Verwaltungsgericht Magdeburg Urteil, 19. Sept. 2017 - 3 A 180/16

Der Kläger wendet sich mit seiner Klage gegen den teilweisen Widerruf einer ihm durch den Beklagten gewährten Zuwendung.

Der Kläger ist eine Körperschaft des öffentlichen Rechts und nimmt im Bereich seines Verbandsgebietes Aufgaben der Wasserbeseitigung und Trinkwasserversorgung wahr.

Am 21. Oktober 1991 schloss der Rechtsvorgänger des Klägers einen Ingenieurvertrag mit dem nicht ins Handelsregister eingetragenen Beratenden Ingenieur R., Hildesheim, über Ingenieurleistungen für das Vorhaben „Neubau der Schmutz- und Regenwasserkanalisation für die Gemeinde W.“.

Am 7. Februar 2000 wurde die Ingenieurbüro R. GmbH – Beratende Ingenieure Hildesheim beim Amtsgericht Hildesheim (HRB 2952, Geschäftsführer: H. und T. R.) und am 28. Februar 2000 die Ingenieurbüro R. GmbH – Beratende Ingenieure A-Stadt beim Amtsgericht Stendal (HRB 111984, Geschäftsführer T. R.) in das Handelsregister eingetragen. Gesellschafter der Ingenieurbüro R. GmbH – Beratende Ingenieure A-Stadt waren die Herren H. und T. Richter sowie Frau P. S..

Am 8. März 2002 schloss der Kläger einen weiteren maßnahmebezogenen Ingenieurvertrag zum Vorhaben „Schmutzwasserkanal Ortsnetz Wasserleben“ mit der Ingenieur-Büro R. GmbH Beratende Ingenieure A-Stadt. Der Vertrag umfasste die Leistungsphasen 5 bis 9 HOAI, d. h. die Ausführungsplanung, Vorbereitung und Mitwirkung der Vergabe, Bauoberleitung und Objektbetreuung sowie Dokumentation. Das auf Grundlage der anrechenbaren Kosten ermittelte Honorarvolumen betrug nach der HOAI 265.382,64 Euro.

Unter dem 1. Dezember 2010 beantragte der Kläger bei dem Beklagten die Gewährung einer Zuwendung für das Vorhaben „Ortsnetz W.: 7. BA“ sowie ebenfalls unter dem 1. Dezember 2010 für das Vorhaben „Ortsnetz W.: 8. BA“ zur Förderung von wasserwirtschaftlichen Vorhaben (RZWas 2008). In den Anträgen wies der Kläger jeweils unter Ziff. 7.1 Kosten für Architekten- und Ingenieurleistungen i. H. v. 52.300,- Euro für den 7. Bauabschnitt sowie 94.700,- Euro für den 8. Bauabschnitt aus.

Mit Zuwendungsbescheid vom 21. Juli 2011 wurden dem Kläger für das Vorhaben „Ortsnetz W.: 7. BA“ sowie „Ortsnetz W.: 8. BA“ nicht rückzahlbare Zuwendungen als Anteilsfinanzierung in Form der Projektförderung bis zu einer Höhe von 69,99 % der zuwendungsfähigen Kosten, höchstens jedoch insgesamt 764,500,- Euro nach der Richtlinie RZWas 2008 bewilligt. Als Nebenbestimmungen des Bescheides wurden insbesondere der Runderlass des Ministeriums für Wirtschaft und Arbeit des Landes Sachsen-Anhalt „Öffentliches Auftragswesen Einführung der Vergabe- und Vertragsordnungen für Bauleistungen (VOB) und der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (VOL) sowie Hinweis zur Anwendung der Vergabeordnung für freiberufliche Leistungen (VOF) – Ausgabe 2009 – vom 8. 12. 2010 gemacht. Weiter wurde bestimmt, dass Aufträge mit einem Schwellenwert von 193.000,- Euro im Amtsblatt der Europäischen Union auszuschreiben seien und dem Kläger die Vorlage der Dokumentation der Auftragsvergabe auferlegt.

Unter dem 10. August 2011 verzichtete der Kläger auf Rechtsmittel gegen den Zuwendungsbescheid vom 21. Juli 2011.

Mit Schreiben vom 28. Februar 2012 teilte der Kläger dem Beklagten mit, dass die Gesamtplanungen der Entsorgung für die einzelnen Orte im Verbandsgebiet in den vergangenen Jahren an verschiedene Ingenieurbüros vergeben worden seien. Für die Bauabschnitte 7 und 8 der Schmutzwasserentsorgung in W. habe er bereits im Jahr 2002 die Ingenieur-Büro R. GmbH zur Erstellung der Entwurfsplanungen der Förderanträge ab 2002 freihändig vergeben. Der Schwellenwert von 193.000,- Euro sei dabei nicht überschritten worden. Hierzu legte der Kläger auch den Ingenieurvertrag vom 26. Februar 2002 mit Änderungsvertrag vom 8. März 2002 vor.

