesen. Der Kläger berief sich vielmehr wiederholt darauf, dass ein Verkauf aufgrund einer „Beleihung“ des Grundstücks nicht möglich sei, teilweise war auch die Rede davon, dass ein Verkauf schlicht nicht gewünscht sei (vgl. Bl. 169 d. BA). Beide Gründe tragen nicht. Dass das Grundstück als Sicherheit dient - auf Nachfrage des Gerichts teilte der Kläger mit, dass es wohl durch eine Grundschuld belastet ist -, hindert den Verkauf nicht, es wird nur ein geringerer Preis erzielbar sein. Dass ein Verkauf nicht gewünscht ist, ändert ebenfalls nichts am vorliegenden anhaltenden Verstoß gegen Art. 2 Satz 2 Nr. 4 ZwEWG, § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 ZeS. Es wurde bereits höchstrichterlich klargestellt, dass der Betroffene in einem Fall wie dem vorliegenden der Zumutbarkeit von - wie oben dargelegt wurde: sinnvoll möglichen - Erhaltungsinvestitionen nicht erfolgreich mit der Erklärung entgegentreten kann, er habe gleichsam keine Lust, das damit zusammenhängende „Existenzrisiko“ zu tragen. Wenn der Kläger meint, dass sich Erhaltungsinvestitionen nicht lohnen, muss er das Grundstück mit der vorhandenen Bebauung veräußern und darf es nicht brach liegen lassen; dieser „Druck“ ist zumutbar und in seiner eigentumsbelastenden Wirkung verfassungsrechtlich unbedenklich (ausdrücklich BVerwG, U.v. 10.5.1985 - 8 C 35/83 - juris Rn. 21).

Nach alledem erreichen die Sanierungskosten in Höhe der von der Beklagten veranschlagten Summe von EUR 215.000 - bereits für sich genommen und umso mehr, wenn die gerade unter Punkt cc) angesprochenen Kostenpositionen abgezogen werden - auch keinesfalls die Kosten des Abbruchs zuzüglich der Neuerrichtung eines vergleichbaren Gebäudes; § 3 Abs. 3 Nr. 5 Var. 2 ZeS und § 13 Abs. 3 ZeS sind somit ebenfalls nicht erfüllt. Nur ergänzend wird darauf hingewiesen, dass der Einigungsvorschlag des Gerichts in der mündlichen Verhandlung in diesem Zusammenhang gerade die angesprochenen Absetzungen nicht im Einzelnen berücksichtigen konnte und nur mit Rücksicht auf die vorgetragene klägerische Zwangslage als Entgegenkommen formuliert wurde. Damit kommt es auf den Umstand, dass den Kläger auch diesbezüglich, wie oben bereits ausgeführt wurde, die Beweislast treffen würde, nicht mehr an.

Die Kostenentscheidung fußt auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708ff. ZPO.

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Die Kostenentscheidung ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrags vorläufig vollstreckbar.

Die Beteiligten streiten um die Erteilung eines zweckentfremdungsrechtlichen Negativattests für die Wohngebäude auf FlNr. 7624/0 Gemarkung Sektion, … Straße … in M.

Als Gebäudebestand war auf dem genannten Grundstück ein ca. 130 Jahre altes Vorderhaus vorhanden, das zuletzt seit den 1990er-Jahren als Asylbewerberunterkunft mit Zimmern und Gemeinschaftssanitäreinrichtungen genutzt wurde, außerdem ein Rückgebäude aus den 60er Jahren, das bis Ende 2014 für Wohnungen genutzt wurde. Die beiden Häuser sind mittlerweile komplett abgebrochen worden.

Unter dem 28. November 2014, bei der Beklagten eingegangen am 19. Februar 2015, beantragte die Klägerin die Erteilung eines Negativattests für den Wohnraum in den beiden Gebäuden. Zur Begründung wurde ein vom 12. Dezember 2014 datierendes Gutachten der Ingenieure … und … zum Gebäudezustand vorgelegt, das dem Nachweis der Unwirtschaftlichkeit der Sanierung im Vergleich zum Neubau dienen soll. Das Gutachten kommt im Ergebnis zu Sanierungskosten in Höhe von 13,38 Millionen EUR. Außerdem wurde die Genehmigung einer Zweckentfremdung durch Abbruch bei Schaffung von Ersatzwohnraum beantragt und schließlich auch ein Erhaltungssatzungsantrag gestellt.

