Verwaltungsgericht Düsseldorf Beschluss, 15. Okt. 2015 - 2 L 2760/15

(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.

(1) Das Gesuch soll die Bezeichnung des Anspruchs unter Angabe des Geldbetrages oder des Geldwertes sowie die Bezeichnung des Arrestgrundes enthalten.

(2) Der Anspruch und der Arrestgrund sind glaubhaft zu machen.

(3) Das Gesuch kann vor der Geschäftsstelle zu Protokoll erklärt werden.

(1) Wer eine tatsächliche Behauptung glaubhaft zu machen hat, kann sich aller Beweismittel bedienen, auch zur Versicherung an Eides statt zugelassen werden.

(2) Eine Beweisaufnahme, die nicht sofort erfolgen kann, ist unstatthaft.

(1) Die Frist für ein Rechtsmittel oder einen anderen Rechtsbehelf beginnt nur zu laufen, wenn der Beteiligte über den Rechtsbehelf, die Verwaltungsbehörde oder das Gericht, bei denen der Rechtsbehelf anzubringen ist, den Sitz und die einzuhaltende Frist schriftlich oder elektronisch belehrt worden ist.

(2) Ist die Belehrung unterblieben oder unrichtig erteilt, so ist die Einlegung des Rechtsbehelfs nur innerhalb eines Jahres seit Zustellung, Eröffnung oder Verkündung zulässig, außer wenn die Einlegung vor Ablauf der Jahresfrist infolge höherer Gewalt unmöglich war oder eine schriftliche oder elektronische Belehrung dahin erfolgt ist, daß ein Rechtsbehelf nicht gegeben sei. § 60 Abs. 2 gilt für den Fall höherer Gewalt entsprechend.

Verwaltungsakt ist jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Allgemeinverfügung ist ein Verwaltungsakt, der sich an einen nach allgemeinen Merkmalen bestimmten oder bestimmbaren Personenkreis richtet oder die öffentlich-rechtliche Eigenschaft einer Sache oder ihre Benutzung durch die Allgemeinheit betrifft.

(1) Die Frist für ein Rechtsmittel oder einen anderen Rechtsbehelf beginnt nur zu laufen, wenn der Beteiligte über den Rechtsbehelf, die Verwaltungsbehörde oder das Gericht, bei denen der Rechtsbehelf anzubringen ist, den Sitz und die einzuhaltende Frist schriftlich oder elektronisch belehrt worden ist.

(2) Ist die Belehrung unterblieben oder unrichtig erteilt, so ist die Einlegung des Rechtsbehelfs nur innerhalb eines Jahres seit Zustellung, Eröffnung oder Verkündung zulässig, außer wenn die Einlegung vor Ablauf der Jahresfrist infolge höherer Gewalt unmöglich war oder eine schriftliche oder elektronische Belehrung dahin erfolgt ist, daß ein Rechtsbehelf nicht gegeben sei. § 60 Abs. 2 gilt für den Fall höherer Gewalt entsprechend.

Tenor

Soweit die Beteiligten die Hauptsache für erledigt erklärt haben, wird das Verfahren eingestellt.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.

Die Berufung wird zugelassen.

T a t b e s t a n d :

Der Kläger steht als Technischer Fernmeldeamtmann (Besoldungsgruppe A 11) in den Diensten der Beklagten. Die Beförderung in dieses Amt und die Einweisung in eine entsprechende Planstelle erfolgte zum 01.02.1996.

Seit dem 01.07.2010 ist der Kläger dauerhaft als Fachreferent Produktion Technische Infrastruktur bei der E.         U.       O.              GmbH, Region X.    (E1.  O1.  X.    ) in Bonn zugewiesen. Zuvor war ihm bereits seit dem 1.7.2007 diese Tätigkeit vorübergehend zugewiesen.

Unter dem 30.12.2012 wandte sich der Kläger an die Beklagte und rügte, dass er in den Jahren 2009 bis 2011 bei den Beförderungen nach Besoldungsgruppe A 12 rechtswidrig nicht berücksichtigt worden sei, obwohl er die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Beförderung erfüllt habe. Dies beruhe auf der Anwendung mehrfach miteinander verschränkter Fehler. Im Bereich der Beklagten sei teilweise eine Beförderung nach Wartezeit praktiziert worden und damit unter Verstoß gegen den Leistungsgrundsatz. Hinzu komme, dass für die Beförderung nach den seinerzeitigen Regelungen auf das Innehaben eines höherwertigen Dienstpostens im Beförderungszeitpunkt abgestellt worden sei. Auch dies sei rechtswidrig. Die Rechtsprechung habe inzwischen mehrfach entschieden, dass die Wertigkeit des bekleideten Dienst- oder Arbeitspostens kein leistungsbezogenes Merkmal im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG sei. Er könne auch nicht auf Ausschreibungen verwiesen werden, da diesen regelmäßig nicht eindeutig zu entnehmen gewesen sei, dass es sich um einen für die Beförderung geeigneten Dienstposten handele. Auch die Übertragung höherwertiger Dienstposten als vorgreifliche „vorverlagerte Bewerberauswahl“ sei rechtswidrig gewesen. Das gelte auch, soweit Stellen mit einer Bandbreite bewertet gewesen seien. Hinzu komme, dass eine Rekonstruktion des rechtmäßigen Ablaufs nach so langer Zeit nicht mehr möglich sei. Ihm kämen insoweit umfassend Beweiserleichterungen zu Gute. Die hypothetische Kausalität zwischen rechtswidriger Ablehnung der Beförderung und Schaden sei schon dann gegeben, wenn ein Erfolg des unterlegenen Bewerbers bei einer Entscheidung nach leistungsbezogenen Auswahlkriterien ernsthaft möglich gewesen sei. Voraussetzung eines jeden Primäranspruchs auf Beförderung bzw. eines Schadensersatzanspruchs auf Gleichstellung sei, dass ihm die Erlangung von Primärrechtsschutz versagt gewesen sei. Dies sei in den vergangenen Jahren der Fall gewesen, da erst im Jahr 2012 erstmals flächendeckend sog. „Ablehnungsmitteilungen“ von der Beklagten versandt worden seien.

