Verwaltungsgericht Bayreuth Beschluss, 15. März 2018 - B 1 S 18.169

I.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 6.250,- Euro festgesetzt.

I.

Der Antragsteller wendet sich gegen die sofortige Vollziehbarkeit des Entzugs seiner Fahrerlaubnis und der Verpflichtung zur Vorlage seines Führerscheins.

Nach einer Mitteilung der Polizeiinspektion Coburg an die Fahrerlaubnisbehörde wurde der Antragsteller am 9. Dezember 2015 nach Art. 1 Abs. 1, Art. 10 Abs. 2 des Unterbringungsgesetzes (UnterbrG) wegen Gemein- und Selbstgefährlichkeit in das Bezirksklinikum Obermain eingeliefert. Seine Ehefrau habe mitgeteilt, er befinde sich in einer sehr depressiven Phase und habe suizidale Absichten geäußert. Diese habe er gegenüber den Polizeibeamten wiederholt. Ein freiwillig durchgeführter Atemalkoholtest habe einen Wert von 1,54 mg/l ergeben.

Der Antragsgegner forderte den Antragsteller daraufhin auf, Angaben über seinen Gesundheitszustand zu machen. In dem ihm hierzu übersandten Formblatt gab der Antragsteller unter anderem an, er sei vom 9. bis 20. Dezember 2015 wegen Alkoholproblemen im Bezirksklinikum Obermain behandelt worden. Auf Anforderung des Antragsgegners reichte er hierzu den Entlassungsbericht des Bezirksklinikums vom 21. Dezember 2015 nach (Diagnosen u. a.: Alkoholintoxikation F10.0 bei Alkoholabhängigkeit F10.2, Zustand nach viermaligem generalisiertem epileptischen Anfall im Alkoholentzug). Das vom Antragsgegner mit Schreiben vom 4. März 2016 angeforderte ärztliche Gutachten über seine Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen legte der Antragsteller trotz mehrmaliger Aufforderung nicht vor. Daraufhin entzog ihm der Antragsgegner mit Bescheid vom 22. Juli 2016 unter Anordnung des Sofortvollzugs die Fahrerlaubnis der Klassen A1, B, BE, C1 und C1E und verpflichtete ihn unter Androhung eines Zwangsgelds zur Abgabe des Führerscheins bis spätestens fünf Tage nach Zustellung des Bescheids. Aus der Nichtvorlage des ärztlichen Gutachtens werde gemäß § 11 Abs. 8 der Fahrerlaubnis-Verordnung (FeV) auf seine Nichteignung zum Führen von Kraftfahrzeugen geschlossen.

Über den hiergegen mit Schreiben vom 26. Juli 2016 eingelegten Widerspruch hat die Widerspruchsbehörde, soweit ersichtlich, bislang noch nicht entschieden. Den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs hat das Verwaltungsgericht Bayreuth mit Beschluss vom 1. September 2016 abgelehnt. Die Entziehung der Fahrerlaubnis sei rechtmäßig; die Anordnung der sofortigen Vollziehung genüge den formalen Begründungserfordernissen. Der Antragsteller habe die Fahreignung wegen Alkoholabhängigkeit verloren und noch nicht wieder erlangt. Aufgrund des Entlassungsberichts des Bezirksklinikums Obermain, dessen Ärzte insoweit besonders qualifiziert seien, sei von einer hinreichend gesicherten Diagnose der Alkoholabhängigkeit auszugehen. Auch die erhebliche Alkoholisierung des Antragstellers am 9. Dezember 2015 weise sehr deutlich auf eine Alkoholabhängigkeit hin. Es komme daher nicht darauf an, ob die Begutachtungsaufforderung den gesetzlichen Anforderungen entspreche. Anhaltspunkte für eine nur ausnahmsweise anzunehmende Fahreignung trotz noch nicht überwundener Alkoholabhängigkeit seien nicht ersichtlich. Solche Anhaltspunkte ergäben sich insbesondere nicht aus dem Umstand, dass der Antragsteller noch nie beim Führen eines Kraftfahrzeugs in alkoholisiertem Zustand angetroffen worden sei.

Gegen diesen Beschluss wendet sich der Antragsteller mit seiner Beschwerde, der der Antragsgegner entgegentritt. Zur Begründung lässt der Antragsteller im Wesentlichen ausführen, an den Inhalt der Begründung des Sofortvollzugs seien hohe Anforderungen zu stellen. Der Antragsteller habe noch nie unter Alkoholeinfluss am öffentlichen Straßenverkehr teilgenommen. Auch aus Sicht der Fahrerlaubnisbehörde hätten sich aus dem Entlassungsbericht des Bezirksklinikums keine hinreichenden Tatsachen für eine feststehende Alkoholabhängigkeit ergeben. Der Vorfall vom 9. Dezember 2015, bei dem es sich um eine einmalige Ausnahmesituation gehandelt habe, reiche hierfür ebenfalls nicht aus. Der Antragsteller sei bereit, seinen Gesundheitszustand und seine weiterhin uneingeschränkte Alkoholabstinenz durch entsprechende stichprobenartig angeordnete Urinproben untersuchen zu lassen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten beider Instanzen und die vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde, bei deren Prüfung der Verwaltungsgerichtshof gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO auf die form- und fristgerecht vorgetragenen Gründe beschränkt ist, hat keinen Erfolg.

1. Der Antragsgegner hat die Entziehung der Fahrerlaubnis auf die Nichtvorlage des ärztlichen Fahreignungsgutachtens gestützt, dessen Beibringung er vom Antragsteller zur Abklärung etwaiger Erkrankungen gemäß § 11 Abs. 2 Nr. 5 und § 13 Satz 1 Nr. 1 i. V. m. Anlage 4 Nr. 6.6 (Epilepsie), Nr. 7 (psychische [geistige] Störungen) und Nr. 8 (Alkohol) der Verordnung über die Zulassung von Personen zum Straßenverkehr (Fahrerlaubnis-Verordnung - FeV) vom 18. Dezember 2010 (BGBl S. 1980), zuletzt geändert durch Verordnung vom 2. Oktober 2015 (BGBl S. 1674), gefordert hatte. Die Entziehung der Fahrerlaubnis aufgrund der nicht (fristgerechten) Beibringung des Gutachtens gemäß § 11 Abs. 8 Satz 1 FeV setzt jedoch voraus, dass die Beibringungsanordnung den Anforderungen des § 11 Abs. 6 FeV entspricht, insbesondere anlassbezogen, hinreichend bestimmt und verhältnismäßig ist und dem Betroffenen die Gründe für die Zweifel an seiner Fahreignung in der Anordnung hinreichend erläutert werden. In der Beibringungsanordnung des Antragsgegners vom 4. März 2016 waren allerdings sowohl die Fragestellung als auch die Erläuterung sehr knapp und allgemein gehalten. Zwar hat der Antragsgegner dem Prozessbevollmächtigten des Antragstellers gleichzeitig ein Schreiben übermittelt, in dem er den Anlass für die Gutachtensanforderung näher dargelegt hat. Eine Erklärung für die Erstreckung der Begutachtung auf das Vorliegen einer psychischen Erkrankung im Sinne von Anlage 4 Nr. 7 der Fahrerlaubnis-Verordnung ist aber auch diesem Schreiben nicht zu entnehmen. Insofern bestehen erhebliche Zweifel, ob der Antragsgegner die Entziehung der Fahrerlaubnis auf die Nichtvorlage des ärztlichen Fahreignungsgutachtens (§ 11 Abs. 8 Satz 1 FeV) stützen konnte.

2. Der Senat teilt jedoch die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass die im Entlassungsbericht des Bezirksklinikums Obermain vom 21. Dezember 2015 diagnostizierte Alkoholabhängigkeit des Antragstellers die Entziehung der Fahrerlaubnis gemäß § 11 Abs. 7 FeV auch ohne Vorlage eines ärztlichen Gutachtens rechtfertigt. Die Frage, ob ein angefochtener Bescheid materiell rechtmäßig ist, richtet sich, sofern höherrangiges oder spezielleres Recht nichts Abweichendes vorgibt, nach dem Recht, das geeignet ist, seinen Spruch zu tragen. Erweist sich dieser aus anderen als den angegebenen Rechtsgründen als rechtmäßig, ohne dass diese anderen Rechtsgründe wesentliche Änderungen des Spruchs erfordern würden, dann ist der Verwaltungsakt (wenn - wie hier - sonst keine Rechtsfehler vorliegen) im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht rechtswidrig (BVerwG, U. v. 19.8.1988 - 8 C 29/87 - BVerwGE 80, 96; BayVGH, B. v. 23.6.2016 - 11 CS 16.907 - juris Rn. 23 ff.).

Alkoholabhängigkeit führt nach Anlage 4 Nr. 8.3 der Fahrerlaubnis-Verordnung zum Ausschluss der Eignung oder bedingten Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen. Wer alkoholabhängig ist, hat grundsätzlich nicht die erforderliche Fähigkeit, den Konsum von Alkohol und das Führen eines Kraftfahrzeugs im Straßenverkehr zu trennen. Hierfür kommt es nicht darauf an, ob der Betreffende bereits mit Alkohol im Straßenverkehr auffällig geworden ist (BVerwG, B. v. 21.10.2015 - 3 B 31.15 - DAR 2016, 216). Bei alkoholabhängigen Personen besteht krankheitsbedingt jederzeit die Gefahr eines Kontrollverlusts und der Teilnahme am Straßenverkehr unter Alkoholeinfluss. Eine hinreichend feststehende und nicht überwundene Alkoholabhängigkeit hat damit zwangsläufig die Entziehung der Fahrerlaubnis zur Folge, ohne dass es hierfür der Abklärung durch ein Fahreignungsgutachten bedarf. Die Anordnung gemäß § 13 Satz 1 Nr. 1 FeV, ein ärztliches Gutachten beizubringen, ist nur erforderlich, wenn zwar Tatsachen die Annahme einer Alkoholabhängigkeit begründen und daher Zweifel hinsichtlich der Fahreignung vorliegen, aber nicht mit hinreichender Gewissheit feststeht, ob der Betreffende tatsächlich alkoholabhängig ist.

a) Im Fall des Antragstellers ergibt sich das Vorliegen einer Alkoholabhängigkeit mit hinreichender Gewissheit aus dem Entlassungsbericht des Bezirksklinikums Obermain vom 21. Dezember 2015, in dem unter anderem eine Alkoholintoxikation F10.0 bei Alkoholabhängigkeit F10.2 und ein Zustand nach viermaligem generalisiertem epileptischen Anfall im Alkoholentzug diagnostiziert wurden. Nach den Begutachtungsleitlinien für Kraftfahreignung (Bundesanstalt für Straßenwesen, Bergisch Gladbach, gültig ab 1.5.2014 Abschnitt 3.13.2) soll die sichere Diagnose „Abhängigkeit“ gemäß den diagnostischen Leitlinien nach ICD 10 nur gestellt werden, wenn irgendwann während des letzten Jahres drei oder mehr der dort genannten sechs Kriterien gleichzeitig vorhanden waren (starker Wunsch oder eine Art Zwang, psychotrope Substanzen zu konsumieren; verminderte Kontrollfähigkeit bezüglich des Beginns, der Beendigung und der Menge des Konsums; körperliches Entzugssyndrom bei Beendigung oder Reduktion des Konsums; Nachweis einer Toleranz; fortschreitende Vernachlässigung anderer Interessen zugunsten des Substanzkonsums; anhaltender Substanzkonsum trotz des Nachweises eindeutig schädlicher Folgen, die dem Betroffenen bewusst sind). Auch wenn der Entlassungsbericht des Bezirksklinikums nicht näher ausführt, welche dieser Kriterien hier erfüllt waren, bestehen an der Diagnose einer Alkoholabhängigkeit keine begründeten Zweifel. Bei den bayerischen Bezirkskliniken handelt es sich um Einrichtungen, die nach Art. 48 Abs. 3 Nr. 1 der Bezirksordnung für den Freistaat Bayern unter anderem der Betreuung von Suchtkranken dienen. Das Angebot des Bezirksklinikums Obermain gilt für Abhängigkeitserkrankungen von Alkohol, Medikamenten und Drogen (http://www.bezirkskliniken-oberfranken.de/pages/html/obermain/klinik_psycho/suchterkrankungen.html). Dieses Fachkrankenhaus verfügt deshalb über einen hohen Grad an Spezialisierung auf Suchterkrankungen. Attestiert eine Bezirksklinik einer Person, die sich dort knapp zwei Wochen lang stationär aufgehalten hat, eine Abhängigkeitssymptomatik, kommt einer solchen Diagnose ein hoher Grad an Verlässlichkeit zu. Denn eine so lange Befassung mit einem Patienten verschafft den behandelnden Ärzten ein mehr als nur oberflächliches Bild von seinen Lebensgewohnheiten und Lebenseinstellungen, seiner psychischen Verfassung und seinen nutritiven Gewohnheiten und damit von Faktoren, die für die Diagnose einer Alkoholabhängigkeit von Bedeutung sind (BayVGH, B. v. 27.7.2012 - 11 CS 12.1511 - juris Rn. 27 ff.; B. v. 17.12.2015 - 11 ZB 15.2200 - juris Rn. 20). Deshalb ist nach den für die Begutachtungsstellen entwickelten Beurteilungskriterien (Urteilsbildung in der Fahreignungsbegutachtung, herausgegeben von der Deutschen Gesellschaft für Verkehrspsychologie [DGVP] und der Deutschen Gesellschaft für Verkehrsmedizin [DGVM], 3. Auflage 2013) die Tatsache, dass eine Alkoholabhängigkeit bereits extern diagnostiziert wurde, ein Kriterium für das Vorliegen einer Alkoholabhängigkeit, insbesondere wenn die Diagnose von einer suchtherapeutischen Einrichtung gestellt oder eine Entgiftung durchgeführt wurde (Kriterium A 1.1 N, S. 97, 119).

Vorliegend kommt hinzu, dass die Polizeibediensteten beim Antragsteller vor dessen Unterbringung aufgrund eines freiwillig durchgeführten Atemalkoholtests einen Wert von 1,54 mg/l (entspricht einer Blutalkoholkonzentration von 3,08 ‰) festgestellt haben. BAK-Werte ab 3,0 ‰ sprechen nach medizinischen Erkenntnissen für eine Toleranzentwicklung und damit für eine Alkoholabhängigkeit (vgl. Schubert/Schneider/Eisenmenger/Stephan, Begutachtungsleitlinien zur Kraftfahrereignung, Kommentar, 2. Auflage, S. 160; Beurteilungskriterien, Kriterium A 1.2 N D1, S. 123; BayVGH, B. v. 2.9.2016 - 11 ZB 16.1359 - juris Rn. 21; B. v. 2.7.2013 - 11 CS 13.1064 - juris Rn. 14). Ob es sich dabei, wie der Antragsteller vorbringt, um eine einmalige Ausnahmesituation gehandelt hat, ist unerheblich. Blutalkoholkonzentrationen in dieser Größenordnung erreichen nur Personen, die durch häufigen Alkoholkonsum in erheblichen Mengen eine hohe Giftfestigkeit entwickelt haben. Die Einlassung des Antragstellers im Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 23. Juni 2016 an den Antragsgegner, er habe an jenem Abend lediglich drei Flaschen Bier getrunken, kann die festgestellte Atemalkoholkonzentration nicht ansatzweise erklären und spricht für die auch im Entlassungsbericht des Bezirksklinikums beschriebene Bagatellisierung der Alkoholproblematik und fehlende Krankheitseinsicht des Antragstellers.

b) Der Antragsteller hat die Alkoholabhängigkeit auch noch nicht überwunden. Nach Anlage 4 Nr. 8.4 der Fahrerlaubnis-Verordnung und Nr. 3.13.2 der Begutachtungsleitlinien zur Kraftfahreignung ist die Fahreignung erst wieder gegeben, wenn die Abhängigkeit nach einer erfolgreichen Entwöhnungsbehandlung nicht mehr besteht und in der Regel ein Jahr Abstinenz nachgewiesen ist. Außerdem müssen der Einstellungswandel und die Verhaltensänderung als hinreichend gefestigt und stabil einzuschätzen sein (vgl. Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 43. Auflage 2015, § 13 FeV Rn. 28). Der Nachweis, dass die Verhaltensänderung stabil und motivational gefestigt ist, ist mittels eines medizinisch-psychologischen Gutachtens zu führen (§ 13 Satz 1 Nr. 2 Buchst. e FeV). Der Antragsteller hat jedoch dem Entlassungsbericht des Bezirksklinikums Obermain zufolge die medizinisch dringend indizierte Entwöhnungsbehandlung „strikt abgelehnt“. Er habe sich deutlich bagatellisierend und wenig krankheitseinsichtig gezeigt. Abgesehen davon, dass er eine einjährige Alkoholabstinenz bisher nicht nachgewiesen hat, sind die Voraussetzungen für eine medizinisch-psychologische Abklärung auch wegen der fehlenden erfolgreichen Entwöhnungsbehandlung hier nicht gegeben.

