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Verwaltungsgericht Augsburg Urteil, 07. Juni 2018 - Au 5 K 17.1339

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07.06.2018

Verwaltungsgericht Augsburg Urteil, 07. Juni 2018 - Au 5 K 17.1339

ra.de-Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgericht Augsburg Urteil, 07. Juni 2018 - Au 5 K 17.1339

Gericht

Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zur tragen.

III. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

Die Klägerin wendet sich gegen den Bescheid der Beklagten vom 14. August 2017, mit dem die Beseitigung von zwei Plakatanschlagtafeln angeordnet worden war.

Die streitgegenständlichen Plakatanschlagstafeln befinden sich auf dem Grundstück Fl.Nr. ... der Gemarkung .... Das Grundstück befindet sich im Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. ... „...“, der für diesen Bereich ein Gewerbegebiet vorsieht. Der Bebauungsplan enthält Regelungen zur überbaubaren Grundstücksfläche. Die streitgegenständlichen Plakatanschlagstafeln befinden sich vollständig außerhalb der überbaubaren Grundstücksflächen.

Anlässlich einer bauaufsichtlichen Überprüfung stellte die Beklagte fest, dass sich auf dem Grundstück Fl.Nr. ... drei Plakatanschlagtafeln befinden, für die eine Baugenehmigung weder beantragt noch erteilt sei.

Die Klägerin als Eigentümerin der Plakatanschlagtafeln wurde hierzu mit Schreiben vom 3. September 2015 angehört. Die Bevollmächtigte der Klägerin teilte mit Schreiben vom 24. September 2015 mit, dass die Anschlagtafeln von einer anderen Firma übernommen worden seien. Man sei davon ausgegangen, dass die Standorte ordnungsgemäß genehmigt seien. Man sei jedoch bereit, die erforderlichen Bauanträge zu stellen. Im Übrigen berufe sich die Klägerin auf Bestandsschutz.

Bei einer Ortseinsicht am 12. Januar 2017 wurde festgestellt, dass eine der drei Plakatanschlagtafeln entfernt worden war.

Mit Bescheid vom 14. August 2017 (Gz. ...) wurde der Klägerin aufgegeben, die beiden noch bestehenden, ohne die erforderliche Baugenehmigung errichteten Plakatanschlagtafeln an der südöstlichen Grenze des Grundstücks, Fl.Nr. ... der Gemarkung ... innerhalb eines Zeitraums von vier Wochen nach Unanfechtbarkeit des Bescheids zu entfernen (Ziff. 1). Die Grundstückseigentümerin wurde verpflichtet, die Beseitigung der in Nr. 1 des Bescheids genannten Werbeanlage zu dulden (Ziff. 2). Für den Fall, dass die Klägerin der in Nr. 1 des Bescheids auferlegten Verpflichtung nicht fristgemäß nachkomme, wurde ein Zwangsgeld in Höhe von 2.000 Euro je Plakatanschlagtafel angedroht (Ziff. 3). Zur Begründung wurde ausgeführt, die Plakatanschlagtafeln seien ohne die erforderliche Genehmigung errichtet worden und damit formell rechtswidrig. Die Klägerin könne sich nicht auf Bestandsschutz berufen, weil es sich erkennbar um neuere, beleuchtete Plakatanschlagtafeln handle. Im Übrigen bestanden auch für die alten Plakatanschlagtafeln, wie Nachforschungen ergeben hätten, keine Baugenehmigungen. Rechtmäßige Zustände könnten nicht durch die Erteilung einer Baugenehmigung geschaffen werden. Die Werbetafeln seien bauplanungsrechtlich unzulässig, weil sie sich vollständig außerhalb der überbaubaren Grundstücksflächen befänden, die der maßgebliche Bebauungsplan Nr. ... „...“ für das Baugrundstück festsetze. Eine Befreiung könne nicht erteilt werden, weil Grundzüge der Planung berührt würden. Auch seien keine Anhaltspunkte für das Vorliegen einer nicht beabsichtigten Härte ersichtlich. Von den Werbeanlagen gehe eine Bezugswirkung aus. Zudem würden die Plakatanschlagtafeln gegen Abstandsflächenrecht verstoßen. Die Tafeln wiesen eine mittlere Gesamthöhe von insgesamt 3,50 m auf. Der Mindestabstand von 3 m zum südlichen Grundstück werde nicht eingehalten, der Abstand der Werbeflächen (ohne Pfosten) zur Grundstücksgrenze betrage nur 0,87 m. Eine Abstandsflächenübernahme durch den Nachbarn liege nicht vor. Außerdem würden die Plakatanschlagtafeln den Bestimmungen des Art. 8 Satz 1 und 2 BayBO widersprechen, weil sei verunstaltend wirken. Die Klägerin sei für die Errichtung und den Betrieb der Plakatanschlagtafeln verantwortlich und damit als Verhaltensstörer richtiger Adressat der Maßnahme. Der Erlass der Duldungsanordnung gegenüber der Grundstückseigentümerin sei notwendig, weil dies der Klägerin die bürgerlich-rechtliche Befugnis zur Beseitigung der Werbeanlage gebe.