Er lege hiermit Drittanfechtungswiderspruch gegen die Beförderung seiner Konkurrentinnen und Konkurrenten nach Besoldungsgruppe A 12 in den Jahren 2009 bis 2011 ein. Namensmäßig könne er diesen Widerspruch erst nach Akteneinsicht konkretisieren. Der Drittanfechtungswiderspruch werde mit einem Verpflichtungswiderspruch, ihn nach Besoldungsgruppe A 12 zu befördern, hilfsweise über seinen Beförderungsanspruch neu zu entscheiden, verbunden. Ebenso lege er Widerspruch gegen seine eigene Nichtberücksichtigung in den Beförderungsrunden 2009 bis 2011 ein.  Schließlich werde hilfsweise zu seinem Drittanfechtungswiderspruch beantragt, ihn im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er spätestens – weitere Konkretisierung erfolge nach Akteneinsicht – am 31.12.2009, hilfsweise am 31.12.2010, höchst hilfsweise am 31.12.2011 nach Besoldungsgruppe A 12 befördert worden wäre.

Die Beklagte hat über diesen Widerspruch noch nicht entschieden.

Am 4.6.2013 hat der Kläger Untätigkeitsklage erhoben.

Zur Begründung wiederholt und vertieft er die bereits im Vorverfahren vertretene Rechtsauffassung, dass die Beförderungen 2009 bis 2011 rechtswidrig und schuldhaft erfolgt seien, weil offensichtlich auf das aktuelle Innehaben eines höherwertigen Arbeitsposten sowie auf die Erfüllung von Wartezeiten abgestellt worden sei.

Soweit die Beklagte inzwischen zugesichert habe, dass er künftig mit einem Vorlauf von 14 Tagen vor Vornahme von Beförderungen nach Besoldungsgruppe A 12 informiert werde, könne in der mündlichen Verhandlung eine Erledigungserklärung abgegeben werden. Was seine Beförderungs- und Drittanfechtungsklage angehe, so sei es zwar zutreffend,  dass das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) in seiner Entscheidung vom 4.7.2012 – 1 A 1339/10 – die Auffassung geäußert habe, dass die Erhebung einer Anfechtungsklage gegen die Ernennung eines erfolgreichen Mitbewerbers „aller Wahrscheinlichkeit nach“ nicht mehr möglich sei, wenn seit der Ernennung geraume Zeit verstrichen sei. Bei einem derart rechtswidrigen Verhalten, wie es die Beklagte im vorliegenden Fall gezeigt habe, könne ein solcher Vertrauensschutz jedoch nicht greifen. Soweit die Beklagte vorgetragen habe, dass der E1.  O1. X.    in den Jahren 2009 und 2010 keine Planstellen der Besoldungsgruppe A 12 zugewiesen worden seien, sei davon auszugehen, dass die Planstellenverteilung willkürlich gewesen sei. Ein Minderheitenschutz, wie er offenbar in der Beförderungsrunde 2012 praktiziert worden sei, sei nicht ersichtlich. Er sei auch nicht erkennbar, ob es bzgl. der Planstellenverteilung einen Vorstandsbeschluss gegeben bzw. wer diese Verteilung vorgenommen habe. Unklar sei, wie viele Stellen verteilt worden seien und wie man die Einheiten gebildet habe. Im Jahre 2012 sei der Kläger im Bereich Technik gesamt geführt worden. Dies sei der personalstärkste Bereich gewesen, dem die meisten Planstellen zugewiesen worden seien. Es sei auch nicht nachvollziehbar, dass 2009 dem Zentrum Techniknetz Management 6 Planstellen zugewiesen worden seien, jedoch andere Einheiten wie diejenige, der der Kläger angehört habe, leer ausgegangen seien.

Bzgl. der Beförderungsrunde 2011 sei im Übrigen anzumerken, dass sämtliche zugrundegelegten dienstlichen Beurteilungen rechtswidrig seien, da sie nicht von dem Dienstvorgesetzten, sondern dem unzuständigen „Vorgesetzten“ der GmbH erstellt worden seien. Dies habe das OVG   NRW anlässlich der Beförderungsrunde 2012 ausführlich dargestellt. Daran ändere auch die Tatsache nichts, dass die Beurteilungen, wie er – der Kläger - erst im Rahmen der Akteneinsicht festgestellt habe, nunmehr den Stempelaufdruck „Dienstvorgesetzter bei der E.         U.       AG im Auftrag“ enthielten. Ein solcher Stempelaufdruck sei auf dem ihm eröffneten Exemplar der Beurteilung nicht vorhanden gewesen. Er habe inzwischen gegen diese Beurteilung Widerspruch eingelegt. Die Beurteilungen der Konkurrenten E2.       und S.     seien im Übrigen rechtswidrig, weil es ihnen an der erforderlichen Schlüssigkeit zwischen Einzelmerkmalen und Gesamturteil fehle.

Seinem hilfsweise gestellten Feststellungsantrag, dass er durch die Ausgestaltung des Auswahlverfahrens in den Jahren 2009 bis 2011 nach Besoldungsgruppe A 12 in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt worden sei, fehle es nicht an dem gebotenen Feststellungsinteresse. Ein solches sei vielmehr wegen schwerer Grundrechtsbetroffenheit und der Anzahl der vorzuwerfenden Fehler unter dem Gesichtspunkt erforderlicher Rehabilitation zu bejahen.

In der mündlichen Verhandlung hat der Kläger seinen ursprünglichen Antrag zu 1,

die Beklagte zu verurteilen, ihn über die Vornahme von Beförderungen nach Besoldungsgruppe A 12 mit einem Vorlauf von 14 Tagen vor Vornahme der Beförderung zu unterrichten,

in Übereinstimmung mit der Beklagten für erledigt erklärt, nachdem die Beklagte entsprechende Zusicherungen abgegeben hat.

Der Kläger beantragt nunmehr,

1.              unter Aufhebung der Ernennung eines Konkurrenten nach Besoldungsgruppe A 12 aus den Beförderungsrunden 2009 bis 2011 nebst dessen Einweisung in die Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 und Aufhebung der Entscheidung über die Nichtberücksichtigung des Klägers, die Beklagte zu verpflichten, den Kläger nach Besoldungsgruppe A 12 zu befördern und in eine dazugehörige Planstelle einzuweisen,

hilfsweise über die Beförderung des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden,

2.              den Kläger im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er (spätestens) am 31.12.2009, hilfsweise am 31.12.2010, äußerst hilfsweise am 31.12.2011 nach Besoldungsgruppe A 12 befördert worden wäre,

3.              äußerst hilfsweise (zu 1. und 2.) festzustellen, dass der Kläger durch die Ausgestaltung des Auswahlverfahrens in den Jahren 2009, 2010 und 2011 nach Besoldungsgruppe A 12 in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt ist.

Die Beklagte beantragt,

              die Klage abzuweisen.

Sie tritt den Ausführungen des Klägers entgegen.