3. Der Antragsgegner hat schließlich auch die Anordnung des Sofortvollzugs im angefochtenen Bescheid zwar knapp, aber den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO noch entsprechend begründet. Nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO ist in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Dabei sind an den Inhalt der Begründung keine zu hohen Anforderungen zu stellen (Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 80 Rn. 43). Insbesondere bei Kraftfahrern, denen die erforderliche Eignung zum Führen eines Kraftfahrzeugs fehlt, ist das Erlassinteresse regelmäßig mit dem Vollzugsinteresse identisch (st. Rspr., zuletzt BayVGH, B. v. 14.9.2016 - 11 CS 16.1467 - juris Rn. 13; Schmidt, a. a. O. § 80 Rn. 36). Zu Recht weist der Antragsgegner insoweit in seinem Bescheid darauf hin, dass das Interesse eines ungeeigneten Fahrzeugführers daran, trotz der Entziehung der Fahrerlaubnis bis zur Bestandskraft des Bescheids weiterhin am Straßenverkehr teilnehmen zu können, angesichts der von ihm ausgehenden Gefahr grundsätzlich hinter dem Schutz der übrigen Verkehrsteilnehmer zurücktreten muss. Die vorliegende Fallgestaltung weist gegenüber sonstigen Entziehungsfällen insoweit auch keine Besonderheiten auf.

4. Die Beschwerde war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG und den Empfehlungen in Nrn. 1.5 Satz 1, 46.2, 46.3 und 46.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (abgedruckt in Kopp/Schenke, VwGO, 22. Auflage 2016, Anh. § 164 Rn. 14).

5. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

I.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.

I.

Der Antragsteller wendet sich gegen die sofortige Vollziehbarkeit der Entziehung seiner Fahrerlaubnis der Klassen A, A1, A2, AM, B und L und der Verpflichtung zur Abgabe seines Führerscheins.

Nach einer Mitteilung der Landespolizeiinspektion Suhl vom 10. Juni 2015 an das Landratsamt Schweinfurt, Führerscheinstelle (im Folgenden: Landratsamt), ergab ein Drogenvortest im Rahmen einer Verkehrskontrolle am 6. April 2015 um 3:20 Uhr beim Antragsteller ein positives Ergebnis auf die Substanzen Amphetamin/Metamphetamin und Cannabis. Der toxikologische Befund des Universitätsklinikums Jena, Institut für Rechtsmedizin, vom 23. Mai 2015 der mit Einverständnis des Antragstellers durchgeführten Blutentnahme erbrachte den Nachweis der Aufnahme von Cannabinoiden, Amphetaminen und Benzodiazepinen (Tetrahydrocannabinol 2,2 ng/ml, 11-Hydroxy-Tetrahydrocannabinol 0,6 ng/ml, Tetrahydrocannabinol-Carbonsäure 54 ng/ml, Amphetamin 90 ng/ml, Bromazepam ca. 100 ng/ml).

Mit Bußgeldbescheid vom 2. Juli 2015 setzte die Thüringer Polizei - Zentrale Bußgeldstelle - gegen den Antragsteller wegen der Fahrt am 6. April 2015 unter Wirkung berauschender Mittel eine Geldbuße in Höhe von 500,- Euro fest und ordnete ein einmonatiges Fahrverbot an. Über den hiergegen eingelegten, aber vom Prozessbevollmächtigten des Antragstellers noch nicht abschließend begründeten Einspruch wurde nach Aktenlage noch nicht entschieden.

Mit Bescheid vom 25. Juni 2015 entzog das Landratsamt dem Antragsteller die Fahrerlaubnis (Nr. 1), verpflichtete ihn unter Androhung eines Zwangsgelds (Nr. 4) zur Abgabe des Führerscheins spätestens sieben Tage nach Zustellung des Bescheids (Nr. 2) und ordnete hinsichtlich der Nrn. 1 und 2 die sofortige Vollziehung an (Nr. 3). Der Antragsteller habe sich aufgrund der Einnahme von Betäubungsmitteln (Amphetamin, Benzodiazepine) als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen erwiesen. Außerdem sei von einem zumindest gelegentlichen Cannabiskonsum und fehlendem Trennvermögen zwischen dem Konsum und der Teilnahme am Straßenverkehr auszugehen. Umstände, die ausnahmsweise eine andere Beurteilung rechtfertigen würden, seien nicht ersichtlich und auch nicht vorgebracht worden.

Zur Begründung des hiergegen eingelegten Widerspruchs, den die Regierung von Unterfranken mit Widerspruchsbescheid vom 24. August 2015 zurückgewiesen hat, ließ der Antragsteller durch seinen Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 30. Juli 2015 vortragen, die festgestellten Betäubungsmittel seien „ohne Wissen und Wollen in das Blut ... gekommen“. Die Zeugin A. habe am 21. Juli 2015 angegeben, dem Antragsteller, mit dem sie die Nacht habe verbringen wollen, ohne sein Wissen am Abend des 5. April 2015 „Betäubungsmittel mittels Plätzchen und Kakao beigebracht“ zu haben. Im Verlauf des Abends sei es jedoch zu einer Streitigkeit gekommen und der Antragsteller habe sich dann entschieden, mit seinem PKW alleine nach Suhl zu fahren und dort mit Freunden in Bars bzw. Discos zu gehen.

Über die mit Schreiben vom 28. September 2015 erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht Würzburg - soweit ersichtlich - noch nicht entschieden. Den Antrag auf Wiederherstellung und Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 13. Oktober 2015 abgelehnt. Der Antragsteller sei wegen des Konsums von Amphetamin, Bromazepam und Cannabinoiden ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen. Hierfür reiche bereits der einmalige Konsum des Betäubungsmittels Amphetamin aus. Dem Antragsteller sei es auch angesichts der im Klageverfahren vorgelegten eidesstattlichen Versicherung der Zeugin A. vom 4. September 2015 nicht gelungen, eine unbewusste Verabreichung von Betäubungsmitteln nachvollziehbar und plausibel darzulegen. Die Zeugin habe nicht näher dargelegt, welche Betäubungsmittel sie konkret in welcher Form verabreicht haben will. Die behauptete Verabreichung von Amphetaminen in gebackenen Plätzchen oder in erhitztem Kakao sei nicht plausibel, da die Wahrscheinlichkeit sehr hoch sei, dass sich Amphetamin zersetze, wenn es auf mehr als 80°C erhitzt werde. Abgesehen von weiteren Ungereimtheiten sei auch nicht nachvollziehbar, dass die Zeugin die verschiedenen Betäubungsmittel zusammengemixt und gleichzeitig verabreicht haben wolle, obwohl sich deren Wirkungen teilweise gegenseitig aufheben würden. Angesichts der Erkenntnisse über den Abbau von Cannabis und Amphetamin ließen sich die im Blut des Antragstellers nachgewiesenen Konzentrationen nicht überzeugend mit seinen Schilderungen (Konsumende am 5. April 2015 gegen 21:00 Uhr, Blutentnahme am 6. April 2015 gegen 4:00 Uhr) vereinbaren. Vielmehr sei von einem zeitlich späteren Konsum auszugehen. Des Weiteren hätte eine erstmalige unbewusste Aufnahme von Amphetamin, Cannabis und Bromazepam zu spürbaren Beeinträchtigungen führen müssen, die dem Antragsteller bei fehlender Gewöhnung hätten auffallen müssen. Demgegenüber komme es bei mehrmaligem Konsum zu einer raschen Toleranzentwicklung. Der Antragsteller, bei dem anlässlich der Verkehrskontrolle und Blutentnahme keine drogenbedingten Ausfallerscheinungen festzustellen gewesen seien, sei bereits in der Vergangenheit als Betäubungsmittelkonsument aufgefallen.

Gegen diesen Beschluss wendet sich der Antragsteller mit seiner Beschwerde, der der Antragsgegner entgegentritt. Zur Begründung wiederholt und vertieft der Antragsteller sein erstinstanzliches Vorbringen und lässt im Wesentlichen vortragen, es sei nicht streitig, dass er Amphetamin, Benzodiazepine und Cannabinoide konsumiert habe. Allerdings sei die Einnahme ohne sein Wissen und Wollen geschehen. Dies habe die Zeugin in ihrer eidesstattlichen Versicherung bestätigt. Es sei nicht erforderlich, dass die Sachverhaltsschilderung umfangreich und wissenschaftlich begründet ist oder dass die Motive der Person, die die Betäubungsmittel verabreicht habe, logisch, vernünftig oder nachvollziehbar sind. Der Antragsteller könne nur vermuten, dass die Zeugin das geplante sexuelle Abenteuer mit ihm durch die Verabreichung von Drogen noch habe verbessern bzw. intensivieren wollen. Er wisse, dass er Plätzchen gegessen und Kakao getrunken habe. Es könne aber von ihm nicht verlangt werden, dass er noch in der Lage sei, die exakten Zeitpunkte und Mengen anzugeben. Er habe auch keine Auswirkungen durch die Betäubungsmittel wahrgenommen bzw. könne sich daran nicht mehr erinnern. Nach seiner Erinnerung sei er in fahrtüchtigem Zustand nach Suhl gefahren.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten beider Instanzen und die vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Die im Beschwerdeverfahren vorgetragenen Gründe, auf deren Prüfung der Verwaltungsgerichtshof beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Sätze 1 und 6 VwGO), lassen nicht erkennen, dass die Entziehung der Fahrerlaubnis, die Verpflichtung zur Abgabe des Führerscheins und der insoweit angeordnete Sofortvollzug rechtswidrig wären.

1. Erweist sich der Inhaber einer Fahrerlaubnis als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen, hat ihm die Fahrerlaubnisbehörde die Fahrerlaubnis zu entziehen (§ 46 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die Zulassung von Personen zum Straßenverkehr (Fahrerlaubnis-Verordnung - FeV) vom 18. Dezember 2010 (BGBl S. 1980), zuletzt geändert durch Verordnung vom 2. Oktober 2015 (BGBl S. 1674). Dies gilt insbesondere, wenn Erkrankungen oder Mängel nach den Anlagen 4, 5 oder 6 vorliegen oder erheblich oder wiederholt gegen verkehrsrechtliche Vorschriften oder Strafgesetze verstoßen wurde und dadurch die Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen ausgeschlossen ist (§ 46 Abs. 1 Satz 2 FeV). Steht die Nichteignung des Betroffenen zur Überzeugung der Fahrerlaubnisbehörde fest, unterbleibt die Anordnung zur Beibringung eines ärztlichen oder medizinischpsychologischen Fahreignungsgutachtens (§ 46 Abs. 3 i. V. m. § 11 Abs. 7 FeV).

Nach Nr. 9.1 der Anlage 4 zur Fahrerlaubnis-Verordnung entfällt bei Einnahme von Betäubungsmitteln im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes (ausgenommen Cannabis) die Fahreignung unabhängig von der Höhe der nachgewiesenen Betäubungsmittelkonzentration, von einer Teilnahme am Straßenverkehr in berauschtem Zustand und unabhängig davon, ob konkrete Ausfallerscheinungen im Sinne von Fahruntüchtigkeit beim Betroffenen zu verzeichnen waren. Dementsprechend ist die Entziehung der Fahrerlaubnis bereits dann gerechtfertigt, wenn einmalig sogenannte harte Drogen wie Amphetamin oder Methamphetamin im Blut des Fahrerlaubnisinhabers nachgewiesen wurden.

a) Zwar setzt die eignungsausschließende Einnahme von Betäubungsmitteln grundsätzlich einen willentlichen Konsum voraus. Die vom Betroffenen unbemerkte Verabreichung durch Dritte und daher unbewusste Einnahme von Betäubungsmitteln stellt jedoch nach allgemeiner Lebenserfahrung eine seltene Ausnahme dar. Wer - wie der Antragsteller - behauptet, die in seinem Blut festgestellten Substanzen unwissentlich eingenommen zu haben, muss deshalb einen detaillierten, in sich schlüssigen und auch im Übrigen glaubhaften Sachverhalt vortragen, der einen solchen Geschehensablauf als ernsthaft möglich erscheinen lässt. Der Senat hat entsprechenden Behauptungen allenfalls dann als beachtlich angesehen, wenn der Betroffene überzeugend aufzeigen konnte, dass der Dritte einen Beweggrund hatte, ihm ohne sein Wissen Betäubungsmittel zuzuführen, und dass er selbst die Aufnahme des Betäubungsmittels und deren Wirkung tatsächlich nicht bemerkt hat (BayVGH, B.v. 31.5.2012 - 11 CS 12.807 - juris Rn. 12, B.v. 24.7.2012 - 11 ZB 12.1362 - juris Rn. 11 m. w. N.; ebenso OVG NW, B.v. 22.3.2012 - 16 B 231/12 - juris Rn. 6).

b) An einem solchen Vortrag fehlt es vorliegend. Die Einlassung des Antragstellers und der Zeugin sind mit den tatsächlichen Feststellungen im Zusammenhang mit der Verkehrskontrolle am 6. April 2015 nicht in Einklang zu bringen. Die Zeugin hat in ihrer eidesstattlichen Versicherung vom 4. September 2015 vorgetragen, sie sei am Abend des 5. April 2015 in der Wohnung des Antragstellers gewesen. Sie habe mit ihm die Nacht verbringen wollen und ihm „deswegen Betäubungsmittel mittels Plätzchen und Kakao ohne sein Wissen beigebracht“. Es sei jedoch zu einer kleinen Streitigkeit gekommen und der Antragsteller habe sich entschieden, nach Suhl zu fahren. Nach ihrer Erinnerung und der des Antragstellers habe dieser die Wohnung um ca. 21:00 Uhr verlassen und sei dann alleine mit seinem PKW nach Suhl gefahren.

Aus dieser Einlassung ergibt sich bereits nicht, welchen Grund die Zeugin gehabt haben sollte, dem Antragsteller Betäubungsmittel mittels Plätzchen und Kakao ohne sein Wissen zu verabreichen, um mit ihm die Nacht zu verbringen. Bei der entsprechenden Erklärung des Prozessbevollmächtigten des Antragstellers in der Beschwerdebegründung vom 16. November 2015, der Antragsteller könne nur vermuten, die Zeugin habe das geplante sexuelle Abenteuer mit ihm durch die Verabreichung von Drogen noch verbessern bzw. intensivieren wollen, handelt es sich um eine Mutmaßung, die durch die eidesstattliche Versicherung der Zeugin in keiner Weise gestützt wird. Die Zeugin hat lediglich angegeben, sie habe dem Antragsteller Betäubungsmittel beigebracht, weil sie mit ihm die Nacht habe verbringen wollen. Soweit der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers nunmehr von der Beschwerdebegründung abweichend mit Schriftsatz vom 15. Januar 2016 vorträgt, die Zeugin habe dem Antragsteller die Betäubungsmittel aus „privater Verärgerung“ verabreicht, findet sich hierfür in ihrer eidesstattlichen Versicherung ebenfalls kein Anhaltspunkt.

Unabhängig davon weist jedoch die Landesanwaltschaft Bayern zu Recht darauf hin, dass der Antragsteller die Wirkungen der ihm angeblich unbewusst verabreichten Betäubungsmittel bei fehlender Gewöhnung angesichts der bei der Blutuntersuchung festgestellten Werte und der Zeitspanne von ca. 7 Stunden zwischen dem Verlassen der Wohnung und der Verkehrskontrolle bei Fahrtantritt oder zumindest während der Fahrt hätte bemerken müssen. Amphetamin wird nach der oralen Aufnahme durch den Magen-Darm-Trakt im Körper rasch verteilt und überwindet die „Blut-HirnSchranke“ ausgesprochen gut (Berr/Krause/Sachs, Drogen im Straßenverkehrsrecht, 1. Auflage 2007, Rn. 40). Bei oraler Einnahme treten die aufputschenden und emotional enthemmenden Wirkungen nach etwa 15 bis 60 Minuten ein und können über Stunden anhalten (Schubert/Schneider/Eisenmenger/Stephan, Kommentar zu den Begutachtungs-Leitlinien für Kraftfahrereignung, 2. Auflage 2005, S. 175). Die Halbwertszeit der Ausscheidung aus dem Körper, in der die Konzentration auf die Hälfte des Ausgangswerts absinkt, beträgt bei Amphetamin zwischen 6 und 32 Stunden (Berr/Krause/Sachs a. a. O. Rn. 39). Ausgehend von der bei der Blutuntersuchung des Antragstellers festgestellten Konzentration von 90 ng/ml und dem von ihm behaupteten Fahrtantritt am 5. April 2015 gegen 21:00 Uhr müsste zu diesem Zeitpunkt eine noch deutlich höhere Konzentration vorgelegen haben. Gleiches gilt für die festgestellten Wirkstoffe und Metabolite Tetrahydrocannabinol (2,2 ng/ml im Zeitpunkt der Blutentnahme), 11-Hydroxy-Tetrahydrocannabinol (0,6 ng/ml), Tetrahydrocannabinol-Carbonsäure (54 ng/ml) und Bromazepam (ca. 100 ng/ml). Dass der Antragsteller deren Wirkungen zwischen dem Konsumende und der Verkehrskontrolle trotz behaupteter fehlender Gewöhnung und trotz der laut Befundbericht des Universitätsklinikums Jena, Institut für Rechtsmedizin, vom 23. Mai 2015 zusätzlich zu berücksichtigenden Wirkungsverstärkung bei gleichzeitiger Einnahme der Substanzen nicht bemerkt haben will, ist nicht glaubhaft. Die Glaubwürdigkeit der Einlassung wird auch dadurch erschüttert, dass der Befundbericht aufgrund der festgestellten Werte von einer engerfristigen Aufnahme von Amphetamin und einem aktuellen Einfluss zum Blutentnahmezeitpunkt ausgeht. Gleiches gilt für die im Serum festgestellte THC-Konzentration bei Unterstellung eines seltenen oder gelegentlichen Konsums. Das lässt darauf schließen, dass der Antragsteller die Betäubungsmittel zu einem späteren Zeitpunkt als von ihm angegeben eingenommen hat. Gegen einen unbewussten Konsum spricht des Weiteren, dass weder die Polizeikräfte noch die Ärzte drogentypische Verhaltensauffälligkeiten beim Antragsteller festgestellt haben. Diese wären aber bei fehlender Gewöhnung an die nachgewiesenen Substanzen zu erwarten gewesen. Eine Gewöhnung an Amphetamin tritt relativ schnell ein, die dabei entstehende Toleranz hinsichtlich der Drogenwirkung führt unausweichlich zu Dosissteigerungen (Berr/Krause/Sachs a. a. O. Rn. 45).