Mit technischem Gutachten des Fachbereichs Technik ihres Amts für Wohnen und Migration vom 20. April 2015 (Bl. 339b - 348a der Behördenakten) ließ die Beklagte ihrerseits das Anwesen begutachten mit dem Ergebnis, dass mit einem über zehn Jahre erzielbaren Reinertrag von 3,5 Millionen Euro die für die Wohnhäuser erforderlichen Baumaßnahmen von rund 1,9 Millionen Euro finanziert werden könnten. Die Begutachtungen wurden in der Folge jeweils durch weitere Stellungnahmen (seitens der von der Klägerin beauftragten Ingenieure vom 5. Mai 2015, Bl. 372 - 374 der Behördenakten, seitens des Fachbereichs Technik der Beklagten vom 2. Juli 2015, Bl. 378b - 379a bzw. 380b - 381a der Behördenakten) ergänzt.

Mit nicht mehr streitgegenständlichem Bescheid vom … Juli 2015 (vgl. hierzu das erledigte Verwaltungsstreitverfahren M 9 K 15.3598) wurden die Genehmigung nach der Erhaltungssatzung und die Genehmigung zur Zweckentfremdung durch Abbruch des Wohnraums … Straße … mit Nebenbestimmungen, u. a. der Schaffung von entsprechendem Ersatzwohnraum, erteilt.

Mit streitgegenständlichem Bescheid vom … Juli 2015 wurde der Antrag auf Erteilung eines Negativattests abgelehnt. Die Voraussetzungen gemäß § 3 Abs. 3 Nr. 5 i.V.m. § 10 ZeS lägen nicht vor, da eine Wiederbewohnbarkeit mit zumutbarem Aufwand hergestellt werden könne. Maßstab dafür sei das Vorliegen von Mindestanforderungen hinsichtlich der Bauausführung und Ausstattung nach Behebung schwerer Mängel und Missstände ohne Luxusmodernisierung oder Sonderausstattung. Das bedeute, dass die erforderlichen Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen Maßstab seien für die Ermittlung der Baukosten. Hier sei davon auszugehen, dass das Wohnheim im Vordergebäude Wohnraum sei, deshalb könnten die entsprechenden Umbaukosten nicht berücksichtigt werden. Es sei von einem bestehenden Wohnraum in einer Größe von 3.011 m² Wohnfläche anstatt 5.175 m² wie im klägerischen Gutachten angesetzt auszugehen. Außerdem würden nach der Zweckentfremdungssatzung nur Flächen mit Wohnnutzung, d.h. in der Regel keine Gewerbe-, Nutz- oder Außenflächen berücksichtigt. Die in dem vorgelegten Gutachten angegebenen Bruttogeschossflächen bezögen sich auf das gesamte Vorder- und Rückgebäude; darin seien neben Wohnauch Gewerbeflächen enthalten. Eine Überprüfung der Stellungnahme der Ingenieure … und … vom 5. Mai 2015 zu dem technischen Gutachten des Fachbereichs Technik der Beklagten vom 20. April 2015 habe ergeben, dass der im Privatgutachten angenommene Sanierungsaufwand über eine reine Wiederherstellung der Bewohnbarkeit weit hinaus ausgehe. Darüber hinaus würden wesentlich höhere Flächen (Wohnplus Gewerbeflächen) angesetzt. Ob eine Unbewohnbarkeit vorliege, sei von der technischen Fachabteilung der Beklagten begutachtet worden. Das aufgrund eines Ortstermins am 24. Februar 2015 angefertigte Gutachten vom 20. April 2015 habe ergeben, dass sich das Vordergebäude trotz des Baualters insgesamt betrachtet in einem guten Zustand befinde. Lediglich im Bereich des Dachs und der Fenster sowie bei der Überarbeitung der Oberflächen seien bauliche Maßnahmen angezeigt. Beim Rückgebäude mit solider Bausubstanz aus den 60er-Jahren zeige sich ein größerer Instandhaltungs- und Instandsetzungsbedarf als im Vordergebäude. Auch diese Mängel könnten jedoch gut behoben werden. Um eine ordnungsgemäße Bewohnbarkeit wiederherzustellen, würden bauliche Maßnahmen an der Innenraumausstattung (wie Überarbeitung der Böden, Decken, Wände und zum Teil Türen) und an den sanitären Anlagen im Rückgebäude (wie Erneuerung der Sanitärinstallation und der sanitären Ausstattung) umfangreich angesetzt. Des Weiteren seien Kosten zur Erneuerung der Dachflächen und der Fenster bei beiden Gebäuden und bei den Türen im Rückgebäude angerechnet worden. Ebenso seien Maßnahmen zur Dämmung der Gebäudehülle des Rückgebäudes nach der Energieeinsparverordnung in der Berechnung berücksichtigt. Diese Maßnahmen seien aufgrund des guten Zustands der Fassade nicht zwingend erforderlich, würden aber zur Vermeidung von Schimmelbildung an den Innenflächen der Außenwände empfohlen. Auch unter Berücksichtigung einer großzügigen Kalkulation und eines erhöhten Baunebenkosten- und Wagniszuschlags könnten die Arbeiten mit einem zumutbaren wirtschaftlichen Aufwand gut realisiert werden. Mit einem erzielbaren Reinertrag in Höhe von rund 350.000,- € pro Jahr könnten die für die beiden Wohnhäuser erforderlichen baulichen Maßnahmen in Höhe von rund 1,9 Mio. Euro über zehn Jahre finanziert werden. In der weiteren Stellungnahme der Fachabteilung Technik vom 2. Juli 2015 sei dezidiert die Divergenz zwischen dem von der Klägerin vorgelegten Privatgutachten und dem Gutachten der Fachabteilung Technik behandelt worden. Im Übrigen wird auf den Bescheid Bezug genommen.