Insbesondere trägt sie vor, die – jetzigen –  Klageanträge zu 1. und 2. seien unzulässig. Bei der Beklagten fände jährlich an einem Termin (üblicherweise zum 1.3. oder 1.6.) eine Beförderungsaktion statt. Dies sei allen Mitarbeitern bekannt. Im Übrigen seien Informationen dazu dem Intranet zu entnehmen, zu dem jeder Mitarbeiter Zugang habe. Darüber hinaus erfolgten teilweise Informationen auch durch AGV/Konzern-Infos direkt an die Mitarbeiter.

Für die Beförderungsaktion im Jahr 2009 seien z.B. am 18.2.2009 alle Beamten mittels AGV-T-Dienstrechts-Info informiert worden, dass hinsichtlich der Beförderungsaktion 2009 bis zur Besoldungsgruppe A 15 Beförderungsgruppen gebildet und die Reihungskriterien neu gefasst würden. Im Jahre 2010 seien z.B. mit CC HRM Kurz-Info alle Beamten auf Änderungen im Beförderungsprozess hingewiesen worden. 2011 seien alle Beamten mit CC HRM Kurz-Info vom 18.2.2011 und 24.6.2011 über den abweichenden Beförderungstermin 1.9.2011 und das Beförderungsprocedere informiert worden. Insoweit sei auch dem Kläger bekannt gewesen, dass in den Jahren 2009 bis 2011 eine Beförderungsaktion stattgefunden habe. Da der Kläger trotz Kenntnis der jährlichen Beförderungsaktion bis zur Widerspruchserhebung nichts gegen die Beförderungen unternommen habe, sei der Widerspruch vom 30.12.2012 verfristet gewesen. Unabhängig davon habe das OVG NRW in seinem Urteil vom 4.7.2012 – 1 A 1339/10 – darauf hingewiesen, dass die Ernennung eines erfolgreichen Mitbewerbers „aller Wahrscheinlichkeit nach“ nicht mehr möglich sei, wenn seit der Ernennung geraume Zeit verstrichen sei, wobei sich dieser Zeitraum an der Jahresfrist des § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO orientiere. In den Jahren 2009 bis 2011 seien die Beförderungen zum 1.3.2009, 1.6.2010 und 1.9.2011 erfolgt. Der Widerspruch des Klägers gegen die Ernennungen sei erst unter dem 30.12.2012, somit mehr als ein Jahr nach dem Ende der Beförderungsaktion 2011 erhoben worden. Damit sei die Jahresfrist deutlich überschritten. Davon abgesehen stünde den ernannten Beamtinnen und Beamten auch Vertrauensschutz zur Seite.

Der – jetzige – Klageantrag zu 3. sei mangels eines Feststellungsinteresses unzulässig. Ein solches könne nicht unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr bejaht werden, da das maßgebliche Beförderungsverfahren bei der Beklagten derzeit überarbeitet und neu gestaltet werde. Auch ein Feststellungsinteresse im Hinblick auf einen möglichen Schadensersatzanspruch komme nicht in Betracht, da ein solcher bereits anhängig gemacht worden sei.

Was die Verteilung der Planstellen angehe, so seien in den Jahren 2009 und 2010 der Organisationseinheit des Klägers (E1.  O1. X.    ) bzw. der Vorgängerorganisation U1.          J.             Niederlassung X.    (U2.  O2.  X.    ) keine Planstellen für Beförderungen nach Besoldungsgruppe A 12 zugewiesen worden. Diese Aufteilung sei auch nicht zu beanstanden. Sie stehe im Organisationsermessen der Beklagten. Von den genannten Organisationseinheiten seien in diesen Jahren keine Planstellenbedarfe angemeldet worden. Aus diesem Grunde sei der Kläger kein Konkurrent für eine der bundesweit zur Verfügung stehenden 29 Planstellen (1.3.2009) bzw. 32 Planstellen (1.6.2010) gewesen.

Im Jahr 2011 sei bei der Zuweisung der Planstellen unterschieden worden zwischen aktiven und beurlaubten Beamten sowie Beamten der nichttechnischen und der technischen Laufbahn. Der Kläger sei für die Beförderungsaktion 2011 in der Einheit der E1.  O1. X.    auf der Liste der nach Besoldungsgruppe A 12 t (= technisch) zu befördernden aktiven Beamten geführt worden. Für diese Gruppe seien der Beschäftigungseinheit des Klägers drei Planstellen zugewiesen worden. Die Entscheidung hierüber sei nach dem Gesamtergebnis der Beurteilung aus 2010 erfolgt. Danach hätten ein Bewerber mit der Höchstnote „A“ und zwei Bewerber mit dem zweithöchsten Beurteilungsergebnis „B“ die Stellen erhalten. Der Kläger habe hingegen nur das Beurteilungsergebnis „C“ gehabt und sei deshalb nicht zum Zuge gekommen.

Die Beklagte hat bzgl. der Planstellenverteilung in den Jahren 2009 bis 2011 Übersichten vorgelegt, ebenso Kopien der Beurteilungen zum Stichtag 30.9.2010 bzgl. der drei der in der Organisationseinheit des Klägers beförderten Beamten.

Bzgl. des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die Gerichtsakte im vorliegenden Verfahren sowie in den Verfahren 15 K 1943/13, 15 K 397/13, 15 L 1651/12 und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Soweit die Beteiligten die Klage übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, wird das Verfahren analog § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO eingestellt.

Die – jetzigen – Klageanträge zu 1 und 2 sind unbegründet. Der – jetzige – hilfsweise gestellte Antrag zu 3 ist bereits unzulässig.

Der Kläger kann nicht mit Erfolg geltend machen, dass er durch die Ernennung eines Konkurrenten, der in den Beförderungsrunden 2009 bis 2011 nach Besoldungsgruppe A 12 befördert worden ist, in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch aus Artikel 33 Abs. 2 GG verletzt worden wäre. Er kann dem zufolge auch nicht seine eigene Beförderung nach Besoldungsgruppe A 12 und eine diesbezügliche Einweisung in die entsprechende Planstelle verlangen. Ebenso scheidet ein Anspruch auf Neubescheidung, wie der Kläger ihn hilfsweise geltend macht, aus.

Den genannten Begehren steht jedenfalls entgegen, dass der Kläger seinen Bewerbungsverfahrensanspruch aus den Beförderungsrunden 2009 bis 2011 verwirkt hat.

Der Rechtsgedanke der Verwirkung als Unterfall des Grundsatzes von Treu und Glauben setzt neben dem Zeitablauf voraus, dass der Inhaber eines materiellen oder prozessualen Anspruchs oder Gestaltungsrechts innerhalb eines längeren Zeitraumes unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt,

                            vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 6.6.2014 - 2 B 75/13 -, veröffentlicht in Juris.

