Verwaltungsgericht Gelsenkirchen Beschluss, 15. Jan. 2014 - 7 K 3363/13

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten zuvor in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages Sicherheit leistet.

 T a t b e s t a n d:

Die Klägerin ist Apothekerin und Kammerangehörige der Beklagten zu 1. Sie ist Inhaberin einer Hauptapotheke, der „O.     Apotheke“ in I.     , C.          . 31, sowie zweier in I.     und S.              gelegener Filialapotheken. Es handelt sich jeweils um Präsenzapotheken.

Im Mai 2013 erhielt die Beklagte zu 1. Kenntnis davon, dass die Klägerin in ihrem Heft „Prämienhighlights des Sommers“ sowie in Zeitungsannoncen damit warb, Kunden erhielten bei einer Rezepteinlösung in einer Apotheke der Klägerin bei einem auf Rezept verschriebenen Arzneimittel zwei Taler, bei zwei auf Rezept verschriebenen Arzneimitteln drei Taler und bei drei auf Rezept verschriebenen Arzneimitteln vier Taler. Durch Aufsteller und Plakate in ihren Apotheken kündigte sie zudem an: „Doppelte Taler auf Ihr Rezept. Sie bekommen jetzt zwei Drachentaler pro Artikel auf Ihr Rezept.“ Die sog. Drachentaler können die Kunden gegen Prämien der Klägerin oder Gutscheine bei ihren Partnern eintauschen. Bei 20 Talern erhält der Kunde einen Einkaufsgutschein im Wert von 10,- €.

Mit Schreiben vom 16. Mai 2013 forderte die Beklagte zu 1. die Klägerin auf, von der weiteren Bewerbung und Gewährung von Drachentalern bei der Rezepteinlösung Abstand zu nehmen. Die Klägerin räumte daraufhin mit Schreiben vom 24. Mai 2013 ein, ‑ maximal ‑ zwei Drachentaler im Wert von je 0,50 € pro Artikel bei der Einlösung eines Rezeptes hinzugeben. Sie könne hierin jedoch angesichts der uneinheitlichen Rechtsprechung kein gesetzeswidriges Verhalten erkennen. Ihr Talerkonzept behielt sie in der Folgezeit bei.

Mit Ordnungsverfügung vom 24. Juni 2013 gab die Beklagte zu 1. der Klägerin unter Anordnung der sofortigen Vollziehung auf, es ab sofort zu unterlassen, in den von der Klägerin betriebenen Apotheken bei der Einlösung von Rezepten über verschreibungspflichtige und sonstige preisgebundene Arzneimittel Taler (z.B. Drachentaler) zum Erhalt von Einkaufsgutscheinen ihrer Apotheken sowie von Gutscheinen oder Prämien ihrer Talerpartner zu gewähren oder gewähren zu lassen sowie hierfür zu werben oder werben zu lassen. Für den Fall der Zuwiderhandlung drohte die Beklagte zu 1. der Klägerin ein Zwangsgeld in Höhe von 1.500,- € an. Zur Begründung berief die Beklagte zu 1. sich auf § 6 Abs. 1 Nr. 6 HeilBerG NRW i.V.m. § 18 Abs. 1 Satz 3, § 19 Nr. 3 der Berufsordnung für Apothekerinnen und Apotheker der Apothekerkammer Westfalen-Lippe (BO) und führte aus, die Gewährung eines Vorteils gekoppelt mit dem Erwerb eines der Preisbindung unterliegenden Arzneimittels stelle unabhängig von der Höhe des Gegenwertes des gewährten Vorteils einen Verstoß gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindung dar. Die von der Rechtsprechung im Wettbewerbsrecht entwickelte Spürbarkeitsschwelle sei auf die berufsrechtliche Zulässigkeit nicht übertragbar.

Am 19. Juli 2013 hat die Klägerin Klage und gleichzeitig um Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nachgesucht ‑ 7 L 849/13 ‑. Den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat die Kammer mit Beschluss vom 19. September 2013 abgelehnt.

Zur Begründung ihrer gegen die Unterlassungsverfügung gerichteten Klage hat die Klägerin zunächst vorgetragen, die im Wettbewerbsrecht entwickelte Spürbarkeitsschwelle gelte berufsrechtlich gleichermaßen. Diese Schwelle habe sie durch ihre Taleraktion nicht überschritten.

