Verwaltungsgericht München Beschluss, 28. Dez. 2016 - M 5 E 16.5179

I.

Der Antragsgegner wird verpflichtet, die Stelle als Seminar-lehrkraft für das Gebiet Psychologie am ...Gymnasium ... nicht zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist.

II.

Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

I.

Der Antragsgegner schrieb am 4. April 2016 mehrere Seminarlehrerstellen aus, darunter auch die streitgegenständliche Seminarlehrerstelle für das Gebiet Psychologie am ...-Gymnasium in ... Im Ausschreibungstext ist u. a. enthalten:

„Es können sich Beamte/Beamtinnen des staatlichen Gymnasialdienstes sowie Beamte/Beamtinnen an staatlichen Fachoberschulen und Berufsoberschulen, am ..., an der ALP D... und an den staatlichen Schulberatungsstellen mit der Befähigung für das Lehramt an Gymnasien bewerben, die die folgenden Mindestanforderungen erfüllen:

- Fachnote der Ersten Lehramtsprüfung - für das Gebiet Grundfragen der staatsbürgerlichen Bildung die Fachnote im Fach Sozialkunde oder Geschichte bzw. für die Gebiete Pädagogik und Psychologie Note in der erziehungswissenschaftlichen Teilprüfung der Ersten Lehramtsprüfung - nicht schlechter als 2,50,

- Gesamtnote in der Zweiten Staatsprüfung nicht schlechter als 2,50,

- mindestens dreijährige Berufserfahrung nach der Verbeamtung auf Lebenszeit.“

Auf den Dienstposten bewarben sich u. a. der Antragsteller und die Beigeladene.

Der Antragsteller steht als Beamter auf Lebenszeit als Oberstudienrat in Diensten des Antragsgegners. Er verfügt über die Lehrbefähigung an Gymnasien (Latein, Schulpsychologie). In der dienstlichen Beurteilung vom 15. Januar 2015 für den Beurteilungszeitraum 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2014 erhielt er im Amt A 14 das Gesamturteil BG. In der Zweiten Staatsprüfung, die er am 17. Februar 1989 bestanden hat, erzielte er die Note 2,96.

Die Beigeladene steht ebenfalls als Beamtin auf Lebenszeit als Oberstudienrätin in Diensten des Antragsgegners. Sie verfügt über die Lehrbefähigung für das Lehramt an Gymnasien (Deutsch, Englisch) sowie als Beratungslehrkraft. In ihrer dienstlichen Beurteilung für den Beurteilungszeitraum 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2014 erhielt sie im Amt A 14 das Gesamturteil UB, was in einer Anlassbeurteilung vom 21. April 2016 für den Beurteilungszeitraum 1. Januar 2015 bis 15. April 2016 bestätigt wurde. Sie erzielte in der Zweiten Staatsprüfung die Gesamtnote1,07.

Mit (begründungslosem) Vermerk vom 2. Juni 2016 wurde auf der Grundlage eines in einem Vermerk vom 1. Juni 2016 begründeten Besetzungsvorschlags entschieden, dass die Beigeladene den ausgeschriebenen Dienstposten erhalten solle. Sie sei innerhalb des einem Leistungsvergleich zu unterziehenden Bewerberfeldes die leistungsstärkste Bewerberin. Der Antragsteller erfülle das Anforderungsprofil aufgrund seiner Note in der Zweiten Staatsprüfung (2,96) nicht und werde daher in diesen Bewerbervergleich nicht einbezogen.

Mit Schreiben vom 8. Juni 2016 wurde dem Antragsteller mitgeteilt, dass die Stelle der Beigeladenen übertragen werden soll. Hiergegen erhob der Antragsteller am 14. Juni 2016 Widerspruch, über den noch nicht entschieden ist.

Mit Schriftsatz vom 27. Juli 2016, eingegangen bei Gericht am selben Tag, hat der Antragsteller einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt und beantragt:

Dem Antragsgegner wird aufgegeben, die Stelle als Seminarlehrkraft für das Gebiet Psychologie am ...-Gymnasium ... nicht zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden wurde.

Es verstoße gegen den Leistungsgrundsatz, den Antragsteller nicht in einen Leistungsvergleich einzubeziehen. Denn die Gesamtnote der Zweiten Staatsprüfung liege zu weit zurück. Der Lehrer verfüge über die für eine Seminarlehrkraft erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten. Das werde durch die seit Jahren geleistete und vom Schulleiter äußerst positiv bewertete Arbeit wie auch eine Bescheinigung der Katholischen Universität ... über einen langjährigen, zuverlässig erfüllten Lehrauftrag unterstrichen.

Das Bayerische Staatsministerium für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst hat beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Nur Bewerber, die eine Gesamtnote nicht schlechter als 2,50 in der Zweiten Staatsprüfung vorweisen könnten und damit eine Leistung erbracht hätten, die durchschnittliche Anforderungen übertreffe, hätten nachgewiesen, dass sie über die notwendigen Kenntnisse und Fähigkeiten als Voraussetzungen für den herausgehobenen Dienstposten als Seminarlehrkraft verfügen. Die dienstliche Beurteilung habe hierzu keine Aussagekraft.

Mit Beschluss vom 22. August 2016 wurde die ausgewählte Beamtin zum Verfahren beigeladen. Diese hat keinen Antrag gestellt noch sich sonst zum Verfahren geäußert.

Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

II.

Der zulässige Antrag hat Erfolg.

1. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 des § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl einen Anordnungsgrund, d. h. ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes in Form der Gefährdung eines eigenen Individualinteresses, als auch einen Anordnungsanspruch voraus, d. h. die bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest auf einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache. Der Antragsteller hat die hierzu notwendigen Tatsachen glaubhaft zu machen.

2. Ein Anordnungsgrund ist glaubhaft gemacht, da die vom Antragsteller angestrebte Stelle als Seminarlehrkraft für das Gebiet Psychologie am ...-Gymnasium ... ausweislich des Schreibens vom 8. Juni 2016 mit der Beigeladenen besetzt werden soll. Nach herrschender Auffassung in der Rechtsprechung (BVerwG, U. v. 4.11.2010 - 2 C 16/09 - NVwZ 2011, 358 und U. v. 25.8.1988 - 2 C 62/85 - NVwZ 1989, 158; VG München, B. v. 28.4.2014 - M 5 E 14.1466) ist mit der endgültigen anderweitigen Besetzung einer Stelle das Besetzungsverfahren grundsätzlich abgeschlossen mit der Folge, dass dem Begehren des Antragstellers, die Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten vorzunehmen, nicht mehr entsprochen werden könnte, weil der Antragsgegner die Stellenbesetzung mit der Beigeladenen in der Regel nicht mehr rückgängig machen könnte.

3. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Einen Rechtsanspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Stelle hat der Antragsteller nicht. Ein solcher lässt sich nach herrschender Rechtsprechung nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten, die sich auf das vom Beamten bekleidete Amt be-schränkt und somit amtsbezogen ist. Der Antragsteller hat aber einen Bewerbungs-verfahrensanspruch, d. h. einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr den Dienstposten unter Berücksichtigung des in Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland (GG), Art. 94 Abs. 2 Satz 2 der Verfassung für den Freistaat Bayern (BV), § 9 des Beamtenstatusgesetzes (BeamtStG) und Art. 16 Abs. 1 des Gesetzes über die Leistungslaufbahn und die Fachlaufbahnen der Bayerischen Beamten und Beamtinnen (Leistungslaufbahngesetz - LlbG) normierten Leistungsgrundsatzes vergibt und seine Auswahlentscheidung nur auf Gesichtspunkte stützt, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (vgl. BVerfG, B. v. 26.11.2010 - 2 BvR 2435/10 - NVwZ 2011, 746 und vom B. v. 2.10.2007 - 2 BvR 2457/04 - NVwZ 2008, 194).

Anhand dieser Vorgaben hat der Dienstherr unter mehreren Bewerbern den am besten Geeigneten ausfindig zu machen. Diese Vorgaben dienen zwar vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamtenstellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Ein Bewerber hat daher Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung (BVerwG, U. v. 25.8.1988 - 2 C 28/85 - juris; BayVGH, B. v. 25.5.2011 - 3 CE 11.605 - BayVBl 2011, 565; VG München, B. v. 24.10.2012 - M 5 E 12.2637 - juris). Aus der Verletzung dieses Anspruchs folgt zwar regelmäßig nicht ein Anspruch auf Beförderung oder auf Vergabe des begehrten Dienstpostens. Der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, B. v. 26.11.2010 - 2 BvR 2435/10 - NVwZ 2011, 746).

Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Bewerbern um eine Beförderungsstelle sind in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu stützen, denn sie bilden den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Stand ab und können somit am besten als Grundlage für die Prognose dafür dienen, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird (BVerwG, B. v. 27.9.2011 - 2 VR 3/11 - NVwZ-RR 2012, 71; vgl. zum Ganzen auch: BayVGH, B. v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris; VG München, B. v. 26.10.2012 - M 5 E 12.3882 - juris; B. v. 24.10.2012 - M 5 E 12.2637 - juris).

Abweichend von diesem Grundsatz kann der Dienstherr über die Eignung des Be-werberfeldes auch in einem gestuften Auswahlverfahren befinden. Bewerber, die zwingende Vorgaben eines rechtmäßigen Anforderungsprofils nicht erfüllen, können zwar in einer ersten Auswahl ausgeschlossen werden und müssen nicht mehr in den Leistungsvergleich einbezogen werden. Erst wenn es darum geht, ggf. eine Auswahl unter mehreren das Anforderungsprofil erfüllenden Bewerbern zu treffen, kommt den dienstlichen Beurteilungen (wieder) Bedeutung zu. Dieser absolut wirkenden Ausschlussfunktion entspricht es aber, dass konstitutive Anforderungsprofile nur aus besonderem Grund in ein Auswahlverfahren eingeführt werden dürfen (BayVGH, B. v. 4.2.2009 - 3 CE 08.2852 - juris Rn. 44). Außerdem ist der Dienstherr bei der Bestimmung des Anforderungsprofils an die gesetzlichen Vorgaben gebunden und damit, soweit eine an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Dienstpostenvergabe in Rede steht, auch zur Einhaltung des Grundsatzes der Bestenauswahl verpflichtet (BVerwG, B. v. 20.6.2013 - 2 VR 1/13 - juris Rn. 23 f.). Bereits das Bewerberfeld einengende konstitutive Anforderungsmerkmale sind folglich nur ausnahmsweise zulässig, wenn die Wahrnehmung der Dienstaufgaben des ausgeschriebenen Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Lauf-bahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Diese Voraussetzungen hat der Dienstherr darzulegen, sie unterliegen voller gerichtlicher Kontrolle (BVerwG, B. v. 20.6.2013, a. a. O., juris Rn. 31; VG München, B. v. 25.3.2014 - M 21 E 13.5890 - juris Rn. 71).

4. Die streitgegenständliche Besetzungsentscheidung entspricht nicht diesen Grund- sätzen.

a) Der Antragsgegner hat in den Vermerken vom 1. Juni 2016 wie auch vom 2. Juni 2016 nicht dargelegt und dokumentiert, warum das konstitutive Kriterium einer Zweiten Lehramtsprüfung mit dem Ergebnis von mindestens 2,50 und besser ausschlaggebende Bedeutung hat bzw. weshalb abweichend vom Grundsatz nicht (mehr) auf das Gesamtergebnis der dienstlichen Beurteilungen abgestellt wird, obwohl dienstliche Beurteilungen nach der Rechtsprechung primär im Rahmen des Leistungsvergleichs heranzuziehen sind.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ergibt sich aus Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrundeliegenden wesentlichen Auswahlerwägungen vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens schriftlich niederzulegen. Eine erstmalige Darlegung der Gründe für die Auswahlentscheidung erst im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren ist unzulässig. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen - deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann - wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber zu befinden, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf eine faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maß-geblichen Erwägungen dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Schließlich stellt die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind (BVerfG, B. v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178; OVG NRW, B. v. 26.11.2008 - 6 B 1416/08 - IÖD 2009, 88 sowie B. v. 18.8.2010 - 6 B 868/10 - juris Rn. 3).

Der Antragsgegner hat gegen diese Dokumentationspflicht verstoßen. In den Auswahlvermerken vom 1./2. Juni 2016 ist nicht dokumentiert, dass für die ausgeschriebene Funktionsstelle als Seminarlehrkraft zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt werden, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Zwar hat der Antragsgegner im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ausgeführt, dass eine Gesamtnote nicht schlechter als 2,50 in der Zweiten Staatsprüfung eine Leistung darstelle, die durchschnittliche Anforderungen übertreffe, und nur das zum Ausdruck bringe, dass ein Bewerber über die notwendigen Kenntnisse und Fähigkeiten als Voraussetzungen für den herausgehobenen Dienstposten als Seminarlehrkraft verfüge. Demgegenüber habe eine dienstliche Beurteilung keine Aussagekraft.

Grundlage für die gerichtliche Entscheidung sind aber allein die schriftlich fixierten wesentlichen Auswahlerwägungen, hier in den Auswahlvermerken vom 1./2. Juni 2016 (vgl. VG Würzburg, B. v. 17.10.2014 - W 1 E 14.707 - juris Rn. 27). Maßgeblich ist der Zeitpunkt der letzten - tatsächlich getroffenen - Behördenentscheidung, also der Entscheidung über die Stellenbesetzung durch den dafür zuständigen Amtsträger (BVerwG, B. v. 25.4.2007 - 1 WB 31/06 - juris Rn. 46; BayVGH B. v. 22.11.2007 - 3 CE 07.2274 - juris Rn. 51; VG Würzburg, B. v. 11.8.2010 - W 1 E 10.739). Dies ist hier die Auswahlentscheidung in den Vermerken vom 1./2. Juni 2016. Zeitlich danach (also grundsätzlich nach dem Besetzungsvermerk) liegende Vorgänge können wegen des nach der ständigen Rechtsprechung bestehenden Gebots, aus Gründen der Transparenz des Besetzungsverfahrens die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, regelmäßig nicht mehr berücksichtigt werden. Insbesondere ist ein „Nachschieben“ der für die Auswahl maßgeblichen Gründe in verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren verspätet (BayVGH, B. v. 21.1.2005 - 3 CE 04.2899 - juris; B. v. 5.11.2007 - 3 CE 07.2821 - juris; B. v. 6.11.2007 - 3 CE 07.2163 - juris Rn. 36). Insofern ist auch die Möglichkeit zur Ergänzung der Auswahlerwägungen begrenzt (§ 114 Satz 2 VwGO).