Wie lange ein verstrichener Zeitraum als Grundlage für eine Verwirkung sein muss, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Als Anhaltspunkt hierfür kann jedoch die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO gelten.

                            Vgl. insoweit auch OVG NRW, Beschluss vom 25.01.2012 - 6 A 681/11 - , (zur Verwirkung eines Schadensersatzanspruchs eines Beamten, der die Beförderung seiner Kollegen erst „annähernd zwei Jahre“ nach Ergehen der letzten Beförderungsentscheidung in Frage gestellt hat), veröffentlicht in Juris.

Nach Auffassung des Gerichts ist im vorliegenden Fall ein ausreichender Zeitraum für die Verwirkung der Geltendmachung der Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruches aus den Beförderungsrunden 2009 bis 2011 verstrichen. Der Kläger hat sich insoweit erstmals unter dem 30.12.2012 an die Beklagte gewandt, indem er Drittanfechtungswiderspruch gegen die Beförderung von Konkurrenten aus den Beförderungsrunden 2009 bis 2011 eingelegt hat, ebenso Verpflichtungswiderspruch. Hilfsweise hat er einen Neubescheidungsanspruch bezüglich seiner Beförderung geltend gemacht und hilfsweise Schadensersatz begehrt. Zu diesem Zeitpunkt waren seit den Stichtagen der Beförderungsrunde 2009 (1.3.2009) rund drei Jahre und 10 Monate, dem Stichtag der Beförderungsrunde 2010 (1.6.2010) rund zwei Jahre und 7 Monate sowie dem Stichtag der Beförderungsrunde 2011 immerhin bereits rund 1 Jahr und 4 Monate verstrichen.

Über diese für eine Verwirkung ausreichenden Zeitabläufe hinaus ist aber auch das erforderliche Umstandsmoment für eine Verwirkung gegeben. Die Beklagte brauchte Ende Dezember 2012, als der Kläger sich zum ersten Mal mit seinem Begehren an sie wandte, nicht mehr damit zu rechnen, dass der Kläger in Bezug auf die Beförderungsrunden 2009 bis 2011 geltend machte, zu Unrecht nicht berücksichtigt worden zu sein. Zwar hat es die Beklagte versäumt, in den Beförderungsrunden 2009 bis 2011 sogenannte Konkurrentenmitteilungen zu versenden. Die schließt zwar regelmäßig aus, dass dem betreffenden Beamten eine mangelnde Geltendmachung seiner Rechte und einer Versäumung von Primärrechtsschutz entgegengehalten werden kann. Maßgeblich sind insoweit jedoch letztlich die Gesamtumstände des Einzelfalles, die hier dazu führen, dass der Kläger sich gleichwohl nicht auf eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruches in den Beförderungsrunden 2009 bis 2011 berufen kann.

Maßgeblich ist insoweit, dass die Beförderungsrichtlinien der Beklagten unternehmensintern veröffentlicht und dem Kläger zugänglich waren. Die grundliegenden Kriterien für eine Beförderung, wie sie die Beklagte für die aktiven Beamten bis Besoldungsgruppe  A 15 anwandte, waren bereits in der „Richtlinie zur Beförderung der aktiven Beamten im Unternehmen E3.        U.       AG“ vom 19.12. 2000 (vgl. Beiakte 1) festgelegt. Diese Kriterien sind in der Folgezeit durch die Anweisungen vom 18.2.2009, 1.4.2010, 18.2.2011 und 24.6.2011, die sämtlich Bestandteil der Beiakte 1 sind, fortentwickelt und modifiziert worden. Diese Unterlagen waren im Intranet der Beklagten veröffentlicht, was sich hinsichtlich des hier streitbefangenen Zeitraumes ab 2009 auch unmittelbar aus den vorgelegten AGV-T Infos vom 18.2.2009 und 1.4.2010, der CC HRM Kurzinfo vom 18.2.2011 und der CC HRM Dienstrechtsinfo vom 24.6.2011 ergibt. Zudem hat die Beklagte unwidersprochen vorgetragen, dass für die Beförderungsaktionen in den Jahren 2009 – 2011 alle Beamten mittels der genannten Informationsschreiben über die Änderungen im Beförderungsprozess informiert worden seien. Ebenso sei den Beamten bekannt gewesen, dass jährlich Beförderungsaktionen an einem Termin (üblicherweise zum 1.3. oder 1.6) stattfänden. Der abweichende Beförderungstermin im Jahre 2011 (1.9.2011) ist aus der CC HRM Kurzinfo vom 18.2.2011 und der CC HRM Dienstrechtsinfo vom 24.6.2011 ersichtlich.

Anhand dieses Regelungswerkes waren die Fehler, die der Beförderungspraxis der Beklagten in diesen Jahren tatsächlich oder nach Auffassung des Klägers vermeintlich anhafteten, ersichtlich. Das gilt zum einen für die Bildung von Beförderungsgruppen (Ziff. 3.1. der Richtlinie vom 19.12.2000), die in der AGV-T Info vom 18.2.2009 auf einen  Zwei-Jahres-Zeitraum erstreckt wurde und die mit dem Leistungsgrundsatz nach Artikel 33 Abs. 2 GG nicht vereinbar ist. Auch das aktuelle Innehaben eines höherwertigen Dienstpostens, das der Kläger für rechtswidrig hält, und die Bewährung sind bereits in der Richtlinie vom 19.12.2000 als Beförderungsvoraussetzung von der Beklagten festgelegt worden.

Auch die Tatsache, dass die bei den Beförderungsrunden zugrundegelegten Beurteilungen von den Vorgesetzten der Tochtergesellschaft, der der Kläger zugewiesen war erstellt worden waren und nicht von einem Bediensteten der Muttergesellschaft, war dem Kläger geläufig. Er konnte dies ohne weiteres anhand der ihm erteilten Beurteilungen erkennen. Wenn er also rügt, dass die Beförderungsauswahlentscheidungen in den Jahren 2009 bis 2011 rechtswidrig waren, weil es mangels Zuständigkeit der Beurteiler an rechtmäßigen Beurteilungen fehlte, so hätte er dies – ebenso wie die genannten vorhandenen oder vermeintlichem Mängel – bereits frühzeitig gegenüber der Beklagten geltend machen können und müssen. Aus dem Beamtenverhältnis als einem gegenseitigen Dienst- und Treueverhältnis folgt, dass der Beamte solche Mängel, zumal wenn es sich um systembezogene Mängel handelt, zeitnah geltend macht. Hierzu hatte der Kläger umso mehr Anlass, als im Jahre 2009 seine letzte Beförderung (zum 1.2.1996) bereits lange zurücklag. Wenn der Kläger dem gegenüber über lange Zeiträume untätig geblieben ist – auch mit der Folge, dass durch zunehmenden Zeitablauf Beweisschwierigkeiten in Hinblick auf die Bereinigung möglicher Rechtsverstöße entstanden - so verstößt eine spätere Geltendmachung von Rechten aus lange zurückliegenden Beförderungsrunden gegen Treu und Glauben. So liegt es hier, da der Kläger erst im zeitlichen Zusammenhang mit der Geltendmachung von Rechten aus der Beförderungsrunde 2012 versucht hat, die abgeschlossenen Beförderungsaktionen früherer Jahre aufzurollen, obwohl er dazu bereits früher Gelegenheit gehabt hätte.

