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Verwaltungsgericht Köln Urteil, 04. Juli 2014 - 9 K 6520/10

ECLI:

ECLI:DE:VGK:2014:0704.9K6520.10.00

bei uns veröffentlicht am

04.07.2014

Verwaltungsgericht Köln Urteil, 04. Juli 2014 - 9 K 6520/10

ra.de-Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgericht Köln Urteil, 04. Juli 2014 - 9 K 6520/10

Rechtsgebiete

Baugenehmigung

Bebauungsplan

Nutzungsuntersagung und -änderung

andere

Verwaltungsrecht

Gericht

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Beigeladene jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des beizutreibenden Betrages. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

T a t b e s t a n d

Die Beteiligten streiten darüber, in welcher Höhe die Beigeladene Entgelte für die Überlassung von Teilnehmerdaten verlangen kann.

Die Beigeladene bietet Sprachtelefondienstleistungen für die Öffentlichkeit an und vergibt Rufnummern an Endnutzer. Zudem betreibt sie im Konzernverbund einen bundesweiten telefonischen Auskunftsdienst sowie einen Internetauskunftsdienst und gibt Teilnehmerverzeichnisse wie Telefonbücher und Branchenverzeichnisse heraus. Zu diesem Zweck erhebt und verwaltet sie Teilnehmerdaten in einer Teilnehmerdatenbank. Diese enthält über die Daten eigener Endkunden hinaus auch Daten von Kunden anderer Telefondiensteanbieter, die die Beigeladene aufgrund vertraglicher Vereinbarungen mit diesen veröffentlicht. Die in der Teilnehmerdatenbank erfassten Daten stellt die Beigeladene anderen Auskunftsdienstleistern und Herausgebern von Teilnehmerverzeichnissen – wie hier der Klägerin – gegen Entgelt zur Verfügung.

Die hierfür erhobenen Entgelte waren bereits Gegenstand des Beschlusses der Beklagten vom 17. August 2005, der durch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Juli 2008 - 6 C 2/07 - aufgehoben wurde. Demnach darf das Entgelt die Kosten des reinen Datentransfers nicht übersteigen, soweit es sich um Namen, Anschrift und Telefonnummer der eigenen Kunden des Telefondienstanbieters handelt (sog. Basisdaten); für die Überlassung sonstiger Teilnehmerdaten (Zusatz- und Fremddaten) gilt diese Beschränkung nicht. Ferner wurde zu einzelnen Fragen im Zusammenhang mit der Teilnehmerdatenüberlassung im Jahr 2010 ein Streitbeilegungsverfahren durchgeführt, in dessen Verlauf die Datenabnehmer u.a. ein Gutachten von Prof. Otruba vom 25. Februar 2010 zu den Kosten und zulässigen Entgelten für die Überlassung von Teilnehmerdaten vorlegten.

Die Beigeladene legte schließlich ein Vertragsangebot vor, in dem sie zwischen drei Produktvarianten unterschied. Für das Produkt „E. U. T. “, das nur die eigenen Basisdaten der Beigeladenen enthält, verlangte die Beigeladene ein Entgelt von 0,0129 € pro Datensatz. Für das Produkt „E. U. “, das sowohl Basisdaten der Beigeladenen als auch fremde Basisdaten enthält, sah die Beigeladene nach Nutzungsfällen gestaffelte Entgelte pro Datensatz und Medienart vor (≥200.000.000 Nutzungsfälle: 0,0140 €; <200.000.000: 0,0135 €; <80.000.000: 0,0117 €; <10.000.000: 0,0104 €). Für das Produkt „E. U. D. “, das neben allen Basisdaten auch Zusatzdaten der Beigeladenen sowie fremde Zusatzdaten enthält, waren ebenfalls nach Nutzungsfällen gestaffelte Entgelte pro Datensatz und Medienart vorgesehen (≥200.000.000 Nutzungsfälle: 0,0425 €; <200.000.000: 0,0376 €; <80.000.000: 0,0231 €; <10.000.000: 0,0118 €).

Die Bundesnetzagentur leitete ein Verfahren der nachträglichen Überprüfung der Entgelte für die Datenüberlassung ein. Aus den im Rahmen dieses Verfahrens vorgelegten Kostenunterlagen der Beigeladenen geht hervor, dass diese ihre Gesamtkosten zwölf Kostenblöcken („Modulen“) zuordnet; diese Kostenblöcke ergeben sich daraus, dass die Beigeladene für jede der vier Datenarten (eigene Basisdaten, eigene Zusatzdaten, fremde Basisdaten und fremde Zusatzdaten) zwischen drei Kostenkategorien unterscheidet:

a) Kostenkategorie 1 (Datenbankkosten, Hosting-Kosten) erfasst die jährlichen Kosten für die Datenbank unter Berücksichtigung von Kapitalkosten, Betriebskosten und Datenbankentwicklungskosten.

b) Kostenkategorie 2 (Datenbeschaffungskosten, Fulfillment) erfasst die Prozesskosten für die Pflege des Standardeintragsbestands, bestehend aus den Kosten für das manuelle Bearbeiten der Teilnehmerdaten bei der erstmaligen Aufnahme, der etwaigen Aufbereitung sowie der Löschung von Teilnehmerdaten.

c) Kostenkategorie 3 (Kosten der Datenabgabe) erfasst die Kosten für die Überlassung der Teilnehmerdatensätze, d.h. Kosten für die Betreuung der Datenabnehmer, die Auftragsannahme, Auftragsabwicklung und die Fakturierung sowie Kosten für die technische Schnittstelle, über die die Teilnehmerdaten übermittelt werden.

Den Datenabnehmern sollten nach dem Konzept der Beigeladenen die Kosten für die Datenabgabe (Kostenkategorie 3) sowie die Kosten für das Daten-Hosting (Kostenkategorie 1), soweit es um eigene oder dritte Zusatzdaten geht, in Rechnung gestellt werden.

Die Bundesnetzagentur stellte mit Beschluss vom 20. September 2010 fest, dass die von der Beigeladenen geforderten Entgelte aufgrund der vorliegenden Kosten- und Prognosedaten nicht den Maßstäben des § 28 TKG genügten. Sie ordnete weiter an:

„2. Künftige Entgelte sind auf der Basis des berücksichtigungsfähigen Kostenvolumens so zu gestalten, dass die jeweiligen jährlichen Umsätze (netto)

a) 617.127,74 € für das Angebot E. U. T. ,

b) 1.253.340,41 € für das Angebot E. U. ,

c) 1.652.151,28 € für das Angebot E. U. D.

nicht überschreiten.

Zur Begründung führte die Bundesnetzagentur im Wesentlichen aus, dass die Prüfung aufgrund von Kostenunterlagen erfolge, da eine Vergleichsmarktbetrachtung aufgrund der schwierigen Feststellung vergleichbarer Tarife im internationalen Bereich unmöglich gewesen sei. Aus der Prüfung der Kostenunterlagen ergebe sich, dass bei den von der Beigeladenen geforderten Entgelten ein Preishöhenmissbrauch vorliege. Das Überlassungsentgelt überschreite hinsichtlich der Basisdaten die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und hinsichtlich der Entgelte für Fremd- und Zusatzdaten den „Als-Ob-Wettbewerbspreis“ zuzüglich eines Erheblichkeitszuschlags von 10%.

Die Klägerin hat am 19. Oktober 2010 Klage erhoben. Sie ist der Ansicht, dass die Beklagte die Umsatzobergrenzen aufgrund einer fehlerhaften Kostenprüfung zu hoch festgesetzt habe. Zunächst sei die Beklagte ohne hinreichende Begründung von der gesetzlich als vorrangig vorgegebenen Methode der Vergleichsmarktbetrachtung abgewichen, obwohl jedenfalls für die Basisdaten nur die Kosten der tatsächlichen Zurverfügungstellung berücksichtigt werden dürften und damit ein internationaler Tarifvergleich sehr wohl möglich sei. Jedenfalls in den Märkten Frankreich, Österreich und Niederlande seien die europarechtlichen Vorgaben durch Regulierungsentscheidungen umgesetzt worden; die dort erhobenen Entgelte lägen deutlich unter den von der Beklagten festgesetzten jährlichen Gesamtumsätzen. Selbst wenn man aber eine Vergleichsmarktbetrachtung für unmöglich halte, sei die Ermittlung des wettbewerbsanalogen Preises zu beanstanden. Die Beklagte sei von den Kosten der Beigeladenen ausgegangen, ohne diese hinsichtlich ihrer Effizienz zu hinterfragen; sie habe lediglich eine Allokation der Kosten vorgenommen. Es sei damit nicht überprüft worden, inwieweit die Preise auf Basis technisch ineffizienter Kosten gebildet worden seien; insbesondere die Datenbankkosten erschienen deutlich überhöht. Zudem unterschieden sich die von der Beigeladenen gegenüber der Bundesnetzagentur geltend gemachten Kosten z.B. von den Zahlen, die sie in den Prozessen vor dem Landgericht Bonn vorgelegt habe. Ein Vergleichsmaßstab für die Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergebe sich aus dem Gutachten von Prof. Otruba, da dieses ermittelt habe, zu welchem Preis eine einzelne Firma die gleiche Leistung anbieten könne. Eine neue Kostenkalkulation von Prof. Otruba vom 31. März 2014, die auf den Prämissen des streitgegenständlichen Beschlusses der Beklagten beruhe, komme sogar zu dem Ergebnis, dass insgesamt nur Kosten in Höhe von 468.379,80 € anrechenbar seien. Die Differenz zu den von der Beklagten ermittelten Kosten beruhe auf folgenden Fehlern in der Berechnung der Beklagten: Zum ersten seien die der Datenabgabe zugerechneten Kosten des Hostings in Höhe von 575.742,96 € nicht auf die Basisdaten der Beigeladenen angerechnet worden; es sei jedoch nicht mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu vereinbaren, dass Kosten für das Hosting der eigenen Basisdaten – hier 399.172,97 € - von den Datenabnehmern zu tragen seien. Zweitens widerspreche sich die Beklagte, indem sie einerseits die Hosting-Kosten für die Basisdaten der Datenlieferanten diesen selbst zurechne, andererseits aber Kosten für das Hosting der Fremddaten in Höhe von 353.900,13 € den Datenabnehmern in Rechnung stelle. Die noch verbleibende Differenz zu der vom Gutachter ermittelten Missbrauchsgrenze sei schließlich drittens auf den Unterschied von Top-Down-Modellen und Bottom-Up-Modellen zurückzuführen; die geltend gemachten Kosten müssten anhand von Vergleichsmaßstäben überprüft und im Fall größerer Abweichungen hinterfragt werden. Die Kostenermittlung sei zudem auch deshalb fehlerhaft, weil die Abgrenzung der Basis- und Zusatzdaten nicht korrekt erfolgt sei. Die Beigeladene und die Beklagte gingen davon aus, dass es sich bei Amts-, Berufs- und Geschäftsbezeichnungen um Zusatzdaten handele. Diese seien nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nunmehr aber den Basisdaten zuzurechnen, da zum Namen im Sinne des § 45m Abs. 1 S. 1 TKG bei Gewerbetreibenden auch die Geschäftsbezeichnung zähle. Dies habe Auswirkungen auf die Ermittlung der Kosten, weil sich der durchschnittliche Befüllungsgrad je Datenkategorie ändere.

Zudem seien die festgelegten Umsatzobergrenzen für die Fremd- und Zusatzdaten aber auch deshalb zu hoch, weil die Beklagte einen unzutreffenden Kostenmaßstab angewendet habe. Es sei kein Raum mehr für die Differenzierung zwischen eigenen Basisdaten einerseits und sonstigen Daten andererseits. Die bisher vorgenommene Abgrenzung von Basis- und Zusatzdaten sei spätestens seit Inkrafttreten der Änderungsrichtlinie 2009/136/EG zur Universaldienstrichtlinie (URL) mit Ablauf des 25. Mai 2011 und der damit einhergehenden Änderung des Art. 25 Abs. 1 URL nicht mehr haltbar. Die vom Bundesverwaltungsgericht vorgenommene richtlinienkonforme Auslegung hinsichtlich des strengen Kostenmaßstabs müsse nunmehr alle Basisdaten erfassen, also auch diejenigen Basisdaten, die die alternativen Teilnehmernetzbetreiber in einem Auftragsverhältnis durch die Beigeladene weitergeben ließen; denn würden die Netzbetreiber dies selber tun, so wären sie verpflichtet, die Daten zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu überlassen. Die Abnehmer dürften durch das Auftragsverhältnis zwischen Teilnehmernetzbetreibern und Beigeladener nicht schlechter gestellt werden, als wenn sie die Daten direkt vom alternativen Teilnehmernetzbetreiber beziehen würden. Eine weitere Konsequenz aus der Änderungsrichtlinie sei das Entfallen der Kategorie der Zusatzdaten. Anders als Art. 25 Abs. 2 URL spreche Art. 25 Abs. 1 URL nicht mehr von relevanten Informationen, sondern von Daten. Da die Weitergabeverpflichtung in Art. 25 Abs. 1 URL nicht zwischen Basis- und Zusatzdaten unterscheide, sei auch für eine Differenzierung hinsichtlich der Kosten der Weitergabe kein Raum.