Zum 13. August 2013 hat sich § 7 des Gesetzes über die Werbung auf dem Gebiet des Heilwesens (Heilmittelwerbegesetz ‑ HWG) geändert. Dort heißt es nunmehr in Absatz 1 Nr. 1:

„Zuwendungen oder Werbegaben sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes gelten.“

Daraufhin teilte die Klägerin mit Schriftsatz vom 21. August 2013 mit, sie habe ihr Talerkonzept geändert. Sie gebe nun jedem Kunden Drachentaler mit, unabhängig davon, ob er ein Rezept einlöse oder nicht. Dies sei zulässig, da die Taler nicht mehr allein für den Erwerb preisgebundener Arzneimittel mitgegeben würden. Mit Schriftsatz vom 2. Januar 2013 erklärte die Klägerin, sie verkenne nicht, dass es gegenwärtig unzulässig sei, Kunden als Gegenleistung allein für die Rezepteinlösung Taler zu gewähre. Auch „Besuchstaler“ würden daher in ihren Apotheken nicht mehr vergeben, wenn ausschließlich ein Rezept eingelöst werde. Gleichwohl sei die angefochtene Verfügung zu weitreichend und verkenne den eigentlichen Gesetzeszweck. Entscheidend sei danach, dass eine unsachliche Beeinflussung des Kunden durch die Aussicht auf Zugaben vermieden werden solle. Diese erforderliche Kalkulierbarkeit entfalle aber, wenn dem Rezeptkunden für einen einmaligen Vorgang ‑ wie das Anlegen einer Kundenkarte ‑ Taler gewährt würden. Ferner seien Zugaben zulässig, wenn sie aus anderen Gründen, z.B. weil der Kunde beim Erwerb Unannehmlichkeiten in Kauf nehmen musste, gewährt würden. Unter diesen Gesichtspunkten sei die Ordnungsverfügung der Beklagten zu 1. viel zu weitgehend. Zudem verstoße § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG n.F. gegen die Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und Rates zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel, die geringwertige Zugaben bei der Abgabe preisgebundener Arzneimittel zulasse. Desweiteren verstoße die Neuregelung gegen das verfassungsrechtlich geschützte Recht auf freie Berufsausübung. Im Übrigen habe die Beklagte zu 1. das Verhalten eines Apothekers aus E.       , das ihr angezeigt worden sei, nicht beanstandet. Dieser habe einem Kunden, der ein Rezept eingelöst habe, einen „Bärentaler“ gegeben. Auf Nachfrage habe der betreffende Apotheker angegeben, der Kunde habe den Taler erhalten, weil er ein Kundenkonto eröffnet habe. Derartige „Begrüßungstaler“ seien bei ihr, der Klägerin, allerdings ausdrücklich moniert worden. Auch in weiteren Fällen sei die Beklagte zu 1. bei Verstößen gegen die Arzneimittelpreisbindung eingeschritten. Sie berufe sich daher auf ihr aus Art. 3 des Grundgesetzes ‑ GG ‑ resultierendes Recht auf Gleichbehandlung.

Die Klägerin beantragt,

die Ordnungsverfügung der Beklagten zu 1. vom 24. Juni 2013 aufzuheben.

Die Beklagten beantragen,

die Klagen abzuweisen.

Sie sind der Auffassung, die Klagen seien bereits unzulässig, soweit sie sich gegen den Beklagten zu 2. richteten. Materiell sei die Unterlassungsverfügung jedenfalls nach der Änderung des § 7 HWG rechtmäßig. Wegen der Dauerwirkung des Verwaltungsaktes sei auf die aktuelle Rechtslage abzustellen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Gerichtsakte sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 VwGO) ist hinsichtlich der Beklagten zu 2. bereits unzulässig; im Übrigen ist sie unbegründet. Die Ordnungsverfügung des Beklagten zu 1. vom 24. Juni 2013 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin deshalb nicht in ihren Rechten, vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Zur Begründung nimmt das Gericht zunächst zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug auf den Beschluss der Kammer vom 19. September 2013 im Verfahren ‑ 7 L 849/13 ‑. An der in dem Beschluss geäußerten Rechtsauffassung hält das Gericht fest.