Der Kläger hat daher die Geltendmachung seines Bewerbungsverfahrensanspruches aus dem Beförderungsrunden 2009 bis 2011 verwirkt.

Was die Beförderungsrunde 2011 angeht – damals lag die Grundsatzentscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zur Drittanfechtung,

                            vgl. BVerwG, Urteil vom 4.11.2010 – 2 C 16/09, veröffentlicht in Juris

bereits vor – so muss sich der Kläger überdies entgegenhalten lassen, dass sein Widerspruch vom 30.12.2012 verfristet ist, da die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO nicht eingehalten wurde. Überdies scheidet eine Drittanfechtung wegen des Bestandsvertrauens der ernannten Bewerber – und dies gilt für den gesamten streitbefangenen Zeitraum der Beförderungsrunden 2009 bis 2011 – ebenfalls aus,

                            vgl. insoweit OVG NRW, Urteil vom 4.7.2012 – 1 A 1339/10, veröffentlicht in Juris.

Damit entfällt zugleich die Grundlage für einen Anspruch des Klägers auf eigene Beförderung bzw. hilfsweise auf eine Neubescheidung hinsichtlich dieses Anspruches.

Auf diesem Hintergrund lässt die Kammer offen, ob eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers für 2009 und 2010 auch deshalb ausscheidet, weil der Organisationseinheit, der er angehört, seinerzeit keine Planstellen zugewiesen worden sind. Gleiches gilt im Hinblick auf die Frage, ob eine Beförderung des Klägers vor der Beförderungsrunde 2011 bereits deshalb ausscheidet, weil er zuvor keinen Beförderungsdienstposten und keine Bewährung hatte. Aktenkundig ist das Innehaben eines Beförderungsdienstpostens erst seit dem 1.1.2011 und eine Bewährung erst seit dem 1.7. 2011.

Auch der – jetzige – Antrag zu 2), mit dem der Kläger im Wege des Schadensersatzes dienst- besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt werden will, als ob er spätestens am 31.12.2009, hilfsweise am 31.12.2010, äußerst hilfsweise am 31.12.2011 nach Besoldungsgruppe A 12 befördert worden wäre, ist unbegründet.

Ein Beamter kann von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch eine verspätete bzw. unterbliebene Beförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Artikel 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, der Beamte es nicht schuldhaft versäumt hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden und dem Beamten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre. Rechtsgrundlage dieses Schadenersatzanspruches ist das Beamtenverhältnis.

                            Vgl. BVerwG, Urteile vom 17.8.2005 – 2 C 37/04 – und vom 11.2.2009 – 2 A 7/06 -, OVG NRW, Urteil vom 8.6.2010 – 1 A 2859/07 -, sämtlich veröffentlicht in Juris.

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor, da der Kläger – wie ausgeführt – seinen Bewerbungsverfahrensanspruch aus den Jahren 2009 bis 2011 verwirkt hat. Damit hat er zugleich den vorrangig in Anspruch zu nehmenden Primärrechtsschutz (Rechtsgedanke aus § 839 Abs. 3 BGB analog) versäumt.

Der hilfsweise gestellte – jetzige – Klageantrag zu 3) , mit dem der Kläger die Feststellung begehrt, dass die Ausgestaltung des Auswahlverfahrens in den Jahren 2009, 2010 und 2011 nach Besoldungsgruppe A 12 ihn in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt hat, ist unzulässig.

Es fehlt an dem erforderlichen Feststellungsinteresse für diesen Antrag. Ein solches ist wieder unter dem Gesichtspunkt eines beabsichtigten Schadensersatzanspruches gegeben, da der Schadensersatzanspruch vom Kläger bereits anhängig gemacht ist. Auch ist ein Feststellungsinteresse nicht unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr zu bejahen, da die Beklagte wie unstreitig ist, ihr Beförderungsverfahren bereits geändert hat und weitere grundlegende Änderungen in Arbeit sind.

Ob der vom Kläger zitierten Rechtssprechung,

vgl. VG München, Urteil vom 29.4.2014 – M 5 K 12.6074, veröffentlicht in Juris,

gefolgt werden kann, braucht nicht vertieft zu werden. Ein Feststellungsinteresse unter dem Gesichtspunkt einer schweren Grundrechtsbetroffenheit und der Anzahl der der Beklagten vorzuwerfenden Fehler scheidet jedenfalls aus, wenn – wie hier – der geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruch und damit die Verletzung von Artikel 33 Abs. 2 GG verwirkt ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 2 VwGO. Hinsichtlich des für erledigt erklärten Antrag entspricht es billigem Ermessen, die Kosten ebenfalls dem Kläger aufzuerlegen, da die Beklagte bereits im Rahmen der Beförderungsrunde 2012 und damit vor Erhebung der hier streitgegenständlichen Klage dazu übergegangen war, Konkurrentenmitteilungen zu versenden. Einen Anspruch auf Konkurrentenmitteilungen im Hinblick auf Planstellen anderer Organisationseinheiten oder „Planstellentöpfe“ sieht die Kammer nicht als gegeben an.

                            Vgl. VG Köln, Beschluss vom 29.1.2013 – 15 L 1651/12 -.

Die Kammer hat die Berufung nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen, weil sie dem Rechtsstreit - insbesondere im Hinblick auf die Frage der Verwirkung des Beförderungsanspruches bei fehlenden Konkurrentenmitteilungen - grundsätzliche Bedeutung zumisst.

(1) Die Frist für ein Rechtsmittel oder einen anderen Rechtsbehelf beginnt nur zu laufen, wenn der Beteiligte über den Rechtsbehelf, die Verwaltungsbehörde oder das Gericht, bei denen der Rechtsbehelf anzubringen ist, den Sitz und die einzuhaltende Frist schriftlich oder elektronisch belehrt worden ist.