Hiergegen ließ die Klägerin mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 30. Juli 2015, beim Verwaltungsgericht München eingegangen per Telefax am selben Tag, Klage erheben und beantragen,

Aufhebung des Bescheids und Verpflichtung zur Erteilung des beantragten Negativattests.

Mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 15. Februar 2016 ließ die Klägerin die Klage begründen. Es wird im Wesentlichen geltend gemacht, dass sowohl das Vorderals auch das Rückgebäude stark sanierungsbedürftig seien und es im Hinblick auf die marode Bausubstanz mit wirtschaftlich angemessenem Aufwand nicht möglich sei, eine Wohnnutzung nach heutigen Standards im Wege der Sanierung herzustellen. Der Kostenansatz der Beklagten (1,9 Mio. Euro) sei unvollständig und falsch. Der Ansatz der Beklagten von Sanierungskosten in Höhe von 287,- Euro/m² sei nicht plausibel. Nach der Begutachtung, welche die Klägerin in Auftrag gegeben habe, sei ein Kostenansatz nach dem Baukosteninformationszentrum deutscher Architektenkammern aus dem Jahr 2014 (BKI 2014) im einfachen Standard von 883,- Euro/m² angesetzt. In dem Standard, in dem die Arbeiten tatsächlich vorzunehmen seien (hoher Aufwand), betrügen sie nach dem BKI 2014 2.488,- Euro/m². Die Abzüge für Lebenserwartung und Wohnfläche, welche die technische Abteilung der Beklagten vorgenommen habe, seien nicht nachvollziehbar. Notwendige Maßnahmen seien nicht oder zu gering erfasst; das betreffe zum Beispiel Umbaumaßnahmen an Grundrissen und Sanierungsmaßnahmen an den Geschossdecken, außerdem Behebung von Brandschutzmängeln. Viele angesetzte Posten seien zu gering, das gelte beispielsweise für die Kosten der Baustelleneinrichtung oder die Kosten für Böden und Decken. Hinsichtlich der Fenster würden beispielsweise Kosten für den Abbruch und das Beiputzen nicht berücksichtigt. Die Position „Dächer“ berücksichtige augenscheinlich nur Flächenpreise ohne Gauben, Anschlüsse und Spengler. Bei der Position „Sanitärinstallation“ sei der Rückbau nicht berücksichtigt. Bei der Position „Gaszentralheizung“ sei nur die zentrale Betriebstechnik ohne die Installationen berücksichtigt. Die Position der Elektroinstallationen sei der Höhe nach nicht plausibel. Die angesetzten Instandsetzungsmaßnahmen genügten nicht zur Wiederherstellung der Bewohnbarkeit. Die gesamte Dachkonstruktion müsse neu gemacht werden. Die Etagensanitäranlagen seien für eine Wohnnutzung nicht mehr tauglich. Der Umbau in Wohnungen sei notwendig, da eine Asylbewerberunterkunft kein „Wohnen“ sei. Die Beklagte erwähne den großflächigen Schimmelpilzbefall am Kellerabgang des Vordergebäudes nicht. Entsprechende Pilzsanierungsmaßnahmen seien nicht berücksichtigt. Im Übrigen wird auf den Schriftsatz Bezog genommen.