Mit Bescheid vom 20. April 2012 wurde der Zuwendungsbescheid vom 21. Juli 2011 auf Antrag des Klägers dahingehend geändert, dass der Zuwendungszweck aufgrund von Änderungen und Anpassungen der Leitungsführungen angepasst worden ist.

Unter dem 28. März 2013 legte der Kläger dem Beklagten den Verwendungsnachweis für die geförderte Maßnahme vor, welcher u. a. den Nachweis zu durchgeführten Architekten- und Ingenieurleistungen für das Fördervorhaben enthielt. Danach seien die Entwurfs-, Genehmigungs- und Ausführungsplanung sowie die Vorbereitung der Vergabe und Mitwirkung bei der Vergabe und die Objektüberwachung aufgrund des Vertrages vom 8. März 2002 von der Ingenieur-Büro R. GmbH durchgeführt worden.

Die Gesamtzuwendung wurde dem Kläger in drei Teilbeträgen i. H. v. insgesamt 764.499,98 Euro ausgezahlt. Darin enthalten waren 42.365,52 Euro für Ingenieurleistungen.

Mit Schreiben vom 2. Juni 2014 forderte der Beklagte den Kläger zur Vorlage weiterer Unterlagen hinsichtlich der Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen auf. Nach dem vorliegenden Ingenieurvertrag vom 8. März 2002 betrage das Nettohonorar 265.382,64 Euro und liege demnach über dem in dem Bescheid genannten Schwellenwert zur europaweiten Ausschreibung. Hierauf nahm der Kläger unter dem 30. Juni 2014 Stellung und führte aus, dass die Ingenieurleistungen zur Planung der Schmutzwasserkanalisation zusammenhängend für die gesamte Ortslage W. erfolgt seien, da fachliche und hydraulische Zusammenhänge/ Abhängigkeiten hätten berücksichtigt werden müssen. Die Bauausführung sei aber abschnittsweise über mehrere Jahre und die konkrete Abrechnung der jeweiligen Bauabschnitte mit dem Ingenieurbüro erfolgt. Die Fördermittelbeantragung sei ebenfalls abschnittsweise erfolgt, wobei bei den jeweiligen Abschnitten der Schwellenwert nicht überschritten sei.

Am 15. Mai 2015 teilte der Kläger dem Beklagten mit, dass bereits am 21. Oktober 1991 die Gemeinde W., vertreten durch den damaligen Bürgermeister und Rechtsvorgängerin des Klägers, einen Vertrag mit dem Ingenieur-Büro R. geschlossen habe. Der Vertragsschluss vom 8. März 2002 stelle lediglich eine Aktualisierung dieses Vertrages dar, insbesondere für die bislang unbezifferten Leistungsphasen 5 bis 9. Hiervon seien der Ursprungsvertrag und seine Bindungswirkung unberührt geblieben. Da man sich rechtlich an den ursprünglichen Vertrag vom 21. Oktober 1991 gebunden gefühlt habe, habe man auf eine Ausschreibung verzichtet, auch um ggf. Schadensersatzansprüche des Ingenieur-Büros R. zu vermeiden.

Unter dem 17. Juni 2015 sowie dem 6. Juli 2015 hörte der Beklagte den Kläger zu einem beabsichtigten teilweisen Widerruf wegen Verstoßes gegen die vergaberechtlichen Vorgaben des Zuwendungsbescheides vom 21. Juli 2011 an. In seiner Stellungnahme vom 15. Juli 2015 entgegnete der Kläger, dass die dem Zuwendungsbescheid unterliegenden Ingenieurleistungen bereits durch den Vertragsschluss im Jahr 1991 an das Ingenieur-Büro R. vergeben worden seien. Beide Vertragsparteien seien sich im Jahr 2002 einig gewesen, den Vertrag fortzuführen und an die geänderten Verhältnisse anzupassen. Auch fachlich habe kein Grund vorgelegen, von einer Vertragsfortführung abzusehen, da das Ingenieur-Büro R. bereits die Planung für den gesamten Ort W. bis zur Leistungsphase 4 erbracht habe. Eine Anpassung sei dann im Jahr 2002 erfolgt, da sich die dem Vertrag zugrundeliegende HOAI geändert habe. Unter Berücksichtigung eines objektiven Empfängerhorizontes sei der Wille beider Vertragsparteien in der Fortführung des Altvertrages zu den angepassten Bedingungen nach bestem Wissen und Gewissen gegeben. An dem Verhalten beider Vertragsparteien lasse sich erkennen, dass der ursprüngliche Vertrag grundsätzlich unberührt bleiben und lediglich Konkretisierungen vorgenommen werden sollten. Bei der Nebenbestimmung in Ziff. II. 4) des Zuwendungsbescheides vom 21. Juli 2011 handele es sich um eine Bestimmung, die in die Zukunft gerichtet sei und bereits beauftragte Leistungen nicht mehr berücksichtigen könne. Daneben führe eine teilweise Rückforderung der bewilligten Zuwendung zu einer unverhältnismäßigen Härte, da die Mittel bereits aufgebraucht seien und nicht anderweitig finanziert werden könnten.