(2) Ist die Belehrung unterblieben oder unrichtig erteilt, so ist die Einlegung des Rechtsbehelfs nur innerhalb eines Jahres seit Zustellung, Eröffnung oder Verkündung zulässig, außer wenn die Einlegung vor Ablauf der Jahresfrist infolge höherer Gewalt unmöglich war oder eine schriftliche oder elektronische Belehrung dahin erfolgt ist, daß ein Rechtsbehelf nicht gegeben sei. § 60 Abs. 2 gilt für den Fall höherer Gewalt entsprechend.

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Ernennungen sind nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung, Rasse oder ethnische Herkunft, Behinderung, Religion oder Weltanschauung, politische Anschauungen, Herkunft, Beziehungen oder sexuelle Identität vorzunehmen.

(1) Ist das Eigentum an einem Grundstück Gegenstand der Enteignung, so entscheidet die Enteignungsbehörde darüber, ob an dem Grundstück bestehende dingliche Rechte und Rechte, die zum Besitz oder zur Nutzung des Grundstücks berechtigen oder die Benutzung des Grundstücks beschränken, aufrechterhalten werden. Rechte, die zum Erwerb des Grundstücks berechtigen, werden nicht aufrechterhalten.

(2) Soweit Rechte der in Absatz 1 genannten Art erlöschen, sind gesondert zu entschädigen

1.

Altenteilsberechtigte sowie die Inhaber von Dienstbarkeiten,

2.

Inhaber von persönlichen Rechten, die zum Besitz oder zur Nutzung des Grundstücks berechtigen, wenn der Berechtigte im Besitz des Grundstücks ist.

(3) Bei der Enteignung eines Grundstücks haben Entschädigungsberechtigte, die nicht gesondert entschädigt werden, Anspruch auf Ersatz des Wertes ihres Rechtes aus der Geldentschädigung für das Eigentum an dem Grundstück, soweit sich ihr Recht auf dieses erstreckt. Das gilt entsprechend für die Geldentschädigungen, die für den durch die Enteignung eintretenden Rechtsverlust in anderen Fällen oder für Wertminderungen des Restbesitzes nach § 19 Nr. 2 festgesetzt werden.

(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Tenor

Der Beschluss wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die frei gehaltenen Beförderungsstellen (A 15 BBesO) beim Ministerium für Wirtschaft, Energie, Industrie, Mittelstand und Handwerk des Landes Nordrhein-Westfalen zu besetzen, bis erneut über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts entschieden worden ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen. Ihre außergerichtlichen Kosten tragen die Beigeladenen in beiden Rechtszügen selbst.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf die Wertstufe bis 16.000,00 Euro festgesetzt.

G r ü n d e:

Die Beschwerde ist begründet.

Die von der Antragstellerin dargelegten Gründe (§ 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 VwGO) rechtfertigen die Änderung des angefochtenen Beschlusses. Die Antragstellerin hat nicht nur das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen eines Anordnungsgrundes, sondern auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO.

Die Antragstellerin kann beanspruchen, dass die Besetzung der streitgegenständlichen Beförderungsstellen (A 15) vorerst unterbleibt, weil die Auswahlentscheidung des Antragsgegners den sich aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG und § 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW ergebenden Anspruch der Antragstellerin auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über ihre Bewerbung verletzt. Die Auswahlentscheidung vom 13. November 2014 beruht auf einem rechtswidrigen Qualifikationsvergleich. Die Regelbeurteilung der Antragstellerin vom 7. November 2014 kann infolge ihrer rechtlichen Fehlerhaftigkeit nicht als Nachweis für eine Leistungsentwicklung der Antragstellerin im Zeitraum seit ihrer Versetzung in das Ministerium für Wirtschaft, Energie, Bauen Wohnen und Verkehr des Landes Nordrhein-Westfalen, jetzt: Ministerium für Wirtschaft, Energie, Industrie, Mittelstand und Handwerk des Landes Nordrhein-Westfalen (MWEIMH), bis zum Stichtag 1. Oktober 2014 (Beurteilungszeitraum: 15. Oktober 2011 bis 30. September 2014) dienen.

Dies folgt zum einen daraus, dass Grundlage der Regelbeurteilung u.a. Leistungen sind, die die Antragstellerin, die seit dem 1. April 2014 dem Referat I B 4 im MWEIMH zugewiesen war, nach einem längeren krankheitsbedingten Ausfall (18. März bis 18. August 2014) während einer Wiedereingliederungsmaßnahme erbracht hat. Die Erstbeurteilerin, Ministerialrätin Dr. T.          , habe – so das schriftsätzliche Vorbringen des Antragsgegners - gerade aus dieser Zeit, in der die Antragstellerin in dem ihr als Leiterin unterstellten Referat I B 4 tätig war, aufgrund eigener Wahrnehmungen Erkenntnisse über deren Leistungsbild gewonnen. Auch wenn die Antragstellerin während des Zeitraums der Wiedereingliederung  (19. August bis 12. September 2014) zu dem im Wiedereingliederungsplan ausgewiesenen Zeiten ihren Dienstgeschäften nachgegangen ist, durften die während dieser Zeit erbrachten Leistungen keiner Beurteilung unterzogen werden. Würde der Beamte für diese Zeit beurteilt, stünde dies in Widerspruch zu dem mit der Wiedereingliederung verfolgten Zweck einer schrittweisen Heranführung des Beamten an den früheren Umfang seiner dienstlichen Tätigkeit mit dem Ziel der Wiederherstellung der vollen Dienstfähigkeit. Während der Phase der Wiedereingliederung, in der der Beamte seine früheren dienstlichen Tätigkeiten regelmäßig in einem vom behandelnden Arzt empfohlenen Umfang zeitlich gestuft wiederaufnimmt, können nicht die üblichen Anforderungen an die Dienstausübung gestellt werden, auch nicht unter Berücksichtigung einer krankheitsbedingten Absenkung dieser Anforderungen. Der Beamte stünde anderenfalls unter einem Leistungsdruck, der mit dem Charakter der Wiedereingliederungsmaßnahme nicht in Einklang zu bringen und ihrem Erfolg abträglich wäre. Dies gälte ganz besonders, wenn er damit rechnen müsste, dass seine Beschäftigung in der Phase der Wiedereingliederung zum Gegenstand einer dienstlichen Beurteilung gemacht werden könnte.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 23. Mai 2014 – 1 A 1946/12 –, juris; VG Düsseldorf, Urteil vom 31. Oktober 2012 - 10 K 3029/12 -, juris, NRWE; dem folgend Bundesministerium des Innern, Merkblatt "Die stufenweise Wiedereingliederung nach dem Hamburger Modell für Beamtinnen und Beamte des Bundes", Stand: 14. März 2014, Gliederungspunkt IV, "Beurteilungen".