Die Beklagte erwiderte hierauf mit offensichtlich falsch datiertem Schreiben (9. Mai 2015), richtig wohl vom 9. Mai 2016 (Eingang beim Verwaltungsgericht München am 10. Mai 2016) und beantragte

Klageabweisung.

§ 3 Abs. 3 Nr. 5 ZeS sei für den Maßstab, ob Wohnraum im Sinne des Zweckentfremdungsrechts vorliegt, relevant. Hier sei die Wiederbewohnbarkeit mit objektiv wirtschaftlichem und zumutbarem Aufwand herzustellen. Der Modernisierungs- und Umbauaufwand im klägerischen Privatgutachten sei ein „Mehr“ im Sinne einer Aufwertung. Die Baukostenberechnung beider Begutachtungen, sowohl des Privatgutachtens der Klägerin als auch der Begutachtung durch die technische Fachabteilung der Beklagten sei nach den einschlägigen Regelwerken erfolgt, der Rechenweg sei identisch. Von einer Lebensdauer bzw. Amortisation der Investition von zehn Jahren sei nach der Zweckentfremdungssatzung auszugehen, ein Neubau sei deshalb irrelevant. Die Gebäude seien nicht besonders baufällig. Ein Wohnheim wie der Bestandsbau Vordergebäude sei Wohnraum im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 2 ZeS. Nach der Berechnung des klägerischen Gutachtens ergebe sich ein Ansatz von 4,3 Mio. Euro, wenn der Ansatz BKI 2014 von 833,- Euro/m² für 5.175 m² zu Grunde gelegt werde. Im Übrigen wird auf den Schriftsatz Bezug genommen.

Am 14. Dezember 2016 fand mündliche Verhandlung statt. Auf das Sitzungsprotokoll wird Bezug genommen.

Im Übrigen wird auf die Gerichtsakten in diesem sowie im beigezogenen Verfahren M 9 K 15.3598 sowie auf die vorgelegten Behördenakten inklusive der Begutachtung durch die technische Fachabteilung der Beklagten sowie auf das von der Klägerin vorgelegte Gutachten und dessen Ergänzung Bezug genommen.

Die Klage hat keinen Erfolg.

Die zulässige Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die Erteilung des beantragten Negativattests, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO, § 3 Abs. 3 Nr. 5 i.V.m. § 10 Var. 1 der Satzung der Beklagten über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (ZeS).