Der Vortrag des Antragsgegners im Eilverfahren zur Begründung der Zulässigkeit des konstitutiven Anforderungsmerkmals stellt keine bloße Ergänzung der in den Auswahlvermerken vom 1./2. Juni 2016 getroffenen Entscheidung dar. Vielmehr trägt der Antragsgegner im Eilverfahren gänzlich neue Erwägungen vor, die in eine neu zu treffende Auswahlentscheidung einfließen müssten. In den Vermerken wird auch nicht ansatzweise ausgeführt, warum die Tätigkeit als Seminarlehrkraft einen besonderen Eignungsnachweis erfordert, der nur über die Note der Zweiten Staatsprüfung festzustellen sein soll. Die auf dieser Grundlage erfolgende leistungsunabhängige Einengung eines Bewerberkreises mit der Folge, dass der Antragsteller nicht in einen Leistungsvergleich einbezogen wurde, gehört ebenso zum Kern der Auswahlentscheidung wie der Vergleich der Bewerber im Übrigen. In den zitierten Vermerken wie auch sonst bis zur Auswahlentscheidung ist auch nicht ansatzweise eine Begründung dafür enthalten, warum die Note der Zweiten Staatsprüfung von einer solchen Bedeutung sein soll, dass sie als konstitutives Anforderungsprofil festgelegt wurde. Ein zeitlich späteres „Nachschieben“ der wesentlichen Auswahlerwägungen im Eilverfahren ist aber unbehelflich.

Der Antragsgegner hat es weiter versäumt, in seinen Auswahlvermerken darzulegen und zu dokumentieren, dass die mehr als 27 Jahre zurückliegende Zweite Staatsprüfung des Antragstellers eine auch weiterhin uneingeschränkte Aussagekraft besitzt oder ob diese zwischenzeitlich an Aussagekraft verloren hat. Das Gericht weist in diesem Zusammenhang auf den Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 28. August 2006 (Az. 3 CE 06.1402 - juris Rn. 30) hin. Darin wird ausgeführt, dass einem (guten) Prüfungsergebnis einer viele Jahre oder gar Jahrzehnte zurückliegenden Laufbahnprüfung neben einer aktuellen dienstlichen Beurteilung keine eigenständige zusätzliche Bedeutung mehr zukommt und dass eine viele Jahre zurückliegende Prüfungsleistung für den unmittelbaren Leistungsvergleich bedeutungslos werden kann. Der Antragsgegner hätte den zeitlichen Abstand des Prüfungsergebnisses des Antragstellers in seiner Auswahlentscheidung angemessen berücksichtigen und bewerten müssen. Eine solche Bewertung ist jedoch vorliegend im Auswahlvermerk nicht dokumentiert (vgl. zum Ganzen auch ausdrücklich: VG Bayreuth, B. v. 4.12.2014 - B 5 E 14.639 - juris Rn. 33 ff.).

b) Darüber hinaus kann auch eine bestimmte Prüfungsnote der Zweiten Staatsprüfung nicht als konstitutives Anforderungsprofil für Bewerber um eine Jahrzehnte nach der Prüfung zu vergebende Stelle als Seminarlehrkraft dienen.

Es ist bereits widersprüchlich, warum der Antragsgegner in seiner Besetzungsentscheidung den Antragsteller allein anhand eines über 27 Jahre zurückliegenden Prüfungsergebnisses von einem Leistungsvergleich ausschließt. Denn der Schulleiter der Schule, an der der Antragsteller tätig ist, hat mit Schreiben vom 14. April 2014 (Bl. 8 der Behördenakte) ausdrücklich mitgeteilt, dass die über Jahre hinweg erworbene Qualifikation und Erfahrung sowie die Umsetzung in der konkreten schulischen Arbeit den Lehrer als sehr gut geeignet für die Übertragung der ausgeschriebenen Stelle erscheinen lasse. Die Fähigkeiten der Lehrkraft dürften nicht nach der punktuellen Messung in der Staatsexamensprüfung eingeschätzt werden. Auch das Ministerium stellt in der Bemerkung vom 1. Juli 2016 (Bl. 39 der Behördenakte) fest, dass der Antragsteller an der Spitze des Bewerberfeldes stünde, würde er in einem Leistungsvergleich mit einbezogen.

Soweit im Schriftsatz vom 16. August 2016 angeführt wird, dass die dienstliche Beurteilung keine hinreichenden Aussagen zur Eignung der Bewerber für den Posten als Seminarlehrkraft liefere, da sich der Beurteiler aufgrund seiner Einzelbeobachtungen der Tätigkeit einer Lehrkraft kein hinreichendes Bild darüber machen könne, ob die Lehrkraft über die für die Tätigkeit als Seminarlehrkraft - als Ausbilder und Prüfer - notwendigen Kenntnisse und Fähigkeiten verfüge, kann das zu keinem anderen Ergebnis führen. Denn maßgeblich für die Entscheidung, ob ein Beamter voraussichtlich die Anforderungen an einen höherwertigen Dienstposten erfüllt, ist die dienstliche Beurteilung (vgl. BayVGH, B. v. 28.8.2006 - 3 CE 06.1402 - NVwZ-RR 2007, 286, juris Rn. 30 m. w. N.). Das gilt nicht nur für einen leistungsbezogenen Vergleich von Konkurrenten, sondern auch vorgelagert für die Frage, ob ein Beamter überhaupt über die notwendigen Kenntnisse und Fähigkeiten für das angestrebte höhere Amt verfügt. Das wird in der Verwendungseignung ausgesagt. In der bereits zitierten Bemerkung des Ministeriums vom 1. Juli 2016 (Bl. 39 der Behördenakten) ist ausdrücklich angegeben, dass lediglich aus verwaltungsökonomischen Gründen verzichtet wurde, die dienstliche Beurteilung für den Antragsteller um die Eignung für den angestrebten Dienstposten zu ergänzen. Denn der Schulleiter, der auch Beurteiler des Beamten ist, halte den Lehrer für die ausgeschriebene Stelle als sehr gut geeignet. Einer Jahrzehnte zurückliegenden Prüfungsnote kommt demgegenüber keine Aussagekraft mehr zu. Die Prüfungsnote hat Aussagekraft hinsichtlich des Bestehens der Qualifikationsprüfung und der zu diesem Zeitpunkt festgestellten Qualifikation der Prüfungsteilnehmer in einer Rangfolge je nach Ergebnis. Mit fortlaufendem Zeitablauf tritt die Bedeutung dieser Prüfungsrangfolge immer weiter zurück, da der Vergleichszeitpunkt immer weiter zurückliegt. Hinzu stellt sich die Frage der Vergleichbarkeit der Prüfungsnoten, die zu weit auseinanderliegenden Prüfungsterminen erzielt wurden. Zusätzlich kann auch nicht gesagt werden, dass nur die Bewerber, die eine bestimmte Notengrenze nicht übersteigen, die geforderten Fähigkeiten und Kenntnisse erfüllten. Warum eine Grenze bei 2,50 und besser im vorliegenden Fall das Vorliegen der besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten belegen soll, eine schlechtere Note wie etwa die vom Antragsteller erzielte 2,96 jedoch nicht, hat keinen Bezug zu dem Jahrzehnte nach der Prüfung angestrebten Beförderungsamt. Auch wenn ein Prüfungsergebnis den Leistungsstand aufgrund einer mehrjährigen Ausbildung wiedergibt und damit leistungsbezogen ist, kann nicht davon ausgegangen werden, dass sich aus einer länger zurückliegenden Prüfung noch Rückschlüsse über die künftige praktische Bewährung in einem höheren Statusamt ziehen lassen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich ein gutes Prüfungsergebnis nicht zwangsläufig auch in einer entsprechenden Praxis widerspiegeln muss, wie sie von den Beurteilungen erfasst wird (BayVGH, B. v. 11.5.2015 - 3 CE 15.889 - juris Rn. 57). Auch die Ausführungen im Schriftsatz des Ministeriums vom 10. Oktober 2016 bedingen nichts anderes. Sie gehen auf die dargestellte Problematik nicht ein.

5. Der Antragsgegner hat als unterlegener Beteiligter nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Beigeladene hat ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen, da sie weder einen Antrag gestellt noch sonst das Verfahren in besonderer Weise gefördert hat. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG).

I

1

Die Antragstellerin wendet sich im Wege vorläufigen Rechtsschutzes gegen den Abbruch eines Auswahlverfahrens für die Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens.

2

Die Antragstellerin ist Regierungsdirektorin (Besoldungsgruppe A 15 BBesO) im Dienst der Antragsgegnerin im Geschäftsbereich des Bundesnachrichtendienstes (BND). Sie bewarb sich im Juni 2012 erfolglos um einen mit der Besoldungsgruppe A 16 BBesO bewerteten Dienstposten. Weil das Anforderungsprofil in der Ausschreibung unzulässig eingeengt worden war, untersagte auf den Antrag der Antragstellerin hin der Senat der Antragsgegnerin mit Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 - (BVerwGE 147, 20) im Wege der einstweiligen Anordnung, den Dienstposten mit dem damals Beigeladenen G. zu besetzen. Die Antragsgegnerin brach das Auswahlverfahren daraufhin ab und schrieb den Dienstposten im November 2013 erneut aus.

3

Im erneuten Auswahlverfahren ist die Antragstellerin als bestgeeignete Kandidatin durch den Präsidenten des BND ausgewählt und die Zustimmung des Bundeskanzleramts erteilt worden. Zu der für den 1. Februar 2015 geplanten Dienstpostenvergabe kam es jedoch nicht, weil drei im Auswahlverfahren unterlegene Bewerber Widerspruch gegen die ihnen mitgeteilte Auswahl der Antragstellerin erhoben hatten. Mit Schreiben vom 6. August 2015 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass die zu ihren Gunsten erfolgte Auswahlentscheidung aufgehoben und das Auswahlverfahren aus rechtlichen Gründen abgebrochen worden sei. Für einen Mitbewerber habe eine hinreichend aktuelle Beurteilung nicht mehr vorgelegen. Es werde daher eine erneute förderliche Ausschreibung des Dienstpostens erfolgen. Im gerichtlichen Verfahren trug die Antragsgegnerin hierzu ergänzend vor: Da der Mitbewerber L. die Aufgaben des streitgegenständlichen Dienstpostens seit September 2014 kommissarisch übernommen habe, könne für die Auswahlentscheidung nicht mehr auf die zum Stichtag 1. April 2013 datierende Regelbeurteilung zurückgegriffen werden. Über den am 25. August 2015 erhobenen Widerspruch der Antragstellerin hat die Antragsgegnerin noch nicht entschieden.

4

Zur Begründung ihres am 1. September 2015 gestellten Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung führt die Antragstellerin aus, ein sachlicher Grund für den Abbruch des Auswahlverfahrens liege nicht vor. Die dem Mitbewerber zum Beurteilungsstichtag 1. April 2013 erteilte Regelbeurteilung sei noch aktuell. Die Annahme einer zeitlichen Verwertbarkeitsgrenze der Regelbeurteilung widerspreche dem im Bundesbeamtengesetz vorgesehenen System der periodischen Beurteilung. Im Übrigen falle der Zeitraum der kommissarischen Vakanzvertretung jedenfalls nicht ins Gewicht, weil der Bewerber diese Aufgaben bis zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung im Januar 2015 noch keine fünf Monate verrichtet habe. Insbesondere aber könne die kommissarische Vakanzvertretung des streitgegenständlichen Dienstpostens im Rahmen des Auswahlverfahrens nicht berücksichtigt werden. Eine Übertragung des ausgeschriebenen Dienstpostens auf einen der Bewerber während des laufenden Auswahlverfahrens verletze den Grundsatz der Chancengleichheit zu Lasten der anderen Bewerber unter dem Gesichtspunkt eines etwaigen Bewährungsvorsprungs.

5

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, das durch Mitteilung vom 6. August 2015 abgebrochene Stellenbesetzungsverfahren (Kennziffer ... / Dienstposten ...) fortzusetzen.

6

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

7

Sie ist der Auffassung, das Auswahlverfahren rechtmäßig abgebrochen zu haben. Durch den Abbruch sei der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin erloschen. Der Mitbewerber L. habe ab September 2014 den streitgegenständlichen Dienstposten kommissarisch übernommen. Dadurch habe sich sein Aufgabenbereich funktional wesentlich verändert, so dass seine auf den Stichtag 1. April 2013 datierende Regelbeurteilung zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung - im Januar 2015 - nicht mehr aktuell im Sinn der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei. Der darin liegende rechtliche Mangel rechtfertige es, das Auswahlverfahren abzubrechen.

8

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Senatsakten sowie die vorgelegten Verwaltungsvorgänge verwiesen.

II

9

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, über den der Senat gemäß § 123 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO in erster und letzter Instanz entscheidet, ist zulässig und begründet. Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass durch den Abbruch des Auswahlverfahrens für den ausgeschriebenen Dienstposten die Verwirklichung eigener Rechte vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

10

1. Der Antragstellerin steht ein Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Seite.

11

Ein rechtswidriger Abbruch des Auswahlverfahrens verletzt den grundrechtsgleichen Bewerbungsverfahrensanspruch. Die Bewerber können bereits diese Maßnahme, obwohl sie nur vorbereitenden Charakter besitzt, einer gerichtlichen Kontrolle zuführen.

12

Effektiver Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) gegen den unberechtigten Abbruch eines Auswahlverfahrens kann nur im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes erlangt werden. Das Begehren auf zeitnahe Fortführung des begonnenen Auswahlverfahrens kann durch eine Hauptsacheklage nicht erreicht werden. Der Anordnungsgrund für einen Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO ergibt sich aus dem Inhalt des Rechtsschutzbegehrens selbst, das auf eine sofortige Verpflichtung des Dienstherrn gerichtet ist und deshalb bereits aus strukturellen Gründen nur im Wege des Eilrechtsschutzes verwirklicht werden kann (BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 - BVerwGE 151, 14 Rn. 22).

13

Der Obliegenheit zur zeitnahen Rechtsverfolgung binnen der Frist von einem Monat nach Zugang der Abbruchmitteilung (BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 - BVerwGE 151, 14 Rn. 24) ist die Antragstellerin nachgekommen. Mitgeteilt worden ist ihr der Abbruch des Auswahlverfahrens unter dem 6. August 2015; ihr Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung datiert auf den 1. September 2015.

14

2. Der Antragstellerin steht auch ein Anordnungsanspruch zu, weil die Entscheidung der Antragsgegnerin, das Auswahlverfahren abzubrechen, ihren Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt. Für die Abbruchentscheidung fehlt es an einem hinreichenden sachlichen Grund.

15

a) Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG und § 9 Satz 1 BBG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Belange, die nicht im Grundsatz der Bestenauswahl verankert sind, dürfen bei der Vergabe öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist. Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Beamten sind nach § 21 Satz 1 BBG regelmäßig zu beurteilen. Dem gesetzlichen Regelungssystem in § 21 Satz 1 und § 22 Abs. 1 Satz 2 BBG liegt die Vorstellung zugrunde, dass die dienstliche Beurteilung an den Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zu orientieren ist, damit sie die Grundlage für nachfolgende Auswahlentscheidungen darstellen kann (BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 - ZBR 2016, 134 Rn. 31). Die dienstlichen Beurteilungen sollen darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Anderen Kriterien darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand leistungsbezogener Kriterien kein Vorsprung eines der Bewerber ergibt (BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 Rn. 20).