Von dieser Sach- und Rechtslage geht auch der Antragsgegner (vgl.  Schriftsatz vom 7. März 2015) aus. Soweit er ihr für die Frage der Rechtmäßigkeit der Regelbeurteilung keine Relevanz beimisst, teilt der Senat seine Rechtsansicht nicht. Denn ausweislich seines eigenen Vorbringens diente der Wiedereingliederungszeitraum der Erstbeurteilerin als eine maßgebliche Erkenntnisquelle, da sie als Referatsleiterin I B 4 bis zur Erstellung der Erstbeurteilung am 19. September 2014 ansonsten keinen Tag mit der Antragstellerin zusammengearbeitet hat. Diese befand sich im Anschluss an die Wiedereingliederungsphase vom 15. bis zum 26. September 2014 im Urlaub. Zwar beruft sich die Erstbeurteilerin auch auf Arbeitskontakte mit der Antragstellerin, die sie als Leiterin des Referats II B 3 während eines vertretungsweisen Einsatzes der Antragstellerin im Büro des Staatssekretärs gehabt haben will. Jedoch hat die Antragstellerin derartige Kontakte, die ohnehin nur wenige Tage (16. bis 24. Januar 2014 und 5. bis 7. März 2014) beträfen, bestritten. Diesem Bestreiten ist der Antragsgegner nicht mit substantiiertem Vortrag entgegen getreten.

Darüber hinaus leidet die Erstbeurteilung, an die sowohl die beiden Zwischenbeurteilungen, als auch die Endbeurteilung anknüpfen, an einem Plausibilitätsdefizit. Denn es ist nicht ersichtlich, dass der von der Ministerialrätin Dr. S.       erstellte Beurteilungsbeitrag in der gebotenen Weise Berücksichtigung gefunden hat. Die Antragstellerin hat substantiiert gerügt, weder aus der angefochtenen Regelbeurteilung noch aus dem Vorbringen des Antragsgegners im gerichtlichen Verfahren gehe schlüssig hervor, aus welchen Gründen sie eine von diesem Beurteilungsbeitrag zu ihren Lasten abweichende Beurteilung erhalten habe, obwohl dieser sich fast über den gesamten Beurteilungszeitraum erstrecke.

Diesen Einwand hat der Antragsgegner auch im Beschwerdeverfahren nicht entkräftet.

Da sich die Ministerialrätin Dr. T.          aus eigener Anschauung kein ausreichendes Bild von den Leistungen der Antragstellerin in Bezug auf den Beurteilungszeitraum machen konnte, hat sie den Beurteilungsbeitrag der Referatsleiterin Ministerialrätin Dr. S.       vom 12. September 2014 eingeholt, der die Antragstellerin in der Zeit vom 17. Oktober 2011 bis 14. November 2013 im Referat I A 3 bzw. II B 5 unterstellt war. Diese Vorgehensweise entspricht der Regelung in Nr. 12.1.2 der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beschäftigten (Beamtinnen und Beamten) im Geschäftsbereich des Ministeriums für Wirtschaft, Energie, Industrie, Mittelstand und Handwerk des Landes Nordrhein-Westfalen – BRL MWEIMH 2014 – (RdErl. des MWEIMH – I B 3 – 11.15.20 vom 12. Juni 2014, MBl. NRW 2014, 356), wonach der Erstbeurteiler sich die erforderliche Kenntnis bzgl. der am früheren Arbeitsplatz erbrachten Leistungen der zu beurteilenden Person, die er nicht aus eigener Kenntnis beurteilen kann, z.B. durch Heranziehung sachkundiger ehemaliger Vorgesetzter zu verschaffen hat, wenn der Einsatz auf einem früheren Arbeitsplatz wenigstens sechs Monate betragen hat. Ob es sich hierbei um einen förmlichen Beurteilungsbeitrag oder – wie der Antragsgegner meint - eine formlos eingeholte schriftliche Leistungseinschätzung handelt, ist rechtlich ohne Belang. In beiden Fällen war die darin zum Ausdruck kommende Leistungs- und Befähigungseinschätzung der unmittelbaren Dienstvorgesetzten im Interesse einer den Beurteilungszeitraum möglichst vollständig abbildenden Regelbeurteilung zu berücksichtigen. In ihrem Beurteilungsbeitrag vom 12. September 2014 bewertet die Ministerialrätin Dr. S.       drei Leistungsmerkmale (vgl. Nr. 7.2 BRL MWEIMH 2014) mit fünf und ein Leistungsmerkmal mit vier Punkten und gelangt zu einer Gesamtnote von 5 Punkten – „übertrifft die Anforderungen in besonderem Maße“ (vgl. Nr. 7.3.1. BRL MWEIMH 2014). Dieser Einschätzung ist die Erstbeurteilerin nicht gefolgt, sondern hat die Merkmale „Arbeitsgüte“ und „Soziale Kompetenz“ einen Punkt (nicht fünf, sondern vier Punkte), das Merkmal „Arbeitserfolg“ zwei Punkte (nicht fünf, sondern drei Punkte) niedriger bewertet und das Gesamturteil auf vier Punkte festgesetzt.

Beurteilungsbeiträge müssen von dem Beurteiler bei der Ausübung seines Beurteilungsspielraums berücksichtigt, d.h. zur Kenntnis genommen und bedacht werden. Sie sind ebenso wie eigene Beobachtungen des Beurteilers unverzichtbare Grundlage der Beurteilung. Dies schließt es nicht aus, dass er sich weitere Erkenntnisse über den Beurteilten für den Zeitraum verschafft, der durch den Beurteilungsbeitrag erfasst wird, dass er die tatsächliche Entwicklung – insbesondere bestimmte Vorkommnisse – außerhalb dieses Zeitraums besonders gewichtet oder dass er zu einer abweichenden Bewertung gelangt. Deshalb ist der Beurteiler an die Feststellungen und Bewertungen Dritter nicht in der Weise gebunden, dass er sie in seine Beurteilung „fortschreibend“ übernehmen müsste, sondern er kann zu abweichenden Erkenntnissen gelangen. Es ist jedoch nicht in sein Ermessen gestellt, ob und wie er einen Beurteilungsbeitrag berücksichtigt. Erst auf der Grundlage einer Gesamtwürdigung, die auch die durch den Beurteilungsbeitrag vermittelten Erkenntnisse einzubeziehen hat, trifft der Beurteiler seine Bewertungen in eigener Verantwortung. Er übt seinen Beurteilungsspielraum nur dann rechtmäßig aus, wenn er die Beurteilungsbeiträge in seine Überlegungen einbezieht und Abweichungen nachvollziehbar begründet. Diese Anforderungen stellen sicher, dass Werturteile auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruhen und sich an den von Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen Kriterien orientieren.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. November 2014 – 2 A 10.13 -, juris, sowie Urteil vom 5. November 1998

– 2 A 3.97 -, BVerwGE 107, 360-363, juris.