Gemäß § 10 Var. 1 ZeS besteht auf Antrag ein Anspruch auf Ausstellung eines Negativattests bei einer Maßnahme, für die eine Genehmigung nicht erforderlich ist, weil Wohnraum nicht vorhanden ist. Das Nichtvorhandensein von Wohnraum kommt hier in Betracht auf der Grundlage von § 3 Abs. 3 Nr. 5 ZeS. Danach liegt Wohnraum nicht vor, wenn ein dauerndes Bewohnen unzulässig oder unzumutbar ist, weil der Raum einen schweren Mangel bzw. Missstand aufweist und die Wiederbewohnbarkeit nicht mit einem objektiv wirtschaftlichen und zumutbaren Aufwand wiederhergestellt werden kann. Letzteres ist stets der Fall, wenn die aufzuwendenden finanziellen Mittel nicht innerhalb eines Zeitraums von zehn Jahren durch entsprechende Erträge ausgeglichen werden können oder die Kosten des Abbruchs zuzüglich der Neuerrichtung die eines vergleichbaren Gebäudes erreichen.

Ursprünglich handelte es sich bei den streitgegenständlichen Wohngebäuden zwischen den Beteiligten unstreitig um sog. geschützten Wohnraum im Sinne des Zweckentfremdungsrechts, § 3 Abs. 1, 2 ZeS. Die Wohnraumqualität ist auch nicht nach § 3 Abs. 3 Nr. 5 ZeS weggefallen.

Dabei ist davon auszugehen, dass der zur Wiederherstellung der Bewohnbarkeit erforderliche zumutbare Instandsetzungsaufwand nur diejenigen Maßnahmen erfasst, die unbedingt erforderlich sind, die objektive Eignung zum Bewohnen und die Annahme des Wohnraums durch den Markt unabhängig von der Miethöhe wiederherzustellen, nicht darüber hinausgehende wünschenswerte oder sinnvolle Modernisierungsmaßnahmen zur Erzielung einer höheren Rendite (BayVGH, U.v.30.5.1990 - 7 B 88.2097 - BayVBl. 1991, 83).

Vorliegend ist nach den zur Verfügung stehenden Erkenntnissen davon auszugehen, dass die streitgegenständlichen Gebäude vor dem Abbruch mit einem in diesem Sinne zumutbaren Aufwand hätten instandgesetzt werden können (1.). Verbleibende Zweifel hieran, die allenfalls in Bezug auf den weitgehend unbekannten Zustand der Gebäudesubstanz vorhanden sind bzw. sein könnten, gehen zu Lasten der Klägerin, da die Gebäude abgerissen wurden (2.).

1. Unter Berücksichtigung der von den Beteiligten vorgelegten Begutachtungen der streitgegenständlichen Gebäude im Hinblick auf den kostenmäßigen Aufwand für eine Wiederherstellung der Wiederbewohnbarkeit spricht zunächst alles dafür, dass die Wiederbewohnbarkeit mit einem objektiv wirtschaftlichen und zumutbaren Aufwand hätte hergestellt werden können.

Die von der Beklagten vorgelegten Begutachtungen ihres Fachbereichs Technik (technisches Gutachten vom 20. April 2015 sowie die erneute Stellungnahme vom 2. Juli 2015, welche wegen der enormen Differenzen zu den von der Klägerin vorgelegten Begutachtungen eingeholt wurde) sind plausibel und nachvollziehbar. Das auf der Grundlage dieser Begutachtungen erzielte Ergebnis, dass mit einem erzielbaren Reinertrag über zehn Jahre in Höhe von ca. 3.500.000,- Euro die für die Wohnhäuser erforderlichen baulichen Maßnahmen in Höhe von rund 1,9 Mio. Euro finanziert werden können, zeigt, dass die Voraussetzungen gemäß § 3 Abs. 3 Nr. 5 Variante 1 ZeS nicht gegeben sind.

Die dagegen von der Klägerin vorgelegten Begutachtungen (das Privatgutachten vom 12. Dezember 2014 sowie die ergänzende Stellungnahme der Ingenieure vom 5. Mai 2015) sind von vornherein für den hiesigen Prüfungszweck, nämlich die Prüfung des Vorliegens bzw. Nichtvorliegens der Unzulässigkeit oder Unzumutbarkeit des dauernden Bewohnens, weil der Wohnraum einen schweren Mangel bzw. Missstand aufweist, ungeeignet, da sie von einer ganzen Reihe unzutreffender Prämissen ausgehen.