Nachdem die Klägerin ursprünglich beantragt hatte,

1. die Beklagte unter Aufhebung von Nr. 2 des Bescheides vom 20. September 2010 (BK2a 10/023) zu verpflichten, die jährlichen Umsätze für das Angebot E. U. T. (eigene Basisdaten der Beigeladenen) neu unter Berücksichtigung der europäischen Vergleichsmärkte festzulegen und

2. die Beklagte zu verpflichten, der Beigeladenen aufzugeben, ein nach eigenen Basisdaten, eigenen Basis- und Zusatzdaten, fremden Basisdaten und fremden Basis- und Zusatzdaten entbündeltes Angebot vorzulegen und die maximalen Umsätze für diese nach Datenkategorien entbündelten Angebote neu festzulegen,

beantragt sie nunmehr,

2. die Beklagte zu verpflichten unter Aufhebung von Ziffer 2 des Bescheides die maximalen Umsätze für die Datenkategorien neu festzusetzen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie verteidigt den angefochtenen Bescheid. Die Kostenermittlung sei nicht zu beanstanden. Sie habe zu Recht von einer Vergleichsmarktbetrachtung abgesehen. Eine Vergleichsmarktbetrachtung sei unmöglich, weil bei der erfolgten Überprüfung festgestellt worden sei, dass die ermittelten Daten aufgrund unterschiedlicher Methoden und Ansätze bei der Entgeltbildung in den verschiedenen Ländern keine hinreichende Vergleichbarkeit aufwiesen. Allein der von der Klägerin angeführte Umstand, dass alle Mitgliedsstaaten aufgrund des harmonisierten Telekommunikationsrechts gleiche Vorgaben beachten müssten, führe nicht ohne Weiteres zu einer Vergleichbarkeit. Im Übrigen sei diese Entscheidung nur eingeschränkt justitiabel. Auch die Kostenprüfung sei ordnungsgemäß erfolgt. Sie habe die Zuordnung der Kosten zu den Kostenkategorien hinsichtlich der Höhe und der sachlichen Richtigkeit geprüft und gegebenenfalls Anpassungen vorgenommen. So habe sie die aus der elektronischen Kostenstellen- und Kostenartrechnung abgeleiteten Beträge – die im Übrigen jährlich von ihr geprüft würden – auf Basis der Erkenntnisse aus den betriebswirtschaftlichen Effizienzprüfungen angepasst. Die Einwände der Klägerin gegen die Zuordnung einzelner Kostenstellen, gegen den Zuteilungsschlüssel und gegen die Umlage der Hosting-Kosten für die Basisdaten seien unbegründet; würden Hosting-Kosten entsprechend der Vorstellung der Klägerin umgelegt, würde dies zu dem sachwidrigen Ergebnis führen, dass Kostenbestandteile überhaupt nicht verrechnet und damit auch nicht von der Beigeladenen gedeckt werden könnten. Der von der Klägerin geäußerten Vermutung, die Datenbank sei überdimensioniert, was auf eine Nutzung für Online-Zugriffe schließen lasse, sei sie durch Einholung einer entsprechenden Auskunft der Beigeladenen nachgegangen. Schließlich habe sie die Informationen über die Tätigkeiten und Funktionen sämtlicher für die Teilnehmerdaten relevanten Unternehmenseinheiten ausgewertet und teilweise vor Ort bzw. im Rahmen eines Auskunftsersuchens hinterfragt. Anhaltspunkte für ineffiziente Abläufe oder eine künstliche Erhöhung der angegebenen Vollzeitstellen hätten sich dabei nicht ergeben. Die von der Klägerin gerügten abweichenden Zahlen aus dem Prozess vor dem Landgericht Bonn seien nicht vergleichbar, da sie offenbar Budget-Daten für 2008 (sogenannten „TelekomKeL“) verwendeten, nicht aber die unmittelbar aus der Ist-Kostenrechnung der Beigeladenen stammenden Daten. Schließlich sei auch den Ausführungen der Klägerin zu den Änderungen der Universaldienstrichtlinie nicht zu folgen, da mit diesen Änderungen keine Änderung des Kostenmaßstabs verbunden sei.

Die Beigeladene beantragt ebenfalls,

die Klage abzuweisen.

Sie ist wie die Beklagte der Auffassung, dass eine Vergleichsmarktbetrachtung wegen fehlender Vergleichbarkeit nicht möglich gewesen sei. Bei der Vergleichsmarktbetrachtung gehe es nicht um einen Vergleich des abstrakten Kostenmaßstabs, sondern um einen Vergleich der konkreten Preise; deren Vergleichbarkeit lasse sich nicht aus einer etwaigen Vergleichbarkeit des abstrakten Kostenmaßstabs ableiten, wenn sich – wie hier - die Marktverhältnisse, die Leistungen, die Entgeltstrukturen und die Entgeltermittlungen in den verschiedenen Ländern zu sehr unterschieden. Die Bundesnetzagentur sei zudem nicht gehalten, statt der Durchführung einer eigenen Kostenbetrachtung die Entgelte anderer Regulierungsbehörden – wie hier die von der Klägerin angeführten Entgelte in Frankreich, Österreich und den Niederlanden – zu übernehmen. Entgegen der Auffassung der Klägerin habe sich am anzuwendenden Kostenmaßstab nichts geändert. Zunächst sei die Umsetzungsfrist der von der Klägerin zitierten Änderungsrichtlinie erst nach dem Erlass des streitgegenständlichen Beschlusses abgelaufen, so dass sich hieraus keine Rechtswidrigkeit des Beschlusses ergeben könne. Zudem komme der Änderung nicht die ihr von der Klägerin zugeschriebene Bedeutung zu, da – wie das Bundesverwaltungsgericht bereits entschieden habe - wegen des unverändert gebliebenen Wortlauts des Art. 25 Abs. 2 URL davon auszugehen sei, dass sich die „relevanten Informationen“ ausschließlich auf die Informationen zu den eigenen Teilnehmern bezögen. In einer neueren Entscheidung gehe das OLG Düsseldorf zudem davon aus, dass der strenge Kostenmaßstab des Art. 25 Abs. 2 URL nicht auf sämtliche Teilnehmerdaten anzuwenden sei. Schließlich sei auch durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine Änderung eingetreten. Der Bundesgerichtshof habe nicht die Abgrenzung von Basis- oder Zusatzdaten geändert, sondern er habe lediglich entschieden, dass eine Unternehmensbezeichnung mit Namensfunktion als Name zu behandeln und entsprechend einzutragen sei.

Die zunächst ebenfalls am Verfahren beteiligte E1. GmbH wurde auf die Klägerin zu 1) verschmolzen; der Klageantrag wird von der Klägerin zu 1) weiterverfolgt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage hat keinen Erfolg.

I. Das mit dem Klageantrag zu 1. verfolgte Verpflichtungsbegehren ist unbegründet. Der Klägerin steht kein Anspruch auf Neufestsetzung der jährlichen Umsatzobergrenzen für das Angebot „E. U. T. “ der Beigeladenen zu. Der angegriffene Beschluss der Bundesnetzagentur ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.

Die Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch auf Neufestsetzung der jährlichen Umsatzobergrenze kann sich nur aus §§ 38 Abs. 4 Satz 2, 47 Abs. 4 Satz 1 TKG ergeben. Gemäß § 47 Abs. 4 Satz 1 TKG unterliegt das Entgelt für die Überlassung von Teilnehmerdaten in der Regel einer nachträglichen Regulierung nach Maßgabe des § 38 Abs. 2 bis 4 TKG. Sofern die Bundesnetzagentur feststellt, dass Entgelte nicht den Maßstäben des § 28 TKG genügen, untersagt sie gemäß § 38 Abs. 4 Satz 1 TKG das nach diesem Gesetz verbotene Verhalten und erklärt die beanstandeten Entgelte ab dem Zeitpunkt der Feststellung für unwirksam; gemäß Satz 2 kann die Bundesnetzagentur gleichzeitig Entgelte anordnen, die den Maßstäben des § 28 TKG genügen.

Der normalerweise geltende Missbrauchsmaßstab des § 28 TKG ist hier allerdings eingeschränkt durch den in Art. 25 Abs. 2 der Richtlinie 2002/22/EG über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und –diensten (Universaldienstrichtlinie – URL) normierten Maßstab der Kostenorientierung. Bei gemeinschaftsrechtskonformer Anwendung des § 47 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. § 38 Abs. 4 Satz 1 TKG ergibt sich daher, dass die Überlassungsentgelte für die Basisdaten (Name, Anschrift und Telefonnummer der eigenen Kunden der Klägerin) allein die Kosten für den reinen Datentransfer berücksichtigen dürfen.

BVerwG, Urteil vom 16. Juli 2008 – 6 C 2/07 -, NVwZ-RR 2008, 832 ff. = juris Rn. 15.

Ein das Einschreiten der Bundesnetzagentur rechtfertigender Preishöhenmissbrauch liegt daher immer dann vor, wenn das Überlassungsentgelt die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, bezogen auf das reine „Zurverfügungstellen“ bzw. die Lieferung oder den Transfer der Daten, überschreitet; demgegenüber sind die mit dem Erhalt oder der Zuordnung der Basisdaten verbundenen Kosten – einschließlich der Führung einer Datenbank mit den im Verzeichnis aufgeführten Informationen – vom Anbieter eines Sprachtelefondienstes (= Datenlieferanten) zu tragen und bereits in den Kosten und Einnahmen eines solchen Dienstes enthalten.

BVerwG, Urteil vom 16. Juli 2008, a.a.O., juris Rn. 19 f.

Ungeachtet der Frage, inwieweit der Klägerin überhaupt ein subjektives Recht auf ein Einschreiten der Beklagten zusteht, hat die Beklagte jedenfalls das ihr hier zustehende Ermessen – vgl. § 38 Abs. 4 Satz 1 TKG – fehlerfrei ausgeübt. Die Klägerin hat weder einen Anspruch darauf, dass die Beklagte eine Vergleichsmarktbetrachtung vornimmt (1.) noch greifen ihre Einwände gegen die Prüfung der Kostenunterlagen durch die Bundesnetzagentur durch (2.). Die auf die Änderung der Universaldienstrichtlinie gestützten Einwände sind dagegen für die Betrachtung der Kosten der eigenen Basisdaten der Beigeladenen irrelevant, weil sich diese lediglich beim Kostenmaßstab für die Fremd- und Zusatzdaten auswirken könnten.

1. Die Beklagte ist zu Recht davon ausgegangen, dass eine Überprüfung des Entgelts für das Angebot „E. U. T. “ nach dem Vergleichsmarktprinzip nicht möglich war. § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG bestimmt, dass die Bundesnetzagentur, wenn ihr eine Überprüfung nach dem Vergleichsmarktprinzip entsprechend § 35 Abs. 1 Nr. 1 TKG nicht möglich ist, nach § 33 TKG (jetzt: § 34 TKG n.F.) vorgehen kann, d.h. eine Überprüfung aufgrund von Kostenunterlagen durchführen kann. Damit hat die Vergleichsmarktmethode, nämlich die vergleichsweise Heranziehung solcher Unternehmen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten (§ 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG), bei der Missbrauchskontrolle Vorrang gegenüber der Überprüfung von Kostenunterlagen des regulierten Unternehmens.

BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 – 6 C 36/08 -, NVwZ 2010, 1356 = juris Rn. 22.

Die Unmöglichkeit der Vergleichsmarktbetrachtung kann sich sowohl aus rechtlichen als auch aus tatsächlichen Umständen ergeben. Tatsächliche Unmöglichkeit liegt vor, wenn kein geeigneter Vergleichsmarkt zu ermitteln ist. Das ist auch dann der Fall, wenn sich innerhalb der Entscheidungsfrist von zwei Monaten, § 38 Abs. 3 TKG, nicht mit hinreichender Sicherheit ermitteln lässt, ob ein betrachteter Markt ausreichend vergleichbar ist.

Vgl. hierzu Peters/Mielke, in: Säcker, TKG, 3. Auflage 2013 , § 38 Rn. 63 ff.

Vor diesem Hintergrund ist die Entscheidung der Bundesnetzagentur, von einer Vergleichsmarktbetrachtung abzusehen, nicht zu beanstanden.