Es kommt hinzu, dass der Antragsteller bei der Konfrontation mit dem Ergebnis des Drogenvortests durch die Polizeibediensteten nicht etwa - wie es bei einem unbewussten Konsum zu erwarten gewesen wäre - überrascht reagiert und einen Drogenkonsum ausdrücklich verneint hat. Vielmehr hat er dem polizeilichen Protokoll zufolge zur Einnahme von Drogen oder Medikamenten in den letzten 24 Stunden vor der Verkehrskontrolle schlicht keine Angaben gemacht und die Behauptung, ihm müssten die Mittel wohl ohne sein Wissen und gegen seinen Willen heimlich zugeführt worden sein, erstmals mehr als drei Monate nach der Verkehrskontrolle im Widerspruchsverfahren mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 14. Juli 2015 erhoben. Dass die Polizeibediensteten bei der Verkehrskontrolle im Fahrzeug des Antragstellers und bei diesem selbst keine Betäubungsmittel gefunden haben, ist kein Beleg für deren unwissentliche Einnahme.

c) Zusammenfassend geht auch der Senat davon aus, dass es sich bei der (nachgeschobenen) Einlassung des Antragstellers, die Zeugin habe ihm die Wirkstoffe mehr als sieben Stunden vor der Verkehrskontrolle ohne sein Wissen verabreicht, um eine unglaubwürdige Schutzbehauptung handelt.

2. Die Beschwerde war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47, § 52 Abs. 1 i. V. m. § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG und den Empfehlungen in Nrn. 1.5 Satz 1, 46.1 und 46.3 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (abgedruckt in Kopp/Schenke, VwGO, 21. Aufl. 2015, Anh. § 164 Rn. 14).

3. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

I. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts München vom 27. April 2017 wird in den Ziffern I. und II. aufgehoben. Die aufschiebende Wirkung der Klage gegen Nummer 1 des Bescheids der Antragsgegnerin vom 24. November 2016 wird angeordnet. Es wird festgestellt, dass die Klage gegen Nummer 2 dieses Bescheids aufschiebende Wirkung hat.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

II. Die Antragsgegnerin hat dem Antragsteller baldmöglichst seinen Führerschein zurückzugeben bzw. einen Ersatzführerschein auszustellen.

III. Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen trägt die Antragsgegnerin.

IV. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000,- EUR festgesetzt.

I.

Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen die sofortige Vollziehung des Bescheids vom 24. November 2016, mit dem ihm die Antragsgegnerin gestützt auf § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 StVG, § 46 Abs. 1 FeV die Fahrerlaubnis der Klassen B, BE, C1, C1E, L und M entzogen und ihn unter Androhung eines Zwangsgelds und Fristsetzung zur Abgabe des Führerscheins verpflichtet hatte. In den Gründen ist u.a. ausgeführt, dem Antragsteller fehle wegen der von ihm begangenen und mit 8 Punkten registrierten Verkehrsverstöße gemäß § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 StVG die Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen. Er sei mit Schreiben vom 7. November 2013 beim Stand von 9 Punkten (§ 4 Abs. 3 Nr. 1 StVG a.F.) und mit Schreiben vom 30. Juli 2015 beim Stand von 6 Punkten (§ 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 StVG n.F.) verwarnt worden. Erfolge die Entziehung der Fahrerlaubnis erst am oder nach dem 5. Dezember 2014, fänden § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 und § 4 Abs. 6 Satz 4 StVG in der ab 5. Dezember 2014 geltenden Fassung auch dann Anwendung, wenn der Tattag einer Zuwiderhandlung, die vor dem Ergreifen dieser Maßnahme begangen und der Fahrerlaubnisbehörde erst nach Ergreifen dieser Maßnahme bekannt geworden sei, vor dem 5. Dezember 2014 liege. Diese Zuwiderhandlung sei punktmäßig zu berücksichtigen. Eine nach dem Erreichen von 8 Punkten eintretende Tilgung sei für die Rechtmäßigkeit einer auf § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 StVG gestützten Fahrerlaubnisentziehung ohne Bedeutung. Der Führerschein sei nach § 3 Abs. 2 StVG, § 47 Abs. 1 FeV unverzüglich abzuliefern; die Verpflichtung sei gemäß § 47 Abs. 1 Satz 2 FeV sofort vollziehbar.

Am 2. Dezember 2016 ging der Führerschein des Antragstellers bei der Antragsgegnerin ein.

Am 22. Dezember 2016 ließ der Antragsteller durch seinen Bevollmächtigten Klage erheben und Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes stellen, den das Verwaltungsgericht München mit Beschluss vom 27. April 2017 ablehnte. In den Gründen wird auf den angefochtenen Bescheid Bezug genommen und weiter ausgeführt, das nach § 4 Abs. 5 StVG vorgesehene Verfahren sei eingehalten worden. Die fehlerhafte Ersatzzustellung der dem Antragsteller an seine vormalige Wohnanschrift im Elternhaus zugestellten Verwarnung sei durch tatsächlichen Zugang geheilt worden. Er habe bei der Kfz-Zulassungsstelle einen Antrag auf Erteilung einer Genehmigung zum Punkteabbau im Einzelunterricht gestellt und die für die Verwarnung angefallenen Verwaltungskosten bezahlt. Am 30. Juli 2015 habe er beim Stand von 6 Punkten eine weitere Verwarnung erhalten. Da bei der Entziehung der Fahrerlaubnis gem. § 4 Abs. 5 Satz 5 StVG auf den Tattag, hier den 19. Juli 2015, abzustellen sei, habe die Fahrerlaubnisbehörde auch solche Punkte berücksichtigen dürfen, die seit dem 25. September 2015 tilgungsreif und seit dem 25. September 2016 gelöscht seien. Nach § 4 Abs. 5 Satz 7 StVG blieben spätere Verringerungen des Punktestands aufgrund von Tilgungen unberücksichtigt.

Mit seiner Beschwerde begehrt der Antragsteller die Aufhebung des gerichtlichen Beschlusses und begründet dies unter Berufung auf sein erstinstanzliches Vorbringen damit, dass die Ersatzzustellung der ersten Verwarnung im November 2013 fehlerhaft sei und das Verwaltungsgericht in der Beibehaltung der elterlichen Wohnadresse im Melderegister zu Unrecht einen Rechtsmissbrauch gesehen habe. Zudem habe es nicht zur Kenntnis genommen, dass zum Zeitpunkt der Entziehung der Fahrerlaubnis die am 22. August 2011, 24. März 2012, 15. Mai 2013 und 16. Mai 2013 begangenen Taten gelöscht gewesen seien. Sowohl die Tilgungsals auch die Überliegefrist seien abgelaufen, letztere mit Ablauf des 25. September 2016. Nach dem Beschluss des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 22. Februar 2017 – 12 ME 240/16 – komme es hinsichtlich der Verwertung von Eintragungen zum Zwecke der Entziehung der Fahrerlaubnis auf den Zeitpunkt des Bescheiderlasses an. Es sei nicht davon auszugehen, dass das Tattagsprinzip gemäß § 4 Abs. 5 Satz 5 StVG als lex specialis das in § 29 Abs. 7 Satz 1 StVG angeordnete Verwertungsverbot verdränge. § 4 Abs. 5 Satz 7 StVG beziehe sich auf Tilgungen und könne nicht auf Verringerungen des Punktestands durch Löschungen übertragen werden.

Die Antragsgegnerin tritt der Beschwerde entgegen. Sie sei bereits unzulässig, weil ihr ein bestimmter Antrag und eine Begründung fehlten, soweit sie sich gegen die Zwangsgeldandrohung richte, sowie unbegründet. Hinsichtlich der Zustellung der Verwarnung vom 7. November 2013 habe sich der Antragsteller nicht mit der erstinstanzlichen Entscheidung auseinandergesetzt. Zutreffend habe das Verwaltungsgericht dargelegt, dass die Einbeziehung von seit dem 25. September 2016 tilgungsreifen bzw. gelöschten Punkten wegen § 4 Abs. 5 Satz 5 und 7 StVG nicht zu beanstanden sei. Der Rechtsauffassung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts sei nicht zu folgen. Es gelte das Tattagsprinzip, nach dem spätere Veränderungen des Punktestands für die Fahrerlaubnisentziehung irrelevant seien. In Bezug auf ältere Punkte stelle § 4 Abs. 5 Satz 6 Nr. 2 StVG ausdrücklich klar, dass bei der Berechnung des Punktestands Zuwiderhandlungen nur dann berücksichtigt würden, wenn deren Tilgungsfrist zum Datum der letzten Tat noch nicht abgelaufen sei. Zum Zeitpunkt der Begehung der letzten Tat am 19. Mai 2015 seien aber weder die Tilgungsnoch die Überliegefrist für die hier in Rede stehenden Taten abgelaufen. § 4 Abs. 5 Satz 7 StVG enthalte eine weitere klarstellende Regelung. Das Tattagsprinzip werde auch nicht durch das Verwertungsverbot durchbrochen. Es überzeuge nicht, zwischen der endgültigen Löschung und der Tilgung zu unterscheiden. Tilgung im Sinne des § 4 Abs. 5 StVG sei mit Löschung gleichzusetzen. Die Gesetzesbegründung zu dieser Vorschrift stehe in Widerspruch zu der Auslegung, dass eine nach dem Tattag eintretende Löschung entgegen dem Tattagsprinzip zur Unverwertbarkeit der früheren Eintragung führen würde. Selbst wenn man hier einen Widerspruch zwischen § 4 Abs. 5 und § 29 Abs. 7 StVG annehme, sei § 4 Abs. 5 StVG als spezieller anzusehen. Die vom Niedersächsischen Oberverwaltungsgericht zitierte Gesetzesbegründung hinsichtlich der Notwendigkeit der Überliegefrist lasse sich ohne weiteres auch damit begründen, dass hierdurch verhindert werden solle, dass Alteintragungen bei Abrufen des aktuellen Registerauszuges nicht mehr auftauchen und deshalb von der Fahrerlaubnisbehörde schlicht übersehen würden. Die Ausführungen würden auch hinsichtlich einer Aktualisierung der Tabelle gem. § 65 Abs. 3 Nr. 6 StVG gelten. Eine Tilgung bzw. Löschung von Punkten für Taten vor dem 1. Mai 2014 und eine ggf. vorzunehmende Aktualisierung sei zum hier maßgeblichen Zeitpunkt, dem Datum der letzten Tat vom 19. Juli 2015, als der Antragsteller acht Punkte erreicht habe, nicht angezeigt.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten beider Instanzen und die vorgelegten Behördenakten verwiesen.

II.

Soweit sich der Antragsteller gegen die Zwangsgeldandrohung wendet, ist die Beschwerde unzulässig, im Übrigen zulässig und begründet.

1. Der Zulässigkeit der Beschwerde steht nicht entgegen, dass der Antragsteller keinen ausdrücklichen Beschwerdeantrag gestellt hat. Zwar verlangt die in § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO geforderte Begründung nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO grundsätzlich einen bestimmten Antrag, also einen Antrag auf Aufhebung bzw. Änderung des angefochtenen Beschlusses und einen Sachantrag (vgl. Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 146 Rn. 21). Es genügt allerdings, wenn sich aus dem innerhalb der Beschwerdefrist Vorgetragenen mit hinreichender Bestimmtheit ermitteln lässt, in welchem Umfang und mit welchem Ziel die Entscheidung des Verwaltungsgerichts angefochten werden soll (Happ, a.a.O.). Im Zweifel kann davon ausgegangen werden, dass die erstinstanzliche Entscheidung in vollem Umfang aufgehoben und die Anträge erster Instanz weiterverfolgt werden sollen (Meyer-Ladewig/Rudisile in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand Oktober 2016, § 146 Rn. 49, § 124a Rn. 13c).

Der Antragsteller hat beim Verwaltungsgericht uneingeschränkt die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen den Ausgangsbescheid beantragt, was nach der Interessenlage des Antragstellers dahin ausgelegt werden kann (§ 122 Abs. 1, § 88 VwGO), dass er gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO die Anordnung der von Gesetzes wegen fehlenden (§ 4 Abs. 9 des Straßenverkehrsgesetzes (StVG) in der Bekanntmachung vom 5.3.2003 [BGBl I S. 310, 919], im Zeitpunkt des Bescheiderlasses zuletzt geändert durch Gesetz vom 24.5.2016 [BGBl I S. 1217], Art. 21a VwZVG) aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Entziehung der Fahrerlaubnis und die Zwangsgeldandrohung begehrt sowie die Feststellung gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO analog, dass die Klage gegen Nummer 2 des Ausgangsbescheids aufschiebende Wirkung entfaltet. Die von der Antragsgegnerin nicht für sofort vollziehbar erklärte Verpflichtung zur Abgabe des Führerscheins ist entgegen ihrer Ansicht nicht gemäß § 47 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung über die Zulassung von Personen zum Straßenverkehr vom 18. Dezember 2010 (Fahrerlaubnis-Verordnung – FeV, BGBl I S. 1980), im Zeitpunkt des Bescheiderlasses zuletzt geändert durch Verordnung vom 2. Oktober 2015 (BGBl I S. 1674), sofort vollziehbar, so dass der Klage insoweit bereits gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO Suspensiveffekt zukommt und eine gerichtliche Anordnung der aufschiebenden Wirkung ausscheidet. Die Vorschrift des § 47 Abs. 1 Satz 2 FeV gilt nach ihrem klaren Wortlaut in Fällen, in denen die Fahrerlaubnisbehörde die Entziehung der Fahrerlaubnis für sofort vollziehbar erklärt hat (§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO) und damit nicht in Fällen, in denen die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs bereits von Gesetzes wegen, wie vorliegend gemäß § 4 Abs. 9 StVG, entfällt (§ 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Insoweit kommt auch eine analoge Anwendung von § 47 Abs. 1 Satz 2 FeV nicht in Betracht, da es sich um eine der Analogie regelmäßig nicht fähige Ausnahmevorschrift zu § 80 Abs. 1 VwGO handelt (vgl. BVerwG, B.v. 15.9.2010 – 8 C 21/09 – BVerwGE 138, 1 ff. = juris Rn. 29 m.w.N.; allgemein zu § 80 Abs. 1 VwGO: Schoch in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 80 Rn. 153) und die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO nur durch förmliches Bundesgesetz und nicht durch eine Rechtsverordnung ausgeschlossen werden kann (Schoch, a.a.O. § 80 Rn. 154; BayVGH, B.v. 22.9.2015 – 11 CS 15.1447 – juris Rn. 23). Der gesetzliche Ausschluss der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen einen bestimmten Verwaltungsakt erfasst im Zweifel nicht nachfolgende selbständige Vollzugsakte bzw. Nebenverfügungen, wie die Pflicht zur Ablieferung des Führerscheins (Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl. 2017, § 80 Rn. 66; vergleichbar die Rechtslage bei Nebenverfügungen zum gemäß § 45 Abs. 5 WaffG sofort vollziehbaren Widerruf waffenrechtlicher Erlaubnisse: BayVGH, B.v. 4.3.2017 – 21 CS 15.2718 – juris Rn. 17). Geht eine Behörde wie hier irrtümlich von der sofortigen Vollziehbarkeit eines Verwaltungsakts aus, ist ein Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO analog statthaft (Schmidt in Eyermann, VwGO, § 80 Rn. 109; Schoch, a.a.O. Rn. 354 ff.). Auch hat sich Nummer 2 des angefochtenen Bescheids nicht durch die Befolgung der Verpflichtung zur Abgabe des Führerscheins erledigt, sondern stellt den Rechtsgrund für die Einbehaltung des Dokuments dar (BayVGH, B.v. 12.2.2014 – 11 CS 13.2281 – juris Rn. 22). Weiter ist dem Vortrag des Antragstellers zu entnehmen, dass er die Herausgabe seines Führerscheins begehrt, also gemäß § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO analog die Aufhebung der sog. faktischen Vollziehung der Abgabeverpflichtung, die eine freiwillige Befolgung des Verwaltungsakts miteinschließt (vgl. Schoch, a.a.O. § 80 Rn. 344, 356; BayVGH, B.v. 4.10.2011 – 4 CS 11.1116 – juris Rn. 14; B.v. 6.7.1990 – 7 CS 90.1090 – NVwZ-RR 1990, 639 f. = juris Rn. 6 m.w.N.).