Mit dem Kläger am 1. September 2015 zugestelltem streitgegenständlichen Bescheid vom 31. August 2015 setzte der Beklagte die bewilligte Zuwendung in Ziff. I.1) des Bescheides auf 764.499,63 Euro fest und verzichtete auf die daraus zu viel ausgezahlten 0,35 Euro. Unter Ziff. I.2) widerrief er den Zuwendungsbescheid vom 21. Juli 2011 i. H. v. 42.365,52 Euro mit Wirkung für die Vergangenheit und setzte in Ziff. I.3) des Bescheides die bewilligte Zuwendung unter Abzug dieses Betrages auf 722.134,11 Euro fest. In Ziff. I.4) legte er dem Kläger auf, die bereits ausgezahlte Zuwendung i. H. d. widerrufenen Betrages zu erstatten. Zur Begründung führte er aus, dass ihm bei der ursprünglichen Bewilligung ein Schreibfehler unterlaufen sei und daraus eine Überzahlung i. H. v. 0,35 Euro erfolgt sei. Dies stelle einen Verwaltungsfehler dar, der im Verantwortungsbereich der Bewilligungsbehörde liege. Dieser Betrag sei daher von dem Kläger nicht zu erstatten. Weiter habe der Kläger gegen vergaberechtliche Vorschriften verstoßen. Das Förderprojekt sei ausschließlich aus Mitteln der Europäischen Union, nämlich dem Europäischen Fonds für landwirtschaftliche Entwicklung (ELER) finanziert worden. Nach den zum Gegenstand des Bescheides gemachten ANBest-Gk seien bei der Vergabe von Aufträgen die Vergabegrundsätze anzuwenden, die das Ministerium des Innern aufgrund der GemHVO-Doppik bekannt gegeben hat. Dies seien vorliegend die VOB, VOL sowie VOF. Nach der VOF seien Dienstleistungsaufträge für freiberufliche Leistungen, die den EU-Schwellenwert von 193.000,- Euro überstiegen, im Amtsblatt der Europäischen Union auszuschreiben. Die Ingenieurleistungen seien jedoch freihändig vergeben worden. Die Vertragsbeziehungen zum Ingenieur R. erfüllten auch keine der in der VOF geregelten Ausnahmen hierzu, da bereits der Vertrag aus dem Jahr 2002 vergaberechtswidrig zustande gekommen sei. Dabei handele es sich nicht um eine Vertragsaktualisierung zum Vertrag vom 21. Oktober 1991, sondern um einen eigenständigen, neuen Vertragsschluss. Dies ergebe sich daraus, dass der Vertrag vom 8. März 2002 keinen Bezug auf den Vertrag vom 21. Oktober 1991 nehme. Insoweit sei nicht ersichtlich, dass es sich lediglich um eine Ergänzung oder Aktualisierung handele. Weiter seien wesentliche Bestandteile wie Leistungsgegenstand, Vertragspartner und Vergütung geändert worden. Insbesondere liege auch in der Ingenieur-Büro R. GmbH keine Rechtsnachfolgerin des Ingenieurbüros R., da Letzteres im Zeitpunkt der Gründung der GmbH nicht in das Handelsregister eingetragen gewesen sei.

Am 30. September 2015 hat der Kläger Klage erhoben.