16

Die in Art. 33 Abs. 2 GG normierten Auswahlgrundsätze und der hierauf bezogene Bewerbungsverfahrensanspruch sind auf eine Auswahlentscheidung bezogen. Entfällt diese, weil das ausgeschriebene Amt so nicht mehr vergeben werden soll, gehen auch die hierauf bezogenen Bewerbungsverfahrensansprüche unter. Ein Auswahlverfahren zur Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens kann auch durch einen Abbruch beendet werden, wenn der Dienstherr die Stelle zwar weiterhin vergeben will, hierfür aber ein neues Auswahlverfahren für erforderlich hält. Wirksam ist diese Entscheidung indes nur, wenn sie rechtmäßig ist (BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. April 2005 - 1 BvR 2231/02 u.a. - BVerfGK 5, 205 <214 f.>; BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 - BVerwGE 151, 14 Rn. 17). Prüfungsmaßstab hierfür ist Art. 33 Abs. 2 GG. Der Abbruch betrifft nicht die der Organisationsgewalt des Dienstherrn vorbehaltene Entscheidung darüber, ob und welche Ämter er schaffen und wie er seine Dienstposten zuschneiden will (BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012- 2 C 11.11 - BVerwGE 145, 237 Rn. 20). Die Stelle soll vielmehr unverändert bestehen bleiben und auch vergeben werden. Die Entscheidung, das in Gang gesetzte Auswahlverfahren abzubrechen und die Stelle erneut auszuschreiben, bezieht sich allein auf die Vergabe des Amtes.

17

Auch die Ausgestaltung des Auswahlverfahrens hat den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG Rechnung zu tragen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. November 2011 - 2 BvR 1181/11 - NVwZ 2012, 366 Rn. 22). Verfahrensrechtliche Anforderungen oder Maßnahmen können wesentliche Weichen stellen, die den materiellen Gehalt der nachfolgenden Auswahlentscheidung beeinflussen oder vorherbestimmen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/07 - BVerfGK 12, 265 <270 f.>). Durch die mit einem Abbruch verbundene Veränderung des zeitlichen Bezugspunkts der Auswahlentscheidung etwa kann der Bewerberkreis verändert und ggf. auch gesteuert werden (BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 - BVerwGE 151, 14 Rn. 18).

18

Der Abbruch eines Auswahlverfahrens bedarf daher eines sachlichen Grundes, der den Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG genügt (BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. Februar 2007 - 2 BvR 2494/06 - BVerfGK 10, 355 <358>). Der Dienstherr kann das Auswahlverfahren abbrechen, wenn es fehlerhaft ist und nicht mehr zu einer ordnungsgemäßen Auswahlentscheidung führen kann oder wenn eine erneute Ausschreibung erforderlich wird, um eine hinreichende Anzahl leistungsstarker Bewerber zu erhalten (BVerwG, Urteil vom 29. November 2012- 2 C 6.11 - BVerwGE 145, 185 Rn. 17). Genügt die Abbruchentscheidung diesen Vorgaben nicht, ist sie unwirksam und das in Gang gesetzte Auswahlverfahren nach dessen Maßgaben fortzuführen. Eine Neuausschreibung darf nicht erfolgen (BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 28. April 2005 - 1 BvR 2231/02 u.a. - BVerfGK 5, 205 <216> und vom 28. November 2011 - 2 BvR 1181/11 - NVwZ 2012, 366 Rn. 22; BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 - BVerwGE 151, 14 Rn. 19).

19

Die Rechtmäßigkeit des Abbruchs setzt darüber hinaus voraus, dass die Bewerber hiervon rechtzeitig und in geeigneter Form Kenntnis erlangen und der wesentliche Abbruchgrund schriftlich dokumentiert wird (BVerwG, Urteile vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 27 f. und vom 29. November 2012 - 2 C 6.11 - BVerwGE 145, 185 Rn. 19 f.).

20

Die von der Antragsgegnerin erlassenen Bestimmungen über die Beurteilung der Beamtinnen, Beamten und Beschäftigten des Bundesnachrichtendienstes vom 1. Juli 2009 in der geltenden Fassung vom 27. Dezember 2011 enthalten keine weitergehenden Regelungen zu Form und Verfahren des Abbruchs eines Auswahlverfahrens.

21

b) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist der Abbruch des Auswahlverfahrens im vorliegenden Fall rechtswidrig. Ein sachlicher Grund für den Abbruch liegt nicht vor. Insbesondere fehlte es nicht an aktuellen dienstlichen Beurteilungen.

22

Zutreffend geht die Antragsgegnerin zwar davon aus, dass der von Art. 33 Abs. 2 GG und § 9 Satz 1 BBG geforderte Leistungsvergleich der Bewerber um ein Beförderungsamt anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden muss (stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 Rn. 15 m.w.N.). Erfolgt die Auswahlentscheidung auf der Grundlage dienstlicher Beurteilungen, darf das Ende des letzten Beurteilungszeitraums bei Bundesbeamten zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nach § 22 Abs. 1 Satz 2 BBG höchstens drei Jahre zurückliegen. Damit hat der Gesetzgeber eine zeitliche Höchstgrenze festgelegt, derzufolge eine Auswahlentscheidung auf eine dienstliche Beurteilung gestützt werden darf, die zum Zeitpunkt der Auswahl nicht älter als drei Jahre alt ist. Dem entspricht der von der Antragsgegnerin in ihren Beurteilungsbestimmungen unter Ziffer 2.2. festgelegte Rhythmus eines jeweils nahtlos an die vorangegangene Regelbeurteilung anschließenden dreijährigen Beurteilungszeitraums.

23

Der Senat hat darüber hinausgehend entschieden, dass ein Zeitablauf von rund eineinhalb Jahren zu lang ist, wenn der Bewerber nach dem Beurteilungsstichtag wesentlich andere Aufgaben wahrgenommen hat (BVerwG, Urteile vom 11. Februar 2009 - 2 A 7.06 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44 Rn. 20 und vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 Rn. 23). In einem solchen Fall muss eine Anlassbeurteilung erstellt werden. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin erfordert die Übertragung der Aufgaben aus dem streitgegenständlichen Dienstposten an den Mitbewerber L. indes nicht die Erstellung einer neuen dienstlichen Beurteilung. Denn dessen ohne vorangegangenes Auswahlverfahren erlangter Bewährungsvorsprung auf dem höherwertigen Dienstposten kann im Auswahlverfahren für diesen Dienstposten ohnehin nicht berücksichtigt werden.

24

Der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG ist auf ein konkretes Verfahren zur Vergabe eines bestimmten öffentlichen Amtes bezogen. Die Bewerber um dieses Amt stehen in einem Wettbewerb, dessen Regeln durch den Grundsatz der Bestenauswahl vorgegeben sind. Die Ansprüche der Bewerber stehen nicht isoliert nebeneinander, sondern sind aufeinander bezogen. Jede Benachteiligung oder Bevorzugung eines Bewerbers wirkt sich auch auf die Erfolgsaussichten der Mitbewerber aus (BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 Rn. 23).

25

Die ohne vorangegangenes Auswahlverfahren - oder sogar entgegen der nach Leistungsgesichtspunkten veranlassten Auswahl - erfolgte Übertragung der Aufgaben aus dem höherwertigen Dienstposten an den Mitbewerber L. kann wegen der darin liegenden, mit Art. 33 Abs. 2 GG unvereinbaren Bevorzugung nicht zu Lasten der Antragstellerin berücksichtigt werden. In Konkurrenzsituationen kommt dem Gebot der Chancengleichheit entscheidende Bedeutung zu. Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Bewerber verpflichtet den Dienstherrn während eines laufenden Bewerbungsverfahrens nicht nur zur leistungsgerechten Auswahl, sondern auch zur chancengleichen Behandlung aller Bewerber im Verfahren. Der Dienstherr muss sich fair und unparteiisch gegenüber allen Bewerbern verhalten. Dies schließt es aus, dass er Maßnahmen ergreift, die bei objektiver Betrachtung, d.h. aus der Sicht eines unbefangenen Beobachters, als eine Bevorzugung oder aktive Unterstützung eines Bewerbers erscheinen. Er darf nicht bestimmten Bewerbern Vorteile verschaffen, die andere nicht haben (BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 - 2 C 6.11 - BVerwGE 145, 185 Rn. 25).

26

Die "kommissarische" Übertragung des streitgegenständlichen Dienstpostens an einen Mitbewerber im laufenden Auswahlverfahren stellt eine Maßnahme dar, die geeignet ist, diesem Vorteile zu verschaffen. Durch eine derartige - ohne vorangegangenes und den Maßgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG entsprechendes Auswahlverfahren erfolgte - Übertragung höherwertiger Aufgaben erhält ein Bewerber eine Bewährungschance, die andere Bewerber nicht haben. Der hieraus resultierende Vorsprung darf im Auswahlverfahren nicht zu Lasten der Antragstellerin herangezogen werden (vgl. hierzu bereits BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 23. Juni 2005 - 2 BvR 221/05 - ZBR 2006, 165 Rn. 19 ff. und vom 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 u.a. - BVerfGK 12, 284 Rn. 8; BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 - BVerwGE 118, 370 <375>).

27

Unbeschadet des Umstands, dass der Beamte auch für die tatsächlich erbrachte Leistung auf einem rechtswidrig erlangten Dienstposten eine dienstliche Beurteilung erhalten muss (BVerwG, Beschluss vom 8. Juli 2014 - 2 B 7.14 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 61 Rn. 18), dürfen die dort gezeigten Leistungen dem rechtswidrig übergangenen Beamten - dem die Chance auf eine entsprechende Bewährung vorenthalten worden ist - nicht entgegengehalten werden. Soweit der Senat im Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - (BVerwGE 138, 102 Rn. 60 a.E.) - dort zu einer anders gelagerten Fallkonstellation - Gegenteiliges geäußert hat, hält er daran nicht mehr fest.

28

Das Anliegen, eine dienstliche Beurteilung für die vom Mitbewerber L. auf dem streitgegenständlichen Dienstposten erbrachten Leistungen einzuholen, stellt daher keinen sachlichen Grund für den Abbruch des Auswahlverfahrens dar.

29

c) Liegt unabhängig hiervon - etwa im Hinblick auf die Dauer des Rechtsschutzverfahrens - eine hinreichend aktuelle dienstliche Beurteilung für den Mitbewerber L. nicht mehr vor, kann dieser Mangel von der Antragsgegnerin im Wege der "fiktiven Fortschreibung" einer dienstlichen Beurteilung behoben werden.

30

Nach § 33 Abs. 3 BLV ist die letzte regelmäßige dienstliche Beurteilung fiktiv fortzuschreiben, wenn eine verwertbare aktuelle dienstliche Beurteilung nicht erstellt werden kann. Das Rechtsinstitut der "fiktiven Fortschreibung“ von dienstlichen Beurteilungen ist insbesondere für die Beurteilung freigestellter Mitglieder von Personalvertretungen (§ 33 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BLV) und für elternzeitbedingte Freistellungen (§ 33 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BLV) vorgeschrieben. Beispielhaft vorgesehene Anwendungsfälle sind darüber hinaus auch Beurlaubungen für eine Verwendung bei nicht dienstherrnfähigen Einrichtungen, wenn die Vergleichbarkeit der dort erhaltenen Beurteilungen nicht gegeben ist (§ 33 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BLV). Die fiktive Fortschreibung wird in der Praxis des Weiteren in anderen vergleichbaren Konstellationen angewandt, etwa bei Beurlaubungen zum Zwecke der Kinderbetreuung (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 5. Oktober 2012 - 1 B 681/12 - ZBR 2013, 162 Rn. 13). Die Aufzählung in § 33 Abs. 3 Satz 1 BLV ist nicht abschließend (vgl. auch Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur BLV vom 14. Juli 2009, zu § 33, letzter Absatz).

31

Wie bei den ausdrücklich in § 33 Abs. 3 BLV benannten Fällen kann auch bei der rechtswidrigen Dienstposteninhaberschaft eine aktuelle dienstliche Beurteilung, die für die Auswahlentscheidung herangezogen werden könnte, nicht erstellt werden. Im Falle der rechtswidrigen Dienstpostenbesetzung ergibt sich das Fehlen einer verwertbaren aktuellen Beurteilung dabei aus rechtlichen Gründen. Die auf dem höherwertigen Funktionsamt erzielten Leistungen dürfen in einer Auswahlentscheidung gegenüber demjenigen Bewerber, der bei der Dienstpostenbesetzung rechtswidrig übergangen worden ist und dem selbst die Chance einer entsprechenden Bewährung daher in fehlerhafter Weise vorenthalten wurde, nicht in Ansatz gebracht werden. In dieser Konkurrentensituation kann die - tatsächlich erbrachte - aktuelle dienstliche Leistung daher nicht verwertet werden. Wie in den durch § 33 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BLV geregelten Fällen mangelnder Vergleichbarkeit kann die hierfür erstellte Beurteilung nicht herangezogen werden.

32

Die "fiktive" Komponente im Falle einer rechtswidrigen Dienstposteninhaberschaft erfordert dabei nur, dass die aus der Aufgabenwahrnehmung eines höherwertigen Dienstpostens folgenden Besonderheiten unberücksichtigt bleiben. Die fiktive Fortschreibung der letzten dienstlichen Beurteilung kann hier daher durch eine (fiktive) Ausblendung der aus der Höherwertigkeit des Dienstpostens folgenden Tätigkeiten erfolgen. Die dienstliche Beurteilung auf dem höherwertigen Dienstposten muss hierfür um einen Abschnitt ergänzt werden, in dem eine hypothetische Beurteilung der erbrachten Leistungen erfolgt, bei der die aus der Wahrnehmung eines höherwertigen Dienstpostens folgenden Besonderheiten unberücksichtigt bleiben.

33

Da durch das Ausblenden der höherwertigen Aufgabenwahrnehmung eine Vorwirkung auf künftige Auswahlentscheidungen für die Vergabe von Statusämtern vermieden werden kann, ermöglicht die Verwendung des Rechtsinstituts der fiktiven Fortschreibung auch die Vergabe von Funktionsämtern während des Laufs von beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahren und vermeidet damit das in der vorliegenden Fallgestaltung offenkundig werdende Problem einer Stellenblockade. Die Aufgaben des ausgeschriebenen Dienstpostens bedürfen zur Sicherstellung des öffentlichen Interesses an einer ordnungsgemäßen Aufgabenwahrnehmung einer ununterbrochenen Wahrnehmung. Die Vergabe des Funktionsamtes selbst unterliegt dabei auch nicht den Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG, solange eine Vorwirkung auf die nachfolgende Statusamtsvergabe vermieden wird. Die Antragsgegnerin ist daher zur vorläufigen Besetzung des höherwertigen Dienstpostens befugt. Sie muss die Auswahlentscheidung aber ggf. nachträglich korrigieren, wenn sie sich im gerichtlichen Verfahren als rechtswidrig erweist. Für diese Überprüfung darf nicht auf einen ggf. erzielten Bewährungsvorsprung des Mitbewerbers zurückgegriffen werden, der auf der Höherwertigkeit des übertragenen Dienstpostens beruht. Steht die Vergabe des höherwertigen Aufgabenbereichs im Streit, muss derjenige Teil der aktuellen dienstlichen Beurteilung daher unberücksichtigt bleiben, der die Wahrnehmung spezifisch höherwertiger Aufgaben betrifft.