2. Soweit die Antragsgegnerin dem Antragsteller ein Zwangsgeld angedroht hat, ist die Beschwerde mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Die Zwangsgeldandrohung hat sich mit der Abgabe des Führerscheins bei der Behörde erledigt, nachdem die Behörde nicht zu erkennen gegeben hat, dass sie das Zwangsgeld gleichwohl beizutreiben beabsichtigt (stRspr des Senats, vgl. BayVGH, B.v. 26.4.2012 – 11 CS 12.650 – juris Rn. 13 m.w.N.). Es gilt auch nicht ausnahmsweise deshalb etwas anderes, weil der Antragsteller einen Anspruch auf Aufhebung der Vollziehung der Nebenverfügung gemäß § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO analog hat und ihm der Führerschein wieder auszuhändigen bzw. ein Ersatzführerschein auszustellen ist. Denn die Zwangsgeldandrohung im Ausgangsbescheid ist mit der faktischen Vollziehung der Abgabeverpflichtung „verbraucht“ und würde im Rahmen einer neuerlichen Vollstreckung keine Rechtswirkungen mehr entfalten.

3. In der Sache hat die Beschwerde, bei deren Prüfung der Verwaltungsgerichtshof gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO auf die form- und fristgerecht vorgetragenen Gründe beschränkt ist, Erfolg.

a) Allerdings ist das Verwaltungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass das Verfahren nach § 4 Abs. 5 Satz 1 StVG eingehalten und die Zustellung der schriftlichen Verwarnung vom 7. November 2013 (§ 4 Abs. 3 Nr. 1 StVG a.F.) nach der gescheiterten Ersatzzustellung an den vormaligen Wohnsitz im Elternhaus gemäß Art. 9 VwZVG durch tatsächlichen Zugang geheilt worden ist. Auch nach Überzeugung des Senats hat der Antragsteller die seiner Mutter am 12. November 2013 ausgehändigte Verwarnung tatsächlich erhalten. Denn er ist im zeitlichen Zusammenhang mit der Verwarnung in dem von ihm unterzeichneten Schreiben vom 19. Februar 2014 dem Hinweis der Fahrerlaubnisbehörde gefolgt, durch freiwillige Teilnahme an einem Aufbauseminar die Punkte im Fahreignungsregister abzubauen, und hat sinngemäß einen Antrag auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung für ein Einzelseminar gestellt. Es kommt daher nicht darauf an, ob seine Behauptung glaubhaft ist, er habe die Überweisung der Verwarnungsgebühr am 2. Dezember 2013 nicht veranlasst, obgleich er als Auftraggeber in den Buchungsdaten aufscheint. Ferner ist somit nicht entscheidungserheblich, ob die Beibehaltung des elterlichen Wohnsitzes im Melderegister trotz langjährigen anderweitigen Wohnsitzes einen Rechtsmissbrauch darstellt und ob die hierfür zitierte Rechtsprechung diese Rechtsmeinung trägt. Im Übrigen hat das Verwaltungsgericht seine Entscheidung hierauf ausdrücklich nicht gestützt.

b) Die Entziehung der Fahrerlaubnis wird sich jedoch voraussichtlich als rechtswidrig erweisen, weil die Antragsgegnerin bei ihrer Entscheidung Ordnungswidrigkeiten berücksichtigt hat, die gemäß § 29 Abs. 7 Satz 1 StVG zum Entscheidungszeitpunkt dem Antragsteller nicht mehr zum Zweck der Beurteilung der Fahreignung (§ 28 Abs. 2 Nr. 1 StVG) vorgehalten bzw. zu seinem Nachteil verwertet werden durften. Dem steht nicht das in § 4 Abs. 5 Satz 5 und 7 StVG geregelte Tattagsprinzip entgegen, nach dem im Rahmen der Entziehung der Fahrerlaubnis bei der Berechnung der Punktzahl nach dem Fahreignungs-Bewertungssystem auf den Zeitpunkt der letzten zur Ergreifung der Maßnahme führenden Straftat oder Ordnungswidrigkeit abzustellen ist.

Nach der Übergangsvorschrift des § 65 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 StVG (n.F.) werden Entscheidungen, die nach § 28 Abs. 3 StVG in der bis zum Ablauf des 30. April 2014 anwendbaren Fassung im Verkehrszentralregister gespeichert worden und nicht von Nr. 1 erfasst sind, bis zum Ablauf des 30. April 2019 nach den Bestimmungen des § 29 StVG in der bis zum Ablauf des 30. April 2014 anwendbaren Fassung getilgt und gelöscht. Die vom Antragsteller am 22. August 2011, 24. März 2012, 15. und 16. Mai 2013 begangenen Verkehrsordnungswidrigkeiten sind bis zum Ablauf des 30. April 2014, hier bis 11. Oktober 2013, im Verkehrszentralregister gespeichert worden. Für ihre Tilgungsreife ist der am 15. Mai 2013 begangene Rotlichtverstoß maßgeblich, der vor Inkrafttreten der neuen Punkteregelung zum 1. Mai 2014 zuletzt rechtskräftig geahndet worden ist, nämlich am 25. September 2013. Er war nach § 29 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, Abs. 4 Nr. 3 StVG in der vom 1. Januar bis 20. Juni 2013 geltenden Fassung in zwei Jahren ab Rechtskraft der Entscheidung, also am 25. September 2015, zu tilgen. Nach § 29 Abs. 7 Satz 1, 2 StVG a.F. (nunmehr § 29 Abs. 6 Satz 1, 2 StVG) wäre dieser Verkehrsverstoß nach einer sog. Überliegefrist von einem weiteren Jahr, also am 25. September 2016, zu löschen gewesen.

Nach § 29 Abs. 7 Satz 1 StVG dürfen die Tat und die Entscheidung dem Betroffenen für die Zwecke des § 28 Abs. 2 StVG, darunter die Entziehung der Fahrerlaubnis, nicht mehr vorgehalten und nicht zu seinem Nachteil verwertet werden, wenn eine Eintragung im Fahreignungsregister gelöscht ist. Gleichwohl hat die Antragsgegnerin zeitlich nach Ablauf der Überliegefrist dem Antragsteller die Fahrerlaubnis unter Verwertung der bereits gelöschten bzw. zu löschenden Taten entzogen. Hierin ist ein Verstoß gegen das in § 29 Abs. 7 Satz 1 StVG ohne Einschränkungen angeordnete Verwertungsverbot zu sehen.

Die Regelungen zur Berechnung des für eine behördliche Maßnahme maßgeblichen Punktestands (§ 4 Abs. 5 Satz 5 bis 7 StVG) sind im Rahmen der Rechtsfolgenregelung einer Löschung im Fahreignungsregister (§ 29 Abs. 7 Satz 1 StVG) nicht anzuwenden. Nach § 4 Abs. 5 Satz 7 StVG bleiben spätere Verringerungen des Punktestandes aufgrund von Tilgungen bei der Berechnung des Punktestandes im Zeitpunkt der Begehung der letzten zur Ergreifung der Maßnahme führenden Straftat oder Ordnungswidrigkeit (vgl. § 4 Abs. 5 Satz 5 und 6 StVG) unberücksichtigt. Es stellt keinen durch Gesetzesauslegung auszuräumenden Wertungswiderspruch, sondern eine vom Gesetzgeber beabsichtigte Begrenzung des für die Berechnung des Punktestands maßgeblichen Tattagsprinzips dar, wenn diese Bestimmung für ihren Regelungsbereich tatbestandlich an die Tilgung bzw. Tilgungsreife anknüpft und § 29 Abs. 7 Satz 1 StVG an die nach Eintritt der Tilgungsreife, nämlich nach Ablauf der Überliegefrist erfolgende Löschung. Der Senat teilt die Auffassung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts (B.v. 22.2.2017 – 12 ME 240/16 – juris Ls., Rn. 13), dass es sich bei § 4 Abs. 5 Satz 7 StVG nicht um eine das Verwertungsverbot durchbrechende Spezialvorschrift handelt und die Bestimmung auch nicht analog anzuwenden ist. Weder den Gesetzgebungsmaterialien noch dem Regelungszusammenhang oder den dem Gesetz zugrunde liegenden Wertungen lassen sich Anhaltspunkte für eine beabsichtigte Durchbrechung des Verwertungsverbots entnehmen. Vielmehr ergibt sich aus der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 17/12636, 19 f.), dass der Gesetzgeber das Abwarten einer einjährigen Überliegefrist als ausreichende „Optimierungsmöglichkeit“ erachtet hat, um das Risiko rein taktisch motivierter Rechtsmittel zu begrenzen und die retrospektive Feststellung des maßgeblichen Punktestands im Fahreignungsregister hinreichend zu sichern. Er war sich dessen bewusst, dass „bei der jetzt vorgesehenen Lösung“ „dieses Risiko geringer“ (BT-Drs. 17/12636, 20), also gerade nicht ausgeschlossen ist. Dies impliziert aber, dass nach Auffassung des Gesetzgebers die Löschung einer Eintragung nach Ablauf der Überliegefrist ein absolutes Verwertungsverbot nach sich ziehen und das für die Berechnung des Punktestands maßgebliche Tattagsprinzip in § 4 Abs. 5 Satz 5 und 7 StVG hierdurch eine Begrenzung erfahren sollte.

Die von der Antragsgegnerin angeführten, zur früheren Rechtslage ergangenen Entscheidungen des Senats und des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg sind auf das neu geregelte Verwertungsverbot, das anders als vordem nicht mehr an den Eintritt der Tilgungsreife, sondern an die Löschung anknüpft, nicht übertragbar. Die Neuregelung unterscheidet nunmehr zwischen dem Eintritt der Tilgungsreife, mit der eine Verwertung eingeschränkt zulässig bleibt (vgl. § 29 Abs. 6 StVG), und der Löschung, mit der eine Verwertung zum Zwecke der Entziehung der Fahrerlaubnis nach dem Wortlaut des § 29 Abs. 7 Satz 1 StVG ausdrücklich unzulässig ist.

4. Da die Klage gegen die Entziehung der Fahrerlaubnis somit voraussichtlich Erfolg haben wird, war ferner festzustellen, dass die Klage gegen die Verpflichtung zur Abgabe des Führerscheins aufschiebende Wirkung hat, und die Antragsgegnerin zu verpflichten, dem Antragsteller seinen Führerschein baldmöglichst zurückzugeben bzw. – falls sie diesen bereits unbrauchbar gemacht hat – einen Ersatzführerschein auszustellen (§ 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO, § 25 Abs. 4 FeV).

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO.

6. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 3, § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. den Empfehlungen in Nr. 46.3, 1.5 Satz 1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013.

7. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

I.

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Bayreuth vom 18. Oktober 2013 wird aufgehoben.

II.

Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen den Bescheid vom 6. September 2013 wird hinsichtlich der Nr. 1 dieses Bescheids wiederhergestellt, hinsichtlich der Nr. 2 angeordnet.

III.

Der Antragstellerin wird die Auflage erteilt,

1. sich während der gesamten Dauer der aufschiebenden Wirkung des Konsums von Alkohol zu enthalten;

2. a) innerhalb von drei Wochen ab der Zustellung dieses Beschlusses an ihren Bevollmächtigten mit einem Facharzt für Rechtsmedizin, einem Arzt des bayerischen öffentlichen Gesundheitsdienstes oder einem Arzt in einer Begutachtungsstelle für Fahreignung (bzw. dem Rechtsträger dieser Begutachtungsstelle) einen Vertrag mit dem in den Gründen dieses Beschlusses vorgegebenen Inhalt zu schließen und dem Landratsamt K. hiervon eine Ablichtung zukommen zu lassen;

b) diesen Vertrag während der gesamten Dauer der aufschiebenden Wirkung zu erfüllen.

IV.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

V.

Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen fallen zu einem Drittel der Antragstellerin, zu zwei Dritteln dem Antragsgegner zur Last.

VI.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.500 € festgesetzt.

I.

Die Antragstellerin verfolgt im Beschwerdeverfahren ihr Begehren weiter, bis zur rechtskräftigen Entscheidung über deren Entziehung vorerst weiter von ihrer Fahrerlaubnis Gebrauch machen zu dürfen.

Nach einer vorangegangenen Fahrerlaubnisentziehung wegen einer Alkoholfahrt im Jahr 2009 mit 2,43 Promille Alkohol im Blut wurde der Antragstellerin im Dezember 2011 eine Fahrerlaubnis der Klassen B, L, M und S neu erteilt. Ein von ihr vorgelegtes medizinisch-psychologisches Fahreignungsgutachten vom 4. November 2011 war zu dem Ergebnis gelangt, dass eine alkoholabstinente Lebensweise im Fall der Antragstellerin für eine günstige Verkehrsprognose unverzichtbar sei. Die Antragstellerin hatte bei der Begutachtung angegeben, keinen Alkohol mehr zu sich zu nehmen und dies auch künftig zu unterlassen.

Im April 2013 meldete der Ehemann der Antragstellerin bei der Polizei, dass sie seit Tagen alkoholisiert sei. Der Hausarzt habe bereits eine Überweisung zur Entgiftung geschrieben. Nachdem sie sich nicht freiwillig dorthin begeben wolle, werde um Einweisung der Antragstellerin durch die Polizei gebeten. Nach Einschätzung der Polizeibeamten vor Ort, war die Antragstellerin tatsächlich alkoholisiert, eine Einweisung unterblieb aber, weil nach Einschätzung der Polizisten keine Eigen- oder Fremdgefährdung erkennbar war.

Der Aufforderung des hiervon in Kenntnis gesetzten Landratsamts, ein medizinisch-psychologisches Gutachten beizubringen, kam die Antragstellerin nicht nach. Mit Bescheid vom 6. September 2013 wurde ihr deshalb in sofort vollziehbarer Weise die Fahrerlaubnis entzogen. Hiergegen erhob sie Klage und beantragte, deren aufschiebende Wirkung wiederherzustellen.

Das Verwaltungsgericht lehnte den Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO durch Beschluss vom 18. Oktober 2013 ab. Das Landratsamt sei zutreffend von Tatsachen ausgegangen, die die Annahme von Alkoholmissbrauch begründeten. Alkoholmissbrauch im fahrerlaubnisrechtlichen Sinn liege bei Alkoholauffälligkeiten, die nicht im Zusammenhang mit dem Straßenverkehr stünden, nur dann vor, wenn weitere Umstände Zweifel am Trennungsvermögen des Betroffenen zwischen Alkoholkonsum und Straßenverkehrsteilnahme rechtfertigten. Dies sei in der Zusammenschau der Alkoholfahrt aus dem Jahr 2009, der Begutachtung aus dem Jahr 2011 und des Vorfalls im April 2013 der Fall. Die Voraussetzungen von § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a) Alt. 2 FeV seien gegeben. Aus der Nichtvorlage des angeforderten Gutachtens habe die Behörde zu Recht gemäß § 11 Abs. 8 FeV auf fehlende Fahreignung der Antragstellerin geschlossen. Im Rahmen der Interessenabwägung falle zusätzlich zu ihren Lasten ins Gewicht, dass die Fachklinik, in der sie sich nach dem Vorfall 2013 stationär habe behandeln lassen, nicht nur von Alkoholmissbrauch, sondern sogar von einer Suchterkrankung, also von Alkoholabhängigkeit ausgehe.

Mit Ihrer Beschwerde macht die Antragstellerin geltend, das Verwaltungsgericht sei rechtsfehlerhaft vom Vorliegen weiterer Umstände ausgegangen, die eine Gutachtensanforderung rechtfertigten, obwohl ihre Alkoholisierung im April 2013 nicht mit einer Straßenverkehrsteilnahme in Zusammenhang gestanden habe. Weder sei sie bei ihrem Abstinenzrückfall erheblich alkoholisiert noch aggressiv gewesen. Es habe keine Ausfallerscheinungen oder Hinweise auf Kontrollverlust gegeben. Dass sie sich kurz nach dem Vorfall freiwillig in Behandlung begeben habe, belege ihre Steuerungsfähigkeit und ihre Bereitschaft, die Dinge nach dem Abstinenzrückfall in den Griff zu bekommen. Auch habe das Verwaltungsgericht sich nicht mit der Thematik befasst, dass etwaige Zweifel an der Fahreignung der Antragstellerin durch geeignete Auflagen ausgeräumt werden könnten.