Es kann zunächst offenbleiben, ob die Klägerin sich auf einen etwaigen Fehler überhaupt berufen könnte, d.h. ob ihr ein subjektives Recht auf Anwendung der richtigen Prüfmethode zusteht. Des Weiteren kann offenbleiben, ob eine Vergleichsmarktbetrachtung hier möglicherweise bereits aus rechtlichen Gründen als problematisch erscheint, weil – anders als im normalen Anwendungsbereich des § 28 TKG – nicht der höchste unverzerrte Wettbewerbspreis zu ermitteln ist, sondern es allein um die Feststellung der Kosten des Zurverfügungstellens der eigenen Basisdaten der Beigeladenen geht.

Jedenfalls ist die Durchführung einer Vergleichsmarktbetrachtung aus tatsächlichen Gründen unmöglich. Wie sich aus dem angefochtenen Beschluss ergibt, hat die Bundesnetzagentur im April 2010 bei 25 Ländern der Europäischen Union sowie in Island, Norwegen und der Schweiz Nachforschungen angestellt und um Informationen zu den Kosten der Teilnehmerdatenverwaltung gebeten. Da die Länder unterschiedliche Ansätze sowohl zur Strukturierung als auch zur Ermittlung der Entgelte verfolgen, war es nicht möglich, vergleichbare Tarife zu ermitteln. Erläutert und bestätigt wurde dies durch die Ausführungen der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung; daraus ergibt sich, dass einerseits nicht alle Länder überhaupt Preise pro Datensatz ermitteln und dass des Weiteren auch zwischen denjenigen Ländern, die Preise pro Datensatz angegeben haben, erhebliche Preisspannen zwischen dem niedrigsten und dem höchsten Preis pro Datensatz festzustellen sind. Es bestanden daher nicht genug Anhaltspunkte für die Feststellung eines ausreichend vergleichbaren Marktes. Lediglich vorsorglich weist die Kammer darauf hin, dass diese Ausführungen der Beklagten in der mündlichen Verhandlung auch mit deren internem Vermerk vom 31. Mai 2010 übereinstimmen, der Bestandteil der im Verfahren 9 K 6509/10 vorgelegten Verwaltungsvorgänge (Bl. 316 ff.) ist; aus der diesem Vermerk beigefügten Übersicht ergibt sich, dass die Preisspanne bei den Preisen pro Datensatz von 0,0021 € in Schweden bis 0,2834 € in Litauen reicht.

Der Vortrag der Klägerin ist nicht geeignet, diese Einschätzung durchgreifend in Frage zu stellen. Sie hat im Klageverfahren und im Verwaltungsverfahren vor allem auf die Länder Frankreich, Österreich und die Niederlande verwiesen. Ihre Angaben lassen jedoch in keinem Fall den gesicherten Schluss zu, dass dort ein auch im Hinblick auf die erbrachten Leistungen vergleichbarer Markt besteht. Es fehlen wichtige weitere Angaben, um einen direkten Vergleich mit den von der Beigeladenen verlangten Entgelten zu ermöglichen. So ist z.B. nicht bekannt, wie viele Datensätze in den einzelnen Ländern existieren, wie viele Anbieter und Nachfrager es für die Teilnehmerdaten gibt, welche technischen Lösungen für die Bereitstellung der Teilnehmerdaten gewählt wurden und inwieweit diese eine Auswahl von Datensätzen nach Datenart sowie nach regionalen oder sonstigen Kriterien durch die Datenabnehmer ermöglichen. Ohne derartige ergänzende Angaben kann keine Feststellung über die Vergleichbarkeit getroffen werden.

Dass die von der Klägerin angeführten Entgelte in den Ländern Frankreich, Österreich und Niederlande auf die Situation in Deutschland nicht ohne Weiteres übertragbar sind, ergibt sich unabhängig davon auch aus dem von der Klägerin selbst angeführten Gutachten von Prof. Otruba vom 25. Februar 2010. Dieses Gutachten stellt ausdrücklich fest, dass eine Prüfung nach dem Vergleichsmarktprinzip angesichts der bei der Beigeladenen festzustellenden Besonderheiten (Unterscheidung von Basisdaten und Zusatzdaten sowie von eigenen Daten und Carrierdaten) nicht möglich sei, weil kein relevanter Vergleichsmarkt zur Verfügung stehe. Im Übrigen ergeben sich aus diesem Gutachten Kosten, die in der Größenordnung denjenigen entsprechen, die die Bundesnetzagentur in ihrem angefochtenen Beschluss festgesetzt hat. Auch das im Lauf des Klageverfahrens vorgelegte neuere Gutachten desselben Gutachters vom 31. März 2014 kommt zu Kosten der Bereitstellung von Teilnehmerdaten von ca. 470.000,- € und geht damit deutlich über die von der Klägerin vorgetragenen Entgelte in den Ländern Frankreich, Österreich und Niederlande hinaus.

2. Die Einwände der Klägerin gegen die Kostenprüfung der Beklagten greifen ebenfalls nicht durch.

a) Der Einwand der Klägerin, die Beklagte habe die der Datenabgabe zugerechneten Kosten des Hostings in Höhe von 575.742,96 € nicht auf die sonstigen Daten umlegen dürfen, sondern sie hätte zunächst den auf die Basisdaten entfallenden Anteil herausrechnen müssen, spielt für die Berechnung der auf die eigenen Basisdaten der Beigeladenen entfallenden Kosten keine Rolle. Denn die Beklagte hat unstreitig diese Kosten gerade nicht auf die eigenen Basisdaten der Beigeladenen umgelegt, sondern nur auf die sonstigen Daten (vgl. Tabelle 8 auf S. 31 des Beschlusses vom 20. September 2010).

b) Der weitere Einwand der Klägerin, die Beklagte rechne auf S. 14 des Beschlusses einerseits die Hosting-Kosten für die Basisdaten den Datenlieferanten zu, stelle dann aber entgegen dieser Prämisse auf S. 31 des Beschlusses Kosten für das Hosting der Fremddaten in Höhe von 353.900,13 € den Datenabnehmern in Rechnung, zeigt ebenfalls kein sachwidriges Vorgehen der Bundesnetzagentur auf. Zum einen gilt auch hier, dass diese Kostenzuordnung keine Auswirkungen auf die Berechnung der Kosten für die Übermittlung der eigenen Basisdaten der Beigeladenen hat, sondern sich lediglich auf die Kosten für die Fremd- und Zusatzdaten auswirkt. Zum anderen beruht dieser Einwand wohl auf einem Missverständnis der Klägerin. Die Ausführungen zu den Kosten des Hostings auf S. 14 des Beschlusses geben nämlich in erster Linie die Kostenkalkulation der Beigeladenen (im Beschluss als „Betroffene“ bezeichnet) wieder, ohne dass die Bundesnetzagentur sich die zugrundeliegenden Wertungen zu eigen machen würde. Die Zuordnung der Kosten auf S. 31 des Beschlusses beruht dagegen auf der abweichenden Kostenallokation der Bundesnetzagentur.

c) Die von der Klägerin angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs führt ebenfalls nicht zu durchgreifenden Einwänden gegen die Kostenprüfung der Bundesnetzagentur. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass sich durch diese Rechtsprechung die Kostenallokation der Beklagten hinsichtlich der Basisdaten zugunsten der Klägerin ändert.

Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass zum „Namen“ im Sinne des § 45m Abs. 1 Satz 1 TKG auch die Geschäftsbezeichnung zählt, unter der ein Teilnehmer ein Gewerbe betreibt, für das der Telefonanschluss besteht; denn diese Angabe ist erforderlich, um den Gewerbetreibenden, der als solcher – und nicht als Privatperson – den Anschluss unterhält, als Teilnehmer identifizieren zu können.

BGH, Urteil vom 17. April 2014 – III ZR 87.13 – WM 2014, 1201 ff. = juris Rn. 13.

Es kann offen bleiben, ob und ggf. wie sich dieses Urteil in der technischen Umsetzung auf die Datenfelder in der Datenbank der Beigeladenen auswirkt. Denkbar ist z.B., dass die Beigeladene die Geschäftsbezeichnung in die bisherigen für Namensangaben vorgesehenen Felder übernimmt; in diesem Fall würde sich am Verhältnis der Basisdaten zu den Zusatzdaten nichts ändern. Selbst wenn man aber – was wohl der Annahme der Klägerin entspricht – davon ausgeht, dass es in Zukunft Datensätze gibt, bei denen Einträge aus den Zusatzdatenfeldern ausgelesen werden müssen, um den Basisdateneintrag zu erstellen, kann sie sich hierauf im vorliegenden Zusammenhang nicht berufen. Denn im Ergebnis würde dies dazu führen, dass sich die Zahl der als Basisdatenfelder einzuordnenden Datenfelder vergrößert und die Zahl der Zusatzdatenfelder verkleinert. Dies würde dazu führen, dass entsprechend der Kostenallokation der Beklagten höhere Kosten auf die Basisdaten entfielen, was gerade nicht im Interesse der Klägerin liegt.

d) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist schließlich auch der Umfang der Überprüfung durch die Bundesnetzagentur nicht zu beanstanden.

Es bestand zunächst keine Verpflichtung der Bundesnetzagentur, ein Kostenmodell zu entwickeln und anzuwenden. § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG sieht – im Fall der Unmöglichkeit einer Vergleichsmarktbetrachtung - ausdrücklich ein Vorgehen nach § 33 TKG (jetzt: § 34 TKG n.F.) vor, d.h. die Prüfung von Kostenunterlagen, nicht aber auch die Durchführung einer unabhängigen Kostenrechnung unter Heranziehung von Kostenmodellen i.S.d. § 35 Abs. 1 Nr. 2 TKG. Ob die Durchführung derartiger unabhängiger Kostenrechnungen im Rahmen der Missbrauchsaufsicht überhaupt zulässig wäre,

dafür wohl Peters/Mielke, in: Säcker, TKG, 3. Auflage 2013, § 38 Rn. 70.

kann offenbleiben, da das Gesetz ein solches Vorgehen jedenfalls nicht gebietet.

Zudem gehen die Einwände der Klägerin, die Beklagte habe die geltend gemachten Kosten anhand von Vergleichsrechnungen auf ihre Plausibilität überprüfen müssen, aber auch inhaltlich fehl. Die Beklagte hat das von der Klägerin angeführte Gutachten von Prof. Otruba vom 25. Februar 2010 nämlich ausgewertet und sich mit dessen Inhalt auseinandergesetzt. Sie zeigt insbesondere nachvollziehbar methodische Schwächen des Gutachtens auf, so insbesondere mangelnde Belege für die Höhe der angenommenen Kosten (vgl. S. 36 f. des angefochtenen Beschlusses). Im Übrigen war eine vertiefte Auseinandersetzung nach Auffassung der Kammer bereits deswegen nicht erforderlich, weil das Gutachten – jedenfalls in der Variante mit unterschiedlichen Nachfrageranforderungen – im Ergebnis zu Kosten in einer Höhe gelangt, die mit den im Beschluss vom 20. September 2010 festgesetzten Kosten vergleichbar sind.

Im Übrigen bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte Kostenblöcke ungeprüft übernommen hat, obwohl sich aus den Umständen Bedenken gegen deren Höhe ergeben hätten. Im Gegenteil hat die Bundesnetzagentur einzelne Kosten auch der Höhe nach geprüft.

Hierzu gehört zunächst die Prüfung der elektronischen Kostenstellenrechnungen, die im Ergebnis zu einer Reduzierung der Kosten um 2,04% geführt hat (vgl. S. 17 des angefochtenen Beschlusses).

Des Weiteren hat die Bundesnetzagentur hinsichtlich der Kosten eines Ressorts, bei dem hauptsächlich Personalkosten anfielen, eine Vor-Ort-Prüfung durchgeführt, wobei sie sich sowohl die Tätigkeiten erläutern ließ als auch die Zahl der angesetzten Vollzeitstellen zumindest stichprobenartig überprüfte (vgl. S. 21 f. des Beschlusses).

Auch die Datenbankkosten sind nicht ungeprüft übernommen worden. Zwar hat die Bundesnetzagentur im angegriffenen Beschluss lediglich ausgeführt, dass eine hohe Leistungsqualität mit entsprechendem Aufwand verbunden sei, weshalb die entstandenen Kosten nicht weiter in Frage gestellt würden. Sie hat auf Nachfrage des Gerichts in der mündlichen Verhandlung zur Größenordnung der geltend gemachten Kosten jedoch ausdrücklich festgestellt, dass sie diese nicht bezweifele. Zu berücksichtigen sind demnach nicht nur die Kosten der Hardware, sondern auch die ganz erheblichen Kosten für Software-Lizenzen. Hinzu kommen Kosten für die Sicherheit des Datenbestandes, wobei Sicherheit zum einen gegen Angriffe auf die Daten bestehen muss, zum anderen aber auch gegen physikalische Eingriffe und Gefahren. Dies bedeutet neben Vorkehrungen zur Datensicherheit auch Kosten für besonders gesicherte Server-Räume, was im Sinne der gebotenen technischen Redundanz das Betreiben zweier räumlich voneinander getrennter Serverstandorte rechtfertigt.