Diesen Anforderungen ist im vorliegenden Fall nicht genügt. Zwar hat die Erstbeurteilerin den Beurteilungsbeitrag vom 12. September 2014 in Bezug auf die darin enthaltenen Punktwerte zur Kenntnis genommen und insofern berücksichtigt, als sie bewusst von den Bewertungsergebnissen abgewichen ist. Die Gründe für die Abweichung hat der Antragsgegner aber weder durch die Erstbeurteilung noch durch sein schriftsätzliches Vorbringen im Gerichtsverfahren nachvollziehbar dargelegt.

Einer Plausibilisierung bedarf es, weil die Antragstellerin bezogen auf den Gesamtbeurteilungszeitraum der früheren Vorgesetzten Ministerialrätin Dr. S.       deutlich länger als dem Leitenden Ministerialrat M.       und der Erstbeurteilerin unterstellt war und Ministerialrätin Dr. S.       während der mehr als zweijährigen Zusammenarbeit im Referat I A 3 bzw. II B 5 kontinuierlich persönliche Eindrücke gewinnen konnte, ob und inwieweit die Antragstellerin den sachlichen und persönlichen Anforderungen, die an das Statusamt einer Oberregierungsrätin zu stellen sind, in dieser Zeit entsprochen hat. Weitergehende als die in dem Beurteilungsbeitrag festgehaltenen Erkenntnisse standen der Erstbeurteilerin für den von dem Beurteilungsbeitrag erfassten Zeitraum nicht zur Verfügung und wurden von ihr auch nicht eingeholt. Ginge man - dem Vortrag des Antragsgegners folgend - von einem rapiden Leistungsabfall der Antragstellerin während der Dauer ihrer sich anschließenden Tätigkeit im Referat I B 1 (15. November 2013 bis zur Krankschreibung ab dem 18. März 2014) aus, erklärte sich damit noch nicht, weshalb dieser vergleichsweisen kurzen Dienstzeit das in der Erstbeurteilung sowohl in den Leistungsmerkmalen als auch dem Gesamturteil zum Ausdruck kommende Gewicht beigemessen worden ist. Insoweit ist der Antragsgegner eine plausible Erklärung zur entscheidenden Frage der Gewichtung des Beurteilungsbeitrags bzw. seiner inhaltlichen Berücksichtigung schuldig geblieben. Dieser Eindruck verstärkt sich durch den Umstand, dass die Antragstellerin nach ihrem unwidersprochen gebliebenen Vortrag während ihrer kurzen Dienstzeit im Referat I B 1 an sieben Tagen Überstunden abgebaut hat, vom 4. bis 10. Dezember 2013 dienstunfähig erkrankt war und weitere zwei Wochen die Vertretung der persönlichen Referentin des Staatssekretärs übernommen hat. Damit verblieb faktisch eine Dienstzeit von circa drei Monaten, die jedenfalls zu einem großen Teil auch noch der Einarbeitung der Antragstellerin in die Aufgaben, die der neue Dienstposten im Organisationsreferat mit sich brachte, diente. Vor diesem Hintergrund kann es aus Sicht des Senats offen bleiben, ob die Einschätzung der Erstbeurteilerin, die Antragstellerin sei den Anforderungen an eine Referentin im Organisationsreferat nicht in allen Fällen gewachsen gewesen, berechtigt ist. Entsprechendes gilt für den Vortrag, die Erstbeurteilerin habe beim Studium bestimmter Akten, in die sie sich mit der Übernahme der Referatsleitung ab dem 1. April 2014 einzuarbeiten hatte, bzw. bei vormaligen Kontakten mit dem Büro des Staatssekretärs Arbeitsanteile der Antragstellerin einschätzen können, zumal deren Zahl wegen der kurzen Dauer der Tätigkeit der Antragstellerin im Organisationsreferat beschränkt gewesen sein dürfte. Selbst bei angenommenen Defiziten in der Aufgabenerfüllung hätte es sich aufgedrängt, die Erkenntnisgrundlage, auf die sich der Beurteilungsbeitrag der früheren Dienstvorgesetzten stützt, zu ermitteln um insbesondere die Diskrepanzen zwischen diesem und den nachfolgenden Leistungseinschätzungen in nachvollziehbarer Weise – ggf. nach Rücksprache mit der früheren Referatsleiterin – zu klären.

Nur unzureichend substantiiert ist schließlich auch das Vorbringen des Antragsgegners, die Erstbeurteilerin habe einen „fiktiven Quervergleich“ für eine Vergleichsgruppe A 14 vornehmen können, der ergeben habe, dass der hierbei zu berücksichtigende Maßstab von Ministerialrätin Dr. S.       verkannt worden sei. Dass es auch insoweit weiterer Darlegungen bedurft hätte, drängt sich angesichts der zuvor beschriebenen Einzelfallumstände auf.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den Bestimmungen der §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

(1) Wenn ein Beteiligter teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jedem Teil zur Hälfte zur Last. Einem Beteiligten können die Kosten ganz auferlegt werden, wenn der andere nur zu einem geringen Teil unterlegen ist.

(2) Wer einen Antrag, eine Klage, ein Rechtsmittel oder einen anderen Rechtsbehelf zurücknimmt, hat die Kosten zu tragen.

(3) Kosten, die durch einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand entstehen, fallen dem Antragsteller zur Last.

(4) Kosten, die durch Verschulden eines Beteiligten entstanden sind, können diesem auferlegt werden.

(1) Kosten sind die Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten einschließlich der Kosten des Vorverfahrens.

(2) Die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts oder eines Rechtsbeistands, in den in § 67 Absatz 2 Satz 2 Nummer 3 und 3a genannten Angelegenheiten auch einer der dort genannten Personen, sind stets erstattungsfähig. Soweit ein Vorverfahren geschwebt hat, sind Gebühren und Auslagen erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können an Stelle ihrer tatsächlichen notwendigen Aufwendungen für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen den in Nummer 7002 der Anlage 1 zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz bestimmten Höchstsatz der Pauschale fordern.

(3) Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nur erstattungsfähig, wenn sie das Gericht aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt.

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.