34

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 und 2 GKG.

I.

Unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts München vom 17. Mai 2016 wird dem Antragsgegner vorläufig untersagt, einen anderen Bewerber auf dem Dienstposten „Leiter des Kommissariats 1 - Verletzung höchstpersönlicher Rechtsgüter - bei der KPI F... (A12/13)“ zu befördern, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

II.

Der Antragsteller und der Antragsgegner tragen die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen je zur Hälfte. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000,- € festgesetzt.

I. Der Antragsteller und der Beigeladene bewarben sich - neben anderen Bewerbern - auf den vom Antragsgegner im Mitteilungsblatt der Bayerischen Polizei Nr. 17 vom 15. September 2015 unter 2.2 ausgeschriebenen Dienstposten als Leiterin/Leiter des Kommissariats 1 - Verletzung höchstpersönlicher Rechtsgüter bei der Kriminalpolizeiinspektion F... beim Polizeipräsidium Oberbayern Nord (A 12/13).

Die Ausschreibung enthält folgenden Zusatz:

„Bewerberinnen/Bewerber müssen eine mindestens dreijährige kriminalpolizeiliche Tätigkeit in einer Ermittlungsstelle (Verletzung höchstpersönlicher Rechtsgüter) nachweisen, die nicht länger als 5 Jahre beendet sein darf. Ferner müssen die Beamtinnen/Beamten an mindestens einem Seminar aus dem Fortbildungsprogramm der Bayer. Polizei in dem genannten Bereich teilgenommen haben.“

Der 19... geborene Antragsteller steht bei der Kriminalpolizeiinspektion F... als stellvertretender Kommissariatsleiter des Kommissariats 1 (Verletzung höchstpersönlicher Rechtsgüter) ebenso wie der 19... geborene Beigeladene als Kriminalhauptkommissar (BesGr. A12) in Diensten des Antragsgegners. Beide erzielten in der Beurteilung für den Zeitraum vom 1. Juni 2012 bis 31. Mai 2015 ein Gesamtergebnis von 14 Punkten.

Laut Vermerk vom 26. November 2015 entschied sich das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr (im Folgenden Staatsministerium), den Posten aus dem Kreis der Beförderungsbewerber mit dem Beigeladenen zu besetzen. Dieser stelle sich bei näherer Betrachtung der für die zu besetzende Führungsfunktion wesentlichen Einzelmerkmale in der aktuellen dienstlichen Beurteilung als leistungsstärkster Bewerber dar. Während der Antragsteller in den Einzelmerkmalen „Eigeninitiative, Selbstständigkeit“, „Teamverhalten“, „Anleitung und Aufsicht“, „Motivation und Förderung der Mitarbeiter“ und „Entschlusskraft, Entscheidungsfreude und Verantwortungsbereitschaft“ jeweils 14 Punkte erzielte, habe der Beigeladene in den Einzelmerkmalen „Eigeninitiative, Selbstständigkeit“ und „Entschlusskraft, Entscheidungsfreude und Verantwortungsbereitschaft“ jeweils 15 Punkte und im Einzelmerkmal „Teamverhalten“ 14 Punkte erzielt. Der Beigeladene, der keine Führungsposition innehabe und deshalb nicht in den Einzelmerkmalen „Anleitung und Aufsicht“ und „Motivation und Förderung der Mitarbeiter“ beurteilt werden könne, habe im ersatzweise herangezogenen Einzelmerkmal „Führungspotential“ 14 Punkte erzielt. Da der Beigeladene vor seiner jetzigen Verwendung vom 1. November 2002 bis zum 28. Februar 2013 Sachbearbeiter im Kommissariat ... bzw. im Kommissariat ... des KFD ... des Polizeipräsidiums M... tätig gewesen sei und auch das Seminar „Tötungsdelikte“ besucht habe, erfülle er die geforderten (fachspezifischen) Voraussetzungen.

Mit Schreiben vom 1. Dezember 2015 (übergeben am 2. Dezember) informierte das Staatsministerium den Hauptpersonalrat über seine Stellenbesetzungsabsicht. Im Entwurf dieses Schreibens ist handschriftlich vermerkt, dass der Antragsteller gegen seine Beurteilung Klage erhoben habe und das Polizeipräsidium Oberbayern Nord beabsichtige, den Antragsteller in den entscheidungsrelevanten Einzelmerkmalen so anzuheben, dass er vor dem Beigeladenen liegen würde.

Ebenfalls mit Schreiben vom 1. Dezember 2015 teilte das Polizeipräsidium Oberbayern Nord mit, dass aufgrund einer Klage die ursprüngliche Beurteilung des Antragstellers aufgehoben, mit Datum vom 25. November 2015 neu erstellt und dem Beamten am 26. November 2015 eröffnet worden sei.

Die Klage (Az. M 5 K 15.5006) des Antragstellers gegen seine dienstliche Beurteilung vom 7. August 2015 wurde daraufhin übereinstimmend für erledigt erklärt und das Verfahren mit Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 16. Dezember 2015 eingestellt.

Mit E-Mail vom 2. Dezember 2015 teilte das Staatsministerium dem Hauptpersonalrat mit, dass der Antragsteller mit der neuen Beurteilung in dem für die zu besetzende Führungsfunktion wesentlichen Einzelmerkmal „Teamverhalten“ nunmehr 15 Punkte erreiche. Die Auswahlentscheidung sei jedoch nach wie vor zugunsten des Beigeladenen L. zu treffen.

Der Hauptpersonalrat hat dem Besetzungsvorschlag am 9. Dezember 2015 zugestimmt. Mit Schreiben vom 5. Januar 2016 wurde dem Antragsteller die Besetzungsentscheidung mitgeteilt.

Mit Schreiben vom 22. Januar 2016 ließ der Antragsteller gegen die Besetzungsentscheidung Klage erheben (Az. M 5 K 16.318) und zugleich nach § 123 VwGO beantragen,

dem Antragsgegner vorläufig zu untersagen, den Dienstposten „Leiter des Kommissariats 1 - Verletzung höchstpersönlicher Rechtsgüter - bei der KPI F... (A 12/13)“ mit einem anderen Bewerber zu besetzen, zu beschäftigen und eine auf den streitbefangenen Dienstposten bezogene Ernennungsurkunde auszuhändigen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist.

Die in der Besetzungsentscheidung zugrunde gelegte dienstliche Beurteilung des Antragstellers sei aufgehoben und neu erstellt worden. In einer handschriftlichen Ergänzung des Besetzungsvermerks sei festgehalten, dass das Polizeipräsidium Oberbayern Nord beabsichtige, die Beurteilung in den Einzelmerkmalen so anzuheben, dass der Antragsteller vor dem Beigeladenen liege. Im Rahmen der Neuerstellung der dienstlichen Beurteilung sei dann aber nur im relevanten Einzelmerkmal „Teamverhalten“ eine Höherstufung auf 15 Punkte erfolgt. Weshalb von der zuvor geäußerten Absicht abgerückt worden sei, sei nicht nachvollziehbar.

Am 21. März 2016 ließ der Antragsteller Klage gegen die dienstliche Beurteilung vom 25. November 2015 (Az. M 5 K 16.1365) erheben, die für den Beurteilungszeitraum vom 1. Juni 2012 bis 31. Mai 2015 die vorangegangene dienstliche Beurteilung vom 7. August 2015 ersetzte.

Mit Beschluss vom 17. Mai 2016, zugestellt am 25. Mai 2016, lehnte das Verwaltungsgericht den Antrag ab. Der Antragsteller habe keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die Auswahlentscheidung sei rechtlich nicht zu beanstanden. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers sei nicht verletzt. Die maßgeblichen Auswahlkriterien seien im Auswahlvermerk vom 26. November 2015 genannt, die herangezogenen Tatsachen und Ergebnisse listenmäßig und unter Benennung der letztlich maßgebenden Vergleichskriterien nachvollziehbar festgehalten. Aufgrund des Gleichstands in den Gesamtprädikaten sei es sachgerecht gewesen, auf die Einzelmerkmale abzustellen. Danach habe der Beigeladene einen Leistungsvorsprung, da er bei gleicher Gesamtpunktzahl in zwei besonders prägenden Einzelmerkmalen 15 Punkte erreicht habe, ansonsten jeweils 14 Punkte. Demgegenüber habe der Antragsteller in den besonders prägenden Einzelmerkmalen durchgehend 14 Punkte erzielt, wobei dieses Ergebnis insofern abgeändert worden sei, als die Bewertung in der neuerstellten Beurteilung vom 25. November 2015 im Einzelmerkmal „Teamverhalten“ auf 15 Punkte angehoben worden sei. Auch bei Zugrundelegung dieser Bewertung sei kein weiterer Auswahlschritt mehr vorzunehmen gewesen. Soweit der Antragsgegner im Rahmen der wertenden Betrachtung der besonders prägenden Einzelmerkmale nach wie vor den Beigeladenen mit 2 mal 15 Punkten leistungsstärker als den Antragsteller mit 1 mal 15 Punkte einstufe, sei dies nicht zu beanstanden. Ebenso sei es sachgerecht, dass beim Beigeladenen, der im Beurteilungszeitraum keine Führungsfunktion inne gehabt habe, anstelle der hieran anknüpfenden Einzelmerkmale „Anleitung und Aufsicht“ sowie „Motivation und Förderung der Mitarbeiter“ auf das Einzelmerkmal „Führungspotential“ abgestellt worden sei. Zwar sei die mögliche Fehlerhaftigkeit einer dienstlichen Beurteilung bereits im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zu beachten, wenn sie Einfluss auf den Ausgang des Hauptverfahrens haben könne. Soweit der Antragsteller jedoch vorbringe, es sei nicht nachvollziehbar, weshalb das Polizeipräsidium Oberbayern Nord von seiner Absicht abgerückt sei, die dienstliche Beurteilung des Antragstellers derart abzuändern, dass er in den relevanten Einzelmerkmalen besser als der Beigeladene beurteilt werde, und sich diesbezüglich auf eine handschriftliche Ergänzung im Beteiligungsschreiben an den Hauptpersonalrat vom 1. Dezember 2015 beziehe, begründe dies keine durchgreifenden Bedenken gegen die dienstliche Beurteilung des Antragstellers. Die Informationsquelle des in Bezug genommenen, handschriftlichen Vermerks sei unklar. Zudem stelle dieser keine Erklärung des verantwortlichen Beurteilers dar. Reine Bewertungsabsichten hätten keinen Einfluss auf ein Auswahlverfahren, solange diese sich nicht in einer wirksamen dienstlichen Beurteilung niederschlügen. Schließlich würde eine bessere Bewertung in einem Einzelmerkmal allein aus dem Grund, um in einer Konkurrenzsituation vorrangig berücksichtigt zu werden, eine sachfremde Erwägung im Beurteilungsverfahren darstellen.

Mit der am 8. Juni 2016 eingelegten, mit Schriftsatz vom 20. Juni 2016 begründeten Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb das Polizeipräsidium Oberbayern Nord von seiner Absicht abgerückt sei, den Antragsteller in den entscheidungsrelevanten Einzelmerkmalen besser als den Beigeladenen zu beurteilen. Seiner Anregung, das Zustandekommen der neu erstellten Beurteilung umfassend zu prüfen und hierzu den Beurteiler sowie den direkten Vorgesetzten des Antragstellers als Zeugen zu vernehmen, sei das Verwaltungsgericht rechtsfehlerhaft nicht nachgekommen. Es sei nicht auszuschließen, dass die Informationsquelle für den handschriftlichen Vermerk gegebenenfalls tatsächlich der Beurteiler des Antragstellers gewesen sei. Hier sei zwar lediglich eine Bewertungsabsicht des Beurteilers niedergelegt worden, diese habe sich aber bereits so verfestigt, dass sie - wie auch immer - nach außen gedrungen sei. Es wäre im Rahmen der Neuerstellung der Beurteilung des Antragstellers auch nicht sachgerecht gewesen, wenn die Anhebung der entscheidungsrelevanten Einzelmerkmale deshalb entgegen der kundgetanen Absicht nicht erfolgt sei, um den Beigeladenen im Rahmen des Auswahlverfahrens in seiner führenden Position zu halten.

Der Antragsgegner und der Beigeladene beantragen, die Beschwerde zurückzuweisen. Der Antragsgegner verteidigt den angefochtenen Beschluss. Der Auswahlentscheidung habe bereits die angehobene Beurteilung des Antragstellers vom 25. November 2015 zugrunde gelegen. Allerdings habe sich unter Ausschöpfung der Regelbeurteilung der Konkurrenten weiterhin ein Leistungsvorsprung des Beigeladenen ergeben. Die geänderte dienstliche Beurteilung vom 25. November 2015 sei zum Zeitpunkt der handschriftlichen Ergänzung des Entwurfs des Schreibens des stellvertretenden Landespolizeipräsidenten, Herrn R..., vom 2. Dezember 2015 an den Hauptpersonalrat durch den Sachgebietsleiter ... Herr G..., bereits durch den zuständigen Beurteiler, Herrn Polizeipräsidenten K..., erstellt, dem Antragsteller eröffnet und in den Postlauf gegeben worden. Die handschriftliche Ergänzung treffe augenscheinlich nicht zu. Der Verfasser habe sich vielmehr über den Stand und den Inhalt der dienstlichen Beurteilung geirrt. Herr G... habe mit der Ergänzung lediglich sicherstellen wollen, dass der Hauptpersonalrat über die Anhebung der im SG ... noch nicht bekannten Beurteilung vorab informiert werde. Der Aussagegehalt der Ergänzung sei dementsprechend mit E-Mail vom 2. Dezember 2015 richtig gestellt worden. Auch der Hauptpersonalrat habe daher auf einer zutreffenden Tatsachengrundlage entschieden. Der Rückschluss, die bereits eröffnete Beurteilung sei fehlerhaft, weil die später erfolgte handschriftliche Ergänzung Zweifel an der Unvoreingenommenheit des Beurteilers aufkommen ließe, gehe angesichts der personellen und räumlichen Trennung der handelnden Personen und der zeitlichen Abfolge ins Leere. Diese träfen auch inhaltlich nicht zu. Insoweit werde auf die im erstinstanzlichen Hauptsacheverfahren (Az. M 5 K 16.1365) gemachten Erläuterungen zum Zustandekommen der aktuellen Beurteilung in der Klageerwiderung vom 9. Mai 2016 verwiesen, wonach der Beurteiler K... sich bei der Abänderung der Beurteilung davon habe leiten lassen, dass der Antragsteller im Beurteilungszeitraum eine Leistung erbracht habe, die nicht hinter früher gezeigten Leistungen zurückgefallen sei. Die ursprüngliche Schlechterbeurteilung des Antragstellers in einzelnen Merkmalen gegenüber der früheren Beurteilung sei deshalb revidiert worden. Eine Anhebung einzelner Beurteilungsmerkmale über den Stand der Vorbeurteilung hinaus sei weder beabsichtigt noch inhaltlich gerechtfertigt gewesen.