Soweit die Klägerin schließlich rügt, dass die Beigeladene mit unterschiedlichen Kostenaufstellungen arbeite, führt dies ebenfalls nicht zu Bedenken an der Vorgehensweise der Beklagten. Wie die Bundesnetzagentur mit Schriftsatz vom 17. Januar 2012 ausgeführt hat, stützt sie sich auf die Ist-Kostenrechnung der Beigeladenen; hinsichtlich der Einzelheiten wird auf diesen Schriftsatz Bezug genommen. Weitere Bedenken, aus denen sich eine Sachwidrigkeit dieses Vorgehens ergeben würde, hat die Klägerin nicht erhoben.

II. Das nunmehr mit dem Klageantrag zu 2. verfolgte Verpflichtungsbegehren, das sich auf eine Neufestsetzung der Umsatzobergrenzen in Nr. 2b) und c) des Beschlusses vom 20. September 2010 richtet, ist bereits unzulässig. Da der angefochtene Beschluss insoweit bestandskräftig geworden ist, ist die in der Auswechslung der Klageanträge zu 2) liegende Klageänderung unzulässig.

Die ursprünglich erhobene Klage beinhaltete lediglich eine Teilanfechtung des Beschlusses vom 20. September 2010. Das ergibt sich zunächst aus dem ursprünglich gestellten Klageantrag zu 1), der sich ausdrücklich allein gegen die Festlegung von Umsatzobergrenzen in Nr. 2a) des Bescheides (Angebot E. U. T. ) richtete, nicht aber auch gegen die in Nr. 2b) und c) (Angebote E. U. und E. U. D. ) festgelegten Umsatzobergrenzen. In den zugehörigen Ausführungen zur Klagebegründung (vgl. S. 3 des Schriftsatzes vom 20. Dezember 2010) wird ebenfalls nur auf die Basisdaten abgestellt.

Durch den ursprünglichen Klageantrag zu 2) ist der Eintritt der Bestandskraft ebenfalls nicht gehindert worden. Bei dem auf eine weitergehende Entbündelung gerichteten Klageantrag handelte es sich um einen Antrag, der über den Regelungsinhalt des Bescheides hinausging und damit einen zusätzlichen Streitgegenstand beinhaltete. Das ergibt sich zum einen bereits aus dem Wortlaut des Antrags. Dieser umfasst – anders als im Klageantrag zu 1) – nicht die Aufhebung des Beschlusses vom 20. September 2010, sondern richtet sich auf eine Verpflichtung der Beklagten, eine – über die bereits bestehenden Angebotsvarianten hinausgehende – Entbündelung nach Datenarten anzuordnen. Zum anderen ist auch in der Klagebegründung von einer „weiteren“ Entbündelung die Rede (S. 7, zweiter Absatz, am Ende). Daraus kann nur der Schluss gezogen werden, dass sich dieser Antrag nicht auf eine Aufhebung der in Nr. 2b) und c) festgelegten Umsatzobergrenzen richtete, sondern auf eine zusätzliche Entbündelungsanordnung der Bundesnetzagentur nebst Festlegung eigener Umsatzobergrenzen für die neuen entbündelten Produkte.

Die in der mündlichen Verhandlung angesprochene Frage, ob es sich hier wegen der von der Klägerin behaupteten Rechtsänderung um eine Art von Wiederaufgreifen des Verfahrens handeln könnte, braucht nicht erörtert zu werden, da ein Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verfahrens – ungeachtet aller weiteren Zweifelsfragen - zunächst einen Antrag bei der zuständigen Behörde vorausgesetzt hätte.

Unabhängig davon führen die Ausführungen der Klägerin zur Änderung der Universaldienstrichtlinie auch inhaltlich nicht zu einem Erfolg der Klage.

Es kann dabei zunächst offen bleiben, ob die von der Klägerin behauptete Rechtsänderung, die sich aus dem Inkrafttreten der Richtlinie 2009/136/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 zur Änderung der Richtlinie 2002/22/EG über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und –diensten (URL) am 25. Mai 2011 ergeben soll, überhaupt gegen den bereits am 20. September 2010 ergangenen Beschluss der Bundesnetzagentur eingewendet werden kann oder eine solche Rechtsänderung nicht die Durchführung eines erneuten Verwaltungsverfahrens erfordern würde. Es spricht Einiges dafür, dass auch in der vorliegenden Verpflichtungskonstellation maßgeblicher Zeitpunkt für die Überprüfung des Beschlusses und damit auch des anwendbaren Rechts der Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung ist, hier also der 20. September 2010; denn nach dem maßgeblichen materiellen Recht enthält der Beschluss keine typische, sich ständig neu aktualisierende Verpflichtung für die Adressatin – hier die Beigeladene –, sondern bezieht sich auf eine konkrete, für den Zeitpunkt der Verwaltungsentscheidung festgestellte Wettbewerbssituation.

BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 – 6 C 6.00 -, BVerwGE 114, 160 ff. = juris Rn. 18; zur Maßgeblichkeit des materiellen Rechts vgl. auch BVerwG, Urteil vom 12. Juni 2013 – 6 C 10.12 -, NVwZ 2013, 1352 ff. = juris Rn. 19.

Jedenfalls lässt sich entgegen der Auffassung der Klägerin aus dieser Änderung der Universaldienstrichtlinie weder eine kostenmäßige Gleichbehandlung aller Basisdaten noch eine Gleichbehandlung von Basis- und Zusatzdaten ableiten. Hinsichtlich der Basisdaten hat das Bundesverwaltungsgericht unter ausführlicher Auseinandersetzung mit dem europäischen Recht und der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs bereits festgestellt, dass sich die „relevanten Informationen“ im Sinne des Art. 25 Abs. 2 URL, zu deren Weitergabe diese Bestimmung verpflichtet, auch nach neuer Rechtslage ausschließlich auf die Informationen zu den eigenen Teilnehmern der Unternehmen beziehen, die Telefonnummern zuweisen.

BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2012 – 6 C 14.11 – NVwZ 2013, 139 ff. = juris Rn. 25.

Hinsichtlich der von der Klägerin angestrebten Erstreckung des strengen Kostenmaßstabs auch auf die Zusatzdaten hat das Oberlandesgericht Düsseldorf,

Urteil vom 11. September 2013 – VI-U (Kart) 37/12 – juris Rn. 70 ff., insbesondere Rn. 74 ff.,

überzeugend ebenfalls unter sorgfältiger Berücksichtigung des europäischen Rechts und der Rechtsprechung ausgeführt, dass Art. 25 Abs. 2 URL ein enger, an den Erfordernissen des Universaldienstes orientierter Teilnehmerdatenbegriff zugrundeliegt, der lediglich die zur Identifizierung des Teilnehmers erforderlichen Angaben und damit die Basisdaten (Name, Anschrift, Rufnummer) umfasst. Dieser Rechtsprechung schließt sich die Kammer auch im vorliegenden Kontext an.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, der Klägerin auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen. Denn die Beigeladene hat sich durch ihren Klageabweisungsantrag selbst einem Kostenrisiko ausgesetzt, § 154 Abs. 3 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711, 709 Zivilprozessordnung.

Die Voraussetzungen nach §§ 135 Satz 3, 132 Abs. 2 VwGO für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

ra.de-Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgericht Köln Urteil, 04. Juli 2014 - 9 K 6520/10

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Verwaltungsgericht Köln Urteil, 04. Juli 2014 - 9 K 6520/10 zitiert oder wird zitiert von 1 Urteil(en).

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bei uns veröffentlicht am 23.06.2010

Bundesverwaltungsgericht

Tatbestand 1 Die Beteiligten streiten über die Entgelte, die die Klägerin für die Terminierung (Zustellung) von Anrufen, die aus dem Netz der Beigeladenen eingehen, von

RechtsgebieteBaugenehmigung Bebauungsplan Nutzungsuntersagung und -änderung andere Verwaltungsrecht

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Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 28 Missbräuchliches Verhalten eines Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht bei der Forderung und Vereinbarung von Entgelten

(1) Ein Anbieter von Telekommunikationsdiensten, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, oder ein Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, darf diese Stellung bei der Forderung und Vereinbarung von Entgelten nicht missbräuchlich ausnutzen. Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn das Unternehmen Entgelte fordert, die

1.: nur auf Grund seiner beträchtlichen Marktmacht auf dem jeweiligen Markt der Telekommunikation durchsetzbar sind,
2.: die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Telekommunikationsmarkt auf erhebliche Weise beeinträchtigen oder
3.: einzelnen Nachfragern Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger oder ähnlicher Telekommunikationsdienste einräumen,

es sei denn, dass für die Verhaltensweisen nach den Nummern 2 und 3 eine sachliche Rechtfertigung nachgewiesen wird. Die Differenzierung von Entgelten im Rahmen von Risikobeteiligungsmodellen bei Projekten zur Errichtung von Netzen der nächsten Generation stellt in der Regel keine Verhaltensweise im Sinne von Satz 2 Nummer 3 dar, wenn sie der Aufteilung des Investitionsrisikos zwischen Investoren sowie zwischen Investoren und Zugangsbegehrenden dient und alle tatsächlichen und potenziellen Nachfrager bei Berücksichtigung des Risikos gleich behandelt werden.

(2) Ein Missbrauch im Sinne von Absatz 1 Satz 2 Nummer 2 wird vermutet, wenn

1.: das Entgelt der betreffenden Leistung deren langfristige zusätzliche Kosten einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals nicht deckt,
2.: die Spanne zwischen dem Entgelt, das der Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, Wettbewerbern für eine Zugangsleistung in Rechnung stellt, und dem entsprechenden Endnutzerentgelt nicht ausreicht, um einem effizienten Unternehmen die Erzielung einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals auf dem Endnutzermarkt zu ermöglichen (Preis-Kosten-Schere) oder
3.: ein Unternehmen bei seinem Produktangebot eine sachlich ungerechtfertigte Bündelung vornimmt. Bei der Frage, ob dies der Fall ist, hat die Bundesnetzagentur insbesondere zu prüfen, ob es effizienten Wettbewerbern des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht möglich ist, das Bündelprodukt zu vergleichbaren Konditionen anzubieten.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 45m Aufnahme in öffentliche Teilnehmerverzeichnisse

(1) Der Teilnehmer kann von seinem Anbieter eines öffentlichen Telefondienstes jederzeit verlangen, mit seiner Rufnummer, seinem Namen, seinem Vornamen und seiner Anschrift in ein allgemein zugängliches, nicht notwendig anbietereigenes Teilnehmerverzeichnis unentgeltlich eingetragen zu werden oder seinen Eintrag wieder löschen zu lassen. Einen unrichtigen Eintrag hat der Anbieter zu berichtigen. Der Teilnehmer kann weiterhin jederzeit verlangen, dass Mitbenutzer seines Zugangs mit Namen und Vornamen eingetragen werden, soweit Rechtsvorschriften zum Schutz personenbezogener Daten nicht entgegenstehen; für diesen Eintrag darf ein Entgelt erhoben werden.

(2) Die Ansprüche nach Absatz 1 stehen auch Wiederverkäufern von Sprachkommunikationsdienstleistungen für deren Teilnehmer zu.

(3) Die Absätze 1 und 2 gelten entsprechend für die Aufnahme in Verzeichnisse für Auskunftsdienste.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 38 Nachträgliche Regulierung von Entgelten

(1) Unterliegen Entgelte einer nachträglichen Entgeltregulierung, sind sie der Bundesnetzagentur zwei Monate vor dem geplanten Inkrafttreten vorzulegen. Die Bundesnetzagentur untersagt innerhalb von zwei Wochen nach Zugang der Anzeige der Entgeltmaßnahme die Einführung des Entgelts bis zum Abschluss ihrer Prüfung, wenn die geplante Entgeltmaßnahme offenkundig nicht mit § 28 vereinbar wäre. Entgeltmaßnahmen bezüglich individuell vereinbarter Leistungen, die nicht ohne weiteres auf eine Vielzahl anderer Nachfrager übertragbar sind, sind der Bundesnetzagentur unmittelbar nach Vertragsabschluss zur Kenntnis zu geben.

(2) Wenn der Bundesnetzagentur Tatsachen bekannt werden, die die Annahme rechtfertigen, dass Entgelte für Zugangsleistungen von Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht nicht den Maßstäben des § 28 genügen, leitet die Bundesnetzagentur unverzüglich eine Überprüfung der Entgelte ein. Sie teilt die Einleitung der Überprüfung dem betroffenen Unternehmen schriftlich mit. Sollte der Bundesnetzagentur eine Überprüfung nach dem Vergleichsmarktprinzip entsprechend § 35 Abs. 1 Nr. 1 nicht möglich sein, kann sie auch nach § 34 vorgehen.

(3) Die Bundesnetzagentur entscheidet innerhalb von zwei Monaten nach Einleitung der Überprüfung.