Zur Begründung trägt er vor, dass kein Auflagenverstoß vorliege. Er sei nicht verpflichtet gewesen, eine Ausschreibung im Amtsblatt der Europäischen Union zu veröffentlichen, da der maßgebliche Schwellenwert i. H. v. 193.000,- Euro hierfür nicht erreicht worden sei. Nach der VOF gelte als Auftragswert die geschätzte Gesamtvergütung, die für die vorgesehenen Leistungen zu entrichten sei. Diese vorgesehenen Leistungen definierten sich allein aus dem Zuwendungsbescheid vom 21. Juli 2011, nämlich die Leistungen betreffend des Bauabschnittes 7 und 8 i. H. v. insgesamt 147.000,- Euro. Auf den Gesamtauftragswert der Ingenieurleistungen aus dem Ingenieurvertrag vom 8. März 2002 komme es hingegen nicht an, da die streitgegenständliche Förderung aus dem Europäischen Fonds für landwirtschaftliche Entwicklung (ELER) bezogen auf den jeweiligen Bauabschnitt jeweils durch eigenständigen und isoliert zu betrachtenden Zuwendungsbescheid erfolge. Daneben handele es sich bei der streitgegenständlichen Bestimmung um eine Auflage, deren Wirkung sich auf den Hauptverwaltungsakt, mit dem sie im Zusammenhang stehe, beschränke. Der Hauptverwaltungsakt beziehe sich lediglich auf die Bauabschnitte 7 und 8, sodass sich die Auflage nur auf die Vergabe der Abschnitte 7 und 8 erstrecken könne. Letztlich berufe sich der Kläger auf eine besondere Härte, da die gewährte Zuwendung bereits verbraucht sei.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid des Beklagten vom 31. August 2015 in den Ziffern I. 2. bis 5. aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung wiederholt und vertieft er sein Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren. Er ist der Auffassung, die Vergabe des Planungsauftrages durch den Kläger sei rechtsfehlerhaft erfolgt. Mit Vertrag vom 8. März 2002 habe der Kläger einen Vertrag über die Planungsleistungen nach HOAI für das Vorhaben „Schmutzwasserkanalisation Ortsnetz Wasserleben“ geschlossen. Eine Aufteilung nach Bauabschnitten sei darin nicht erfolgt. Die vorläufige Honorarermittlung auf Grundlage der zu erwartenden anrechenbaren Kosten nach HOAI habe eine Nettohonorarsumme i. H. v. 265.382,64 Euro ergeben. Im Rahmen der Antragstellung der beantragten Zuwendung habe der Kläger erstmalig die Ingenieurleistungen nach Bauabschnitten aufgeteilt, sodass für den Beklagten im Zeitpunkt der Bewilligung der Gesamtauftragswert nicht erkennbar gewesen sei. Maßgeblich für die Bestimmung des zu schätzenden Auftragswertes i. S. d. VOF 2000 sei allein die geschätzte Gesamtvergütung unter entsprechender Berücksichtigung von Optionen und Vertragsverlängerungen nach der VgV.

Wegen des weiteren Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen. Diese Unterlagen waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung sowie der Entscheidungsfindung des Gerichts.

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Der Widerrufs- und Erstattungsbescheid des Beklagten vom 31. August 2015 ist in dem angegriffenen Umfang rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

1. Rechtsgrundlage für den teilweisen Widerruf des Zuwendungsbescheides vom 21. Juli 2011 ist § 1 Abs. 1 VwVfG LSA i. V. m. § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG i. V. m. Art. 5 der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 65/2011 zu der Verordnung (EG) Nr. 1698/2005, da die streitgegenständliche Förderung ausweislich des Zuwendungsbescheides ausschließlich aus Mitteln des Europäischen Fonds für landwirtschaftliche Entwicklung gewährt wurde. Grundsätzlich hindert ausschließendes vorrangiges Unionsrecht die Anwendung des § 49 Abs. 3 VwVfG nicht. Das Unionsrecht weist nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (Urteile vom 21. September 1983 - C-215/82 -; vom 20. September 1990 - C-5/89 -; vom 17. Mai 1993 - C-290/91 -; vom 13. März 2008 - C-383/06 -, alle: juris) im gegenwärtigen Stand keine Rechtsvorschriften auf, die die Befugnis der Behörde dem Zuwendungsempfänger gegenüber regeln, in der Durchführung des Unionsrechts gewährte Prämien und Beihilfen zu widerrufen oder zurückzunehmen. Eine solche Befugnis lässt sich weder der Verordnung (EG) Nr. 1698/2005 vom 20. September 2005 über die Förderung der Entwicklung des ländlichen Raums durch den Europäischen Landwirtschaftsfonds für die Entwicklung des ländlichen Raums (ELER) noch der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 65/2011 vom 27. Januar 2011 entnehmen. Nach diesen Bestimmungen ist der Betriebsinhaber bei zu Unrecht gezahlten Beträgen zwar zur Rückzahlung dieser Beträge zuzüglich Zinsen verpflichtet. Diese Norm gibt allerdings nur den äußeren Rahmen vor und überlässt es dem nationalen Gesetzgeber, unter welchen Voraussetzungen ein die Beihilfe gewährender rechtswidriger begünstigender Bescheid bei Nichtvorliegen der Bewilligungsvoraussetzungen zurückgenommen werden kann sowie wann die Verpflichtung zur Rückzahlung einer zu Unrecht gewährten Beihilfe erfüllt ist und durchgesetzt werden kann. Mithin kommt das nationale Recht zur Anwendung, jedoch unter Beachtung der durch das Unionsrecht gezogenen Grenzen (vgl. EuGH, Urteil vom 13. März 2008, a.a.O.; BVerwG, Urteil vom 26. August 2009 - 3 C 15/08 -, juris m. w. N.).