Zu den Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.

II. Die zulässige Beschwerde hat teilweise Erfolg. Der Antragsteller hat sowohl einen Anordnungsanspruch (1.) als auch - zumindest zum Teil - einen Anordnungsgrund (2.) glaubhaft gemacht. Die Beschwerde führt deshalb unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung zum Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Inhalt, dass dem Antragsgegner vorläufig untersagt wird, einen anderen Bewerber auf dem streitgegenständlichen Dienstposten zu befördern, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist. Im Übrigen ist die Beschwerde zurückzuweisen.

Das Verwaltungsgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass der Beigeladene auch aufgrund der aktuellen Beurteilungslage gegenüber dem Antragsteller einen Leistungsvorsprung aufweist (15:14 Punkte in einem besonders prägenden Einzelmerkmal). Der Antragsteller hat jedoch nicht nur pauschal das ordnungsgemäße Zustandekommen der der Auswahlentscheidung zugrunde liegenden Beurteilung vom 25. November 2016 bestritten, sondern konkret Gründe dargelegt, die geeignet sind, durchgreifende Bedenken gegen die Beurteilung vom 25. November 2015 aufzuzeigen, die auf das Auswahlverfahren durchschlagen. Insoweit ist auch die Eilbedürftigkeit zu bejahen.

1. Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Das Vorbringen des Antragstellers im Hinblick auf das Zustandekommen der der Auswahlentscheidung zugrundeliegenden Beurteilung vom 25. November 2015 ist nach Auffassung des Senats durchaus geeignet, durchgreifende Bedenken an ihrer Richtigkeit zu wecken.

Einwendungen gegen die Beurteilung können unmittelbar in einem Bewerbungsverfahren als auch in einem ggf. daran anschließenden Konkurrentenstreitverfahren geltend gemacht werden (vgl. BayVGH, B.v. 2.12.2015 - 3 CE 15.2122 - juris Rn. 26; BVerwG U.v. 18.4.2002 - 2 C 19/01 - juris Rn. 15). Erweist sich eine Beurteilung, die Grundlage eines Vergleichs zwischen den Bewerbern um ein Beförderungsamt ist, als fehlerhaft, hat das Gericht den Dienstherrn zur Neubescheidung zu verpflichten, wenn das Ergebnis des Auswahlverfahrens auf der fehlerhaften Grundlage beruhen kann. Dementsprechend ist die - mögliche - Fehlerhaftigkeit einer Beurteilung bereits im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu beachten, wenn sie Einfluss auf den Ausgang des Hauptsacheverfahrens haben kann (BVerwG B.v. 21.1.2004 - 2 VR 3/03 - juris Rn. 11). Eine dienstliche Beurteilung ist rechtsfehlerhaft, wenn der Dienstherr gegen seine Pflicht verstoßen hat, den Beamten gerecht, unvoreingenommen und möglichst objektiv zu beurteilen (BVerwG, B.v. 21.1.2004 a. a. O. Rn. 12).

Soweit der Antragsteller darlegt, dass sich aus dem handschriftlichen Vermerk des Sachgebiets ... des Staatsministeriums auf dem Entwurf des Besetzungsvorschlags an den Hauptpersonalrat vom 1. Dezember 2015 entnehmen lässt, dass das Polizeipräsidium Oberbayern Nord beabsichtige, den Antragsteller in der neu zu fassenden Beurteilung in den entscheidungserheblichen Einzelmerkmalen so anzuheben, dass er vor dem Beigeladenen liegen würde, dieser Absicht aber letztlich nicht gefolgt ist, wird damit das ordnungsgemäße Zustandekommen der Beurteilung vom 25. November 2015 substantiiert in Frage gestellt. Es kann aus Sicht des Senats nicht ausgeschlossen werden, dass der handschriftliche Vermerk auf dem ursprünglich im November 2015 gefertigten Entwurf des Schreibens vom 1. Dezember 2015, in dem der Hauptpersonalrat um Zustimmung mit der Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens mit dem Beigeladenen gebeten wurde - ebenso wie der Entwurf dieses Schreibens selbst - bereits vor der Erstellung der neuen Beurteilung des Antragstellers am 25. November 2015 erfolgt ist. Eine Erklärung, warum und auf welcher Grundlage dieser Vermerk durch Herrn G... (Sachgebietsleiter ...) zustande kam, ist weder vorgelegt worden noch sonst ersichtlich. Aus dem nicht näher datierten handschriftlichen Vermerk ergibt sich eindeutig, dass das Polizeipräsidium Oberbayern Nord beabsichtigte, die Beurteilung (vom 7. August 2015) infolge der Klage des Antragstellers aufzuheben und in den entscheidungsrelevanten Einzelmerkmalen so anzuheben, dass der Antragsteller vor dem Beigeladenen liegen würde. Von wem diese Aussage stammt, warum das Polizeipräsidium Oberbayern Nord letztendlich von dieser Absicht Abstand genommen hat bzw. ob eine solche - wie von Herrn G... handschriftlich vermerkt - überhaupt vorgelegen hat, ist offen. Aus den Akten ergibt sich lediglich, dass am 23. November 2015 ein Gespräch zwischen Herrn G... und dem zuständigen Beurteiler - Herrn Polizeipräsident K... - im Polizeipräsidium Oberbayern Nord stattgefunden hat (s. Schreiben des Polizeipräsidiums Oberbayern Nord vom 1. Dezember 2015). Ob dieses vor oder nach dem handschriftlichen Vermerk geführt wurde, ist offen. Ebenfalls ist nach wie vor offen, ob und wie es gegebenenfalls zu einem Sinneswandel beim Polizeipräsidium Oberbayern Nord kam. Eine Einflussnahme und damit eine unzulässige Beschränkung der allein dem Beurteiler zustehenden Beurteilungskompetenz von Seiten des Ministeriums kann deshalb nicht ausgeschlossen werden.

Soweit der Antragsgegner vorträgt, das Staatsministerium habe den Hauptpersonalrat im Schreiben vom 1. Dezember 2015, in dem die Zustimmung zur Besetzung mit dem Beigeladenen eingeholt werden sollte, lediglich informieren wollen, dass eine Anhebung der Beurteilung des Antragstellers geplant sei, um den Antragsteller nicht zu benachteiligen, so ist dieses Vorbringen für den Senat nicht nachvollziehbar. Der handschriftliche Vermerk des Sachgebietsleiters ... enthält nicht nur die Information, dass eine Anhebung der Beurteilung des Antragstellers geplant sei, sondern vielmehr auch die Aussage, dass das Polizeipräsidium Oberbayern Nord als für die Beurteilung zuständige Behörde beabsichtige, diese Beurteilung in den entscheidungserheblichen Einzelmerkmalen so anzuheben, dass der Antragsteller leistungsmäßig vor dem Beigeladenen liegen würde. Warum dann gleichwohl - angeblich zur gleichen Zeit - von Seiten des Ministeriums die Zustimmung des Hauptpersonalrats zur Besetzung des in Frage stehenden Dienstpostens mit dem Beigeladenen eingeholt werden sollte, erschließt sich dem Senat nicht. Dies gilt auch für den Fall, dass sich - wie vom Antragsgegner vorgetragen - Herr G... im Zeitpunkt des handschriftlichen Vermerks über den Stand und den Inhalt der dienstlichen Beurteilung geirrt haben sollte.

Ob vorliegend der Beurteiler tatsächlich eine andere Beurteilung des Antragstellers vornehmen wollte, lässt sich ohne weitere Sachaufklärung nicht abschließend entscheiden. Gleiches gilt für die Frage, ob und inwieweit eine etwaige Voreingenommenheit die dienstliche Beurteilung beeinflusst haben kann und für die weitere Frage, welche Bedeutung eine Fehlerhaftigkeit der Beurteilung für die streitige Auswahlentscheidung gehabt haben kann. Die erforderliche Sachaufklärung muss dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Da sich derzeit aber jedenfalls nicht mit hinreichender Sicherheit ausschließen lässt, dass die dienstliche Beurteilung tatsächlich fehlerhaft zustande gekommen ist und sich dies auf die streitige Auswahlentscheidung im Ergebnis ausgewirkt haben kann, muss die begehrte einstweilige Anordnung - zumindest zum Teil - erlassen werden, um den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers zu sichern (s. BVerwG, B.v. 20.1.2004, a. a. O. Rn. 12).

2. Der Antragsteller hat allerdings nur teilweise einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.

Eine einstweilige Regelung ist im Hinblick darauf, dass der ausgeschriebene gebündelte Dienstposten, der mit A12/13 bewertet ist, eine Beförderung des Stelleninhabers nach BesGr. A13 jederzeit ohne weiteres ermöglicht, erforderlich. Deshalb wird dem Antragsgegner im Rahmen des vorliegenden Verfahrens vorläufig untersagt, einen anderen Bewerber auf dem Dienstposten in die BesGr. A13 zu befördern, bis bestandskräftig über die Bewerbung des Antragsstellers entschieden ist.

Entgegen der bisherigen Rechtsprechung ist der Dienstherr aber befugt, dem ausgewählten Bewerber trotz entsprechender Rechtsmittel gegen die Auswahlentscheidung den (höherwertigen) Dienstposten - also das Funktionsamt - zu übertragen. Die Wahrnehmung der Dienstaufgaben des mit dem ausgeschriebenen Dienstposten verbundenen Funktionsamts muss daher nicht unterbleiben. Die Übertragung eines Dienstpostens an einen Mitbewerber unterliegt nicht dem Grundsatz der Ämterstabilität, sie kann jederzeit aufgehoben und der Dienstposten anderweitig besetzt werden. Die Schaffung vollendeter Tatsachen, die nachträglich nicht beseitigt werden könnten, steht insoweit nicht zu besorgen. Zwar kann der Beigeladene damit vorliegend einen Bewährungsvorsprung (Gewinn von Führungserfahrung) erhalten, wenn ihm der verfahrensgegenständliche Dienstposten bereits vor einer bestandskräftigen Auswahlentscheidung übertragen wird (vgl. BayVGH, B.v. 19.2.2015 - 3 CE 15.130 - juris Rn. 18). Nach der neuesten Rechtsprechung des BVerwG (U.v. 10.5.2016 - 2 VR 2.15 - juris), der sich der Senat anschließt, muss jedoch im Rahmen einer eventuell notwendigen neuen Auswahlentscheidung der erlangte Bewährungsvorsprung auf der Position des höherwertigen Dienstpostens ausgeblendet werden. Ist ein Bewerber rechtswidrig nicht ausgewählt worden, können diese Leistungen in der Konkurrentensituation nicht herangezogen werden (sog. fiktive Ausblendung eines Bewährungsvorsprungs; s. hierzu insg. Kenntner in ZBR 6/2016, S. 181 ff. (195)). Deshalb sieht der Senat keinen Grund, dem Antragsgegner vorläufig zu untersagen, den streitgegenständlichen Dienstposten mit einem anderen Bewerber zu besetzen.

3. Nach alledem war der Beschwerde des Antragstellers unter Abänderung des angefochtenen erstinstanzlichen Beschlusses teilweise stattzugeben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Es entspricht vorliegend der Billigkeit, dem Beigeladenen keine Kosten aufzuerlegen. Allerdings trägt er seine außergerichtlichen Kosten selbst, §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2, 47 GKG, wobei der Senat auch in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes um eine Dienstpostenbesetzung den Auffangstreitwert in voller Höhe festsetzt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

I

1

Die Antragstellerin wendet sich im Wege vorläufigen Rechtsschutzes gegen den Abbruch eines Auswahlverfahrens für die Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens.

2

Die Antragstellerin ist Regierungsdirektorin (Besoldungsgruppe A 15 BBesO) im Dienst der Antragsgegnerin im Geschäftsbereich des Bundesnachrichtendienstes (BND). Sie bewarb sich im Juni 2012 erfolglos um einen mit der Besoldungsgruppe A 16 BBesO bewerteten Dienstposten. Weil das Anforderungsprofil in der Ausschreibung unzulässig eingeengt worden war, untersagte auf den Antrag der Antragstellerin hin der Senat der Antragsgegnerin mit Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 - (BVerwGE 147, 20) im Wege der einstweiligen Anordnung, den Dienstposten mit dem damals Beigeladenen G. zu besetzen. Die Antragsgegnerin brach das Auswahlverfahren daraufhin ab und schrieb den Dienstposten im November 2013 erneut aus.

3

Im erneuten Auswahlverfahren ist die Antragstellerin als bestgeeignete Kandidatin durch den Präsidenten des BND ausgewählt und die Zustimmung des Bundeskanzleramts erteilt worden. Zu der für den 1. Februar 2015 geplanten Dienstpostenvergabe kam es jedoch nicht, weil drei im Auswahlverfahren unterlegene Bewerber Widerspruch gegen die ihnen mitgeteilte Auswahl der Antragstellerin erhoben hatten. Mit Schreiben vom 6. August 2015 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass die zu ihren Gunsten erfolgte Auswahlentscheidung aufgehoben und das Auswahlverfahren aus rechtlichen Gründen abgebrochen worden sei. Für einen Mitbewerber habe eine hinreichend aktuelle Beurteilung nicht mehr vorgelegen. Es werde daher eine erneute förderliche Ausschreibung des Dienstpostens erfolgen. Im gerichtlichen Verfahren trug die Antragsgegnerin hierzu ergänzend vor: Da der Mitbewerber L. die Aufgaben des streitgegenständlichen Dienstpostens seit September 2014 kommissarisch übernommen habe, könne für die Auswahlentscheidung nicht mehr auf die zum Stichtag 1. April 2013 datierende Regelbeurteilung zurückgegriffen werden. Über den am 25. August 2015 erhobenen Widerspruch der Antragstellerin hat die Antragsgegnerin noch nicht entschieden.

4

Zur Begründung ihres am 1. September 2015 gestellten Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung führt die Antragstellerin aus, ein sachlicher Grund für den Abbruch des Auswahlverfahrens liege nicht vor. Die dem Mitbewerber zum Beurteilungsstichtag 1. April 2013 erteilte Regelbeurteilung sei noch aktuell. Die Annahme einer zeitlichen Verwertbarkeitsgrenze der Regelbeurteilung widerspreche dem im Bundesbeamtengesetz vorgesehenen System der periodischen Beurteilung. Im Übrigen falle der Zeitraum der kommissarischen Vakanzvertretung jedenfalls nicht ins Gewicht, weil der Bewerber diese Aufgaben bis zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung im Januar 2015 noch keine fünf Monate verrichtet habe. Insbesondere aber könne die kommissarische Vakanzvertretung des streitgegenständlichen Dienstpostens im Rahmen des Auswahlverfahrens nicht berücksichtigt werden. Eine Übertragung des ausgeschriebenen Dienstpostens auf einen der Bewerber während des laufenden Auswahlverfahrens verletze den Grundsatz der Chancengleichheit zu Lasten der anderen Bewerber unter dem Gesichtspunkt eines etwaigen Bewährungsvorsprungs.

5

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, das durch Mitteilung vom 6. August 2015 abgebrochene Stellenbesetzungsverfahren (Kennziffer ... / Dienstposten ...) fortzusetzen.