(4) Sofern die Bundesnetzagentur feststellt, dass Entgelte nicht den Maßstäben des § 28 genügen, untersagt sie das nach diesem Gesetz verbotene Verhalten und erklärt die beanstandeten Entgelte ab dem Zeitpunkt der Feststellung für unwirksam. Gleichzeitig kann die Bundesnetzagentur Entgelte anordnen, die den Maßstäben des § 28 genügen. Sofern der Anbieter mit beträchtlicher Marktmacht danach eigene Entgeltvorschläge vorlegt, prüft die Bundesnetzagentur binnen eines Monats, ob diese Entgelte die festgestellten Verstöße gegen die Maßstäbe des § 28 abstellen. § 37 gilt entsprechend. Die Bundesnetzagentur ordnet im Falle eines festgestellten Missbrauchs einer Stellung mit beträchtlicher Marktmacht im Sinne des § 28 Abs. 2 Nr. 3 auch an, in welcher Weise das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht eine Entbündelung vorzunehmen hat.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 47 Bereitstellen von Teilnehmerdaten

(1) Jedes Unternehmen, das öffentlich zugängliche Telekommunikationsdienste erbringt und Rufnummern an Endnutzer vergibt, ist verpflichtet, unter Beachtung der anzuwendenden datenschutzrechtlichen Regelungen, jedem Unternehmen auf Antrag Teilnehmerdaten nach Absatz 2 Satz 4 zum Zwecke der Bereitstellung von öffentlich zugänglichen Auskunftsdiensten, Diensten zur Unterrichtung über einen individuellen Gesprächswunsch eines anderen Nutzers nach § 95 Absatz 2 Satz 1 und Teilnehmerverzeichnissen zur Verfügung zu stellen. Die Überlassung der Daten hat unverzüglich und in nichtdiskriminierender Weise zu erfolgen.

(2) Teilnehmerdaten sind die nach Maßgabe des § 104 in Teilnehmerverzeichnissen veröffentlichten Daten. Hierzu gehören neben der Nummer sowohl die zu veröffentlichenden Daten selbst wie Name, Anschrift und zusätzliche Angaben wie Beruf, Branche, Art des Anschlusses und Mitbenutzer, soweit sie dem Unternehmen vorliegen. Dazu gehören auch alle nach dem jeweiligen Stand der Technik unter Beachtung der anzuwendenden datenschutzrechtlichen Regelungen in kundengerechter Form aufbereiteten Informationen, Verknüpfungen, Zuordnungen und Klassifizierungen, die zur Veröffentlichung dieser Daten in öffentlich zugänglichen Auskunftsdiensten und Teilnehmerverzeichnissen nach Satz 1 notwendig sind. Die Daten müssen vollständig und inhaltlich sowie technisch so aufbereitet sein, dass sie nach dem jeweiligen Stand der Technik ohne Schwierigkeiten in ein kundenfreundlich gestaltetes Teilnehmerverzeichnis oder eine entsprechende Auskunftsdienstedatenbank aufgenommen werden können.

(3) Ergeben sich Streitigkeiten zwischen Unternehmen über die Rechte und Verpflichtungen aus den Absätzen 1 und 2, gilt § 133 entsprechend.

(4) Für die Überlassung der Teilnehmerdaten kann ein Entgelt erhoben werden; dieses unterliegt in der Regel einer nachträglichen Regulierung nach Maßgabe des § 38 Abs. 2 bis 4. Ein solches Entgelt soll nur dann einer Genehmigungspflicht nach § 31 unterworfen werden, wenn das Unternehmen auf dem Markt für Endnutzerleistungen über eine beträchtliche Marktmacht verfügt.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 38 Nachträgliche Regulierung von Entgelten

(3) Die Bundesnetzagentur entscheidet innerhalb von zwei Monaten nach Einleitung der Überprüfung.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 28 Missbräuchliches Verhalten eines Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht bei der Forderung und Vereinbarung von Entgelten

1.: nur auf Grund seiner beträchtlichen Marktmacht auf dem jeweiligen Markt der Telekommunikation durchsetzbar sind,
2.: die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Telekommunikationsmarkt auf erhebliche Weise beeinträchtigen oder
3.: einzelnen Nachfragern Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger oder ähnlicher Telekommunikationsdienste einräumen,

(2) Ein Missbrauch im Sinne von Absatz 1 Satz 2 Nummer 2 wird vermutet, wenn

1.: das Entgelt der betreffenden Leistung deren langfristige zusätzliche Kosten einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals nicht deckt,
2.: die Spanne zwischen dem Entgelt, das der Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, Wettbewerbern für eine Zugangsleistung in Rechnung stellt, und dem entsprechenden Endnutzerentgelt nicht ausreicht, um einem effizienten Unternehmen die Erzielung einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals auf dem Endnutzermarkt zu ermöglichen (Preis-Kosten-Schere) oder
3.: ein Unternehmen bei seinem Produktangebot eine sachlich ungerechtfertigte Bündelung vornimmt. Bei der Frage, ob dies der Fall ist, hat die Bundesnetzagentur insbesondere zu prüfen, ob es effizienten Wettbewerbern des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht möglich ist, das Bündelprodukt zu vergleichbaren Konditionen anzubieten.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 38 Nachträgliche Regulierung von Entgelten

(3) Die Bundesnetzagentur entscheidet innerhalb von zwei Monaten nach Einleitung der Überprüfung.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 28 Missbräuchliches Verhalten eines Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht bei der Forderung und Vereinbarung von Entgelten

1.: nur auf Grund seiner beträchtlichen Marktmacht auf dem jeweiligen Markt der Telekommunikation durchsetzbar sind,
2.: die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Telekommunikationsmarkt auf erhebliche Weise beeinträchtigen oder
3.: einzelnen Nachfragern Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger oder ähnlicher Telekommunikationsdienste einräumen,

(2) Ein Missbrauch im Sinne von Absatz 1 Satz 2 Nummer 2 wird vermutet, wenn

1.: das Entgelt der betreffenden Leistung deren langfristige zusätzliche Kosten einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals nicht deckt,
2.: die Spanne zwischen dem Entgelt, das der Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, Wettbewerbern für eine Zugangsleistung in Rechnung stellt, und dem entsprechenden Endnutzerentgelt nicht ausreicht, um einem effizienten Unternehmen die Erzielung einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals auf dem Endnutzermarkt zu ermöglichen (Preis-Kosten-Schere) oder
3.: ein Unternehmen bei seinem Produktangebot eine sachlich ungerechtfertigte Bündelung vornimmt. Bei der Frage, ob dies der Fall ist, hat die Bundesnetzagentur insbesondere zu prüfen, ob es effizienten Wettbewerbern des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht möglich ist, das Bündelprodukt zu vergleichbaren Konditionen anzubieten.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 38 Nachträgliche Regulierung von Entgelten

(3) Die Bundesnetzagentur entscheidet innerhalb von zwei Monaten nach Einleitung der Überprüfung.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 35 Verfahren der Entgeltgenehmigung

(1) Neben den der Bundesnetzagentur vorliegenden Kosteninformationen kann sie zusätzlich

1.: Preise solcher Unternehmen als Vergleich heranziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten; dabei sind die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen und
2.: zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auch eine von der Kostenberechnung des Unternehmens unabhängige Kostenrechnung anstellen und hierfür Kostenmodelle heranziehen.

Soweit die der Bundesnetzagentur vorliegenden Kosteninformationen für eine Prüfung der genehmigungspflichtigen Entgelte nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 in Verbindung mit § 34 nicht ausreichen, kann die Entscheidung der Bundesnetzagentur auf einer Prüfung nach Satz 1 Nr. 1 oder 2 beruhen.

(2) Im Falle einer Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 prüft die Bundesnetzagentur für jedes einzelne Entgelt die Einhaltung der Maßgaben nach den §§ 28 und 31 Absatz 1 Satz 2. Im Falle einer Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 gelten bei Einhaltung der vorgegebenen Maßgrößen die Maßgaben nach § 28 und für den jeweiligen Korb nach § 31 Absatz 1 Satz 2 als erfüllt.

(3) Die Genehmigung ist ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen des § 28 und im Fall einer Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und 2 den Anforderungen der §§ 28 und 31 Absatz 1 Satz 2 nach Maßgabe des Absatzes 2 entsprechen und keine Versagungsgründe nach Satz 2 oder 3 vorliegen. Die Genehmigung der Entgelte ist zu versagen, soweit die Entgelte mit diesem Gesetz, insbesondere mit § 28, oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen. Die Bundesnetzagentur kann eine Genehmigung der Entgelte auch versagen, wenn das Unternehmen die in § 34 genannten Unterlagen nicht vollständig vorgelegt hat.

(4) Die Bundesnetzagentur soll die Genehmigung mit einer Befristung versehen.

(5) Beinhalten Entgeltgenehmigungen die vollständige oder teilweise Genehmigung eines vertraglich bereits vereinbarten Entgelts, so wirken sie zurück auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungsbereitstellung durch das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht. Das Gericht kann im Verfahren nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht; der Darlegung eines Anordnungsgrundes bedarf es nicht. Verpflichtet das Gericht die Bundesnetzagentur zur Erteilung einer Genehmigung für ein höheres Entgelt, so entfaltet diese Genehmigung die Rückwirkung nach Satz 1 nur, wenn eine Anordnung nach Satz 2 ergangen ist. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung kann nur bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Klageerhebung gestellt und begründet werden.

(5a) Werden Entgelte nach dem 31. Juli 2018 erstmalig genehmigt, findet Absatz 5 Satz 3 keine Anwendung, wenn der Vertragspartner gemäß Absatz 5 Satz 1 Zugangsleistungen nachfragt und dieses Unternehmen im letzten Geschäftsjahr vor der Klageerhebung, für das ein Jahresabschluss vorliegt, einen Jahresumsatz von mehr als 100 Millionen Euro erzielt hat. Umsätze verbundener Unternehmen im Sinne des § 3 Nummer 29 sind zu berücksichtigen, wenn die verbundenen Unternehmen ebenfalls Umsätze auf Telekommunikationsmärkten erzielen.

(6) In dem Verfahren nach Absatz 5 in Verbindung mit § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung kann das Gericht durch Beschluss anordnen, dass nur solche Personen beigeladen werden, die dies innerhalb einer bestimmten Frist beantragen. Der Beschluss ist unanfechtbar. Er ist im elektronischen Bundesanzeiger bekannt zu machen. Er muss außerdem auf der Internetseite der Bundesnetzagentur veröffentlicht werden. Die Bekanntmachung kann zusätzlich in einem von dem Gericht für Bekanntmachungen bestimmten Informations- und Kommunikationssystem erfolgen. Die Frist muss mindestens einen Monat ab der Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger betragen. In der Veröffentlichung auf der Internetseite der Bundesnetzagentur ist mitzuteilen, an welchem Tag die Frist abläuft. Für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei Versäumung der Frist gilt § 60 der Verwaltungsgerichtsordnung entsprechend. Das Gericht soll Personen, die von der Entscheidung erkennbar in besonderem Maße betroffen werden, auch ohne Antrag beiladen. In den Fällen des § 35 Absatz 5a Satz 1 finden die Sätze 1 bis 9 auf sämtliche Rechtsbehelfsverfahren des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht Anwendung, die auf die Genehmigung eines beantragten höheren Entgelts gerichtet sind.

(7) Die Bundesnetzagentur veröffentlicht genehmigte Entgelte.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 33 Price-Cap-Verfahren

(2) Die Bundesnetzagentur stellt das Ausgangsentgeltniveau der in einem Korb zusammengefassten Zugangsleistungen fest. Sofern bereits genehmigte Entgelte vorliegen, ist von diesen auszugehen.

(3) Die Maßgrößen für die Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 umfassen

1.: eine gesamtwirtschaftliche Preissteigerungsrate,
2.: die zu erwartende Produktivitätsfortschrittsrate des Betreibers mit beträchtlicher Marktmacht und
3.: Nebenbedingungen, die geeignet sind, einen Missbrauch nach § 28 zu verhindern.

(4) Bei der Vorgabe der Maßgrößen, insbesondere bei der Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate, ist das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 32 Absatz 1 zu berücksichtigen.

(5) Bei der Vorgabe der Maßgrößen sind die Produktivitätsfortschrittsraten von Unternehmen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten zu berücksichtigen.