Die materiellen Voraussetzungen nach § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG für die Teilrücknahme des Zuwendungsbescheides vom 21. Juli 2011 lagen im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung vor. Danach kann ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zwecks gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise auch mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden, wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat. Der Zuwendungsbescheid des Beklagten vom 21. Juli 2011, der eine Zuwendung in Gestalt einer einmaligen Geldleistung gewährt, ist mit einer Auflage verbunden, die bestandskräftig ist und vom Kläger nicht erfüllt wurde:

Nach Ziff. II.4 des Zuwendungsbescheides vom 21. Juli 2011 gelten für alle öffentlichen Auftraggeber i. S. d. § 98 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen und der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge vom 11. Februar 2003 i. V. m. der Verordnung (EG) Nr. 1177/2009 die VOL/Teil A, VOB/ Teil A sowie für freiberufliche Leistungen die VOF. Insbesondere sind nach Ziff. II.4 Aufträge für Liefer- und Dienstleistungsaufträge (einschließlich Planungsleistungen), die den Schwellenwert (ohne Mehrwertsteuer) von 193.000,- Euro erreichen oder überschreiten, im Amtsblatt der Europäischen Union auszuschreiben. Nach Ziff. I.5 ist bei der Ausschreibung und Auftragsvergabe insbesondere der Runderlass des Ministeriums für Wirtschaft und Arbeit des Landes Sachsen-Anhalt „Öffentliches Auftragswesen Einführung der Vergabe- und Vertragsordnungen für Bauleistungen (VOB) und der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (VOL) sowie Hinweis zur Anwendung der Vergabeordnung für freiberufliche Leistungen (VOF) – Ausgabe 2009 – vom 8. 12. 2010 zu beachten. Gegen diese Auflagen hat der Kläger bei der Vergabe der Ingenieurleistungen an die Ingenieur-Büro R. GmbH verstoßen. Die Vergabe erfolgte freihändig an die Ingenieur-Büro R. GmbH ohne Ausschreibung. Nach § 1 Abs. 2 VOF 2009 sind die Bestimmungen der VOF anzuwenden, sofern der geschätzte Auftragswert die Schwellenwerte für Dienstleistungen oder Wettbewerbe ohne Umsatzsteuer nach § 2 der Vergabeverordnung erreicht oder überschreitet. Nach § 2 Nr. 2 der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge – Vergabeverordnung – (im Folgenden: VgV) vom 1. Februar 2001, neugefasst durch Bekanntmachung vom 11. Februar 2003, in der zum Zeitpunkt der Vergabe gültigen Fassung beträgt der Schwellenwert für die dem Widerruf unterliegende Dienstleistung 193.000,- Euro. Der Beklagte ermittelte für den geförderten 7. und 8. Bauabschnitt tatsächliche Ingenieurkosten i. H. v. 60.539,32 Euro (Bl. 158 f. der Beiakte B). Diese Kosten übersteigen den Schwellenwert des § 2 Nr. 2 VgV nicht. Allerdings ist entgegen der Ansicht des Klägers hier auf die Gesamtvergütung aus dem am 8. März 2002 geschlossenen Ingenieurvertrag abzustellen. Denn nach § 3 Abs. 1 VgV ist bei der Schätzung des Auftragswertes von der geschätzten Gesamtvergütung für die vorgesehene Leistung einschließlich etwaiger Prämien oder Zahlungen an Bewerber oder Bieter auszugehen. Nach § 3 Abs. 2 VgV darf der Wert eines beabsichtigten Auftrages nicht in der Absicht geschätzt oder aufgeteilt werden, den Auftrag der Anwendung dieser Verordnung zu entziehen. Der konkrete der Förderung zugrunde liegende Auftrag bezieht sich zwar nur auf den 7. und 8. Bauabschnitt und Ingenieurkosten i. H. v. 60.539,32 Euro. Allerdings sind diese Bauabschnitte Teil des Planungsvorhabens „Schmutzwasserkanal Ortsnetz W.“. Die dafür erforderlichen Ingenieurleistungen wurden mit Vertrag vom 8. März 2002 insgesamt an die Ingenieur-Büro R. GmbH vergeben. Der Kläger selbst begründete dies damit, dass die Ingenieurleistungen zur Planung der Schmutzwasserkanalisation zusammenhängend für die gesamte Ortslage W. erfolgt seien, da fachliche und hydraulische Zusammenhänge/ Abhängigkeiten hätten berücksichtigt werden müssen. Lediglich die Bauausführung sei abschnittsweise über mehrere Jahre und die konkrete Abrechnung der jeweiligen Bauabschnitte mit dem Ingenieurbüro erfolgt. Nach Auffassung des Klägers habe die Planung für die Bauabschnitte 5 bis 9 zusammenhängend erfolgen müssen. Dies überzeugt vor allem deshalb, weil es unsachgemäß erscheint, eine gesamte Schmutzwasserkanalisation getrennt nach Bauabschnitten zu planen. Vielmehr greifen die technischen Anlagen und Wege ineinander und funktionieren zusammenhängend. Der Kläger hatte nach seinem eigenen Vortrag bei Vertragsschluss mit der Ingenieur-Büro R. GmbH nicht die Absicht, die Ingenieurleistungen einzeln zu vergeben, sondern aus fachlich notwendigen Gründen insgesamt und zusammenhängend planen zu lassen. Daneben ist selbst bei einer abschnittsweisen Beauftragung öffentlicher Auftraggeber nach den einzelnen Leistungsphasen der HOAI die Gesamtleistung bei Ermittlung des Schwellenwertes maßgeblich. Dies beruht darauf, dass sich der Auftraggeber an einen Auftragnehmer binden möchte – wenn auch zeitlich verlagert nach Leistungsphasen getrennt –, um die Planungsleistungen insgesamt ausgeführt zu wissen. Allein ausschlaggebend für die Berechnung des Schwellenwertes nach dem Vergaberecht ist, dass dem Auftragnehmer in dem maßgeblichen Vertrag eine Beauftragung der Leistungsphasen 5 bis 9 in Aussicht gestellt worden ist und dass der Kläger damit seine Absicht bekundet hat, dem Auftragnehmer bei Fortsetzung der Planung weitere Leistungen zu übertragen (VK Bremen, Beschluss vom 25. September 2001, IBRRS 2002, 13). Dass die spätere Übertragung von finanziellen und haushaltsrechtlichen Bedingungen abhängig ist und womöglich kein Rechtsanspruch besteht, ändert daran nichts (VK Bremen, a. a. O.). Es handelt sich demnach um eine einheitliche Ingenieurleistung im Rahmen eines Gesamtvorhabens. Vor diesem Hintergrund kann sich der Kläger nunmehr nicht darauf berufen, lediglich die Bauabschnitte 7. und 8. konkret vergeben zu haben.