6

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

7

Sie ist der Auffassung, das Auswahlverfahren rechtmäßig abgebrochen zu haben. Durch den Abbruch sei der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin erloschen. Der Mitbewerber L. habe ab September 2014 den streitgegenständlichen Dienstposten kommissarisch übernommen. Dadurch habe sich sein Aufgabenbereich funktional wesentlich verändert, so dass seine auf den Stichtag 1. April 2013 datierende Regelbeurteilung zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung - im Januar 2015 - nicht mehr aktuell im Sinn der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei. Der darin liegende rechtliche Mangel rechtfertige es, das Auswahlverfahren abzubrechen.

8

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Senatsakten sowie die vorgelegten Verwaltungsvorgänge verwiesen.

II

9

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, über den der Senat gemäß § 123 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO in erster und letzter Instanz entscheidet, ist zulässig und begründet. Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass durch den Abbruch des Auswahlverfahrens für den ausgeschriebenen Dienstposten die Verwirklichung eigener Rechte vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

10

1. Der Antragstellerin steht ein Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Seite.

11

Ein rechtswidriger Abbruch des Auswahlverfahrens verletzt den grundrechtsgleichen Bewerbungsverfahrensanspruch. Die Bewerber können bereits diese Maßnahme, obwohl sie nur vorbereitenden Charakter besitzt, einer gerichtlichen Kontrolle zuführen.

12

Effektiver Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) gegen den unberechtigten Abbruch eines Auswahlverfahrens kann nur im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes erlangt werden. Das Begehren auf zeitnahe Fortführung des begonnenen Auswahlverfahrens kann durch eine Hauptsacheklage nicht erreicht werden. Der Anordnungsgrund für einen Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO ergibt sich aus dem Inhalt des Rechtsschutzbegehrens selbst, das auf eine sofortige Verpflichtung des Dienstherrn gerichtet ist und deshalb bereits aus strukturellen Gründen nur im Wege des Eilrechtsschutzes verwirklicht werden kann (BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 - BVerwGE 151, 14 Rn. 22).

13

Der Obliegenheit zur zeitnahen Rechtsverfolgung binnen der Frist von einem Monat nach Zugang der Abbruchmitteilung (BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 - BVerwGE 151, 14 Rn. 24) ist die Antragstellerin nachgekommen. Mitgeteilt worden ist ihr der Abbruch des Auswahlverfahrens unter dem 6. August 2015; ihr Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung datiert auf den 1. September 2015.

14

2. Der Antragstellerin steht auch ein Anordnungsanspruch zu, weil die Entscheidung der Antragsgegnerin, das Auswahlverfahren abzubrechen, ihren Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt. Für die Abbruchentscheidung fehlt es an einem hinreichenden sachlichen Grund.

15

a) Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG und § 9 Satz 1 BBG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Belange, die nicht im Grundsatz der Bestenauswahl verankert sind, dürfen bei der Vergabe öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist. Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Beamten sind nach § 21 Satz 1 BBG regelmäßig zu beurteilen. Dem gesetzlichen Regelungssystem in § 21 Satz 1 und § 22 Abs. 1 Satz 2 BBG liegt die Vorstellung zugrunde, dass die dienstliche Beurteilung an den Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zu orientieren ist, damit sie die Grundlage für nachfolgende Auswahlentscheidungen darstellen kann (BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 - ZBR 2016, 134 Rn. 31). Die dienstlichen Beurteilungen sollen darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Anderen Kriterien darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand leistungsbezogener Kriterien kein Vorsprung eines der Bewerber ergibt (BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 Rn. 20).

16

Die in Art. 33 Abs. 2 GG normierten Auswahlgrundsätze und der hierauf bezogene Bewerbungsverfahrensanspruch sind auf eine Auswahlentscheidung bezogen. Entfällt diese, weil das ausgeschriebene Amt so nicht mehr vergeben werden soll, gehen auch die hierauf bezogenen Bewerbungsverfahrensansprüche unter. Ein Auswahlverfahren zur Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens kann auch durch einen Abbruch beendet werden, wenn der Dienstherr die Stelle zwar weiterhin vergeben will, hierfür aber ein neues Auswahlverfahren für erforderlich hält. Wirksam ist diese Entscheidung indes nur, wenn sie rechtmäßig ist (BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. April 2005 - 1 BvR 2231/02 u.a. - BVerfGK 5, 205 <214 f.>; BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 - BVerwGE 151, 14 Rn. 17). Prüfungsmaßstab hierfür ist Art. 33 Abs. 2 GG. Der Abbruch betrifft nicht die der Organisationsgewalt des Dienstherrn vorbehaltene Entscheidung darüber, ob und welche Ämter er schaffen und wie er seine Dienstposten zuschneiden will (BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012- 2 C 11.11 - BVerwGE 145, 237 Rn. 20). Die Stelle soll vielmehr unverändert bestehen bleiben und auch vergeben werden. Die Entscheidung, das in Gang gesetzte Auswahlverfahren abzubrechen und die Stelle erneut auszuschreiben, bezieht sich allein auf die Vergabe des Amtes.

17

Auch die Ausgestaltung des Auswahlverfahrens hat den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG Rechnung zu tragen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. November 2011 - 2 BvR 1181/11 - NVwZ 2012, 366 Rn. 22). Verfahrensrechtliche Anforderungen oder Maßnahmen können wesentliche Weichen stellen, die den materiellen Gehalt der nachfolgenden Auswahlentscheidung beeinflussen oder vorherbestimmen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/07 - BVerfGK 12, 265 <270 f.>). Durch die mit einem Abbruch verbundene Veränderung des zeitlichen Bezugspunkts der Auswahlentscheidung etwa kann der Bewerberkreis verändert und ggf. auch gesteuert werden (BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 - BVerwGE 151, 14 Rn. 18).

18

Der Abbruch eines Auswahlverfahrens bedarf daher eines sachlichen Grundes, der den Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG genügt (BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. Februar 2007 - 2 BvR 2494/06 - BVerfGK 10, 355 <358>). Der Dienstherr kann das Auswahlverfahren abbrechen, wenn es fehlerhaft ist und nicht mehr zu einer ordnungsgemäßen Auswahlentscheidung führen kann oder wenn eine erneute Ausschreibung erforderlich wird, um eine hinreichende Anzahl leistungsstarker Bewerber zu erhalten (BVerwG, Urteil vom 29. November 2012- 2 C 6.11 - BVerwGE 145, 185 Rn. 17). Genügt die Abbruchentscheidung diesen Vorgaben nicht, ist sie unwirksam und das in Gang gesetzte Auswahlverfahren nach dessen Maßgaben fortzuführen. Eine Neuausschreibung darf nicht erfolgen (BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 28. April 2005 - 1 BvR 2231/02 u.a. - BVerfGK 5, 205 <216> und vom 28. November 2011 - 2 BvR 1181/11 - NVwZ 2012, 366 Rn. 22; BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 - BVerwGE 151, 14 Rn. 19).

19

Die Rechtmäßigkeit des Abbruchs setzt darüber hinaus voraus, dass die Bewerber hiervon rechtzeitig und in geeigneter Form Kenntnis erlangen und der wesentliche Abbruchgrund schriftlich dokumentiert wird (BVerwG, Urteile vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 27 f. und vom 29. November 2012 - 2 C 6.11 - BVerwGE 145, 185 Rn. 19 f.).

20

Die von der Antragsgegnerin erlassenen Bestimmungen über die Beurteilung der Beamtinnen, Beamten und Beschäftigten des Bundesnachrichtendienstes vom 1. Juli 2009 in der geltenden Fassung vom 27. Dezember 2011 enthalten keine weitergehenden Regelungen zu Form und Verfahren des Abbruchs eines Auswahlverfahrens.

21

b) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist der Abbruch des Auswahlverfahrens im vorliegenden Fall rechtswidrig. Ein sachlicher Grund für den Abbruch liegt nicht vor. Insbesondere fehlte es nicht an aktuellen dienstlichen Beurteilungen.

22

Zutreffend geht die Antragsgegnerin zwar davon aus, dass der von Art. 33 Abs. 2 GG und § 9 Satz 1 BBG geforderte Leistungsvergleich der Bewerber um ein Beförderungsamt anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden muss (stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 Rn. 15 m.w.N.). Erfolgt die Auswahlentscheidung auf der Grundlage dienstlicher Beurteilungen, darf das Ende des letzten Beurteilungszeitraums bei Bundesbeamten zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nach § 22 Abs. 1 Satz 2 BBG höchstens drei Jahre zurückliegen. Damit hat der Gesetzgeber eine zeitliche Höchstgrenze festgelegt, derzufolge eine Auswahlentscheidung auf eine dienstliche Beurteilung gestützt werden darf, die zum Zeitpunkt der Auswahl nicht älter als drei Jahre alt ist. Dem entspricht der von der Antragsgegnerin in ihren Beurteilungsbestimmungen unter Ziffer 2.2. festgelegte Rhythmus eines jeweils nahtlos an die vorangegangene Regelbeurteilung anschließenden dreijährigen Beurteilungszeitraums.

23

Der Senat hat darüber hinausgehend entschieden, dass ein Zeitablauf von rund eineinhalb Jahren zu lang ist, wenn der Bewerber nach dem Beurteilungsstichtag wesentlich andere Aufgaben wahrgenommen hat (BVerwG, Urteile vom 11. Februar 2009 - 2 A 7.06 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44 Rn. 20 und vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 Rn. 23). In einem solchen Fall muss eine Anlassbeurteilung erstellt werden. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin erfordert die Übertragung der Aufgaben aus dem streitgegenständlichen Dienstposten an den Mitbewerber L. indes nicht die Erstellung einer neuen dienstlichen Beurteilung. Denn dessen ohne vorangegangenes Auswahlverfahren erlangter Bewährungsvorsprung auf dem höherwertigen Dienstposten kann im Auswahlverfahren für diesen Dienstposten ohnehin nicht berücksichtigt werden.

24

Der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG ist auf ein konkretes Verfahren zur Vergabe eines bestimmten öffentlichen Amtes bezogen. Die Bewerber um dieses Amt stehen in einem Wettbewerb, dessen Regeln durch den Grundsatz der Bestenauswahl vorgegeben sind. Die Ansprüche der Bewerber stehen nicht isoliert nebeneinander, sondern sind aufeinander bezogen. Jede Benachteiligung oder Bevorzugung eines Bewerbers wirkt sich auch auf die Erfolgsaussichten der Mitbewerber aus (BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 Rn. 23).

25

Die ohne vorangegangenes Auswahlverfahren - oder sogar entgegen der nach Leistungsgesichtspunkten veranlassten Auswahl - erfolgte Übertragung der Aufgaben aus dem höherwertigen Dienstposten an den Mitbewerber L. kann wegen der darin liegenden, mit Art. 33 Abs. 2 GG unvereinbaren Bevorzugung nicht zu Lasten der Antragstellerin berücksichtigt werden. In Konkurrenzsituationen kommt dem Gebot der Chancengleichheit entscheidende Bedeutung zu. Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Bewerber verpflichtet den Dienstherrn während eines laufenden Bewerbungsverfahrens nicht nur zur leistungsgerechten Auswahl, sondern auch zur chancengleichen Behandlung aller Bewerber im Verfahren. Der Dienstherr muss sich fair und unparteiisch gegenüber allen Bewerbern verhalten. Dies schließt es aus, dass er Maßnahmen ergreift, die bei objektiver Betrachtung, d.h. aus der Sicht eines unbefangenen Beobachters, als eine Bevorzugung oder aktive Unterstützung eines Bewerbers erscheinen. Er darf nicht bestimmten Bewerbern Vorteile verschaffen, die andere nicht haben (BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 - 2 C 6.11 - BVerwGE 145, 185 Rn. 25).

26

Die "kommissarische" Übertragung des streitgegenständlichen Dienstpostens an einen Mitbewerber im laufenden Auswahlverfahren stellt eine Maßnahme dar, die geeignet ist, diesem Vorteile zu verschaffen. Durch eine derartige - ohne vorangegangenes und den Maßgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG entsprechendes Auswahlverfahren erfolgte - Übertragung höherwertiger Aufgaben erhält ein Bewerber eine Bewährungschance, die andere Bewerber nicht haben. Der hieraus resultierende Vorsprung darf im Auswahlverfahren nicht zu Lasten der Antragstellerin herangezogen werden (vgl. hierzu bereits BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 23. Juni 2005 - 2 BvR 221/05 - ZBR 2006, 165 Rn. 19 ff. und vom 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 u.a. - BVerfGK 12, 284 Rn. 8; BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 - BVerwGE 118, 370 <375>).

27

Unbeschadet des Umstands, dass der Beamte auch für die tatsächlich erbrachte Leistung auf einem rechtswidrig erlangten Dienstposten eine dienstliche Beurteilung erhalten muss (BVerwG, Beschluss vom 8. Juli 2014 - 2 B 7.14 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 61 Rn. 18), dürfen die dort gezeigten Leistungen dem rechtswidrig übergangenen Beamten - dem die Chance auf eine entsprechende Bewährung vorenthalten worden ist - nicht entgegengehalten werden. Soweit der Senat im Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - (BVerwGE 138, 102 Rn. 60 a.E.) - dort zu einer anders gelagerten Fallkonstellation - Gegenteiliges geäußert hat, hält er daran nicht mehr fest.

28

Das Anliegen, eine dienstliche Beurteilung für die vom Mitbewerber L. auf dem streitgegenständlichen Dienstposten erbrachten Leistungen einzuholen, stellt daher keinen sachlichen Grund für den Abbruch des Auswahlverfahrens dar.

29

c) Liegt unabhängig hiervon - etwa im Hinblick auf die Dauer des Rechtsschutzverfahrens - eine hinreichend aktuelle dienstliche Beurteilung für den Mitbewerber L. nicht mehr vor, kann dieser Mangel von der Antragsgegnerin im Wege der "fiktiven Fortschreibung" einer dienstlichen Beurteilung behoben werden.

30

Nach § 33 Abs. 3 BLV ist die letzte regelmäßige dienstliche Beurteilung fiktiv fortzuschreiben, wenn eine verwertbare aktuelle dienstliche Beurteilung nicht erstellt werden kann. Das Rechtsinstitut der "fiktiven Fortschreibung“ von dienstlichen Beurteilungen ist insbesondere für die Beurteilung freigestellter Mitglieder von Personalvertretungen (§ 33 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BLV) und für elternzeitbedingte Freistellungen (§ 33 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BLV) vorgeschrieben. Beispielhaft vorgesehene Anwendungsfälle sind darüber hinaus auch Beurlaubungen für eine Verwendung bei nicht dienstherrnfähigen Einrichtungen, wenn die Vergleichbarkeit der dort erhaltenen Beurteilungen nicht gegeben ist (§ 33 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BLV). Die fiktive Fortschreibung wird in der Praxis des Weiteren in anderen vergleichbaren Konstellationen angewandt, etwa bei Beurlaubungen zum Zwecke der Kinderbetreuung (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 5. Oktober 2012 - 1 B 681/12 - ZBR 2013, 162 Rn. 13). Die Aufzählung in § 33 Abs. 3 Satz 1 BLV ist nicht abschließend (vgl. auch Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur BLV vom 14. Juli 2009, zu § 33, letzter Absatz).