(6) Die Bundesnetzagentur bestimmt, für welchen Zeitraum die Maßgrößen unverändert bleiben, anhand welcher Referenzzeiträume der Vergangenheit die Einhaltung der Maßgrößen geprüft wird und unter welchen Voraussetzungen der Inhalt von Körben geändert oder Preisdifferenzierungen innerhalb eines Korbes durchgeführt werden können.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 34 Kostenunterlagen

(1) Mit einem Entgeltantrag nach § 31 Absatz 3 und 4 hat das beantragende Unternehmen die zur Prüfung des Antrags erforderlichen Unterlagen vorzulegen, insbesondere:

1.: aktuelle Kostennachweise, die auch auf Datenträgern zur Verfügung zu stellen sind,
2.: eine detaillierte Leistungsbeschreibung einschließlich Angaben zur Qualität der Leistung und einen Entwurf der Allgemeinen Geschäftsbedingungen sowie die Angabe, ob die Leistung Gegenstand einer Zugangsvereinbarung nach § 22, eines überprüften Standardangebots nach § 23 oder einer Zugangsanordnung nach § 25 ist,
3.: Angaben über den Umsatz, Absatzmengen, die Höhe der einzelnen Kosten nach Absatz 2 und der Deckungsbeiträge sowie die Entwicklung der Nachfragerstrukturen bei der beantragten Dienstleistung für die zwei zurückliegenden Jahre sowie das Antragsjahr und die darauf folgenden zwei Jahre und
4.: soweit für bestimmte Leistungen oder Leistungsbestandteile keine Pauschaltarife beantragt werden, eine Begründung dafür, weshalb eine solche Beantragung ausnahmsweise nicht möglich ist.

(2) Die Kostennachweise nach Absatz 1 Nr. 1 umfassen die Kosten, die sich unmittelbar zuordnen lassen (Einzelkosten) und die Kosten, die sich nicht unmittelbar zuordnen lassen (Gemeinkosten). Im Rahmen der Kostennachweise nach Satz 1 sind insbesondere darzulegen:

1.: die der Kostenrechnung zugrunde liegenden Einsatzmengen, die dazu gehörenden Preise, jeweils einzeln und als Durchschnittswert, sowie die im Nachweiszeitraum erzielte und erwartete Kapazitätsauslastung und
2.: die Ermittlungsmethode der Kosten und der Investitionswerte sowie die Angabe plausibler Mengenschlüssel für die Kostenzuordnung zu den einzelnen Diensten des Unternehmens.

(3) Darüber hinaus hat das beantragende Unternehmen regelmäßig zu Beginn eines jeden Geschäftsjahres die Gesamtkosten des Unternehmens sowie deren Aufteilung auf die Kostenstellen und auf die einzelnen Leistungen (Kostenträger) nach Einzel- und Gemeinkosten vorzulegen. Die Angaben für nicht regulierte Dienstleistungen können dabei zusammengefasst werden.

(4) Die Kostennachweise müssen im Hinblick auf ihre Transparenz und die Aufbereitung der Daten eine Prüfung durch die Bundesnetzagentur sowie eine Quantifizierung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und eine Entscheidung innerhalb der Frist nach § 31 Absatz 4 ermöglichen.

(5) Nicht mit dem Antrag vorgelegte Unterlagen werden nur berücksichtigt, wenn dadurch die Einhaltung der Verfahrensfristen nicht gefährdet wird. Sofern von der Bundesnetzagentur während des Verfahrens zusätzliche Unterlagen und Auskünfte angefordert werden, müssen diese nur dann berücksichtigt werden, wenn sie innerhalb einer von der Bundesnetzagentur gesetzten Frist vom beantragenden Unternehmen vorgelegt werden.

(6) Kostenrechnungsmethoden sind von dem beantragenden Unternehmen grundsätzlich antragsübergreifend einheitlich anzuwenden.

(7) Die Befugnisse nach § 29 bleiben unberührt.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 35 Verfahren der Entgeltgenehmigung

(1) Neben den der Bundesnetzagentur vorliegenden Kosteninformationen kann sie zusätzlich

1.: Preise solcher Unternehmen als Vergleich heranziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten; dabei sind die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen und
2.: zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auch eine von der Kostenberechnung des Unternehmens unabhängige Kostenrechnung anstellen und hierfür Kostenmodelle heranziehen.

(4) Die Bundesnetzagentur soll die Genehmigung mit einer Befristung versehen.

(7) Die Bundesnetzagentur veröffentlicht genehmigte Entgelte.

Bundesverwaltungsgericht Urteil, 23. Juni 2010 - 6 C 36/08

Tatbestand

1: Die Beteiligten streiten über die Entgelte, die die Klägerin für die Terminierung (Zustellung) von Anrufen, die aus dem Netz der Beigeladenen eingehen, von dieser verlangen kann.

2: Das öffentliche Telekommunikationsnetz der Klägerin, einer alternativen Teilnehmernetzbetreiberin, ist mit dem Netz der Beigeladenen aufgrund einer Zusammenschaltungsanordnung vom 11. Juli 2003 zusammengeschaltet. Mit bestandskräftig gewordener Regulierungsverfügung vom 29. Mai 2006 verpflichtete die Bundesnetzagentur die Klägerin, Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen (weiterhin) die Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Telefonnetz zu gewähren und Verbindungsleistungen für die Anrufzustellung in ihr Festnetz zu erbringen. Ferner beschloss sie, dass die Entgelte für die Gewährung des Zugangs - insoweit abweichend von den der Genehmigungspflicht unterworfenen Entgelten der Beigeladenen - der nachträglichen Regulierung nach § 30 Abs. 1 Satz 2, § 38 Abs. 2 bis 4 TKG unterliegen. Die Regulierungsverfügung beruht auf einer Marktfestlegung der Bundesnetzagentur vom 12. Oktober 2005, wonach die Klägerin ebenso wie die anderen alternativen Teilnehmernetzbetreiber auf ihrem netzweiten Markt für Anrufzustellung über beträchtliche Marktmacht im Sinne des § 11 TKG verfügt.

3: Nachdem sich die Klägerin mit der Beigeladenen über die Terminierungsentgelte für die Zeit ab dem 1. Juni 2006 nicht einigen konnte, beantragte sie den Erlass einer Entgeltanordnung nach § 25 TKG. Sie stützte sich auf eine von ihr in Auftrag gegebene "Vergleichsmarktuntersuchung Terminierungsentgelte alternativer Teilnehmernetzbetreiber".

4: Mit Beschluss vom 31. Mai 2006 ordnete die Bundesnetzagentur, befristet bis zum 30. November 2008, für die von der Beigeladenen nachgefragte Terminierungsleistung Entgelte in einer geringeren als der beantragten Höhe an. Zur Begründung führte sie aus, nur in dieser Höhe hielten die Entgelte die Grenze des Preishöhenmissbrauchs ein. Dies sei das Ergebnis einer von ihr durchgeführten internationalen Vergleichmarktuntersuchung, die auf Märkte mit reziproken Entgelten habe beschränkt werden müssen, da gesicherte Daten zu nicht reziproken Tarifen nicht zur Verfügung gestanden hätten.

5: Mit der Klage hat die Klägerin die Verpflichtung der Beklagten zum Erlass der beantragten Entgeltanordnung, hilfsweise zur Neubescheidung ihres Antrages begehrt. Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte unter Abweisung der weitergehenden Klage zur Neubescheidung des Entgeltantrages der Klägerin verpflichtet: Zwar habe sich die Bundesnetzagentur auf eine Entscheidung über die Entgelthöhe beschränken dürfen, obwohl die Zusammenschaltungsanordnung vom 11. Juli 2003 mit dem Erlass der Regulierungsverfügung vom 29. Mai 2006 gegenstandslos geworden sei; denn die Pflicht zur Zusammenschaltung als solche sei zwischen den Beteiligten unumstritten. Als Prüfmethode zur Bestimmung des anordnungsfähigen Entgelts habe aber das - grundsätzlich vorrangige - Vergleichsmarktprinzip unter den hier gegebenen Umständen nicht angewendet werden dürfen. Denn auf den Terminierungsmärkten finde ein Wettbewerb überhaupt nicht statt, da sie sämtlich von dem jeweiligen Netzbetreiber als dem insoweit einzigen Anbieter beherrscht würden. Daher hätte zur Ermittlung des wettbewerbsanalogen Preises auf Kostenunterlagen der Klägerin zurückgegriffen werden müssen.

6: Gegen dieses Urteil haben die Klägerin und die Beklagte die vom Verwaltungsgericht zugelassene Revision eingelegt.

7: Die Klägerin macht zur Begründung ihrer Revision geltend, die Vergleichsmarktmethode sei entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts auf den vorliegenden Fall anwendbar. Auch regulierte Märkte seien dem Wettbewerb geöffnet. Die von ihr, der Klägerin, vorgelegte Vergleichsmarktanalyse belege, dass die beantragten Entgelte noch unterhalb des höchsten unverzerrten Wettbewerbspreises lägen und somit die Missbrauchsschwelle nicht erreichten. Verfehlt sei demgegenüber die von der Bundesnetzagentur vorgenommene Länderauswahl, insbesondere hinsichtlich der Beschränkung auf Vergleichsmärkte mit reziproken Entgelten.

8: Die Klägerin beantragt,

: unter Abänderung des angefochtenen Urteils und unter teilweiser Aufhebung des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 31. Mai 2006 die Beklagte zu verpflichten, die beantragte Entgeltanordnung für die Zusammenschaltungsleistung BT-B.1 antragsgemäß zu erlassen,

: hilfsweise: den Antrag auf Erlass einer Entgeltanordnung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgerichts erneut zu bescheiden.

9: Die Beklagte beantragt,

: unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Revision der Klägerin zurückzuweisen und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

10: Sie unterstützt zwar die Rechtsauffassung der Klägerin, dass der höchste unverzerrte Wettbewerbspreis nach dem Vergleichsmarktprinzip zu ermitteln sei, verteidigt aber ihre eigene Vergleichsmarktanalyse, die insgesamt auf zutreffenden Annahmen beruhe.

11: Die Beigeladene beantragt,

: unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Revision der Klägerin zurückzuweisen und die Klage in vollem Umfang abzuweisen,

: hilfsweise: die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen.

12: Sie trägt vor, regulierte Märkte seien in Bezug auf die Anforderungen an eine Vergleichsmarktbetrachtung mit Wettbewerbsmärkten gleichwertig. Denn auch durch Regulierung werde der Verhaltensspielraum der jeweiligen Anbieter von Leistungen wirksam kontrolliert. Allerdings habe die Klägerin schon deshalb keinen Anspruch auf höhere als die bislang angeordneten Entgelte, weil bei funktionstüchtigem Wettbewerb nur reziproke Entgelte durchsetzbar seien. Daher könne die Klägerin nur diejenigen Terminierungsentgelte verlangen, die umgekehrt ihr, der Beigeladenen, von der Bundesnetzagentur genehmigt worden seien.

Entscheidungsgründe

13: Die Revisionen der Klägerin und der Beklagten sind zulässig.

14: Dies gilt für die Revision der Klägerin auch insoweit, als sie - trotz des in dieser Hinsicht stattgebenden Tenors des verwaltungsgerichtlichen Urteils - hilfsweise die Neubescheidung (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO) ihres bei der Bundesnetzagentur gestellten Entgeltantrages begehrt. Eine formelle Beschwer des Klägers als Rechtsmittelführer liegt dann vor, wenn die angefochtene Entscheidung, soweit sie der materiellen Rechtskraft fähig ist (§ 121 VwGO), hinter seinem Begehren zurückbleibt. Die Rechtskraft eines Bescheidungsurteils wird über dessen Tenor hinaus durch die vom Gericht in den Entscheidungsgründen dargelegte und von der Behörde bei der Neubescheidung zu beachtende Rechtsauffassung bestimmt. Ein dem Bescheidungsantrag stattgebendes Urteil beschwert daher den Kläger, wenn sich die vom Gericht für verbindlich erklärte Rechtsauffassung nicht mit seiner eigenen, für ihn günstigeren Rechtsauffassung deckt (vgl. Urteil vom 3. Dezember 1981 - BVerwG 7 C 30.80 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 157 S. 52; Beschluss vom 24. Oktober 2006 - BVerwG 6 B 47.06 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 1 Rn. 16). So liegt es hier, weil kostenbasierte Terminierungsentgelte nach den plausiblen Darlegungen der Klägerin tendenziell niedriger liegen als vergleichsmarktbezogene Terminierungsentgelte.

15: Die Revisionen der Klägerin und der Beklagten sind begründet. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht und erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Eine abschließende Entscheidung in der Sache ist dem Senat nicht möglich, da es an den erforderlichen tatsächlichen Feststellungen fehlt. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz (§ 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO).

16: 1. Die Klage ist als Verpflichtungsklage zulässig. Die Klägerin ist im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt, da die in § 25 Abs. 5 TKG vorgesehene Entgeltanordnung auch ihren Interessen zu dienen bestimmt ist. Das Rechtsschutzbedürfnis für die Verpflichtungsklage ist auch nach Ablauf der der Entgeltanordnung vom 31. Mai 2006 beigefügten Befristung nicht entfallen, weil die in Vollzug eines stattgebenden Urteils zu erlassende Anordnung eines höheren Entgelts für den Anordnungszeitraum Rückwirkung entfaltet. Soweit § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG die Rückwirkung daran knüpft, dass zuvor eine einstweilige gerichtliche Zahlungsanordnung ergangen ist, bezieht sich diese Sonderregelung nur auf solche Entgelte, die gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 31 TKG der vorherigen Entgeltgenehmigung unterliegen, was hier nicht der Fall ist.