Damit beruht die Vergabe der Ingenieurleistungen auf dem zwischen dem Kläger und der Ingenieur-Büro R. GmbH geschlossenen Vertrag vom 8. März 2002, der die Ingenieurleistungen für die Baumaßnahme „Schmutzwasserkanal Ortsnetz W.“ zum Gegenstand hat. Nach der Anlage 1 zu dem Vertrag beträgt die Honorarermittlung (netto) 265.382,64 Euro. Dieser Auftragswert übersteigt den im Jahr 2002 nach § 2 der VOF 2000 geltenden Schwellenwert i. H. v. 130.000,- Euro. Danach hätte der Kläger die in dem Vertrag vom 8. März 2002 vergebenen Ingenieurleistungen nach § 5 Abs. 1 VOF 2000 im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Vergabebekanntmachung vergeben müssen. Insoweit verstößt diese Vergabe gegen das im Jahr 2002 sowie auch im Jahr 2011 geltende Vergaberecht. Diese Vergabewidrigkeit wirkt sich auch auf die hier streitgegenständliche Vergabe aus. Zwar kann sich ein öffentlich-rechtlicher Auftraggeber unter bestimmten Voraussetzungen auch im Vergaberecht auf den Grundsatz „pacta sunt servanda“ berufen und damit auf bestehende Vertragsverpflichtungen. Dies kann aber dann nicht gelten, wenn die in der Vergangenheit liegende bereits erfolgte Vergabe selbst vergaberechtswidrig zustande gekommen ist. Hierdurch würde das gesamte Vergaberecht unterlaufen werden.

Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass der Kläger meint, bei dem Vertragsschluss vom 8. März 2002 habe es sich nicht um einen neuen – dem Vergaberecht unterliegenden – Vertragsschluss gehandelt, sondern lediglich um eine Vertragsanpassung. Denn am 8. März 2002 bestand kein Vertrag zwischen den Vertragsparteien, der hätte angepasst werden können. Zwar schloss die Rechtsvorgängerin des Klägers am 21. Oktober 1991 mit dem Beratenden Ingenieur H. R., H., einen Vertrag hinsichtlich Ingenieurleistungen für das Vorhaben „Neubau der Schmutz- und Regenwasserkanalisation für die Gemeinde W.“. Allerdings entfaltete dieser Vertrag keine Rechtswirkungen hinsichtlich der Ingenieur-Büro R. GmbH. Denn die Ingenieur-Büro R. GmbH ist keine Rechtsnachfolgerin des Beratenden Ingenieurs H. R., H.. Im Falle der Umwandlung eines Einzelunternehmens in eine GmbH gehen nach § 1 des Umwandlungsgesetzes (UmwG) die Rechtsverbindlichkeiten durch Verschmelzung, Spaltung (Aufspaltung, Abspaltung, Ausgliederung), Vermögensübertragung oder durch Formwechsel oder vertragliche Abreden über. Diese Voraussetzungen sind – soweit ersichtlich – nicht erfüllt. Vorliegend allein möglich wäre eine Ausgliederung aus dem Vermögen des Einzelkaufmanns Beratender Ingenieur H. R., H., in die GmbH. Dazu wäre aber nach § 152 UmwG notwendig, dass der Einzelkaufmann im Handelsregister eingetragen gewesen wäre. Dies ist vorliegend nicht gegeben. Vertragliche Vereinbarungen zu einem Rechtsübergang bestehen zwischen den Parteien nicht. Demnach entfaltete der zwischen dem Einzelkaufmann und dem Kläger geschlossene Vertrag keine Rechtswirkungen gegenüber der Ingenieur-Büro R. GmbH. Es handelt sich vielmehr um den erstmaligen Vertragsschluss hinsichtlich der Vergabe von Ingenieurleistungen für das Planungsvorhaben „Schmutzwasserkanal Ortsnetz Wasserleben“, die dem in diesem Zeitpunkt geltenden Vergaberecht unterworfen gewesen wären. Hierfür spricht auch, dass der am 8. März 2002 geschlossene Vertrag sich an keiner Stelle auf den Vertrag aus dem Jahr 1991 bezieht, was bei Vertragsanpassungen zu erwarten wäre und hinsichtlich der Anpassung vom 2. August 2004 auch erfolgt ist (die wiederum auch keinen Bezug auf den Vertrag vom 21. Oktober 1991 nimmt). Selbst in § 2 „Grundlagen und Bestandteile dieses Vertrages“ wird kein Bezug auf den Vertrag aus dem Jahr 1991 genommen, aber unter 2.3 sogar auf sämtliche Protokolle der Vertragspartner über Abstimmungen und Beratungen. Auch dies gibt zu erkennen, dass am 8. März 2002 ein neuer Vertrag geschlossen worden ist.

Soweit der Kläger meint, dass die Auflage hinsichtlich der Vergabe im Jahr 2002 keine Rechtswirkungen entfalte, da Auflagen nur in die Zukunft wirken könnten, überzeugt dies nicht. Denn die streitgegenständliche Auflage regelt letztlich nur, dass die Vergabe nach den Vorschriften des Vergaberechts zu erfolgen habe. Dies schließt nicht aus, dass eine Vergabe bereits im Vorfeld durchgeführt wurde. Dann aber muss diese Vergabe – wie bereits ausgeführt – auch den vergaberechtlichen Vorgaben im Zeitpunkt der Ausschreibung/ Vergabe entsprechen. Anderenfalls könnte so das Vergaberecht signifikant unterwandert und damit ausgehöhlt werden. Letztlich war es aber der Kläger selbst, der die nunmehr in Frage stellenden Auflagen hat bestandskräftig werden lassen und sich damit den vergaberechtlichen Vorgaben des Zuwendungsbescheides unterworfen hat.