Neben vielen weiteren Details folgt das insbesondere aus mehreren grundsätzlichen Gesichtspunkten.

Erstens geht das Privatgutachten bereits von der falschen Aufgabenstellung aus und kann deshalb notwendigerweise nicht zur den richtigen Ergebnissen vor dem Hintergrund der Regelung in § 3 Abs. 3 Nr. 5 Var. 1 ZeS führen. Unabhängig davon, dass das Privatgutachten vom 12. Dezember 2014 als „Aufnahme des Gebäudezustands“ betitelt ist, ist der Gutachtensauftrag „Feststellung des Gebäudezustands am Objekt … Straße … in M. mit monetärer Bewertung des erforderlichen Modernisierungs- und Umbauaufwands zur Weiternutzung als Wohngebäude“ vor dem Hintergrund der zweckentfremdungsrechtlichen Prüfung ungeeignet. Bei der Frage, was zur Wiederherstellung der Bewohnbarkeit einzustellen ist, geht es um Maßnahmen der Instandsetzung bzw. Instandhaltung, gerade nicht jedoch um Modernisierungs- und Umbaumaßnahmen. Daher kann diese Fragestellung bereits von vornherein nicht zu einem brauchbaren Ergebnis für die Erteilung eines zweckentfremdungsrechtlichen Negativattests wegen Unbewohnbarkeit führen. Hierbei handelt es sich auch nicht etwa um eine unscharfe Begrifflichkeit des Privatgutachtens, vielmehr zieht es sich auch in inhaltlicher Hinsicht gleichsam wie ein roter Faden durch das klägerische Gutachten, dass es darin nicht um die Instandsetzung im Sinne einer „Wiederbewohnbarmachung“ geht, sondern um eine Modernisierung und einen teilweise sehr weit gehenden Umbau im Sinne der Herstellung von Wohnraum nach aktuellstem gehobenen Standard.

Zweitens leidet das Privatgutachten grundlegend daran, dass eine völlig unzutreffende Wohnfläche zugrunde gelegt wird. Das Privatgutachten setzt eine Bruttogeschossfläche von 5.175 m² an und schließt damit sämtliche zur Verfügung stehenden Flächen, eingeschlossen auch Gewerbe- und Nutzflächen (z.B. eine halbe Million Euro für die Garagenanlagen und Außenanlagen), mit ein. Die Flächen sind in dem Privatgutachten der Klägerin überwiegend jeweils durch Planabgriff bestimmt worden. Das ist vor dem Hintergrund des Umstands, dass nicht alle bisher genutzten Flächen Wohnraum darstellen, fehlerhaft, weil dadurch auch Flächen Berücksichtigung finden, die mit dem Zweckentfremdungsrecht überhaupt nichts zu tun haben. Dadurch erzielt das klägerische Gutachten einen viel zu hohen Flächenwert, für den es dann dieselben hohen Modernisierungssätze ansetzt. Das stellt einen der Gründe dar, warum sich nach dem Privatgutachten der Klägerin ein - gemessen an den Anforderungen des Zweckentfremdungsrechts - viel zu hoher Modernisierungsaufwand ergibt, unabhängig davon, dass nach dem oben Gesagten auch nicht auf eine Modernisierung, sondern auf eine Instandsetzung abgestellt werden darf.