17: 2. Die Begründung, mit der das Verwaltungsgericht die Bundesnetzagentur zur Neubescheidung des Entgeltantrages der Klägerin verpflichtet hat, hält der Überprüfung nicht stand.

18: a) Der geltend gemachte Anspruch auf Anordnung eines höheren Terminierungsentgelts stützt sich auf § 25 Abs. 1, 5 TKG. Nach § 25 Abs. 1 TKG ordnet die Bundesnetzagentur, wenn eine Zugangsvereinbarung nach § 22 TKG ganz oder teilweise nicht zustande kommt und die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Zugangsverpflichtung vorliegen, auf Anrufung durch einen Zugangsbeteiligten den Zugang an. Die Vorschrift knüpft an die in § 13 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 21 TKG getroffene Regelung an, wonach die Bundesnetzagentur marktmächtige Netzbetreiber durch Regulierungsverfügung verpflichten kann, anderen Unternehmen Zugang zu gewähren. Die betreffenden Zugangsverpflichtungen werden in der Regulierungsverfügung nur abstrakt auferlegt und bedürfen der Konkretisierung durch eine Zugangsvereinbarung bzw. - bei deren Nichtzustandekommen - eine Zugangsanordnung der Bundesnetzagentur (s. auch Urteil vom 24. Juni 2009 - BVerwG 6 C 19.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 3 Rn. 15).

19: Gegenstand einer Zugangsanordnung können, soweit nach Maßgabe des § 25 Abs. 1 Satz 1 TKG erforderlich, alle Bedingungen einer Zugangsvereinbarung sowie die Entgelte sein (§ 25 Abs. 5 Satz 1 TKG), wobei gegebenenfalls Teilentscheidungen getroffen werden sollen (§ 25 Abs. 6 Satz 1 TKG). Wie das Verwaltungsgericht im Ergebnis zutreffend erkannt hat, beschränkt die Klägerin danach ihr Begehren im vorliegenden Fall zu Recht auf den Erlass einer (höheren) Entgeltanordnung. Diese Beschränkung ist im vorliegenden Zusammenhang deshalb gerechtfertigt, weil die Bundesnetzagentur bereits am 11. Juli 2003 noch nach altem Recht eine Zusammenschaltungsanordnung erlassen hat, die - mit späteren Änderungen - fortgilt und durch die Regulierungsverfügung vom 29. Mai 2006 nicht gegenstandslos geworden ist. Der Senat hat zwar die Übergangsvorschrift des § 150 Abs. 1 Satz 1 und 3 TKG dahin ausgelegt, dass sowohl solche Verpflichtungen alten Rechts, die unmittelbar kraft Gesetzes bestanden, als auch solche, die marktbeherrschenden Unternehmen durch Verwaltungsakt auferlegt worden waren, so lange wirksam blieben, bis sie durch neue regulatorische Entscheidungen ersetzt wurden (s. Beschluss vom 17. Mai 2006 - BVerwG 6 C 14.05 - BVerwGE 126, 74 = Buchholz 442.066 § 150 TKG Nr. 1 Rn. 21, 36). Für das Außerkrafttreten dieser übergangsweise aufrechterhaltenen Verpflichtungen gelten aber je nach ihrer Rechtsnatur unterschiedliche Maßstäbe: Während einstweilen fortbestehende gesetzliche Verpflichtungen mit Wirksamwerden der in § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG bezeichneten neuen Regulierungsentscheidung unmittelbar außer Kraft traten, bedarf es bei bestandskräftigen Verwaltungsakten, zu denen auch die hier in Rede stehende Zusammenschaltungsanordnung zählt, einer Aufhebung durch Widerruf oder Rücknahme (s. Urteil vom 14. Februar 2007 - BVerwG 6 C 28.05 - Buchholz 442.066 § 150 TKG Nr. 3 Rn. 22). Da die hier in Rede stehende Zusammenschaltungsanordnung weder durch die Regulierungsverfügung vom 29. Mai 2006 noch sonst aufgehoben wurde, ist sie weiter wirksam.

20: b) Der Maßstab für die Höhe des anzuordnenden Entgelts wird in § 25 Abs. 5 TKG nicht unmittelbar vorgegeben. Vielmehr nimmt dessen Satz 3 Bezug auf die §§ 27 bis 38 TKG. Dabei handelt es sich um eine Rechtsgrundverweisung (so zutreffend Kühling/Neumann, in: BerlKommTKG, 2. Aufl. 2009, § 25 Rn. 50; Hölscher, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 25 Rn. 67; Scherer, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG, 2008, § 25 Rn. 23) auf die Regelungen über die Entgeltgenehmigung (§ 30 Abs. 1 Satz 1, §§ 31 bis 37 TKG) einerseits und über die nachträgliche Entgeltregulierung (§ 30 Abs. 1 Satz 2, § 38 TKG) andererseits.

21: Diese beiden Entgeltregulierungsinstrumente, deren Auswahl im Hinblick auf Art. 8, 13 der Richtlinie 2002/19/EG vom 7. März 2002 - Zugangsrichtlinie, ZRL - in das regulatorische Ermessen der Bundesnetzagentur gestellt ist (vgl. Urteile vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 = Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 1 Rn. 65 ff. und vom 28. Januar 2009 - BVerwG 6 C 39.07 - Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 3 Rn. 38), unterscheiden sich nicht nur hinsichtlich des Zeitpunkts des behördlichen Tätigwerdens, sondern auch in Bezug auf den anzuwendenden Überprüfungsmaßstab: Während genehmigungsbedürftige Entgelte nach § 31 Abs. 1 TKG grundsätzlich (nur) dann genehmigungsfähig sind, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten, gelten für die nachträgliche Regulierung gemäß § 38 Abs. 2, 4 TKG die Maßstäbe des § 28 TKG. Danach darf ein marktmächtiger Diensteanbieter oder Netzbetreiber seine Stellung bei der Forderung und Vereinbarung von Entgelten nicht missbräuchlich ausnutzen. Ein Missbrauch - in Gestalt des sog. Preishöhenmissbrauchs nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG - liegt insbesondere dann vor, wenn das Unternehmen Entgelte fordert, die nur aufgrund seiner beträchtlichen Marktmacht auf dem jeweiligen Markt durchsetzbar sind (s. Urteil vom 2. April 2008 a.a.O. Rn. 68). Für die Entgeltanordnung nach § 25 Abs. 5 TKG folgt daraus, dass die Entgelte, falls sie - wie hier - der nachträglichen Regulierung unterliegen, den höchsten unverzerrten Wettbewerbspreis nicht überschreiten dürfen (Hölscher a.a.O.; Scherer a.a.O.; Tschentscher/Bosch, K&R Beil. 4/2004, 14 <22>).

22: c) Zur Klärung der Frage, ob die von dem entgeltberechtigten Unternehmen zur Anordnung vorgelegten Entgelte diesem Maßstab genügen, gibt § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG der Bundesnetzagentur eine abgestufte Prüfmethode vor. Danach kann sie, falls ihr eine Überprüfung nach dem Vergleichsmarktprinzip entsprechend § 35 Abs. 1 Nr. 1 TKG nicht möglich ist, "nach § 33 vorgehen", also entsprechend § 33 Abs. 5 Satz 2 Kostenunterlagen der in § 33 Abs. 1 genannten Art unter Fristsetzung anfordern. Schon nach dem Wortlaut und der Systematik des Gesetzes hat die Vergleichsmarktbetrachtung, nämlich die vergleichsweise Heranziehung solcher Unternehmen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten (§ 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG), bei der Missbrauchskontrolle Vorrang gegenüber der Überprüfung von Kostenunterlagen des regulierten Unternehmens. Überlegungen zur Entstehungsgeschichte und zum Zweck des Gesetzes bestätigen dieses Ergebnis. Nach der Begründung des Regierungsentwurfs zum Telekommunikationsgesetz 2004, der eine dem jetzigen § 38 Abs. 2 Satz 3 entsprechende Regelung noch nicht enthielt, sollten Maßstab für eine Überprüfung der Entgelte diejenigen wettbewerbsrechtlichen Kriterien sein, die auch dem § 19 Abs. 4 GWB zugrunde liegen (s. BTDrucks 15/2316 S. 67 - zu § 26 des Entwurfs - und S. 70 - zu § 36 des Entwurfs -). Gemäß § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB liegt ein Marktmachtmissbrauch insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen Entgelte fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen. Der erst in späterem Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens durch den Ausschuss für Wirtschaft und Arbeit angefügte § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG sollte lediglich klarstellen, dass auch im Rahmen einer nachträglichen Entgeltregulierung Kostenprüfungen grundsätzlich möglich sind (vgl. BTDrucks 15/2674 S. 37; BTDrucks 15/2679 S. 14), aber das insoweit als vorrangig vorausgesetzte Vergleichsmarktprinzip nicht in Frage stellen (s. auch Schuster/Ruhle, in: BeckTKG, 3. Aufl. 2006, § 38 Rn. 43; Mielke, in: BerlKommTKG, § 38 Rn. 65; Heinickel/Scherer, in: Arndt/Fetzer/Scherer, § 38 Rn. 46).

23: d) Das Verwaltungsgericht meint, dass eine Überprüfung der von der Klägerin beantragten Entgelte nach dem Vergleichsmarktprinzip unter den gegebenen Umständen nicht möglich sei und deshalb ausnahmsweise nach § 33 TKG hätte vorgegangen werden müssen. Dem ist nicht zu folgen, denn die vom Verwaltungsgericht getroffenen Feststellungen tragen diese Schlussfolgerung nicht.

24: aa) Wie auch die Vorinstanz nicht verkennt, steht der Anwendung des Vergleichsmarktprinzips nicht der Umstand als solcher entgegen, dass es sich bei dem netzweiten Markt für Anrufzustellung in das öffentliche Telefonnetz der Klägerin ebenso wie bei den anderen europaweit in Betracht zu ziehenden Terminierungsmärkten jeweils um Märkte handelt, die für eine Vorabregulierung in Betracht kommen (s. Märkte-Empfehlung der Europäischen Kommission in der auf den vorliegenden Fall anwendbaren Fassung vom 11. Februar 2003, ABl. EU Nr. L 114 S. 45, Anh. Nr. 9) und die auch tatsächlich reguliert werden. Das ergibt sich daraus, dass vergleichbare, "dem Wettbewerb geöffnete Märkte" gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG als Vergleichsmärkte herangezogen werden können. Diese Formulierung unterscheidet sich sowohl von § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB, der von Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren "Märkten mit wirksamem Wettbewerb" handelt, als auch von dem früheren § 3 Abs. 3 TEntgV 1996, der die Vergleichsmarktbetrachtung auf Preise und Kosten solcher Unternehmen bezog, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren "Märkten im Wettbewerb" anboten.

25: Mit dem hiervon abweichenden, aber an die gemeinschaftsrechtliche Vorgabe in Art. 13 Abs. 2 Satz 2 ZRL angelehnten Wortlaut des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG wurde nach den Gesetzesmaterialien (BTDrucks 15/2316 S. 69) bezweckt, auch regulierte Märkte als Vergleichsmärkte zuzulassen. Dies erklärt sich daraus, dass inländische wie auch ausländische Telekommunikationsmärkte, die sich zum Vergleich anbieten, in aller Regel ebenfalls reguliert werden, wobei die - fortschreitende - Öffnung für den Wettbewerb gerade das Ziel der Regulierung ist. Würden solche Märkte, auf denen am ehesten vergleichbare bzw. identische Leistungen gehandelt werden, als Vergleichsmärkte deshalb ausscheiden, weil sie im engeren Sinn (noch) keine Märkte mit wirksamem Wettbewerb sind, liefe das Vergleichsmarktprinzip auf dem Sektor des Telekommunikationsrechts praktisch leer (vgl. auch Groebel/Seifert, in: BerlKommTKG, § 35 Rn. 19). Für ein solches Normverständnis besteht umso weniger Anlass, als die Regulierung die sonst dem Wettbewerb zukommende Funktion übernimmt, die Spielräume der jeweiligen Anbieter von Leistungen zu kontrollieren und zu begrenzen, so dass auch die auf solchen Märkten gebildeten Preise zur Aufdeckung missbräuchlicher Entgeltforderungen prinzipiell geeignet sind.