31

Wie bei den ausdrücklich in § 33 Abs. 3 BLV benannten Fällen kann auch bei der rechtswidrigen Dienstposteninhaberschaft eine aktuelle dienstliche Beurteilung, die für die Auswahlentscheidung herangezogen werden könnte, nicht erstellt werden. Im Falle der rechtswidrigen Dienstpostenbesetzung ergibt sich das Fehlen einer verwertbaren aktuellen Beurteilung dabei aus rechtlichen Gründen. Die auf dem höherwertigen Funktionsamt erzielten Leistungen dürfen in einer Auswahlentscheidung gegenüber demjenigen Bewerber, der bei der Dienstpostenbesetzung rechtswidrig übergangen worden ist und dem selbst die Chance einer entsprechenden Bewährung daher in fehlerhafter Weise vorenthalten wurde, nicht in Ansatz gebracht werden. In dieser Konkurrentensituation kann die - tatsächlich erbrachte - aktuelle dienstliche Leistung daher nicht verwertet werden. Wie in den durch § 33 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BLV geregelten Fällen mangelnder Vergleichbarkeit kann die hierfür erstellte Beurteilung nicht herangezogen werden.

32

Die "fiktive" Komponente im Falle einer rechtswidrigen Dienstposteninhaberschaft erfordert dabei nur, dass die aus der Aufgabenwahrnehmung eines höherwertigen Dienstpostens folgenden Besonderheiten unberücksichtigt bleiben. Die fiktive Fortschreibung der letzten dienstlichen Beurteilung kann hier daher durch eine (fiktive) Ausblendung der aus der Höherwertigkeit des Dienstpostens folgenden Tätigkeiten erfolgen. Die dienstliche Beurteilung auf dem höherwertigen Dienstposten muss hierfür um einen Abschnitt ergänzt werden, in dem eine hypothetische Beurteilung der erbrachten Leistungen erfolgt, bei der die aus der Wahrnehmung eines höherwertigen Dienstpostens folgenden Besonderheiten unberücksichtigt bleiben.

33

Da durch das Ausblenden der höherwertigen Aufgabenwahrnehmung eine Vorwirkung auf künftige Auswahlentscheidungen für die Vergabe von Statusämtern vermieden werden kann, ermöglicht die Verwendung des Rechtsinstituts der fiktiven Fortschreibung auch die Vergabe von Funktionsämtern während des Laufs von beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahren und vermeidet damit das in der vorliegenden Fallgestaltung offenkundig werdende Problem einer Stellenblockade. Die Aufgaben des ausgeschriebenen Dienstpostens bedürfen zur Sicherstellung des öffentlichen Interesses an einer ordnungsgemäßen Aufgabenwahrnehmung einer ununterbrochenen Wahrnehmung. Die Vergabe des Funktionsamtes selbst unterliegt dabei auch nicht den Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG, solange eine Vorwirkung auf die nachfolgende Statusamtsvergabe vermieden wird. Die Antragsgegnerin ist daher zur vorläufigen Besetzung des höherwertigen Dienstpostens befugt. Sie muss die Auswahlentscheidung aber ggf. nachträglich korrigieren, wenn sie sich im gerichtlichen Verfahren als rechtswidrig erweist. Für diese Überprüfung darf nicht auf einen ggf. erzielten Bewährungsvorsprung des Mitbewerbers zurückgegriffen werden, der auf der Höherwertigkeit des übertragenen Dienstpostens beruht. Steht die Vergabe des höherwertigen Aufgabenbereichs im Streit, muss derjenige Teil der aktuellen dienstlichen Beurteilung daher unberücksichtigt bleiben, der die Wahrnehmung spezifisch höherwertiger Aufgaben betrifft.

34

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 und 2 GKG.

I.

Unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts München vom 17. Mai 2016 wird dem Antragsgegner vorläufig untersagt, einen anderen Bewerber auf dem Dienstposten „Leiter des Kommissariats 1 - Verletzung höchstpersönlicher Rechtsgüter - bei der KPI F... (A12/13)“ zu befördern, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

II.

Der Antragsteller und der Antragsgegner tragen die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen je zur Hälfte. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000,- € festgesetzt.

I. Der Antragsteller und der Beigeladene bewarben sich - neben anderen Bewerbern - auf den vom Antragsgegner im Mitteilungsblatt der Bayerischen Polizei Nr. 17 vom 15. September 2015 unter 2.2 ausgeschriebenen Dienstposten als Leiterin/Leiter des Kommissariats 1 - Verletzung höchstpersönlicher Rechtsgüter bei der Kriminalpolizeiinspektion F... beim Polizeipräsidium Oberbayern Nord (A 12/13).

Die Ausschreibung enthält folgenden Zusatz:

„Bewerberinnen/Bewerber müssen eine mindestens dreijährige kriminalpolizeiliche Tätigkeit in einer Ermittlungsstelle (Verletzung höchstpersönlicher Rechtsgüter) nachweisen, die nicht länger als 5 Jahre beendet sein darf. Ferner müssen die Beamtinnen/Beamten an mindestens einem Seminar aus dem Fortbildungsprogramm der Bayer. Polizei in dem genannten Bereich teilgenommen haben.“

Der 19... geborene Antragsteller steht bei der Kriminalpolizeiinspektion F... als stellvertretender Kommissariatsleiter des Kommissariats 1 (Verletzung höchstpersönlicher Rechtsgüter) ebenso wie der 19... geborene Beigeladene als Kriminalhauptkommissar (BesGr. A12) in Diensten des Antragsgegners. Beide erzielten in der Beurteilung für den Zeitraum vom 1. Juni 2012 bis 31. Mai 2015 ein Gesamtergebnis von 14 Punkten.

Laut Vermerk vom 26. November 2015 entschied sich das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr (im Folgenden Staatsministerium), den Posten aus dem Kreis der Beförderungsbewerber mit dem Beigeladenen zu besetzen. Dieser stelle sich bei näherer Betrachtung der für die zu besetzende Führungsfunktion wesentlichen Einzelmerkmale in der aktuellen dienstlichen Beurteilung als leistungsstärkster Bewerber dar. Während der Antragsteller in den Einzelmerkmalen „Eigeninitiative, Selbstständigkeit“, „Teamverhalten“, „Anleitung und Aufsicht“, „Motivation und Förderung der Mitarbeiter“ und „Entschlusskraft, Entscheidungsfreude und Verantwortungsbereitschaft“ jeweils 14 Punkte erzielte, habe der Beigeladene in den Einzelmerkmalen „Eigeninitiative, Selbstständigkeit“ und „Entschlusskraft, Entscheidungsfreude und Verantwortungsbereitschaft“ jeweils 15 Punkte und im Einzelmerkmal „Teamverhalten“ 14 Punkte erzielt. Der Beigeladene, der keine Führungsposition innehabe und deshalb nicht in den Einzelmerkmalen „Anleitung und Aufsicht“ und „Motivation und Förderung der Mitarbeiter“ beurteilt werden könne, habe im ersatzweise herangezogenen Einzelmerkmal „Führungspotential“ 14 Punkte erzielt. Da der Beigeladene vor seiner jetzigen Verwendung vom 1. November 2002 bis zum 28. Februar 2013 Sachbearbeiter im Kommissariat ... bzw. im Kommissariat ... des KFD ... des Polizeipräsidiums M... tätig gewesen sei und auch das Seminar „Tötungsdelikte“ besucht habe, erfülle er die geforderten (fachspezifischen) Voraussetzungen.

Mit Schreiben vom 1. Dezember 2015 (übergeben am 2. Dezember) informierte das Staatsministerium den Hauptpersonalrat über seine Stellenbesetzungsabsicht. Im Entwurf dieses Schreibens ist handschriftlich vermerkt, dass der Antragsteller gegen seine Beurteilung Klage erhoben habe und das Polizeipräsidium Oberbayern Nord beabsichtige, den Antragsteller in den entscheidungsrelevanten Einzelmerkmalen so anzuheben, dass er vor dem Beigeladenen liegen würde.

Ebenfalls mit Schreiben vom 1. Dezember 2015 teilte das Polizeipräsidium Oberbayern Nord mit, dass aufgrund einer Klage die ursprüngliche Beurteilung des Antragstellers aufgehoben, mit Datum vom 25. November 2015 neu erstellt und dem Beamten am 26. November 2015 eröffnet worden sei.

Die Klage (Az. M 5 K 15.5006) des Antragstellers gegen seine dienstliche Beurteilung vom 7. August 2015 wurde daraufhin übereinstimmend für erledigt erklärt und das Verfahren mit Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 16. Dezember 2015 eingestellt.

Mit E-Mail vom 2. Dezember 2015 teilte das Staatsministerium dem Hauptpersonalrat mit, dass der Antragsteller mit der neuen Beurteilung in dem für die zu besetzende Führungsfunktion wesentlichen Einzelmerkmal „Teamverhalten“ nunmehr 15 Punkte erreiche. Die Auswahlentscheidung sei jedoch nach wie vor zugunsten des Beigeladenen L. zu treffen.

Der Hauptpersonalrat hat dem Besetzungsvorschlag am 9. Dezember 2015 zugestimmt. Mit Schreiben vom 5. Januar 2016 wurde dem Antragsteller die Besetzungsentscheidung mitgeteilt.

Mit Schreiben vom 22. Januar 2016 ließ der Antragsteller gegen die Besetzungsentscheidung Klage erheben (Az. M 5 K 16.318) und zugleich nach § 123 VwGO beantragen,

dem Antragsgegner vorläufig zu untersagen, den Dienstposten „Leiter des Kommissariats 1 - Verletzung höchstpersönlicher Rechtsgüter - bei der KPI F... (A 12/13)“ mit einem anderen Bewerber zu besetzen, zu beschäftigen und eine auf den streitbefangenen Dienstposten bezogene Ernennungsurkunde auszuhändigen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist.

Die in der Besetzungsentscheidung zugrunde gelegte dienstliche Beurteilung des Antragstellers sei aufgehoben und neu erstellt worden. In einer handschriftlichen Ergänzung des Besetzungsvermerks sei festgehalten, dass das Polizeipräsidium Oberbayern Nord beabsichtige, die Beurteilung in den Einzelmerkmalen so anzuheben, dass der Antragsteller vor dem Beigeladenen liege. Im Rahmen der Neuerstellung der dienstlichen Beurteilung sei dann aber nur im relevanten Einzelmerkmal „Teamverhalten“ eine Höherstufung auf 15 Punkte erfolgt. Weshalb von der zuvor geäußerten Absicht abgerückt worden sei, sei nicht nachvollziehbar.

Am 21. März 2016 ließ der Antragsteller Klage gegen die dienstliche Beurteilung vom 25. November 2015 (Az. M 5 K 16.1365) erheben, die für den Beurteilungszeitraum vom 1. Juni 2012 bis 31. Mai 2015 die vorangegangene dienstliche Beurteilung vom 7. August 2015 ersetzte.

Mit Beschluss vom 17. Mai 2016, zugestellt am 25. Mai 2016, lehnte das Verwaltungsgericht den Antrag ab. Der Antragsteller habe keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die Auswahlentscheidung sei rechtlich nicht zu beanstanden. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers sei nicht verletzt. Die maßgeblichen Auswahlkriterien seien im Auswahlvermerk vom 26. November 2015 genannt, die herangezogenen Tatsachen und Ergebnisse listenmäßig und unter Benennung der letztlich maßgebenden Vergleichskriterien nachvollziehbar festgehalten. Aufgrund des Gleichstands in den Gesamtprädikaten sei es sachgerecht gewesen, auf die Einzelmerkmale abzustellen. Danach habe der Beigeladene einen Leistungsvorsprung, da er bei gleicher Gesamtpunktzahl in zwei besonders prägenden Einzelmerkmalen 15 Punkte erreicht habe, ansonsten jeweils 14 Punkte. Demgegenüber habe der Antragsteller in den besonders prägenden Einzelmerkmalen durchgehend 14 Punkte erzielt, wobei dieses Ergebnis insofern abgeändert worden sei, als die Bewertung in der neuerstellten Beurteilung vom 25. November 2015 im Einzelmerkmal „Teamverhalten“ auf 15 Punkte angehoben worden sei. Auch bei Zugrundelegung dieser Bewertung sei kein weiterer Auswahlschritt mehr vorzunehmen gewesen. Soweit der Antragsgegner im Rahmen der wertenden Betrachtung der besonders prägenden Einzelmerkmale nach wie vor den Beigeladenen mit 2 mal 15 Punkten leistungsstärker als den Antragsteller mit 1 mal 15 Punkte einstufe, sei dies nicht zu beanstanden. Ebenso sei es sachgerecht, dass beim Beigeladenen, der im Beurteilungszeitraum keine Führungsfunktion inne gehabt habe, anstelle der hieran anknüpfenden Einzelmerkmale „Anleitung und Aufsicht“ sowie „Motivation und Förderung der Mitarbeiter“ auf das Einzelmerkmal „Führungspotential“ abgestellt worden sei. Zwar sei die mögliche Fehlerhaftigkeit einer dienstlichen Beurteilung bereits im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zu beachten, wenn sie Einfluss auf den Ausgang des Hauptverfahrens haben könne. Soweit der Antragsteller jedoch vorbringe, es sei nicht nachvollziehbar, weshalb das Polizeipräsidium Oberbayern Nord von seiner Absicht abgerückt sei, die dienstliche Beurteilung des Antragstellers derart abzuändern, dass er in den relevanten Einzelmerkmalen besser als der Beigeladene beurteilt werde, und sich diesbezüglich auf eine handschriftliche Ergänzung im Beteiligungsschreiben an den Hauptpersonalrat vom 1. Dezember 2015 beziehe, begründe dies keine durchgreifenden Bedenken gegen die dienstliche Beurteilung des Antragstellers. Die Informationsquelle des in Bezug genommenen, handschriftlichen Vermerks sei unklar. Zudem stelle dieser keine Erklärung des verantwortlichen Beurteilers dar. Reine Bewertungsabsichten hätten keinen Einfluss auf ein Auswahlverfahren, solange diese sich nicht in einer wirksamen dienstlichen Beurteilung niederschlügen. Schließlich würde eine bessere Bewertung in einem Einzelmerkmal allein aus dem Grund, um in einer Konkurrenzsituation vorrangig berücksichtigt zu werden, eine sachfremde Erwägung im Beurteilungsverfahren darstellen.