Der Antragsgegner tritt der Beschwerde entgegen und beantragt, sie zurückzuweisen.

II.

Die zulässige Beschwerde, bei deren Prüfung der Verwaltungsgerichtshof gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO auf die auf die form- und fristgerecht vorgetragenen Gründe beschränkt ist, hat in der Sache überwiegend Erfolg.

1. Die Klage gegen die Fahrerlaubnisentziehung gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 StVG, § 46 Abs. 3 und § 11 Abs. 8 FeV hat nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung überwiegende Aussicht auf Erfolg, weil die Anordnung ein medizinisch-psychologisches Gutachten beizubringen, durch § 13 Satz 2 Nr. 1 Buchst. a) Alt. 2 FeV wohl nicht gedeckt ist.

Hiernach ist ein medizinisch-psychologisches Gutachten anzuordnen, wenn sonst Tatsachen die Annahme von Alkoholmissbrauch begründen. Alkoholmissbrauch ist dabei im fahrerlaubnisrechtlichen Sinn der Nr. 8.1 der Anlage 4 zur Fahrerlaubnis-Verordnung zu verstehen und meint den Fall, dass das Führen von Kraftfahrzeugen und ein die Fahrsicherheit beeinträchtigender Alkoholkonsum nicht hinreichend sicher getrennt werden kann (vgl. z. B. BayVGH, U. v. 2.12.2011 - 11 B 11.246 - SVR 2012, 236; OVG NW, B. v. 14.11.2013 - 16 B 1146/13 - Blutalkohol Vol. 51, S. 36 m. w. N.). Es müssten also im Fall der Antragstellerin Tatsachen die Annahme begründen, dass sie das Trinken und das Fahren nicht hinreichend sicher trennen kann. Das Landratsamt und ihm folgend das Verwaltungsgericht Bayreuth haben solche Tatsachen darin erblickt, dass die Antragstellerin im Jahr 2006 eine Alkoholfahrt mit einer Blutalkoholkonzentration von 2,43 Promille unternommen hat, ihr in dem 2011 vorgelegten medizinisch-psychologischen Gutachten attestiert wurde, dass eine alkoholabstinente Lebensweise für eine günstige Verkehrsprognose unverzichtbar sei und sie diese Abstinenz nicht eingehalten hat.

Auch in der Zusammenschau genügen diese Umstände indes wohl nicht, um die Annahme von Alkoholmissbrauch, also einem fehlenden Trennungsvermögen zwischen Trinken und Fahren zu begründen. Tatsachen, die diese Annahme rechtfertigen, können nach der Rechtsprechung z. B. bei Berufskraftfahrern vorliegen, bei denen naturgemäß die Wahrscheinlichkeit der alkoholisierten Straßenverkehrsteilnahme höher ist (vgl. z. B. BayVGH, U. v. 2.12.2011 - 11 B 11.246- SVR, 2012, 236). Ferner kann auch sonstiger Kontrollverlust in Zusammenhang mit Alkoholkonsum eine Tatsache darstellen, die auf fehlendes Trennungsvermögen schließen lässt, etwa bei unkontrolliert aggressivem Verhalten Dritten gegenüber (vgl. BayVGH, B. v. 6.12.2012 - 11 CS 12.2173), bei offensichtlicher Fahrbereitschaft unter signifikanter Alkoholkonzentration (vgl. BayVGH, B. v. 22.9.2008 - 11 C 08.2341) oder bei nahezu täglichen Autofahrten (BayVGH, B. v. 30.11.2006 - 11 CS 06.1092, 11 C 06.1093). Im Fall der Antragstellerin sind solche Umstände, nicht ersichtlich. Ihr Rückfall und die bloße Weigerung, sich in eine Entgiftungsbehandlung zu begeben, die sie später i. Ü. doch angetreten hat, genügen wohl nicht, um eine Gutachtensanordnung nach § 13 Satz 2 Nr. 1 Buchst. a) Alt. 2 FeV zu rechtfertigen. Ein wenigstens mittelbarer Zusammenhang mit der Straßenverkehrsteilnahme ist dadurch nicht belegt.

Allerdings stellt die ärztliche Bescheinigung der Fachklinik ... vom 13. September 2013 eine Tatsache dar, die den Verdacht einer Alkoholabhängigkeit der Antragstellerin begründet. Hiernach befand sie sich für mehr als drei Monate in stationärer Langzeitbehandlung der Fachklinik für suchtkranke Frauen. Es ist in der Bescheinigung ausdrücklich von der Suchterkrankung der Antragstellerin die Rede. Die Anordnung eines ärztlichen Gutachtens gemäß § 13 Satz 1 Nr. 1 FeV dürfte hiernach gerechtfertigt sein, auch wenn das medizinisch-psychologische Gutachten vom 4. November 2011 noch zu dem Ergebnis kam, dass bei der Antragstellerin keine Alkoholabhängigkeit bestehe.

2. Die Abwägung der widerstreitenden Interessen führt deshalb zur Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung unter Anordnung von Auflagen.

In eng begrenzten Ausnahmefällen kann es gerechtfertigt sein, die aufschiebende Wirkung einer Klage gegen die Fahrerlaubnisentziehung unter Anordnung von Auflagen wiederherzustellen. Unter Abwägung des Interesses des Antragstellerin, weiter von ihrer aufgrund einer wohl fehlerhaften Gutachtensanordnung entzogenen Fahrerlaubnis Gebrauch machen zu dürfen und dem öffentlichen Interesse an der Sicherheit des Straßenverkehrs sowie am Schutz unbeteiligter Dritter erscheint es auch im Lichte des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gerechtfertigt, die Antragstellerin durch die verfügten Auflagen zu engmaschigen Abstinenznachweisen zu verpflichten, zumal im medizinisch-psychologischen Fahreignungsgutachten aus dem Jahr 2011 absolute Alkoholabstinenz der Antragstellerin gefordert wird und ihre Fahreignung bei konsequentem Gesetzesvollzug in absehbarer Zeit erneut auf dem Prüfstand stehen wird. In Ausübung des Ermessens, das dem Gericht bei der Ausgestaltung von Auflagen nach § 80 Abs. 5 Satz 4 VwGO zusteht, wird der Inhalt des Vertrages, den die Antragstellerin nach der Nummer III. 2 des Tenors dieses Beschlusses abzuschließen und zu erfüllen hat, wie folgt festgelegt:

a) Der Arzt hat die Antragstellerin innerhalb von jeweils zwölf Kalendermonaten zwölf Mal an unregelmäßig anzuberaumenden Terminen zu einer unter ärztlicher Sichtkontrolle stattfindenden Abgabe von Urin und - falls nach ärztlichem Ermessen erforderlich - zur zusätzlichen Abnahme von Blut einzubestellen, wobei zwischen der Unterrichtung der Antragstellerin über den jeweiligen Termin und der Urinabgabe bzw. der Blutentnahme höchstens 48 Stunden liegen dürfen.

b) Der Arzt hat sich, sofern ihm die Antragstellerin nicht von Angesicht bekannt ist, bei allen Terminen zur Haar- bzw. Blutentnahme oder Urinabgabe anhand amtlicher Lichtbildausweise über die Identität der Erschienenen zu vergewissern.

c) Die Antragstellerin hat sich im Vertrag zu verpflichten, den beauftragten Arzt von jedem Umstand, der sie hindert, einer Einbestellung im Sinne des vorstehenden Buchstabens a) Folge zu leisten, unverzüglich nach dem Bekanntwerden des Umstands, jedenfalls aber vor dem Zugang einer Einbestellung, zu unterrichten. Der Arzt hat sich zu verpflichten, bis zum Ablauf des nächsten Werktags nach einem von der Antragstellerin - entschuldigt oder unentschuldigt - nicht wahrgenommenen Termin im Sinne des Buchstabens a) das Landratsamt K. hierüber zu informieren.

d) Die Analyse des Urins bzw. des Blutes hat sich auf die Ermittlung des EtG-Wertes zu beziehen. Ferner sind der Kreatiningehalt des Urins, sein spezifisches Gewicht und sein pH-Wert zu bestimmen. Der beauftragte Arzt ist zu ermächtigen, den Kreis der in die Untersuchungen einzubeziehenden Stoffe zu erweitern und zusätzliche, der Antragstellerin zu entnehmende Proben (ggfs. auch Haare) analysieren zu lassen, soweit ihm das geboten erscheint, um einen Gebrauch von Alkohol durch die Antragstellerin sicher auszuschließen.

e) Die Befunde der Urin- sowie etwaiger Blut- und/oder Haaruntersuchungen sind innerhalb einer Woche, nachdem sie dem zu beauftragenden Arzt vorliegen, an das Landratsamt weiterzuleiten. Die Weitergabe ist mit der Erklärung zu verbinden, dass die sich aus den vorstehenden Punkten ergebenden Anforderungen eingehalten wurden. Potenziell rechtserhebliche Wahrnehmungen im Zusammenhang mit der Blut- oder Haarentnahme oder Urinabgabe (z. B. klinische Auffälligkeiten der Antragstellerin) sind der Behörde mitzuteilen.

f) Die Antragstellerin hat den beauftragten Arzt in dem abzuschließenden Vertrag umfassend von der Schweigepflicht gegenüber Behörden und Gerichten zu entbinden.

Sollte die Antragstellerin den vorstehenden Verpflichtungen nicht fristgerecht nachkommen, kann der Antragsgegner beim Verwaltungsgericht die Abänderung dieses Beschlusses nach § 80 Abs. 7 VwGO beantragen.

3. Soweit die auflagenfreie Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Bescheidstenors beantragt war, war die Beschwerde zurückzuweisen. Erfolg hat sie dagegen auch, was die Verpflichtung angeht, den Führerschein abzuliefern (§ 3 Abs. 2 Satz 3 StVG, § 47 Abs. 1 Satz 1 FeV), die nach der Rechtsprechung des Senats dann kraft Gesetzes sofort vollziehbar ist, wenn - wie hier - die Entziehungsverfügung für sofort vollziehbar erklärt wurde (§ 47 Abs. 1 S. 2 FeV). Insoweit war die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs anzuordnen, weil die Hauptsacheklage gegen die Fahrerlaubnisentziehung mit Bescheid vom 6. September 2013 überwiegende Erfolgsaussichten hat. Die Verpflichtung zur Ablieferung des Führerscheins hat sich nicht dadurch erledigt, dass er von der Antragstellerin abgegeben wurde, denn sie stellt den Rechtsgrund für das vorläufige Behalten dürfen dieses Dokuments für die Fahrerlaubnisbehörde dar.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 47, § 52 Abs. 1 und 2 i. V. m. § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG und den Empfehlungen in Nr. 1.5 Satz 1, 46.3 des Streitwertkatalogs 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (http://www.bverwg.de/informationen/streitwertkatalog.php).

I. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts München vom 27. April 2017 wird in den Ziffern I. und II. aufgehoben. Die aufschiebende Wirkung der Klage gegen Nummer 1 des Bescheids der Antragsgegnerin vom 24. November 2016 wird angeordnet. Es wird festgestellt, dass die Klage gegen Nummer 2 dieses Bescheids aufschiebende Wirkung hat.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

II. Die Antragsgegnerin hat dem Antragsteller baldmöglichst seinen Führerschein zurückzugeben bzw. einen Ersatzführerschein auszustellen.

III. Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen trägt die Antragsgegnerin.

IV. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000,- EUR festgesetzt.

I.

Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen die sofortige Vollziehung des Bescheids vom 24. November 2016, mit dem ihm die Antragsgegnerin gestützt auf § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 StVG, § 46 Abs. 1 FeV die Fahrerlaubnis der Klassen B, BE, C1, C1E, L und M entzogen und ihn unter Androhung eines Zwangsgelds und Fristsetzung zur Abgabe des Führerscheins verpflichtet hatte. In den Gründen ist u.a. ausgeführt, dem Antragsteller fehle wegen der von ihm begangenen und mit 8 Punkten registrierten Verkehrsverstöße gemäß § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 StVG die Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen. Er sei mit Schreiben vom 7. November 2013 beim Stand von 9 Punkten (§ 4 Abs. 3 Nr. 1 StVG a.F.) und mit Schreiben vom 30. Juli 2015 beim Stand von 6 Punkten (§ 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 StVG n.F.) verwarnt worden. Erfolge die Entziehung der Fahrerlaubnis erst am oder nach dem 5. Dezember 2014, fänden § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 und § 4 Abs. 6 Satz 4 StVG in der ab 5. Dezember 2014 geltenden Fassung auch dann Anwendung, wenn der Tattag einer Zuwiderhandlung, die vor dem Ergreifen dieser Maßnahme begangen und der Fahrerlaubnisbehörde erst nach Ergreifen dieser Maßnahme bekannt geworden sei, vor dem 5. Dezember 2014 liege. Diese Zuwiderhandlung sei punktmäßig zu berücksichtigen. Eine nach dem Erreichen von 8 Punkten eintretende Tilgung sei für die Rechtmäßigkeit einer auf § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 StVG gestützten Fahrerlaubnisentziehung ohne Bedeutung. Der Führerschein sei nach § 3 Abs. 2 StVG, § 47 Abs. 1 FeV unverzüglich abzuliefern; die Verpflichtung sei gemäß § 47 Abs. 1 Satz 2 FeV sofort vollziehbar.

Am 2. Dezember 2016 ging der Führerschein des Antragstellers bei der Antragsgegnerin ein.

Am 22. Dezember 2016 ließ der Antragsteller durch seinen Bevollmächtigten Klage erheben und Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes stellen, den das Verwaltungsgericht München mit Beschluss vom 27. April 2017 ablehnte. In den Gründen wird auf den angefochtenen Bescheid Bezug genommen und weiter ausgeführt, das nach § 4 Abs. 5 StVG vorgesehene Verfahren sei eingehalten worden. Die fehlerhafte Ersatzzustellung der dem Antragsteller an seine vormalige Wohnanschrift im Elternhaus zugestellten Verwarnung sei durch tatsächlichen Zugang geheilt worden. Er habe bei der Kfz-Zulassungsstelle einen Antrag auf Erteilung einer Genehmigung zum Punkteabbau im Einzelunterricht gestellt und die für die Verwarnung angefallenen Verwaltungskosten bezahlt. Am 30. Juli 2015 habe er beim Stand von 6 Punkten eine weitere Verwarnung erhalten. Da bei der Entziehung der Fahrerlaubnis gem. § 4 Abs. 5 Satz 5 StVG auf den Tattag, hier den 19. Juli 2015, abzustellen sei, habe die Fahrerlaubnisbehörde auch solche Punkte berücksichtigen dürfen, die seit dem 25. September 2015 tilgungsreif und seit dem 25. September 2016 gelöscht seien. Nach § 4 Abs. 5 Satz 7 StVG blieben spätere Verringerungen des Punktestands aufgrund von Tilgungen unberücksichtigt.

Mit seiner Beschwerde begehrt der Antragsteller die Aufhebung des gerichtlichen Beschlusses und begründet dies unter Berufung auf sein erstinstanzliches Vorbringen damit, dass die Ersatzzustellung der ersten Verwarnung im November 2013 fehlerhaft sei und das Verwaltungsgericht in der Beibehaltung der elterlichen Wohnadresse im Melderegister zu Unrecht einen Rechtsmissbrauch gesehen habe. Zudem habe es nicht zur Kenntnis genommen, dass zum Zeitpunkt der Entziehung der Fahrerlaubnis die am 22. August 2011, 24. März 2012, 15. Mai 2013 und 16. Mai 2013 begangenen Taten gelöscht gewesen seien. Sowohl die Tilgungsals auch die Überliegefrist seien abgelaufen, letztere mit Ablauf des 25. September 2016. Nach dem Beschluss des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 22. Februar 2017 – 12 ME 240/16 – komme es hinsichtlich der Verwertung von Eintragungen zum Zwecke der Entziehung der Fahrerlaubnis auf den Zeitpunkt des Bescheiderlasses an. Es sei nicht davon auszugehen, dass das Tattagsprinzip gemäß § 4 Abs. 5 Satz 5 StVG als lex specialis das in § 29 Abs. 7 Satz 1 StVG angeordnete Verwertungsverbot verdränge. § 4 Abs. 5 Satz 7 StVG beziehe sich auf Tilgungen und könne nicht auf Verringerungen des Punktestands durch Löschungen übertragen werden.