Am 4. September 2017 ließ die Klägerin Klage gegen den Bescheid erheben. Mit Schriftsatz vom 15. Januar 2018 wurde beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 14. August 2017 – ...– aufzuheben.

Der Bescheid sei bereits formell rechtswidrig, weil die Klägerin vor Erlass der Beseitigungsanordnung nicht angehört worden sei. Mit Schreiben vom 3. September 2015 habe die Beklagte nur mitgeteilt, dass die Werbeanlagen die Baugrenzen und Abstandsflächen nicht einhalten würden. Mit Schreiben vom 18. Januar sei noch ein Auszug aus dem Bebauungsplan ohne weitere Unterlagen und Äußerungen übermittelt worden. Die Klägerin habe deshalb davon ausgehen können, dass keine Beseitigungsanordnung erlassen werde. Der Bescheid sei auch materiell rechtswidrig. Die streitgegenständlichen Werbeanlagen seien von der Rechtsvorgängerin der Klägerin im Jahr 2007 übernommen und seitdem bewirtschaftet worden. Im Jahr 2007 habe eine Baugenehmigung existiert. Die Werbeanlagen seien von der Rechtsvorgängerin der Klägerin nicht erneuert, sondern nur instandgesetzt worden. Diese Maßnahmen seien vom Bestandsschutz umfasst. Die Anlagen seien auch materiell genehmigungsfähig. Die Klägerin werde hinsichtlich der Abstandsflächenüberschreitung eine erneute Einverständniserklärung der Eigentümer des Nachbargrundstücks vorlegen. Die Beseitigungsanordnung sei auf jeden Fall ermessensfehlerhaft. Die Beklagte habe nicht festgestellt, wie lange die aus ihrer Sicht baurechtswidrigen Zustände bereits bestünden. Sie habe auch nicht erklärt, warum die angeblich nicht hinnehmbare Situation zunächst zwei Jahre lang nach ihrer behaupteten erstmaligen Feststellung akzeptiert worden sei.

Die Beklagte beantragte mit Schriftsatz vom 27. Oktober 2017,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung wurde auf den Ausgangsbescheid Bezug genommen.

Am 21. Februar 2018 wurde ein Augenscheinstermin durch die Berichterstatterin durchgeführt. Auf die hierbei gefertigten Lichtbilder und die Niederschrift wird verwiesen.

Mit Schriftsatz vom 18. April 2018 ergänzte die Bevollmächtigte der Klägerin ihr Vorbringen dahingehend, dass die Beklagte von der Existenz der Werbeanlagen, die sich seit langem dort befänden, wegen der regen Bautätigkeit und einer größeren Anzahl von Baugenehmigungsverfahren gewusst haben müsse. Nicht nachvollziehbar sei auch die Aussage des Vertreters der Beklagten im Ortstermin, dass die auf dem Nachbargrundstück vorhandenen Werbeanlagen genehmigungsfrei seien. Die streitgegenständlichen Werbeanlagen seien zumindest materiell rechtmäßig und genehmigungsfähig. Die Baugenehmigung vom 13. Juni 1983 für den Neubau des auf dem Grundstück gelegenen Gebäudes sei unter gleichzeitiger Befreiung von den Abstandsflächen zum Nachbargrundstück erteilt worden, ebenso die Baugenehmigung vom 31. März 1992 für die Aufstockung des Gebäudes. Es sei deshalb nicht ersichtlich, weshalb die Werbeanlagen nicht unter gleichzeitiger Erteilung einer entsprechenden Befreiung genehmigt werden könnten. Die festgesetzten Baugrenzen stünden dem Anspruch auf Erteilung einer Befreiung nicht entgegen. Die Baugrenze sei in ungewöhnlicher Form gezogen worden. Dabei grenze das Gebäude an die straßenseitige Grundstücksgrenze, so dass die Baugrenze dort auch auf der Grundstücksgrenze verlaufe. Soweit die Baugrenze entlang des ... zurückversetzt verlaufe, sei der Zweck dieser Linienführung nach nachvollziehbar, zumal entlang der nördlichen Grundstücksgrenze bis zur Grundstücksgrenze gebaut werden könnte. Im Übrigen komme dem kleinen Grundstücksteil zur südlichen Grundstücksgrenze planungsrechtlich keine Bedeutung zu. Sichtachsen würden nicht beeinträchtigt, so dass eine Befreiung erteilt werden könne.