Dagegen hat der Fachbereich Technik der Beklagten einen Wert von 3.011 m² Wohnfläche ermittelt, was vor dem Hintergrund der zweckentfremdungsrechtlichen Betrachtung, nach der eben nur Flächen mit bisheriger Wohnnutzung einzubeziehen sind, der zutreffende Wert ist. Die Klägerin kann sich durch den Umstand, dass sie durch einen Umbau, der einem Neubau gleichkommt, ganz neue Wohnungszuschnitte mit ggf. unter dem Strich einem „Mehr“ an Wohnraum erzielt, nicht komplett von den Bindungen des Zweckentfremdungsrechts befreien, indem sie die Kosten für die Herstellung des neuen zusätzlichen Wohnraums dazu addiert. Der Umstand, dass ein „Mehr“ an Wohnraum geschaffen wird, kommt der Klägerin in wirtschaftlicher Hinsicht bereits zugute bei der hier nicht streitgegenständlichen Genehmigung der Zweckentfremdung durch Abbruch kombiniert damit, dass unter Zugrundelegung der Erhaltungssatzung der Beklagten, die nur hinsichtlich des bisher bestehenden Wohnraums greift, bereits „freier“ Wohnraum entsteht. Im Zuge dessen fallen außerdem einige kostenmäßig erhebliche Punkte, welche das von der Klägerin vorgelegte Gutachten ansetzt, weg (z.B. Grundrissänderungen).

Ebenso ist zu berücksichtigen, dass bei Instandsetzungsmaßnahmen, die auf die gesamte Gebäudefläche, also auf die Wohn- und Gewerbeflächen, umgelegt werden müssen, nach den Ermittlungen des Fachbereichs Technik der Beklagten nur die Kosten anteilig zur Wohnfläche gerechnet wurden (vgl. technisches Gutachten, ergänzende Stellungnahme vom 2. Juli 2015, dort Seite 3 unten).

Bereits aus diesen beiden eben genannten Punkten ergibt sich rechnerisch ein großer Teil der enormen Kostendifferenz zwischen dem Privatgutachten und den Stellungnahmen des Fachbereichs Technik der Beklagten. Allerdings entspricht wie gezeigt nur die Betrachtung des Fachbereichs Technik der Beklagten dem hier anzuwendenden rechtlichen Hintergrund, nämlich dem des Zweckentfremdungsrechts.

Schließlich gibt es auch keinen Grund, die Nutzung des Vordergebäudes als Asylbewerberunterkunft von vorneherein als den heutigen Wohnverhältnissen oder -standards nicht mehr angemessen einzustufen und entsprechend die Erforderlichkeit kompletter Umbaumaßnahmen vorzusehen. Denn diese Sichtweise steht mit dem Zweckentfremdungsrecht nicht in Einklang. Das folgt aus der Regelung in § 3 Abs. 1 Satz 2 ZeS, wonach auch Wohnheime Wohnraum im Sinne des Zweckentfremdungsrechts darstellen. Das bedeutet nicht, dass die Klägerin das Vordergebäude nicht umbauen darf (vgl. auch den nicht streitgegenständlichen Bescheid der Beklagten vom … Juli 2015). Das bedeutet aber, dass die Klägerin bei der Bemessung der Unzumutbarkeit im Sinne von § 3 Abs. 3 Nr. 5 Satz 1 ZeS nicht Kosten für einen Umbau zu Grunde legen darf, der zweckentfremdungsrechtlich nicht veranlasst ist. Nach Maßgabe der zweckentfremdungsrechtlichen Vorschriften korrekt ist dagegen das Vorgehen der Beklagten, die nur die Kosten berechnet, die nötig wären, um das Wohnheim wieder in einen bewohnbaren Zustand zu versetzen.

Darauf, dass noch weitere Ungereimtheiten vorliegen, etwa, dass nach dem klägerischen Gutachten der finanzielle Kostenaufwand für das Vordergebäude um ca. eineinhalb Millionen Euro höher sein soll als für das Rückgebäude, obwohl beide Beteiligte in ihren Begutachtungen davon ausgehen, dass das Vordergebäude, obwohl deutlich älter, eine viel bessere Substanz aufweist als das aus den 60er Jahren stammende Rückgebäude, kommt es nicht mehr an.