Die Antragsgegnerin tritt der Beschwerde entgegen. Sie sei bereits unzulässig, weil ihr ein bestimmter Antrag und eine Begründung fehlten, soweit sie sich gegen die Zwangsgeldandrohung richte, sowie unbegründet. Hinsichtlich der Zustellung der Verwarnung vom 7. November 2013 habe sich der Antragsteller nicht mit der erstinstanzlichen Entscheidung auseinandergesetzt. Zutreffend habe das Verwaltungsgericht dargelegt, dass die Einbeziehung von seit dem 25. September 2016 tilgungsreifen bzw. gelöschten Punkten wegen § 4 Abs. 5 Satz 5 und 7 StVG nicht zu beanstanden sei. Der Rechtsauffassung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts sei nicht zu folgen. Es gelte das Tattagsprinzip, nach dem spätere Veränderungen des Punktestands für die Fahrerlaubnisentziehung irrelevant seien. In Bezug auf ältere Punkte stelle § 4 Abs. 5 Satz 6 Nr. 2 StVG ausdrücklich klar, dass bei der Berechnung des Punktestands Zuwiderhandlungen nur dann berücksichtigt würden, wenn deren Tilgungsfrist zum Datum der letzten Tat noch nicht abgelaufen sei. Zum Zeitpunkt der Begehung der letzten Tat am 19. Mai 2015 seien aber weder die Tilgungsnoch die Überliegefrist für die hier in Rede stehenden Taten abgelaufen. § 4 Abs. 5 Satz 7 StVG enthalte eine weitere klarstellende Regelung. Das Tattagsprinzip werde auch nicht durch das Verwertungsverbot durchbrochen. Es überzeuge nicht, zwischen der endgültigen Löschung und der Tilgung zu unterscheiden. Tilgung im Sinne des § 4 Abs. 5 StVG sei mit Löschung gleichzusetzen. Die Gesetzesbegründung zu dieser Vorschrift stehe in Widerspruch zu der Auslegung, dass eine nach dem Tattag eintretende Löschung entgegen dem Tattagsprinzip zur Unverwertbarkeit der früheren Eintragung führen würde. Selbst wenn man hier einen Widerspruch zwischen § 4 Abs. 5 und § 29 Abs. 7 StVG annehme, sei § 4 Abs. 5 StVG als spezieller anzusehen. Die vom Niedersächsischen Oberverwaltungsgericht zitierte Gesetzesbegründung hinsichtlich der Notwendigkeit der Überliegefrist lasse sich ohne weiteres auch damit begründen, dass hierdurch verhindert werden solle, dass Alteintragungen bei Abrufen des aktuellen Registerauszuges nicht mehr auftauchen und deshalb von der Fahrerlaubnisbehörde schlicht übersehen würden. Die Ausführungen würden auch hinsichtlich einer Aktualisierung der Tabelle gem. § 65 Abs. 3 Nr. 6 StVG gelten. Eine Tilgung bzw. Löschung von Punkten für Taten vor dem 1. Mai 2014 und eine ggf. vorzunehmende Aktualisierung sei zum hier maßgeblichen Zeitpunkt, dem Datum der letzten Tat vom 19. Juli 2015, als der Antragsteller acht Punkte erreicht habe, nicht angezeigt.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten beider Instanzen und die vorgelegten Behördenakten verwiesen.

II.

Soweit sich der Antragsteller gegen die Zwangsgeldandrohung wendet, ist die Beschwerde unzulässig, im Übrigen zulässig und begründet.

1. Der Zulässigkeit der Beschwerde steht nicht entgegen, dass der Antragsteller keinen ausdrücklichen Beschwerdeantrag gestellt hat. Zwar verlangt die in § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO geforderte Begründung nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO grundsätzlich einen bestimmten Antrag, also einen Antrag auf Aufhebung bzw. Änderung des angefochtenen Beschlusses und einen Sachantrag (vgl. Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 146 Rn. 21). Es genügt allerdings, wenn sich aus dem innerhalb der Beschwerdefrist Vorgetragenen mit hinreichender Bestimmtheit ermitteln lässt, in welchem Umfang und mit welchem Ziel die Entscheidung des Verwaltungsgerichts angefochten werden soll (Happ, a.a.O.). Im Zweifel kann davon ausgegangen werden, dass die erstinstanzliche Entscheidung in vollem Umfang aufgehoben und die Anträge erster Instanz weiterverfolgt werden sollen (Meyer-Ladewig/Rudisile in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand Oktober 2016, § 146 Rn. 49, § 124a Rn. 13c).

Der Antragsteller hat beim Verwaltungsgericht uneingeschränkt die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen den Ausgangsbescheid beantragt, was nach der Interessenlage des Antragstellers dahin ausgelegt werden kann (§ 122 Abs. 1, § 88 VwGO), dass er gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO die Anordnung der von Gesetzes wegen fehlenden (§ 4 Abs. 9 des Straßenverkehrsgesetzes (StVG) in der Bekanntmachung vom 5.3.2003 [BGBl I S. 310, 919], im Zeitpunkt des Bescheiderlasses zuletzt geändert durch Gesetz vom 24.5.2016 [BGBl I S. 1217], Art. 21a VwZVG) aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Entziehung der Fahrerlaubnis und die Zwangsgeldandrohung begehrt sowie die Feststellung gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO analog, dass die Klage gegen Nummer 2 des Ausgangsbescheids aufschiebende Wirkung entfaltet. Die von der Antragsgegnerin nicht für sofort vollziehbar erklärte Verpflichtung zur Abgabe des Führerscheins ist entgegen ihrer Ansicht nicht gemäß § 47 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung über die Zulassung von Personen zum Straßenverkehr vom 18. Dezember 2010 (Fahrerlaubnis-Verordnung – FeV, BGBl I S. 1980), im Zeitpunkt des Bescheiderlasses zuletzt geändert durch Verordnung vom 2. Oktober 2015 (BGBl I S. 1674), sofort vollziehbar, so dass der Klage insoweit bereits gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO Suspensiveffekt zukommt und eine gerichtliche Anordnung der aufschiebenden Wirkung ausscheidet. Die Vorschrift des § 47 Abs. 1 Satz 2 FeV gilt nach ihrem klaren Wortlaut in Fällen, in denen die Fahrerlaubnisbehörde die Entziehung der Fahrerlaubnis für sofort vollziehbar erklärt hat (§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO) und damit nicht in Fällen, in denen die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs bereits von Gesetzes wegen, wie vorliegend gemäß § 4 Abs. 9 StVG, entfällt (§ 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Insoweit kommt auch eine analoge Anwendung von § 47 Abs. 1 Satz 2 FeV nicht in Betracht, da es sich um eine der Analogie regelmäßig nicht fähige Ausnahmevorschrift zu § 80 Abs. 1 VwGO handelt (vgl. BVerwG, B.v. 15.9.2010 – 8 C 21/09 – BVerwGE 138, 1 ff. = juris Rn. 29 m.w.N.; allgemein zu § 80 Abs. 1 VwGO: Schoch in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 80 Rn. 153) und die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO nur durch förmliches Bundesgesetz und nicht durch eine Rechtsverordnung ausgeschlossen werden kann (Schoch, a.a.O. § 80 Rn. 154; BayVGH, B.v. 22.9.2015 – 11 CS 15.1447 – juris Rn. 23). Der gesetzliche Ausschluss der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen einen bestimmten Verwaltungsakt erfasst im Zweifel nicht nachfolgende selbständige Vollzugsakte bzw. Nebenverfügungen, wie die Pflicht zur Ablieferung des Führerscheins (Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl. 2017, § 80 Rn. 66; vergleichbar die Rechtslage bei Nebenverfügungen zum gemäß § 45 Abs. 5 WaffG sofort vollziehbaren Widerruf waffenrechtlicher Erlaubnisse: BayVGH, B.v. 4.3.2017 – 21 CS 15.2718 – juris Rn. 17). Geht eine Behörde wie hier irrtümlich von der sofortigen Vollziehbarkeit eines Verwaltungsakts aus, ist ein Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO analog statthaft (Schmidt in Eyermann, VwGO, § 80 Rn. 109; Schoch, a.a.O. Rn. 354 ff.). Auch hat sich Nummer 2 des angefochtenen Bescheids nicht durch die Befolgung der Verpflichtung zur Abgabe des Führerscheins erledigt, sondern stellt den Rechtsgrund für die Einbehaltung des Dokuments dar (BayVGH, B.v. 12.2.2014 – 11 CS 13.2281 – juris Rn. 22). Weiter ist dem Vortrag des Antragstellers zu entnehmen, dass er die Herausgabe seines Führerscheins begehrt, also gemäß § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO analog die Aufhebung der sog. faktischen Vollziehung der Abgabeverpflichtung, die eine freiwillige Befolgung des Verwaltungsakts miteinschließt (vgl. Schoch, a.a.O. § 80 Rn. 344, 356; BayVGH, B.v. 4.10.2011 – 4 CS 11.1116 – juris Rn. 14; B.v. 6.7.1990 – 7 CS 90.1090 – NVwZ-RR 1990, 639 f. = juris Rn. 6 m.w.N.).

2. Soweit die Antragsgegnerin dem Antragsteller ein Zwangsgeld angedroht hat, ist die Beschwerde mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Die Zwangsgeldandrohung hat sich mit der Abgabe des Führerscheins bei der Behörde erledigt, nachdem die Behörde nicht zu erkennen gegeben hat, dass sie das Zwangsgeld gleichwohl beizutreiben beabsichtigt (stRspr des Senats, vgl. BayVGH, B.v. 26.4.2012 – 11 CS 12.650 – juris Rn. 13 m.w.N.). Es gilt auch nicht ausnahmsweise deshalb etwas anderes, weil der Antragsteller einen Anspruch auf Aufhebung der Vollziehung der Nebenverfügung gemäß § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO analog hat und ihm der Führerschein wieder auszuhändigen bzw. ein Ersatzführerschein auszustellen ist. Denn die Zwangsgeldandrohung im Ausgangsbescheid ist mit der faktischen Vollziehung der Abgabeverpflichtung „verbraucht“ und würde im Rahmen einer neuerlichen Vollstreckung keine Rechtswirkungen mehr entfalten.

3. In der Sache hat die Beschwerde, bei deren Prüfung der Verwaltungsgerichtshof gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO auf die form- und fristgerecht vorgetragenen Gründe beschränkt ist, Erfolg.

a) Allerdings ist das Verwaltungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass das Verfahren nach § 4 Abs. 5 Satz 1 StVG eingehalten und die Zustellung der schriftlichen Verwarnung vom 7. November 2013 (§ 4 Abs. 3 Nr. 1 StVG a.F.) nach der gescheiterten Ersatzzustellung an den vormaligen Wohnsitz im Elternhaus gemäß Art. 9 VwZVG durch tatsächlichen Zugang geheilt worden ist. Auch nach Überzeugung des Senats hat der Antragsteller die seiner Mutter am 12. November 2013 ausgehändigte Verwarnung tatsächlich erhalten. Denn er ist im zeitlichen Zusammenhang mit der Verwarnung in dem von ihm unterzeichneten Schreiben vom 19. Februar 2014 dem Hinweis der Fahrerlaubnisbehörde gefolgt, durch freiwillige Teilnahme an einem Aufbauseminar die Punkte im Fahreignungsregister abzubauen, und hat sinngemäß einen Antrag auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung für ein Einzelseminar gestellt. Es kommt daher nicht darauf an, ob seine Behauptung glaubhaft ist, er habe die Überweisung der Verwarnungsgebühr am 2. Dezember 2013 nicht veranlasst, obgleich er als Auftraggeber in den Buchungsdaten aufscheint. Ferner ist somit nicht entscheidungserheblich, ob die Beibehaltung des elterlichen Wohnsitzes im Melderegister trotz langjährigen anderweitigen Wohnsitzes einen Rechtsmissbrauch darstellt und ob die hierfür zitierte Rechtsprechung diese Rechtsmeinung trägt. Im Übrigen hat das Verwaltungsgericht seine Entscheidung hierauf ausdrücklich nicht gestützt.

b) Die Entziehung der Fahrerlaubnis wird sich jedoch voraussichtlich als rechtswidrig erweisen, weil die Antragsgegnerin bei ihrer Entscheidung Ordnungswidrigkeiten berücksichtigt hat, die gemäß § 29 Abs. 7 Satz 1 StVG zum Entscheidungszeitpunkt dem Antragsteller nicht mehr zum Zweck der Beurteilung der Fahreignung (§ 28 Abs. 2 Nr. 1 StVG) vorgehalten bzw. zu seinem Nachteil verwertet werden durften. Dem steht nicht das in § 4 Abs. 5 Satz 5 und 7 StVG geregelte Tattagsprinzip entgegen, nach dem im Rahmen der Entziehung der Fahrerlaubnis bei der Berechnung der Punktzahl nach dem Fahreignungs-Bewertungssystem auf den Zeitpunkt der letzten zur Ergreifung der Maßnahme führenden Straftat oder Ordnungswidrigkeit abzustellen ist.

Nach der Übergangsvorschrift des § 65 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 StVG (n.F.) werden Entscheidungen, die nach § 28 Abs. 3 StVG in der bis zum Ablauf des 30. April 2014 anwendbaren Fassung im Verkehrszentralregister gespeichert worden und nicht von Nr. 1 erfasst sind, bis zum Ablauf des 30. April 2019 nach den Bestimmungen des § 29 StVG in der bis zum Ablauf des 30. April 2014 anwendbaren Fassung getilgt und gelöscht. Die vom Antragsteller am 22. August 2011, 24. März 2012, 15. und 16. Mai 2013 begangenen Verkehrsordnungswidrigkeiten sind bis zum Ablauf des 30. April 2014, hier bis 11. Oktober 2013, im Verkehrszentralregister gespeichert worden. Für ihre Tilgungsreife ist der am 15. Mai 2013 begangene Rotlichtverstoß maßgeblich, der vor Inkrafttreten der neuen Punkteregelung zum 1. Mai 2014 zuletzt rechtskräftig geahndet worden ist, nämlich am 25. September 2013. Er war nach § 29 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, Abs. 4 Nr. 3 StVG in der vom 1. Januar bis 20. Juni 2013 geltenden Fassung in zwei Jahren ab Rechtskraft der Entscheidung, also am 25. September 2015, zu tilgen. Nach § 29 Abs. 7 Satz 1, 2 StVG a.F. (nunmehr § 29 Abs. 6 Satz 1, 2 StVG) wäre dieser Verkehrsverstoß nach einer sog. Überliegefrist von einem weiteren Jahr, also am 25. September 2016, zu löschen gewesen.

Nach § 29 Abs. 7 Satz 1 StVG dürfen die Tat und die Entscheidung dem Betroffenen für die Zwecke des § 28 Abs. 2 StVG, darunter die Entziehung der Fahrerlaubnis, nicht mehr vorgehalten und nicht zu seinem Nachteil verwertet werden, wenn eine Eintragung im Fahreignungsregister gelöscht ist. Gleichwohl hat die Antragsgegnerin zeitlich nach Ablauf der Überliegefrist dem Antragsteller die Fahrerlaubnis unter Verwertung der bereits gelöschten bzw. zu löschenden Taten entzogen. Hierin ist ein Verstoß gegen das in § 29 Abs. 7 Satz 1 StVG ohne Einschränkungen angeordnete Verwertungsverbot zu sehen.

Die Regelungen zur Berechnung des für eine behördliche Maßnahme maßgeblichen Punktestands (§ 4 Abs. 5 Satz 5 bis 7 StVG) sind im Rahmen der Rechtsfolgenregelung einer Löschung im Fahreignungsregister (§ 29 Abs. 7 Satz 1 StVG) nicht anzuwenden. Nach § 4 Abs. 5 Satz 7 StVG bleiben spätere Verringerungen des Punktestandes aufgrund von Tilgungen bei der Berechnung des Punktestandes im Zeitpunkt der Begehung der letzten zur Ergreifung der Maßnahme führenden Straftat oder Ordnungswidrigkeit (vgl. § 4 Abs. 5 Satz 5 und 6 StVG) unberücksichtigt. Es stellt keinen durch Gesetzesauslegung auszuräumenden Wertungswiderspruch, sondern eine vom Gesetzgeber beabsichtigte Begrenzung des für die Berechnung des Punktestands maßgeblichen Tattagsprinzips dar, wenn diese Bestimmung für ihren Regelungsbereich tatbestandlich an die Tilgung bzw. Tilgungsreife anknüpft und § 29 Abs. 7 Satz 1 StVG an die nach Eintritt der Tilgungsreife, nämlich nach Ablauf der Überliegefrist erfolgende Löschung. Der Senat teilt die Auffassung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts (B.v. 22.2.2017 – 12 ME 240/16 – juris Ls., Rn. 13), dass es sich bei § 4 Abs. 5 Satz 7 StVG nicht um eine das Verwertungsverbot durchbrechende Spezialvorschrift handelt und die Bestimmung auch nicht analog anzuwenden ist. Weder den Gesetzgebungsmaterialien noch dem Regelungszusammenhang oder den dem Gesetz zugrunde liegenden Wertungen lassen sich Anhaltspunkte für eine beabsichtigte Durchbrechung des Verwertungsverbots entnehmen. Vielmehr ergibt sich aus der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 17/12636, 19 f.), dass der Gesetzgeber das Abwarten einer einjährigen Überliegefrist als ausreichende „Optimierungsmöglichkeit“ erachtet hat, um das Risiko rein taktisch motivierter Rechtsmittel zu begrenzen und die retrospektive Feststellung des maßgeblichen Punktestands im Fahreignungsregister hinreichend zu sichern. Er war sich dessen bewusst, dass „bei der jetzt vorgesehenen Lösung“ „dieses Risiko geringer“ (BT-Drs. 17/12636, 20), also gerade nicht ausgeschlossen ist. Dies impliziert aber, dass nach Auffassung des Gesetzgebers die Löschung einer Eintragung nach Ablauf der Überliegefrist ein absolutes Verwertungsverbot nach sich ziehen und das für die Berechnung des Punktestands maßgebliche Tattagsprinzip in § 4 Abs. 5 Satz 5 und 7 StVG hierdurch eine Begrenzung erfahren sollte.