26: bb) Auch die monopolistische Struktur der Terminierungsmärkte schließt die nach § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG vorrangig anzustellende Vergleichsmarktbetrachtung nicht aus. Zwar trifft es zu, dass die Terminierungsmärkte im Unterschied zu anderen Telekommunikationsmärkten durch die Besonderheit gekennzeichnet sind, dass für jedes Unternehmen, welches Terminierungsleistungen anbietet, ein jeweils eigener Markt für Anrufzustellungen abgegrenzt wurde, auf dem der jeweilige Anbieter naturgemäß über einen Marktanteil von 100 % verfügt. Doch besagt der Umstand, dass auf einem Markt nur ein einziger Anbieter auftritt, nicht automatisch, dass auf diesem Markt kein Wettbewerb stattfindet bzw. stattfinden kann. Eine solche Argumentation übersieht, dass Marktkräfte nicht nur auf der Anbieter-, sondern auch auf der Nachfragerseite wirken. So ist ein Marktanteil von 100 % nur ein - wenn auch wesentlicher - Marktmachtindikator, der im Einzelfall durch andere Umstände, insbesondere eine entsprechend ausgeprägte entgegengerichtete Nachfragemacht, widerlegt werden kann (s. Urteil vom 2. April 2008 a.a.O. Rn. 32 unter Hinweis auf Nr. 78 der Marktanalyse-Leitlinien der Europäischen Kommission vom 11. Juli 2002, ABl. EG Nr. C 165 S. 6).

27: Im allgemeinen Wettbewerbsrecht ist anerkannt, dass Monopolmärkte sogar als Wettbewerbsmärkte im Sinne von § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB in Betracht kommen können, falls wenigstens eine "schmale Basis" für die Vergleichbarkeit der Preise besteht (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 - BGHZ 163, 282 <291>; Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Bd. 2 GWB, 4. Aufl. 2007, § 19 Rn. 165; Bechtold, in: Bechtold/Otting, Kartellgesetz, 5. Aufl. 2008, § 19 Rn. 76); dies legt ihre Berücksichtigungsfähigkeit als (lediglich) dem Wettbewerb geöffnete Märkte im Sinne von § 38 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG erst recht nahe. Die vorstehenden Überlegungen gelten nicht nur für die Terminierungsmärkte anderer alternativer Teilnehmernetzbetreiber, sondern prinzipiell auch für die betreffenden Märkte der früheren Staatsmonopolisten, da die schwerpunktmäßig gegen sie gerichteten Regulierungsmaßnahmen gerade dazu dienen, ihre früher unumschränkte Marktmacht zu brechen und sie dem Wettbewerb auszusetzen. Ob unter Berücksichtigung dessen zwischen den betreffenden Unternehmen eine wenigstens "schmale Basis" für die Vergleichbarkeit der Preise besteht oder nicht, lässt sich nicht pauschal beantworten, sondern nur im jeweiligen Einzelfall feststellen; derartige Feststellungen hat das Verwaltungsgericht nicht getroffen.

28: Vor diesem Hintergrund steht der Anwendbarkeit des Vergleichsmarktprinzips auf die hier in Rede stehenden Monopolmärkte auch nicht der Umstand entgegen, dass die Bundesnetzagentur in ihrer der Regulierungsverfügung vom 29. Mai 2006 zugrunde liegenden Marktfestlegung vom 12. Oktober 2005 zu dem Ergebnis gelangt ist, dass auf den Terminierungsmärkten der alternativen Teilnehmernetzbetreiber kein anderer Marktteilnehmer - unter Einschluss der Beigeladenen - über eine ausreichende entgegengerichtete Nachfragemacht verfügt. Daraus folgt zwar, dass die Teilnehmernetzbetreiber sich auf ihrem jeweiligen Markt in beträchtlichem Umfang unabhängig von Wettbewerbern und Endnutzern verhalten können, also über beträchtliche Marktmacht in Sinne von § 11 Abs. 1 Satz 3 TKG verfügen. Abgesehen davon, dass diese Feststellung naturgemäß nur für die deutschen, nicht aber für die internationalen Vergleichsmärkte Gültigkeit beansprucht, führt aber auch sie nicht über die Erkenntnis hinaus, dass die Terminierungsmärkte der Klägerin wie auch der anderen alternativen Teilnehmernetzbetreiber regulierungsbedürftig im Sinne von § 9 Abs. 2 TKG sind. Dies lässt indessen, wie schon gezeigt, noch nicht auf die Untauglichkeit dieser Märkte als "für den Wettbewerb geöffnete" Vergleichsmärkte im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG schließen.

29: 3. Tragen nach alldem die vom Verwaltungsgericht getroffenen Feststellungen nicht den Ausspruch, dass die Beklagte verpflichtet ist, über den Entgeltantrag der Klägerin auf der Grundlage noch anzufordernder Kostenunterlagen der Klägerin neu zu entscheiden, kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Der Senat ist daran gehindert, nach § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO unmittelbar in der Sache zu entscheiden. Insbesondere kann er nicht selbst feststellen, ob die Bundesnetzagentur beim Erlass der umstrittenen Entgeltanordnung im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung den "höchsten unverzerrten Wettbewerbspreis" zutreffend ermittelt hat oder nicht. Daher ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuverweisen, damit sie Gelegenheit erhält, die erforderlichen Feststellungen nachzuholen.

30: Das Verwaltungsgericht wird bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen haben, dass die Anordnung nicht-reziproker Terminierungsentgelte zwar - entgegen der Ansicht der Beigeladenen - nicht bereits dem Grunde nach gegen das Missbrauchsverbot des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG verstößt. Das Argument der Beigeladenen, jedes höhere als das ihr selbst genehmigte Entgelt sei schon deshalb missbräuchlich, weil die Klägerin bei wirksamem Wettbewerb nur reziproke Entgelte durchsetzen könnte, verkennt den unterschiedlichen Regelungsgehalt der - vorgreiflichen - Regulierungsverfügungen, wonach nur für die Beigeladene die Entgeltgenehmigungspflicht nach § 30 Abs. 1 Satz 1, § 31 TKG und damit der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung festgelegt wurde (s. Regulierungsverfügung vom 5. Oktober 2005 - BK 4-05-002/R -), während für die Klägerin, wie bereits erörtert, (nur) der Missbrauchsmaßstab gemäß § 30 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. §§ 38, 28 TKG gilt. Dies schließt es aus, die hinsichtlich der Terminierungsentgelte der Klägerin durchzuführende Vergleichsmarktbetrachtung von vornherein auf einen Vergleich mit dem Terminierungsmarkt der Beigeladenen zu beschränken. Demgegenüber ist es aber nicht aus Rechtsgründen ausgeschlossen, im Rahmen der internationalen Vergleichsmarktuntersuchung Märkte mit reziproken Terminierungsentgelten heranzuziehen. Der Zweck der Vergleichsmarktbetrachtung, einen "Als-ob-Wettbewerbspreis" zu simulieren, gebietet, dass bei der Auswahl der Märkte der jeweilige Grad der Annäherung an Wettbewerbsverhältnisse unter Einschluss der auf den Märkten vorherrschenden Preisbildungsregeln zu berücksichtigen ist (vgl. Groebel/Seifert, a.a.O. § 35 Rn. 20). Von daher kann die Überlegung, inwieweit und innerhalb welcher Zeiträume sich auf Wettbewerbsmärkten reziproke Preise für reziproke Leistungen einstellen, bei der Feststellung des höchsten unverzerrten Wettbewerbspreises bedeutsam sein.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 38 Nachträgliche Regulierung von Entgelten

(3) Die Bundesnetzagentur entscheidet innerhalb von zwei Monaten nach Einleitung der Überprüfung.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 28 Missbräuchliches Verhalten eines Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht bei der Forderung und Vereinbarung von Entgelten

1.: nur auf Grund seiner beträchtlichen Marktmacht auf dem jeweiligen Markt der Telekommunikation durchsetzbar sind,
2.: die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Telekommunikationsmarkt auf erhebliche Weise beeinträchtigen oder
3.: einzelnen Nachfragern Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger oder ähnlicher Telekommunikationsdienste einräumen,

(2) Ein Missbrauch im Sinne von Absatz 1 Satz 2 Nummer 2 wird vermutet, wenn

1.: das Entgelt der betreffenden Leistung deren langfristige zusätzliche Kosten einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals nicht deckt,
2.: die Spanne zwischen dem Entgelt, das der Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, Wettbewerbern für eine Zugangsleistung in Rechnung stellt, und dem entsprechenden Endnutzerentgelt nicht ausreicht, um einem effizienten Unternehmen die Erzielung einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals auf dem Endnutzermarkt zu ermöglichen (Preis-Kosten-Schere) oder
3.: ein Unternehmen bei seinem Produktangebot eine sachlich ungerechtfertigte Bündelung vornimmt. Bei der Frage, ob dies der Fall ist, hat die Bundesnetzagentur insbesondere zu prüfen, ob es effizienten Wettbewerbern des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht möglich ist, das Bündelprodukt zu vergleichbaren Konditionen anzubieten.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 45m Aufnahme in öffentliche Teilnehmerverzeichnisse

(2) Die Ansprüche nach Absatz 1 stehen auch Wiederverkäufern von Sprachkommunikationsdienstleistungen für deren Teilnehmer zu.

(3) Die Absätze 1 und 2 gelten entsprechend für die Aufnahme in Verzeichnisse für Auskunftsdienste.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 38 Nachträgliche Regulierung von Entgelten

(3) Die Bundesnetzagentur entscheidet innerhalb von zwei Monaten nach Einleitung der Überprüfung.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 33 Price-Cap-Verfahren

(2) Die Bundesnetzagentur stellt das Ausgangsentgeltniveau der in einem Korb zusammengefassten Zugangsleistungen fest. Sofern bereits genehmigte Entgelte vorliegen, ist von diesen auszugehen.

(3) Die Maßgrößen für die Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 umfassen

1.: eine gesamtwirtschaftliche Preissteigerungsrate,
2.: die zu erwartende Produktivitätsfortschrittsrate des Betreibers mit beträchtlicher Marktmacht und
3.: Nebenbedingungen, die geeignet sind, einen Missbrauch nach § 28 zu verhindern.

(5) Bei der Vorgabe der Maßgrößen sind die Produktivitätsfortschrittsraten von Unternehmen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten zu berücksichtigen.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 34 Kostenunterlagen

(1) Mit einem Entgeltantrag nach § 31 Absatz 3 und 4 hat das beantragende Unternehmen die zur Prüfung des Antrags erforderlichen Unterlagen vorzulegen, insbesondere:

1.: aktuelle Kostennachweise, die auch auf Datenträgern zur Verfügung zu stellen sind,
2.: eine detaillierte Leistungsbeschreibung einschließlich Angaben zur Qualität der Leistung und einen Entwurf der Allgemeinen Geschäftsbedingungen sowie die Angabe, ob die Leistung Gegenstand einer Zugangsvereinbarung nach § 22, eines überprüften Standardangebots nach § 23 oder einer Zugangsanordnung nach § 25 ist,
3.: Angaben über den Umsatz, Absatzmengen, die Höhe der einzelnen Kosten nach Absatz 2 und der Deckungsbeiträge sowie die Entwicklung der Nachfragerstrukturen bei der beantragten Dienstleistung für die zwei zurückliegenden Jahre sowie das Antragsjahr und die darauf folgenden zwei Jahre und
4.: soweit für bestimmte Leistungen oder Leistungsbestandteile keine Pauschaltarife beantragt werden, eine Begründung dafür, weshalb eine solche Beantragung ausnahmsweise nicht möglich ist.

1.: die der Kostenrechnung zugrunde liegenden Einsatzmengen, die dazu gehörenden Preise, jeweils einzeln und als Durchschnittswert, sowie die im Nachweiszeitraum erzielte und erwartete Kapazitätsauslastung und
2.: die Ermittlungsmethode der Kosten und der Investitionswerte sowie die Angabe plausibler Mengenschlüssel für die Kostenzuordnung zu den einzelnen Diensten des Unternehmens.

(6) Kostenrechnungsmethoden sind von dem beantragenden Unternehmen grundsätzlich antragsübergreifend einheitlich anzuwenden.

(7) Die Befugnisse nach § 29 bleiben unberührt.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 35 Verfahren der Entgeltgenehmigung

(1) Neben den der Bundesnetzagentur vorliegenden Kosteninformationen kann sie zusätzlich

1.: Preise solcher Unternehmen als Vergleich heranziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten; dabei sind die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen und
2.: zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auch eine von der Kostenberechnung des Unternehmens unabhängige Kostenrechnung anstellen und hierfür Kostenmodelle heranziehen.

(4) Die Bundesnetzagentur soll die Genehmigung mit einer Befristung versehen.

(7) Die Bundesnetzagentur veröffentlicht genehmigte Entgelte.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 167

(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.

(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 135

Gegen das Urteil eines Verwaltungsgerichts (§ 49 Nr. 2) steht den Beteiligten die Revision an das Bundesverwaltungsgericht zu, wenn durch Bundesgesetz die Berufung ausgeschlossen ist. Die Revision kann nur eingelegt werden, wenn das Verwaltungsgericht oder auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung das Bundesverwaltungsgericht sie zugelassen hat. Für die Zulassung gelten die §§ 132 und 133 entsprechend.