Mit der am 8. Juni 2016 eingelegten, mit Schriftsatz vom 20. Juni 2016 begründeten Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb das Polizeipräsidium Oberbayern Nord von seiner Absicht abgerückt sei, den Antragsteller in den entscheidungsrelevanten Einzelmerkmalen besser als den Beigeladenen zu beurteilen. Seiner Anregung, das Zustandekommen der neu erstellten Beurteilung umfassend zu prüfen und hierzu den Beurteiler sowie den direkten Vorgesetzten des Antragstellers als Zeugen zu vernehmen, sei das Verwaltungsgericht rechtsfehlerhaft nicht nachgekommen. Es sei nicht auszuschließen, dass die Informationsquelle für den handschriftlichen Vermerk gegebenenfalls tatsächlich der Beurteiler des Antragstellers gewesen sei. Hier sei zwar lediglich eine Bewertungsabsicht des Beurteilers niedergelegt worden, diese habe sich aber bereits so verfestigt, dass sie - wie auch immer - nach außen gedrungen sei. Es wäre im Rahmen der Neuerstellung der Beurteilung des Antragstellers auch nicht sachgerecht gewesen, wenn die Anhebung der entscheidungsrelevanten Einzelmerkmale deshalb entgegen der kundgetanen Absicht nicht erfolgt sei, um den Beigeladenen im Rahmen des Auswahlverfahrens in seiner führenden Position zu halten.

Der Antragsgegner und der Beigeladene beantragen, die Beschwerde zurückzuweisen. Der Antragsgegner verteidigt den angefochtenen Beschluss. Der Auswahlentscheidung habe bereits die angehobene Beurteilung des Antragstellers vom 25. November 2015 zugrunde gelegen. Allerdings habe sich unter Ausschöpfung der Regelbeurteilung der Konkurrenten weiterhin ein Leistungsvorsprung des Beigeladenen ergeben. Die geänderte dienstliche Beurteilung vom 25. November 2015 sei zum Zeitpunkt der handschriftlichen Ergänzung des Entwurfs des Schreibens des stellvertretenden Landespolizeipräsidenten, Herrn R..., vom 2. Dezember 2015 an den Hauptpersonalrat durch den Sachgebietsleiter ... Herr G..., bereits durch den zuständigen Beurteiler, Herrn Polizeipräsidenten K..., erstellt, dem Antragsteller eröffnet und in den Postlauf gegeben worden. Die handschriftliche Ergänzung treffe augenscheinlich nicht zu. Der Verfasser habe sich vielmehr über den Stand und den Inhalt der dienstlichen Beurteilung geirrt. Herr G... habe mit der Ergänzung lediglich sicherstellen wollen, dass der Hauptpersonalrat über die Anhebung der im SG ... noch nicht bekannten Beurteilung vorab informiert werde. Der Aussagegehalt der Ergänzung sei dementsprechend mit E-Mail vom 2. Dezember 2015 richtig gestellt worden. Auch der Hauptpersonalrat habe daher auf einer zutreffenden Tatsachengrundlage entschieden. Der Rückschluss, die bereits eröffnete Beurteilung sei fehlerhaft, weil die später erfolgte handschriftliche Ergänzung Zweifel an der Unvoreingenommenheit des Beurteilers aufkommen ließe, gehe angesichts der personellen und räumlichen Trennung der handelnden Personen und der zeitlichen Abfolge ins Leere. Diese träfen auch inhaltlich nicht zu. Insoweit werde auf die im erstinstanzlichen Hauptsacheverfahren (Az. M 5 K 16.1365) gemachten Erläuterungen zum Zustandekommen der aktuellen Beurteilung in der Klageerwiderung vom 9. Mai 2016 verwiesen, wonach der Beurteiler K... sich bei der Abänderung der Beurteilung davon habe leiten lassen, dass der Antragsteller im Beurteilungszeitraum eine Leistung erbracht habe, die nicht hinter früher gezeigten Leistungen zurückgefallen sei. Die ursprüngliche Schlechterbeurteilung des Antragstellers in einzelnen Merkmalen gegenüber der früheren Beurteilung sei deshalb revidiert worden. Eine Anhebung einzelner Beurteilungsmerkmale über den Stand der Vorbeurteilung hinaus sei weder beabsichtigt noch inhaltlich gerechtfertigt gewesen.

Zu den Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.

II. Die zulässige Beschwerde hat teilweise Erfolg. Der Antragsteller hat sowohl einen Anordnungsanspruch (1.) als auch - zumindest zum Teil - einen Anordnungsgrund (2.) glaubhaft gemacht. Die Beschwerde führt deshalb unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung zum Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Inhalt, dass dem Antragsgegner vorläufig untersagt wird, einen anderen Bewerber auf dem streitgegenständlichen Dienstposten zu befördern, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist. Im Übrigen ist die Beschwerde zurückzuweisen.

Das Verwaltungsgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass der Beigeladene auch aufgrund der aktuellen Beurteilungslage gegenüber dem Antragsteller einen Leistungsvorsprung aufweist (15:14 Punkte in einem besonders prägenden Einzelmerkmal). Der Antragsteller hat jedoch nicht nur pauschal das ordnungsgemäße Zustandekommen der der Auswahlentscheidung zugrunde liegenden Beurteilung vom 25. November 2016 bestritten, sondern konkret Gründe dargelegt, die geeignet sind, durchgreifende Bedenken gegen die Beurteilung vom 25. November 2015 aufzuzeigen, die auf das Auswahlverfahren durchschlagen. Insoweit ist auch die Eilbedürftigkeit zu bejahen.

1. Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Das Vorbringen des Antragstellers im Hinblick auf das Zustandekommen der der Auswahlentscheidung zugrundeliegenden Beurteilung vom 25. November 2015 ist nach Auffassung des Senats durchaus geeignet, durchgreifende Bedenken an ihrer Richtigkeit zu wecken.

Einwendungen gegen die Beurteilung können unmittelbar in einem Bewerbungsverfahren als auch in einem ggf. daran anschließenden Konkurrentenstreitverfahren geltend gemacht werden (vgl. BayVGH, B.v. 2.12.2015 - 3 CE 15.2122 - juris Rn. 26; BVerwG U.v. 18.4.2002 - 2 C 19/01 - juris Rn. 15). Erweist sich eine Beurteilung, die Grundlage eines Vergleichs zwischen den Bewerbern um ein Beförderungsamt ist, als fehlerhaft, hat das Gericht den Dienstherrn zur Neubescheidung zu verpflichten, wenn das Ergebnis des Auswahlverfahrens auf der fehlerhaften Grundlage beruhen kann. Dementsprechend ist die - mögliche - Fehlerhaftigkeit einer Beurteilung bereits im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu beachten, wenn sie Einfluss auf den Ausgang des Hauptsacheverfahrens haben kann (BVerwG B.v. 21.1.2004 - 2 VR 3/03 - juris Rn. 11). Eine dienstliche Beurteilung ist rechtsfehlerhaft, wenn der Dienstherr gegen seine Pflicht verstoßen hat, den Beamten gerecht, unvoreingenommen und möglichst objektiv zu beurteilen (BVerwG, B.v. 21.1.2004 a. a. O. Rn. 12).

Soweit der Antragsteller darlegt, dass sich aus dem handschriftlichen Vermerk des Sachgebiets ... des Staatsministeriums auf dem Entwurf des Besetzungsvorschlags an den Hauptpersonalrat vom 1. Dezember 2015 entnehmen lässt, dass das Polizeipräsidium Oberbayern Nord beabsichtige, den Antragsteller in der neu zu fassenden Beurteilung in den entscheidungserheblichen Einzelmerkmalen so anzuheben, dass er vor dem Beigeladenen liegen würde, dieser Absicht aber letztlich nicht gefolgt ist, wird damit das ordnungsgemäße Zustandekommen der Beurteilung vom 25. November 2015 substantiiert in Frage gestellt. Es kann aus Sicht des Senats nicht ausgeschlossen werden, dass der handschriftliche Vermerk auf dem ursprünglich im November 2015 gefertigten Entwurf des Schreibens vom 1. Dezember 2015, in dem der Hauptpersonalrat um Zustimmung mit der Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens mit dem Beigeladenen gebeten wurde - ebenso wie der Entwurf dieses Schreibens selbst - bereits vor der Erstellung der neuen Beurteilung des Antragstellers am 25. November 2015 erfolgt ist. Eine Erklärung, warum und auf welcher Grundlage dieser Vermerk durch Herrn G... (Sachgebietsleiter ...) zustande kam, ist weder vorgelegt worden noch sonst ersichtlich. Aus dem nicht näher datierten handschriftlichen Vermerk ergibt sich eindeutig, dass das Polizeipräsidium Oberbayern Nord beabsichtigte, die Beurteilung (vom 7. August 2015) infolge der Klage des Antragstellers aufzuheben und in den entscheidungsrelevanten Einzelmerkmalen so anzuheben, dass der Antragsteller vor dem Beigeladenen liegen würde. Von wem diese Aussage stammt, warum das Polizeipräsidium Oberbayern Nord letztendlich von dieser Absicht Abstand genommen hat bzw. ob eine solche - wie von Herrn G... handschriftlich vermerkt - überhaupt vorgelegen hat, ist offen. Aus den Akten ergibt sich lediglich, dass am 23. November 2015 ein Gespräch zwischen Herrn G... und dem zuständigen Beurteiler - Herrn Polizeipräsident K... - im Polizeipräsidium Oberbayern Nord stattgefunden hat (s. Schreiben des Polizeipräsidiums Oberbayern Nord vom 1. Dezember 2015). Ob dieses vor oder nach dem handschriftlichen Vermerk geführt wurde, ist offen. Ebenfalls ist nach wie vor offen, ob und wie es gegebenenfalls zu einem Sinneswandel beim Polizeipräsidium Oberbayern Nord kam. Eine Einflussnahme und damit eine unzulässige Beschränkung der allein dem Beurteiler zustehenden Beurteilungskompetenz von Seiten des Ministeriums kann deshalb nicht ausgeschlossen werden.

Soweit der Antragsgegner vorträgt, das Staatsministerium habe den Hauptpersonalrat im Schreiben vom 1. Dezember 2015, in dem die Zustimmung zur Besetzung mit dem Beigeladenen eingeholt werden sollte, lediglich informieren wollen, dass eine Anhebung der Beurteilung des Antragstellers geplant sei, um den Antragsteller nicht zu benachteiligen, so ist dieses Vorbringen für den Senat nicht nachvollziehbar. Der handschriftliche Vermerk des Sachgebietsleiters ... enthält nicht nur die Information, dass eine Anhebung der Beurteilung des Antragstellers geplant sei, sondern vielmehr auch die Aussage, dass das Polizeipräsidium Oberbayern Nord als für die Beurteilung zuständige Behörde beabsichtige, diese Beurteilung in den entscheidungserheblichen Einzelmerkmalen so anzuheben, dass der Antragsteller leistungsmäßig vor dem Beigeladenen liegen würde. Warum dann gleichwohl - angeblich zur gleichen Zeit - von Seiten des Ministeriums die Zustimmung des Hauptpersonalrats zur Besetzung des in Frage stehenden Dienstpostens mit dem Beigeladenen eingeholt werden sollte, erschließt sich dem Senat nicht. Dies gilt auch für den Fall, dass sich - wie vom Antragsgegner vorgetragen - Herr G... im Zeitpunkt des handschriftlichen Vermerks über den Stand und den Inhalt der dienstlichen Beurteilung geirrt haben sollte.

Ob vorliegend der Beurteiler tatsächlich eine andere Beurteilung des Antragstellers vornehmen wollte, lässt sich ohne weitere Sachaufklärung nicht abschließend entscheiden. Gleiches gilt für die Frage, ob und inwieweit eine etwaige Voreingenommenheit die dienstliche Beurteilung beeinflusst haben kann und für die weitere Frage, welche Bedeutung eine Fehlerhaftigkeit der Beurteilung für die streitige Auswahlentscheidung gehabt haben kann. Die erforderliche Sachaufklärung muss dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Da sich derzeit aber jedenfalls nicht mit hinreichender Sicherheit ausschließen lässt, dass die dienstliche Beurteilung tatsächlich fehlerhaft zustande gekommen ist und sich dies auf die streitige Auswahlentscheidung im Ergebnis ausgewirkt haben kann, muss die begehrte einstweilige Anordnung - zumindest zum Teil - erlassen werden, um den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers zu sichern (s. BVerwG, B.v. 20.1.2004, a. a. O. Rn. 12).

2. Der Antragsteller hat allerdings nur teilweise einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.

Eine einstweilige Regelung ist im Hinblick darauf, dass der ausgeschriebene gebündelte Dienstposten, der mit A12/13 bewertet ist, eine Beförderung des Stelleninhabers nach BesGr. A13 jederzeit ohne weiteres ermöglicht, erforderlich. Deshalb wird dem Antragsgegner im Rahmen des vorliegenden Verfahrens vorläufig untersagt, einen anderen Bewerber auf dem Dienstposten in die BesGr. A13 zu befördern, bis bestandskräftig über die Bewerbung des Antragsstellers entschieden ist.

Entgegen der bisherigen Rechtsprechung ist der Dienstherr aber befugt, dem ausgewählten Bewerber trotz entsprechender Rechtsmittel gegen die Auswahlentscheidung den (höherwertigen) Dienstposten - also das Funktionsamt - zu übertragen. Die Wahrnehmung der Dienstaufgaben des mit dem ausgeschriebenen Dienstposten verbundenen Funktionsamts muss daher nicht unterbleiben. Die Übertragung eines Dienstpostens an einen Mitbewerber unterliegt nicht dem Grundsatz der Ämterstabilität, sie kann jederzeit aufgehoben und der Dienstposten anderweitig besetzt werden. Die Schaffung vollendeter Tatsachen, die nachträglich nicht beseitigt werden könnten, steht insoweit nicht zu besorgen. Zwar kann der Beigeladene damit vorliegend einen Bewährungsvorsprung (Gewinn von Führungserfahrung) erhalten, wenn ihm der verfahrensgegenständliche Dienstposten bereits vor einer bestandskräftigen Auswahlentscheidung übertragen wird (vgl. BayVGH, B.v. 19.2.2015 - 3 CE 15.130 - juris Rn. 18). Nach der neuesten Rechtsprechung des BVerwG (U.v. 10.5.2016 - 2 VR 2.15 - juris), der sich der Senat anschließt, muss jedoch im Rahmen einer eventuell notwendigen neuen Auswahlentscheidung der erlangte Bewährungsvorsprung auf der Position des höherwertigen Dienstpostens ausgeblendet werden. Ist ein Bewerber rechtswidrig nicht ausgewählt worden, können diese Leistungen in der Konkurrentensituation nicht herangezogen werden (sog. fiktive Ausblendung eines Bewährungsvorsprungs; s. hierzu insg. Kenntner in ZBR 6/2016, S. 181 ff. (195)). Deshalb sieht der Senat keinen Grund, dem Antragsgegner vorläufig zu untersagen, den streitgegenständlichen Dienstposten mit einem anderen Bewerber zu besetzen.

3. Nach alledem war der Beschwerde des Antragstellers unter Abänderung des angefochtenen erstinstanzlichen Beschlusses teilweise stattzugeben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Es entspricht vorliegend der Billigkeit, dem Beigeladenen keine Kosten aufzuerlegen. Allerdings trägt er seine außergerichtlichen Kosten selbst, §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2, 47 GKG, wobei der Senat auch in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes um eine Dienstpostenbesetzung den Auffangstreitwert in voller Höhe festsetzt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).