Die von der Antragsgegnerin angeführten, zur früheren Rechtslage ergangenen Entscheidungen des Senats und des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg sind auf das neu geregelte Verwertungsverbot, das anders als vordem nicht mehr an den Eintritt der Tilgungsreife, sondern an die Löschung anknüpft, nicht übertragbar. Die Neuregelung unterscheidet nunmehr zwischen dem Eintritt der Tilgungsreife, mit der eine Verwertung eingeschränkt zulässig bleibt (vgl. § 29 Abs. 6 StVG), und der Löschung, mit der eine Verwertung zum Zwecke der Entziehung der Fahrerlaubnis nach dem Wortlaut des § 29 Abs. 7 Satz 1 StVG ausdrücklich unzulässig ist.

4. Da die Klage gegen die Entziehung der Fahrerlaubnis somit voraussichtlich Erfolg haben wird, war ferner festzustellen, dass die Klage gegen die Verpflichtung zur Abgabe des Führerscheins aufschiebende Wirkung hat, und die Antragsgegnerin zu verpflichten, dem Antragsteller seinen Führerschein baldmöglichst zurückzugeben bzw. – falls sie diesen bereits unbrauchbar gemacht hat – einen Ersatzführerschein auszustellen (§ 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO, § 25 Abs. 4 FeV).

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO.

6. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 3, § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. den Empfehlungen in Nr. 46.3, 1.5 Satz 1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013.

7. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

I. Der Antrag wird abgelehnt.

II. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Der Streitwert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

I.

Der 1971 geborene Antragsteller wendet sich im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gegen die Entziehung seiner Fahrerlaubnis der Klasse BE (einschließlich Unterlassen) nach dem Fahreignungs-​Bewertungssystem.

1. Dem Antragsteller war mit Strafbefehl des Amtsgerichts ... vom 8. Januar 2003 (rechtskräftig seit 24.1.2003) die Fahrerlaubnis entzogen worden. Das Amtsgericht ... verurteilte den Antragsteller mit (rechtskräftigem) Urteil vom 5. Mai 2010 zu einer Freiheitsstrafe von drei Monaten, da er am 16. Januar 2010 (zum wiederholten Male) vorsätzlich ein Kraftfahrzeug ohne Fahrerlaubnis geführt hatte. Eine isolierte Sperre (§ 69a Abs. 1 Satz 3 StGB) wurde nicht ausgesprochen.

Nachdem der Antragsteller der damals zuständigen Fahrerlaubnisbehörde (Landratsamt ...) das geforderte Medizinisch-Psychologische Gutachten der ... vom 29. März 2011 und das Zertifikat vom 20. Mai 2011 über die Teilnahme an einem Kurs zur Wiederherstellung der Fahreignung vorgelegt hatte, wurde ihm am 23. Mai 2011 die Fahrerlaubnis der Klassen B, BE, L, M und S neu erteilt.

Mit Schreiben vom 20. Januar 2015 (zugestellt laut Postzustellungsurkunde am 21.1.2015) ermahnte die Antragsgegnerin den Antragsteller zu einem Stand von vier Punkten im Fahreignungsregister. Dem legte sie folgende Eintragungen zugrunde:

Zu diesen 7 Punkten (alt) wurde dem Antragsteller mitgeteilt, dass sie ab dem 1. Mai 2014 mit 3 Punkten in das Fahreignungsbewertungssystem eingeordnet wurden. Zudem wurde dem Antragsteller folgende, nach dem 30. April 2014 erfolgte Eintragung mitgeteilt:

Nach der Mitteilung des Kraftfahrt-Bundesamtes vom 29. Mai 2015, dass für den Antragsteller insgesamt 6 Punkte im Fahreignungsregister eingetragen sind, sprach das Landratsamt ... gegenüber dem Antragsteller mit Schreiben vom 25. Juni 2015 (zugestellt laut Postzustellungsurkunde am 26.6.2015) eine Verwarnung nach § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 StVG aus. Neu hinzugekommen waren zwei Verkehrsordnungswidrigkeiten, begangen

am 4. Februar 2015 (Rechtskraft des Bußgeldbescheids: 14.03.2015): 1 Punkt und

am 26. März 2015 (Rechtskraft des Bußgeldbescheids: 12.05.2015): 1 Punkt.

Am 24. Oktober 2016 erhielt die Antragsgegnerin als nunmehr für den Antragsteller zuständige Fahrerlaubnisbehörde die Mitteilung des Kraftfahrt-Bundesamtes vom 7. Oktober 2016, dass nach dem Fahreignungs-Bewertungssystem für den Antragsteller 8 Punkte eingetragen seien. Neu hinzugekommen war die mit 2 Punkten bewertete Verkehrsstraftat wegen unerlaubten Entfernens vom Unfallort in Tateinheit mit Beleidigung (Tattag: 25.3.2015, Rechtskraft der Entscheidung: 14.7.2016).

2. Nach Anhörung entzog die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit Bescheid vom 5. Dezember 2016 die Fahrerlaubnis der Klassen B, BE, L, M und S (Nr. 1. des Bescheids) und ordnete an, dass der Führerschein unverzüglich, spätestens binnen drei Tagen nach Zustellung dieser Verfügung, bei der Fahrerlaubnisbehörde abzuliefern sei (Nr. 2. des Bescheids). Die sofortige Vollziehung der Nr. 2. wurde angeordnet (Nr. 3. des Bescheids). Für den Fall, dass der Führerschein nicht innerhalb der festgesetzten Frist bei der Antragsgegnerin abgeliefert werde, wurde ein Zwangsgeld in Höhe von 250,00 EUR angedroht (Nr. 6. des Bescheids).

Begründet ist der Bescheid im Wesentlichen damit, dass der Antragsteller 8 Punkte erreicht habe, deswegen als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen gelte, so dass ihm die Fahrerlaubnis zwingend nach § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 StVG zu entziehen sei. Entgegen der Meinung der Antragstellerseite seien auch die 6 Punkte (alt) zu berücksichtigen, die vor der Neuerteilung der Fahrerlaubnis (23.5.2011) aufgrund der Verurteilung wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis (Tattag: 16.1.2010) angefallen seien.

Der Bescheid wurde den Bevollmächtigten des Antragstellers laut Postzustellungsurkunde am 8. Dezember 2016 zugestellt.

Am 13. Dezember 2016 ging der Führerschein des Antragstellers bei der Antragsgegnerin ein.

3. Am 13. Dezember 2016 wurde Klage zum Bayerischen Verwaltungsgericht Augsburg erhoben mit dem Antrag, den Bescheid vom 5. Dezember 2016 aufzuheben. Die Klage, über die noch nicht entschieden wurde, wird bei Gericht unter dem Aktenzeichen Au 7 K 16.1748 geführt.

Gleichzeitig wurde der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO gestellt,

die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage gegen den Bescheid vom 5. Dezember 2016 wiederherzustellen und die sofortige Vollziehung aufzuheben.

Zur Begründung der Klage und des Antrags auf vorläufigen Rechtsschutz wurde im Wesentlichen ausgeführt, die für die Verkehrsstraftat vom 16. Januar 2010 eingetragenen 6 Punkte (alt) hätten bereits nach § 4 Abs. 2 Satz 3 StVG in der bis zum 30. April 2014 geltenden Fassung (StVG a.F.) gelöscht werden müssen. Denn es bestehe kein sachlicher Grund dafür, dass bei einer Verurteilung wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis mit Anordnung einer Sperrfrist die Punkte gelöscht würden und bei einer Verurteilung ohne Anordnung einer Sperrfrist, also bei einer milderen Strafe, keine Löschung erfolgen solle. Zum anderen zeige auch die Intention des Gesetzgebers zu § 4 Abs. 3 Satz 1 und 2 StVG in der aktuellen Fassung (StVG n.F.), wonach im Falle der (Neu-) Erteilung der Fahrerlaubnis die bis dahin angefallenen Punkte zu löschen sind, dass die Erteilung der Fahrerlaubnis eine positive Eignungsbewertung enthalte und der Rückgriff auf davorliegende Verkehrsverstöße bzw. Punkte einen Wertungswiderspruch darstellen würde.

Die Begründung hinsichtlich der Anordnung der sofortigen Vollziehung wurde als unzureichend bemängelt.

Die Antragsgegnerin beantragte mit Schreiben vom 13. Januar 2017, 22 den Antrag abzulehnen.

Die Antragstellerseite verkenne, dass die Regelung des § 4 Abs. 3 Satz 3 StVG auf Fälle, in denen die Neuerteilung der Fahrerlaubnis vor Inkrafttreten dieser Regelung (1.5.2014) erfolgt sei, keine Anwendung finde. Auch im Hinblick auf § 4 Abs. 2 Satz 3 StVG (a.F.) sei ein anders gelagerter gesetzlicher Wille nicht anzunehmen. Würde man der Auffassung des Antragstellers folgen, wäre eine Punktebewertung des Tatbestands „Fahren ohne Fahrerlaubnis“ obsolet, da man nach Auffassung des Antragstellers in jedem Fall von einer Punktelöschung wegen der reinen Möglichkeit einer Sperre nach § 69a StGB ausgehen müsste.

Die Antragstellerseite führte mit Schriftsatz vom 24. Januar 2017 aus, dass auch nach den Ausführungen der Antragsgegnerin offen bleibe, warum hier zwischen einem Fahren ohne Fahrerlaubnis mit Verhängung einer Sperrfrist und einem entsprechenden Tatbestand ohne Verhängung einer Sperrfrist differenziert werden müsse. Einen sachlichen Grund für diese Differenzierung gebe es nicht.

Nach Ansicht der Antragsgegnerin hänge die Fahreignung davon ab, ob die Fahrerlaubnis vor dem 1. Mai 2014 oder erst danach neu erteilt worden sei. Die Antragsgegnerin stelle allein auf formelle Gesichtspunkte ab, ohne den Grund der einzelnen Gesetzesvorschriften zu hinterfragen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird ergänzend auf die Gerichts- und auf die vorgelegte Behördenakte verwiesen.

II.

Der Antrag nach § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) hat keinen Erfolg.

1. Der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO richtet sich seinem Wortlaut nach zwar nur auf „Wiederherstellung“ der aufschiebenden Wirkung der Klage. Er ist gemäß § 122 Abs. 1, § 88 VwGO aber sachgerecht dahingehend auszulegen, dass nicht nur die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die - in Nr. 3 für sofort vollziehbar erklärte - Nr. 2 (Verpflichtung zur unverzüglichen Ablieferung des Führerscheins) des Bescheids vom 5. Dezember 2016 beantragt wird (§ 80 Abs. 5 Satz 1 2. Alternative VwGO), sondern dass auch die Anordnung der aufschiebende Wirkung der Klage gegen die kraft Gesetzes (§ 4 Abs. 9 StVG) sofort vollziehbare Nr. 1 dieses Bescheids (Entziehung der Fahrerlaubnis) begehrt wird (§ 80 Abs. 5 Satz 1 1. Alternative VwGO).

Sachgerechter Auslegung entspricht es zudem, dass sich der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz nicht auf die Nr. 6 des streitgegenständlichen Bescheids (Zwangsgeldandrohung) bezieht. Da der Führerschein bereits am 13. Dezember 2016 bei der Antragsgegnerin einging, bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Behörde die Zwangsgeldandrohung noch vollziehen will, so dass sich aus der Nr. 6 des Bescheids auch keine Beschwer mehr für den Antragsteller ergeben kann. Damit würde ein Antrag, hinsichtlich der kraft Gesetzes sofort vollziehbaren Zwangsgeldandrohung (Art. 21a des Bayerischen Verwaltungszustellungs- und Vollstreckungsgesetzes/VwZVG) die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen, ins Leere gehen und bleibt daher außer Betracht.

2. Der in diesem Sinn ausgelegte Antrag ist mit Ausnahme des Antrags, die sofortige Vollziehung aufzuheben, zulässig.

Bei diesem Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruch (§ 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO) handelt es sich zwar um eine Annexentscheidung zu einem (erfolgreichen) Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO; gleichwohl ergeht ein solcher Ausspruch nicht von Amts wegen, sondern auf Antrag (Kopp/Schenke, VwGO, 21. Aufl. 2015, § 80, Rn. 176). Wie für jeden anderen vor Gericht gestellten Antrag muss daher auch für ein solches Begehren ein Rechtsschutzbedürfnis vorliegen.

Hier spricht nichts dafür, dass die Fahrerlaubnisbehörde den Pflichten, die sich im Falle der Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der vorliegenden Anfechtungsklage ergeben würden, nicht nachkommen würde. Damit besteht - selbst wenn der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz Erfolg hätte (siehe aber nachfolgend 3.) - keine Veranlassung für eine Anordnung der Aufhebung der Vollziehung nach § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO (so ausdrücklich BVerwG, B. v. 6.7.1994 - NVwZ 1995, 590; vgl. zur Entbehrlichkeit eines derartigen Ausspruchs in den Fällen, in denen davon ausgegangen werden kann, dass die Verwaltung Vollziehungsmaßnahmen von sich aus rückgängig machen wird, Kopp/Schenke, aaO). Damit ein auf § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO gestützter Antrag zulässig ist, ist somit die Darlegung der Besorgnis erforderlich, es bedürfe eines vollstreckbaren Titels, um einen rechtsgestaltenden Ausspruch nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO erforderlichenfalls zwangsweise durchsetzen zu können (vgl. BayVGH, B.v. 27.3.2006 - 11 CS 05.1559, BayVGH, B.v. 7.12.2006 - 11 CS 06.2450). Derartige Ausführungen finden sich in dem Klage- und Antragsschriftsatz vom 9. Dezember 2016 nicht und für eine derartige Besorgnis sind auch keine Anhaltspunkte ersichtlich, so dass der Antrag sich insoweit als unzulässig darstellt.

3. Soweit der Antrag zulässig ist, hat er aber in der Sache keinen Erfolg.

a) Die Regelung unter Nr. 1 des angefochtenen Bescheids (Entziehung der Fahrerlaubnis) ist kraft Gesetzes sofort vollziehbar (§ 4 Abs. 9 des Straßenverkehrsgesetzes/StVG). Im Hinblick auf die Nr. 2 des Bescheids hat die Antragsgegnerin die sofortige Vollziehung in Nr. 3 des Bescheids im Einklang mit der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (s. B.v. 22.9.2015 - 11 CS 15.1447 - juris Rn. 23), der dieses Gericht folgt, angeordnet. Die hierzu im streitgegenständlichen Bescheid abgegebene Begründung genügt den formellen Anforderungen des § 80 Abs. 2 Nr. 4, Abs. 3 VwGO, denn die Behörde hat ausreichend einzelfallbezogen dargelegt, warum sie abweichend vom Regelfall der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch oder Klage die sofortige Vollziehbarkeit der Verpflichtung, den Führerschein abzuliefern, angeordnet hat. Im Bereich des Sicherheitsrechts, zu dem auch das Recht der Fahrerlaubnisse gehört, kann sich die Behörde zur Rechtfertigung der sofortigen Vollziehung darauf beschränken, die für diese Fallgruppe typische Interessenlage aufzuzeigen und deutlich zu machen, dass sie auch im konkreten Fall vorliegt (s. z.B. BayVGH, B.v. 24.8.2010 - 11 CS 10.1139 - juris). Im gerichtlichen Verfahren erfolgt keine inhaltliche Überprüfung der Begründung der Behörde, sondern es wird eine eigenständige gerichtliche Interessenabwägung durchgeführt (BayVGH, B.v. 16.12.2015 - 11 CS 15.2377 - juris; B.v. 8.9.2015 - 11 CS 15.1634 - juris Rn. 6 m.w.N.).

b) Bei der Entscheidung über den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO hat das Gericht eine eigenständige Interessenabwägung vorzunehmen. Abzuwägen ist das Interesse des Antragstellers, zumindest vorläufig von seiner Fahrerlaubnis weiter Gebrauch machen zu können, gegen das Interesse der Allgemeinheit daran, dass dies unverzüglich unterbunden wird. Hierbei sind in erster Linie die Erfolgsaussichten des eingelegten Hauptsacherechtsbehelfs, hier der Klage vom 13. Dezember 2016, ausschlaggebend. Lässt sich schon bei summarischer Überprüfung eindeutig feststellen, dass der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist und den Betroffenen in seinen Rechten verletzt, so dass die Klage mit Sicherheit Erfolg haben wird, kann kein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung dieses Verwaltungsaktes bestehen. Andererseits ist für eine Interessenabwägung, die zu Gunsten des Antragstellers ausgeht, im Regelfall kein Raum, wenn keine Erfolgsaussichten in der Hauptsache bestehen.