2. Da sich allerdings die Gutachten beider Beteiligter ausdrücklich nicht oder kaum (mit Ausnahme der Anlage 7.3 zum klägerischen Gutachten) zur Gebäudesubstanz und zum baulichen Zustand, soweit dieser nicht sichtbar bzw. nicht offen zugänglich ist, verhalten, kann nicht mehr abschließend geklärt werden, ob die von der Beklagten angenommenen Instandsetzungs- und Instandhaltungsarbeiten nicht doch in tatsächlicher Hinsicht teurer werden, weil sich herausstellt, dass aufgrund nicht sichtbarer Schäden an baulichen Anlagen und Bauteilen, die nicht offen zugänglich sind, kostenträchtigere Eingriffe bzw. Neuherstellungen in der Gebäudesubstanz erforderlich sind.

Konkret unter diesem Blickwinkel kommt es in der Tat entgegen der Auffassung der Klägerbevollmächtigten im - ohnehin erst nach dem Urteil eingegangenen - Schreiben vom 23. Dezember 2016, in dem breit ausgeführt wird, dass die Beurteilung der Zumutbarkeit nicht auf die Gebäudesubstanz verengt werden dürfe, auf die Gebäudesubstanz an.

Da aber insofern wegen des Abbruchs des Gebäudes keine weiteren Feststellungen mehr getroffen werden können, ist der Rechtsstreit auf der Grundlage der vorliegenden Feststellungen und Gutachten zu entscheiden. Zwar hat die Klägerin mit dem Abbruch ordnungsgemäß von der nicht streitgegenständlichen Zweckentfremdungsgenehmigung (Abriss) mit Bescheid vom … Juli 2015 Gebrauch gemacht. Die Ursache dafür, dass kein Augenschein oder ein gerichtliches Sachverständigengutachten hätten beschlossen werden können, hat dadurch jedoch ebenfalls die Klägerin gesetzt, weshalb sie die Nichtaufklärbarkeit etwaiger für ihre Position günstige Umstände trägt, sog. materielle Beweis- oder Feststellungslast.

Eine weitere Beweiserhebung ohne das Vorhandensein der streitgegenständlichen Gebäude hingegen kommt im konkreten Fall nicht in Betracht. Eine Begutachtung allein auf der Grundlage der vorhandenen gutachterlichen Feststellungen der Beteiligten ist nicht möglich, was das Gericht auf Grund der vorliegenden fachlichen Stellungnahmen der Beteiligten wiederum selbst feststellen kann. Sowohl die Ermittlungen des Fachbereichs Technik der Beklagten als auch die Begutachtungen, welche die Klägerin vorgelegt hat, enthalten deutlich zu wenig Anknüpfungstatsachen für eine Begutachtung ohne weiteres Vorhandensein des Objekts. Die Ansätze, die sich insbesondere aus dem Gutachten der Klägerin vom 12. Dezember 2014 ergeben, sind hierfür eindeutig zu wenig. Das folgt bereits aus dem Gutachten selbst, das sich nicht nur ausdrücklich auf eine reine Sichtprüfung beschränkt, sondern auch keine Funktionsprüfungen vorgenommen hat und die festgestellten Schäden ausdrücklich auch nur teilweise durch Fotoaufnahmen dokumentiert hat (vgl. S. 6 unten des Gutachtens vom 12.12.2014). In tatsächlicher Hinsicht dokumentiert sind jeweils immer nur Ausschnitte bzw. Stichproben. Es fehlt jedoch an einer kompletten oder doch wenigstens ausreichenden, d.h. über Einzelbeispiele und Stichproben hinausgehenden Aufnahme des Gebäudezustands.

Da somit eine weitere Ermittlung des Sachverhalts und der Grundlagen für die Beurteilung für den Kostenaufwand zur Instandsetzung nicht mehr möglich ist, bleibt es dabei, dass die Voraussetzungen für einen Wegfall des Wohnraums gemäß § 3 Abs. 3 Nr. 5 ZeS nicht vorliegen, weil die Wiederbewohnbarkeit zum maßgeblichen Zeitpunkt vor dem Abbruch mit einem objektiv wirtschaftlichen und zumutbaren Aufwand hätte hergestellt werden können.

Nach alledem ist die Klage abzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 VwGO i.V.m. 708 ff. ZPO.