Der Widerruf des Zuwendungsbescheides vom 21. Juli 2011 erfolgte auch ermessensgerecht. Insbesondere ist die rückwirkende und teilweise Aufhebung des Zuwendungsbescheides mangels besonderer Umstände nicht unverhältnismäßig. Anders als im Rahmen des § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwVfG begründet der Tatbestand des § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG keinen grundsätzlichen Zwang zum Widerruf und kommt dem Widerrufsermessen hier grundsätzlich mehr als nur eine „potentiell rechtsvernichtende Funktion“ zu (VG Berlin, Urteil vom 16.12.2015 - 26 K 453.13 -, juris). Die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit aus § 7 LHO LSA intendieren das Ermessen des Zuwendungsgebers aber auch hier grundsätzlich dahingehend, die Zuwendung zu widerrufen (BVerwG, Urteil vom 16. Juni 1997 - 3 C 22/96 -, juris; OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 9. November 2006 - 1 L 497/05 -, juris). Der Beklagte hat sein Ermessen zutreffend erkannt. Er hat seine Ermessensentscheidung, die Zuwendung aufgrund des Auflagenverstoßes teilweise zu widerrufen, dem Zweck der Ermächtigung entsprechend ausgeübt und es liegt kein Ermessensfehlgebrauch vor. Bei seiner Ermessensentscheidung ist der Beklagte insbesondere nicht von sachfremden Erwägungen ausgegangen und hat keine für die Entscheidung wesentlichen Aspekte unberücksichtigt gelassen. Unter ausführlicher Berücksichtigung der Interessen des Klägers hat der Beklagte diese Interessen mit den Interessen der Allgemeinheit abgewogen. Dabei hat er zutreffend festgestellt, dass ein Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften regelmäßig als schwerer Verstoß einzuordnen ist (so auch: BVerwG, Beschluss vom 13. Februar 2013 - 3 B 58.12 -, juris). Dabei ist es ohne Belang, ob durch den Verstoß die Gebote der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit verletzt worden wären. Denn die Vorschriften über die Vergabe schützen nicht allein den Fiskus, sondern vor allem den freien Wettbewerb.

Die auf § 49a Abs. 1 Satz 1 VwVfG i. V. m. Art. 5 der Durchführungsverordnung (EG) 65/2011 beruhende Festsetzung des Erstattungsbetrags i. H. v. 42.365,52 Euro und dessen Verzinsung begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Insbesondere kann sich der Kläger nicht auf § 49a Abs. 2 VwVfG berufen. Sofern der Kläger meint, dass eine besondere Härte dahingehend vorliege, dass er die gewährte Zuwendung bereits verbraucht habe, so hat sich der Beklagte auch hiermit ausführlich auseinandergesetzt. Letztlich war der Beklagte aber auch unionsrechtlich gehalten, die Zuwendung in Höhe des widerrufenen Betrages zurückzufordern. Mit Inkrafttreten des Art. 5 der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 65/2011 zu der Verordnung (EG) Nr. 1698/2005 ist der Vertrauensschutz des Zuwendungsempfängers unionsrechtlich abschließend geregelt, sodass für nationale Regelungen zum Vertrauensschutz – etwa nach § 49a Abs. 2 VwVfG – kein Raum mehr bleibt (so zu inhaltsgleichen anderen europarechtlichen Vorschriften: BVerwG, Beschluss vom 29. März 2005 - 3 B 117/04 -, juris; OVG Niedersachsen, Urteil vom 19. Januar 2010 - 10 LC 148/09 -, alle: juris). Nach Art. 5 Abs. 1 der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 65/2011 ist bei zu Unrecht gezahlten Beträgen der Begünstigte zur Rückzahlung dieser Beträge zuzüglich der gemäß Absatz 2 berechneten Zinsen verpflichtet. Gemäß Art. 5 Abs. 3 dieser Verordnung gilt die Verpflichtung zur Rückzahlung gemäß Absatz 1 nicht, wenn die Zahlung auf einen Irrtum der zuständigen Behörde oder einer anderen Behörde zurückzuführen ist, der vom Begünstigten billigerweise nicht erkannt werden konnte. Vorliegend beruht die Gewährung der Zuwendung nicht auf einem Irrtum des Beklagten, der vom Kläger nicht billigerweise erkannt werden konnte. Die Förderung der Ingenieurleistungen erfolgte auf den Antrag des Klägers vom 1. Dezember 2010, in welchem dieser in den Kostenaufstellungen auch Ingenieurkosten auswies. Erst mit Schreiben vom 28. Februar 2012 – und damit nach Bestandskraft des Zuwendungsbescheides und der maßgeblichen Auflage – teilte der Kläger dem Beklagten mit, dass die Ingenieurleistungen bereits im Jahr 2002 vergeben worden seien. Allein der Kläger hätte mit Erlass des Zuwendungsbescheides wissen können, dass er die streitgegenständliche Auflage nicht erfüllt hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gem. § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 52 Abs. 3 Satz 1 GKG.