Die Bevollmächtigte der Klägerin legte am 18. April 2018 eine Einverständniserklärung der Grundstückseigentümer des Nachbargrundstücks Fl.Nr. ... mit der Errichtung von zwei Plakatwerbetafeln an der südlichen Grundstücksgrenze des Baugrundstücks innerhalb des erforderlichen Grenzabstands von drei Metern.

Am 7. Juni 2018 fand die mündliche Verhandlung vor Gericht statt.

Zur Ergänzung des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der vorgelegten Behördenakten verwiesen.

Gründe

Die zulässige Klage ist in der Sache unbegründet. Der Klägerin steht kein Anspruch auf Aufhebung des Bescheids vom 14. August 2017 zu. Der Bescheid der Beklagten ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

1. Der angefochtene Bescheid ist formell rechtmäßig.

Die Klägerin wurde mit Schreiben der Beklagten vom 3. September 2015 zur beabsichtigten Beseitigungsanordnung angehört. Gleichzeitig wurde mitgeteilt, dass die Erteilung einer nachträglichen Baugenehmigung nicht möglich sein. Die Bevollmächtigte der Klägerin nahm hierzu inhaltlich nicht Stellung, sondern forderte mit Schreiben vom 24. September 2015 Unterlagen an, aus denen hervorgehe, ob Baugenehmigungen erteilt worden seien sowie ein Exemplar des Bebauungsplans. Mit Schreiben vom 18. Januar 2017 teilte die Beklagte der Klägerbevollmächtigten mit, dass entschieden worden sei, das Beseitigungsverfahren fortzuführen. Zugleich wurde ein Auszug aus dem Bebauungsplan „...“ mit übersandt. Eine Äußerung der Klägerbevollmächtigten hierzu erfolgte bis zum Erlass des streitgegenständlichen Bescheids nicht. Damit liegt eine ordnungsgemäße Anhörung nach Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG vor. Der Klägerin war bewusst, dass die Beklagte eine Beseitigungsanordnung beabsichtigt und sie hatte ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme. Die Beklagte hat zwischen der ersten Anhörung und dem Erlass des Bescheides keinerlei Anlass für die Annahme gegeben, sie habe von der geplanten Beseitigungsanordnung Abstand genommen. Vielmehr wurde die geplante Beseitigung mit Schreiben vom 18. Januar 2017 nochmals bekräftigt.

2. Der Bescheid ist auch materiell rechtmäßig.

a) Die Beseitigungsanordnung findet ihre Rechtsgrundlage in Art. 76 Satz 1 BayBO.

Danach kann die Bauaufsichtsbehörde, wenn Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert werden, deren teilweise oder vollständige Beseitigung anordnen, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können.