So liegt die Sache hier. Die Klage gegen den Bescheid vom 5. Dezember 2016 wird aller Voraussicht nach erfolglos bleiben.

c) Die in Nr. 1 getroffene Entziehungsentscheidung ist formell und materiell rechtmäßig und verletzt den Antragsteller nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Antragsgegnerin ging beim Erlass des Bescheids vom 5. Dezember 2016 zutreffend von einem Stand von 8 Punkten aus; denn bei der Berechnung des Punktestandes war auch die vor der Neuerteilung der Fahrerlaubnis im Verkehrszentralregister eingetragene Entscheidung und die daraus resultierenden 6 Punkte (alt) zu berücksichtigen.

Die gerichtliche Prüfung fahrerlaubnisrechtlicher Entziehungsverfügungen ist auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der abschließenden Entscheidung der handelnden Verwaltungsbehörde auszurichten. In Ermangelung eines Widerspruchsverfahrens ist dies der Zeitpunkt des Erlasses bzw. der Zustellung des streitgegenständlichen Entziehungsbescheids vom 5. Dezember 2016 am 8. Dezember 2016 (vgl. BVerwG, U.v. 27.9.1995 - 11 C 34.94 - BVerwGE 99, 249 = juris, Rn. 9, und B.v. 22.1. 2001 - 3 B 144.00 - juris, Rn. 2). Maßgebliche Rechtsgrundlage für die Entziehung der Fahrerlaubnis ist daher § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 Straßenverkehrsgesetz in der ab 5. Dezember 2014 geltenden Fassung vom 28. November 2014 (BGBl I S. 1802) - StVG.

Nach § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 StVG gilt der Inhaber einer Fahrerlaubnis als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen und die Fahrerlaubnis ist ihm zu entziehen, wenn sich acht oder mehr Punkte im Fahreignungsregister ergeben.

Im Zeitpunkt des Bescheidserlasses waren für den Antragsteller 8 Punkte im FAER erreicht. Hierzu wird auf die nachfolgende Übersicht verwiesen:

Unstreitig ist wohl zwischen den Parteien, dass der Antragsteller die Maßnahmenstufen des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 und 2 StVG ordnungsgemäß durchlaufen hat. So wurde er beim Stand von 4 Punkten mit Schreiben der damals zuständigen Fahrerlaubnisbehörde vom 20. Januar 2015 ermahnt und beim Stand von 6 Punkten mit Schreiben vom 25. Juni 2015 verwarnt. Die Ermahnung und die Verwarnung entsprachen auch den jeweiligen gesetzlichen Erfordernissen nach § 4 Abs. 5 Satz 2 und 3 StVG.

Zu berücksichtigen waren gemäß § 4 Abs. 5 Satz 6 Nr. 1 StVG auch die (zum Stand von 8 Punkten führenden) 2 Punkte für die am25. März 2015 begangene Verkehrszuwiderhandlung, obwohl sie erst nach der Verwarnung vom 25. Juni 2015 ins Fahreignungsregister eingetragen wurden, der Antragsteller also am Tattag (25.3.2015) noch keine Verwarnung erhalten hatte. Denn nach dieser Vorschrift sind Verkehrsverstöße auch dann mit Punkten zu bewerten, wenn sie vor der Einleitung einer Maßnahme des Fahreignungs-Bewertungssystems begangen worden sind, bei dieser Maßnahme aber noch nicht verwertet werden konnten, etwa weil deren Ahndung - wie im vorliegenden Fall - erst später Rechtskraft erlangt hat. Denn jedenfalls mit der Gesetzesänderung zum 5. Dezember 2014 (BGBl I S. 1802) hat eine Abkehr von der Warn- und Erziehungsfunktion des früheren Punktesystems stattgefunden.

Streitig ist zwischen den Parteien aber, ob die für die Verkehrsstraftat vom 16. Januar 2010 angefallenen 6 Punkte (alt) zu berücksichtigen sind. Die Antragstellerseite begründet ihre Ansicht, dass diese Punkte zu löschen seien, zum einen damit, dass § 4 Abs. 2 Satz 3 StVG in der bis zum 30. April 2014 gültigen Fassung (StVG a.F.) teleologisch dahingehend auszulegen sei, dass eine Löschung von Punkten nicht nur dann stattzufinden habe, wenn eine (isolierte) Sperre gemäß § 69a Abs. 1 Satz 3 StGB tatsächlich ausgesprochen worden sei, sondern auch dann, wenn eine solche Maßregel im Falle einer Verurteilung wegen einer im Zusammenhang mit dem Straßenverkehr stehenden Straftat (s. § 69 StGB) zwar möglich gewesen wäre, aber tatsächlich nicht angeordnet wurde (siehe nachfolgend aa)). Zum anderen stelle die Berücksichtigung der für die Tat vom 16. Januar 2010 angefallenen Punkte auch einen Wertungswiderspruch zu der aktuellen Regelung des § 4 Abs. 3 StVG dar, wonach im Falle einer Erst- oder (Neu-) Erteilung der Fahrerlaubnis Punkte für vor der Erteilung rechtskräftig gewordene Entscheidungen über Zuwiderhandlungen gelöscht werden (nachfolgend bb)).

Die Kammer folgt dieser Auffassung nicht.

aa) § 4 Abs. 2 Satz 3 StVG (a.F.) rechtfertigt unter keinem Gesichtspunkt eine Nichtberücksichtigung bzw. Löschung der für die Verkehrsstraftat vom 16. Januar 2010 angefallenen Punkte.

Diese Vorschrift, die bis zum 30. April 2014 gültig war, enthielt die Regelung, dass (bereits) mit der Entziehung der Fahrerlaubnis oder mit der Anordnung einer isolierten (Erteilungs-) Sperre nach § 69a Abs. 1 Satz 3 StGB die bis dahin angefallenen Punkte gelöscht werden. Der Tatbestand dieser Vorschrift wurde ganz offensichtlich nicht erfüllt. Denn hinsichtlich der Verkehrsstraftat vom 16. Januar 2010 (vorsätzliches Fahren ohne Fahrerlaubnis) hat das Amtsgericht * die entziehungsähnliche Maßnahme der isolierten (Erteilungs-) Sperre nach § 69a Abs. 1 Satz 3 StGB nicht angeordnet.

Dass die Löschung von Punkten, die für die Verkehrsstraftat vom 16. Januar 2010 angefallen sind, bereits auf der Grundlage von § 4 Abs. 2 Satz 3 StVG (a.F.) hätte erfolgen müssen, kann auch nicht mit einem dahingehenden Willen des Gesetzgebers begründet werden. Die Auffassung der Antragstellerseite, dass der Gesetzgeber bereits mit der Vorschrift des § 4 Abs. 2 Satz 3 StVG (a.F.) bezweckte, dass bei einer Neuerteilung der Fahrerlaubnis keine Belastung mit Punkten vorhanden sei (s. Punkt 2, S. 2 und Punkt 4, S. 3 der Klageschrift vom 9.12.2016), trifft nicht zu. Erst die Neuregelung zur Löschung von Punkten in der aktuellen Vorschrift des § 4 Abs. 3 StVG stellt insoweit auf den Zeitpunkt der (Erst- oder Neu-) Erteilung der Fahrerlaubnis ab (s. BT-​Drs. 17/12636 S. 39 f.). Dagegen stellte der Gesetzgeber mit der Vorschrift des § 4 Abs. 2 Satz 3 StVG (a.F.) im Hinblick auf eine Punktelöschung auf den Zeitpunkt des Verlustes der Fahrerlaubnis ab, wobei nach dem Willen des Gesetzgebers auch nicht jeder Verlust der Fahrerlaubnis die Punktelöschung auslösen sollte, sondern es sollte nur im Fall der Entziehung, nicht jedoch auch beim Verzicht auf die Fahrerlaubnis zur Löschung der Punkte kommen (s. BRDrucks 821/96 S. 72 und BVerwG, U.v. 3.3.2011 - 3 C 1/10 - BVerwGE 139, 120-​125, juris).

Ausgehend davon, dass die bis 30. April 2014 gültige Regelung zur Löschung von Punkten (§ 4 Abs. 2 Satz 3 StVG (a.F.)) sowohl auf den Tatbestand als auch auf den Zeitpunkt der Entziehung bzw. der entziehungsähnlichen Maßnahme der isolierten Sperre abstellte, sprechen zudem folgende Gesichtspunkte dagegen, dass die aufgrund der Verkehrsstraftat vom 16. Januar 2010 „erworbenen“ Punkte nach § 4 Abs. 2 Satz 3 StVG (a.F.) zu löschen gewesen wären: 

Die Entziehung der Fahrerlaubnis und die Anordnung einer isolierten (Erteilungs-) Sperre nach § 69a Abs. 1 Satz 3 StGB, die jeweils an die von der Fahrerlaubnisbehörde bzw. von einem Strafgericht festgestellte mangelnde Kraftfahreignung des Betroffenen anknüpfen, haben für den Betroffenen erhebliche negative Folgewirkungen. Insbesondere sind sie in der Regel Anlass für die Anforderung eines Fahreignungsgutachtens vor der Neuerteilung (§ 4 Abs. 10 Satz 3 StVG (a.F.), §§ 11, 13, 14 Fahrerlaubnis-Verordnung - FeV). Zudem werden die strafgerichtliche oder behördliche Entziehung der Fahrerlaubnis und die strafgerichtlich angeordnete isolierte Sperre im Fahreignungsregister gespeichert (s. § 28 Abs. 3 Nr. 2, 6 StVG) und bewirken damit im Hinblick auf die Tilgung von Eintragungen sowohl eine Anlaufals auch eine Ablaufhemmung (s. § 29 Abs. 5 Satz 1 und Abs. 6 StVG in der bis zum 30.4.2014 bzw. für „Altfälle“ bis zum 30.4.2019 geltenden Fassung). Es sind daher keine Gründe erkennbar, warum die Vorteile, die der Betroffene schon aus der Vermeidung einer behördlichen oder strafgerichtlichen Feststellung seiner mangelnden Kraftfahreignung hat, noch um die Vorteile zu vermehren wären, die dem von einer Fahrerlaubnisentziehung oder der Anordnung einer isolierten Sperre Betroffenen jedenfalls in Form einer damit einhergehenden Löschung von Punkten zugutekommen. § 4 Abs. 2 Satz 3 StVG (a.F.) hat deshalb die Löschung der bisher im Verkehrszentralregister angefallenen Punkte, die das Korrelat für die mit der Fahrerlaubnisentziehung erfolgte Sanktionierung der bisherigen Zuwiderhandlungen bildet, den rechtlich klar abgegrenzten Fällen der Fahrerlaubnisentziehung sowie der strafgerichtlich angeordneten isolierten Sperre vorbehalten (vgl. auch BVerwG, U.v. 3.3.2011 - 3 C 1/10 - BVerwGE 139, 120-​125, juris). Diese Regelung kann weder durch analoge Anwendung noch - wie die Antragstellerseite meint - im Wege einer teleologischen oder verfassungskonformen Auslegung auf die Fälle erstreckt werden, in denen die strafgerichtliche Anordnung einer Sperrfrist „möglich“ gewesen wäre, aber nicht erfolgt ist.

bb) Die Antragsgegnerin ist zu Recht davon ausgegangen, dass dem Antragsteller die zum 1. Mai 2014 eingeführte Regelung des § 4 Abs. 3 Satz 1 und 2 StVG nicht zugutekommt. Auch die Kammer schließt sich insoweit der zu einem gleich gelagerten Fall ergangenen Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs in seinem Beschluss vom 22. April 2016 (Az.: 11 CS 16.399, juris) an. Dieser führt hierzu im Wesentlichen aus, dass angesichts des Wortlauts der Vorschrift ihre Anwendung auf Fahrerlaubniserteilungen vor dem 1. Mai 2014 nicht möglich sei und diese Auffassung auch durch die Gesetzesbegründung (BT-​Drs. 17/12636 S. 39 f.) zu § 4 Abs. 3 StVG (n.F.) gestützt werde. Gegen die Anwendung der Neuregelung auf „Altfälle“ spreche auch das Fehlen einer Übergangsregelung, aus der sich eine solche Rückwirkung ergeben würde. Die Übergangsvorschrift des § 65 StVG messe dem § 4 Abs. 3 StVG keine Rückwirkung bei; sie enthalte hierzu explizit keine Regelungen.

Dagegen regle § 65 Abs. 3 Nr. 1 und 2 StVG explizit, in welchen Fällen Punkte, die sich bis zum30. April 2014 angesammelt haben, im neuen Fahreignungsregister nicht mehr zu speichern, sondern zu löschen sind. Hätte der Gesetzgeber gewollt, dass Punkte, die sich nach altem Recht von der Entziehung einer Fahrerlaubnis oder der Anordnung eine isolierten Sperre an bis zur Neuerteilung der Fahrerlaubnis angesammelt haben, nicht mehr berücksichtigt werden dürfen, sondern zu löschen sind, hätte es sich angeboten, das in der Vorschrift des § 65 Abs. 3 StVG ebenfalls zu regeln. Es bestehe auch kein übergeordneter sachlicher Grund, auch unter der Geltung von § 4 Abs. 2 Satz 3 StVG in der bis 30. April 2014 anwendbaren Fassung die Punkte, die sich vor Erteilung der Fahrerlaubnis angesammelt haben, nicht mehr als berücksichtigungsfähig anzusehen. Der Punktelöschung bei Neuerteilung einer Fahrerlaubnis nach Entziehung der Fahrerlaubnis außerhalb des Punktsystems liege kein allgemeiner oder übergeordneter Rechtsgrundsatz zugrunde.

cc) Da die Punkte, die für die Verkehrsstraftat vom 16. Januar 2010 angefallen sind, gemäß § 4 Abs. 2 Satz 3 StVG a.F. nicht zu löschen waren, ist es hier auch unerheblich, dass das vom Antragsteller zur Wiedererteilung seiner Fahrerlaubnis beigebrachte medizinisch-​psychologische Gutachten der * vom 29. März 2011 (unter anderem) zu dem Ergebnis gekommen ist, dass zu erwarten sei, dass der Antragsteller nicht erheblich oder wiederholt gegen verkehrsrechtliche Bestimmungen verstoßen werde. Eine solche Einzelfallbetrachtung erlaubt die Regelung nicht. Im Übrigen war die Prognose auch nicht zutreffend.

Damit hat der Antragsteller mit der Eintragung der letzten Zuwiderhandlungen vom 25. März 2015 und vom 26. März 2015 acht Punkte erreicht, so dass ihm die Fahrerlaubnis zu entziehen war (§ 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 StVG).

d) Erweist sich somit der angefochtene Bescheid als mit hoher Wahrscheinlichkeit rechtmäßig, so besteht auch kein Anlass, von dem durch § 4 Abs. 9 StVG statuierten Sofortvollzug durch eine gerichtliche Entscheidung abzugehen. Im Sinne der allgemeinen Verkehrssicherheit ist es nicht verantwortbar, den Antragsteller angesichts der dokumentierten nachhaltigen und über die Jahre hinweg begangenen wiederholten und punktebewerteten Verkehrsverstöße bis zur eventuellen Bestandskraft der Fahrerlaubnisentziehung am Straßenverkehr teilnehmen zu lassen. Es besteht ein erhebliches Interesse der Allgemeinheit, vor Kraftfahrern geschützt zu werden, die ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen sind. Persönliche Härten - wie sie vom Antragsteller vorgebracht wurden - können beim Entzug der Fahrerlaubnis, der als sicherheitsrechtliche Maßnahme im Interesse der Allgemeinheit ergeht, ohnehin nicht berücksichtigt werden. Eventuelle persönliche oder berufliche Auswirkungen sind typisch und waren dem Gesetzgeber bei Schaffung der Vorschrift bekannt. Die mit der Entscheidung für den Antragsteller verbundenen Nachteile müssen von ihm im Hinblick auf den hohen Rang der durch die Verkehrsteilnahme eines ungeeigneten Kraftfahrers gefährdeten Rechtsgüter wie Leben und Gesundheit und das entsprechende Interesse der Verkehrssicherheit hingenommen werden (vgl. SächsOVG, B.v. 19.5.2016 - 3 B 37/16 - juris Rn. 7; VGH BW, B.v. 4.11.2013 - 10 S 1933/13 - NJW 2014, 487 ff.).

e) Da somit die Entziehung der Fahrerlaubnis der summarischen gerichtlichen Überprüfung standhält, ist auch die in Nr. 2 des streitgegenständlichen Bescheids enthaltene, fristmäßig konkretisierte Verpflichtung, den Führerschein innerhalb der genannten Frist abzuliefern, nicht zu beanstanden (s. § 3 Abs. 2 Satz 3 StVG i.V.m. § 47 Abs. 1 Satz 1 und 2 FeV).

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

5. Die Festsetzung des Streitwerts ergibt sich aus § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG) i.V.m. den Empfehlungen des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013, Nr. 1.5 Satz 1 sowie Nr. 46.3 (abgedruckt in Kopp/Schenke, VwGO, 21. Aufl. 2015, Anh. § 164 Rn. 14).