Ergänzend ist im Hinblick auf die von der Klägerin aufgeworfenen und im Eilverfahren offen gelassenen europarechtlichen und grundrechtlichen Fragen Folgendes auszuführen:

Ein Verstoß gegen die von der Klägerin herangezogene Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel (ABl. Nr. L 311 v. 28. November 2001, S. 67), zuletzt geändert durch die Richtlinie 2008/29/EG (ABl. Nr. 81 v. 20. März 2008, S. 51), liegt nicht vor. Denn vorliegend geht es um die Einhaltung der Arzneimittelpreisbindung. Nach Art. 4 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/EG berühren deren Bestimmungen jedoch gerade nicht die Zuständigkeit der Behörden der Mitgliedstaaten u.a. hinsichtlich der Festsetzung der Arzneimittelpreise.

Das Verbot, Zuwendungen oder Werbegaben im Zusammenhang mit preisgebundenen Medikamenten abzugeben, beschränkt die Klägerin auch nicht unzumutbar in ihrer durch Art 12 GG geschützten Berufsausübung. Ihrem Interesse, durch geldwerte Zuwendungen Kunden an sich zu binden und den Umsatz zu erhöhen, sind durch die in § 78 Abs. 2 S. 2 und 3 des Arzneimittelgesetzes normierte Preisbindung und das in § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG eingeführte Verbot Grenzen gesetzt. Ihre Belange müssen angesichts des geringen Eingriffs und des hohen zu schützenden Allgemeinguts der flächendeckenden und gleichmäßigen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln zurückstehen, zumal Apothekern mit den freiverkäuflichen Arzneimitteln und apothekenüblichen Waren wie Körperpflegemitteln oder nichtapothekenpflichtigen Medizinprodukten Geschäftsfelder verbleiben, die dem Verbot aus § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG nicht unterliegen. Das Verbot trifft zudem alle Apotheker gleichermaßen, so dass von ihm keine wettbewerbsverzerrenden Wirkungen ausgehen.

Letztlich vermag die Kammer auch keinen Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG darin zu erkennen, dass die Beklagte zu 1. möglicherweise nicht in allen Fällen, in denen Apotheker im Zusammenhang mit der Abgabe preisgebundener Arzneimittel Zugaben abgegeben haben, gegen diese ‑ wie im Fall der Klägerin ‑ im Wege der Unterlassungsverfügung eingeschritten ist. Es ist in der Rechtsprechung geklärt, dass im Hinblick auf die von Art. 20 Abs. 3 GG angeordnete Bindung der Verwaltung an Gesetz und Recht aus einer rechtswidrigen Nichtheranziehung anderer in Verbindung mit dem Gleichheitssatz kein Anspruch des Bürgers auf ein ebenso rechtswidriges Verhalten der Behörde ihm gegenüber und damit auf eine „Gleichbehandlung im Unrecht“ folgt.

BVerwG, Urteil vom 26. Februar 1993 - 8 C 20.92 - BVerwGE 92, 153; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 25. Juli 2006 - 4 M 293/06 - juris sowie OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 14. Mai 1993 - 2 L 260/92 - juris.

Aus dem Nichteineinschreiten der Beklagten zu 1. gegen einzelne andere Apotheker kann die Klägerin somit für sich nicht das Recht herleiten, dass ihr gesetzeswidriges Verhalten ebenfalls unbeanstandet bleibt.

Das Einschreiten gegen die Klägerin stellt sich andererseits nicht als Einzelfall dar. Vielmehr hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten in der mündlichen Verhandlung unwidersprochen erklärt, in den vergangenen Monaten habe die Beklagte zu 1. mehrere, für sofort vollziehbar erklärte Unterlassungsverfügungen gefertigt. Eine allgemeine Verwaltungspraxis der Beklagten zu 1., gegen die Arzneimittelpreisbindung verstoßendes Verhalten von Apothekern nicht zu beanstanden, auf die sich auch die Klägerin berufen könnte, liegt somit nicht vor.

Die Klage ist deshalb insgesamt mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen; die Regelung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.