aa) Die beiden streitgegenständlichen Plakatanschlagtafeln sind als bauliche Anlagen nach Art. 55 Abs. 1 BayBO genehmigungspflichtig. Die Voraussetzungen für eine Verfahrensfreiheit nach Art. 57 Abs. 1 Nr. 12 BayBO liegen nicht vor. Baugenehmigungen wurden für die streitgegenständlichen Plakatanschlagtafeln nicht erteilt. Das Gericht hat hierzu die Baugenehmigungsunterlagen für die auf dem Baugrundstück vorhandenen baulichen Anlagen, zurückreichend bis in das Jahr 1976, beigezogen. Eine Genehmigung für Werbeanlagen am jetzigen Standort der streitgegenständlichen Plakattafeln findet sich darin nicht. Auch die Klägerin konnte eine derartige Genehmigung nicht vorlegen. Ihr Vortrag beschränkt sich darauf, dass man bei Übernahme der Werbetafeln durch den Rechtsvorgänger davon ausgegangen sei, dass die Standorte ordnungsgemäß genehmigt seien. Für dieses Vorbringen trägt die Klägerin jedoch die Beweislast. In den dem Gericht vorgelegten Bauakten finden sich hierzu keine Anhaltspunkte. Die Klägerin hat diese Behauptung auch nicht weiter untermauern können. Damit kommt es auf die zwischen den Beteiligten streitige Frage, ob die streitgegenständlichen Werbeanlagen neu errichtet wurden oder ob die bereits vorhandenen Plakatanschlagtafeln nur instandgesetzt wurden, nicht entscheidend an. Baugenehmigungen liegen weder für die ursprünglichen noch für möglicherweise neu errichtete Anschlagtafeln vor, so dass die streitgegenständlichen Werbeanlagen formell rechtswidrig sind.

bb) Die Plakatanschlagtafeln sind auch materiell rechtswidrig. Sie sind nicht genehmigungsfähig, weil sie bauplanungsrechtlich unzulässig sind. Rechtmäßige Zustände i.S. des Art. 76 Satz 1 BayBO können demnach nicht durch Erteilung einer Baugenehmigung geschaffen werden.

(1) Die Plakatanschlagtafeln sind nach § 30 Abs. 1 BauGB bauplanungsrechtlich unzulässig. Sie widersprechen den Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. ... „...“.

Der Bebauungsplan Nr. ... legt in der Planzeichnung die überbaubaren Grundstücksflächen fest (s. auch § 5 der textlichen Festsetzungen). Die streitgegenständlichen Plakatanschlagtafeln liegen unstreitig vollständig außerhalb der im Bebauungsplan Nr. ... festgesetzten Baugrenzen und widersprechen damit den Festsetzungen des Bebauungsplans.

(2) Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Erteilung einer Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplanes gemäß § 31 Abs. 2 BauGB.

Nach § 31 Abs. 2 BauGB kann von den Festsetzungen des Bebauungsplanes befreit werden, wenn die Grundzüge der Planung nicht berührt werden und Gründe des Wohls der Allgemeinheit die Befreiung erfordern (Nr. 1) oder die Abweichung städtebaulich vertretbar ist (Nr. 2) oder die Durchführung des Bebauungsplans zu einer offenbar nicht beabsichtigten Härte führen würde (Nr. 3) und wenn die Abweichung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist.

Die Befreiung dient dazu, im Genehmigungsverfahren Flexibilität bezüglich einzelner, im Vergleich zur planerischen Grundvorstellung außergewöhnlicher Fallgestaltungen zu schaffen, ohne den Rechtsnormcharakter des Bebauungsplans als Satzung nach § 10 Abs. 1 BauGB in Frage zu stellen (vgl. BVerwG, B.v. 5.3.1999 – 4 B 5/99 – NVwZ 1999, 1110). Ob es sich bei den in Frage stehenden Festsetzungen um Grundzüge der Planung handelt, ist stets im konkreten Einzelfall anhand der Planungsabsicht der jeweiligen Gemeinde zu bewerten.

Die Grundzüge der Planung bleiben nur gewahrt, wenn die Festsetzung, von der abgewichen werden soll, entweder gewissermaßen „zufällig“ erfolgt ist oder aber – wird von ihr abgewichen – der damit verbundene Eingriff in das Planungsgefüge eingegrenzt bzw. „isoliert“ werden kann (Jäde, a.a.O., § 31 Rn. 14; vgl. BVerwG, B.v. 19.5.2004 – 4 B 35.04 – BRS 67 Nr. 83; VGH BW, U.v. 14.3.2007 – 8 S 1921/06 – NVwZ-RR 2008, 225). Mit den Grundzügen der Planung ist eine Abweichung nur vereinbar, wenn die vom Plan angestrebte und in ihm zum Ausdruck gebrachte städtebauliche Ordnung nicht in beachtlicher Weise beeinträchtigt wird, d.h. wenn angenommen werden kann, die Abweichung liege im Bereich dessen, was der Planer gewollt hat oder gewollt hätte, wenn er die weitere Entwicklung einschließlich des Grundes der Abweichung gekannt hätte (BVerwG, U.v. 9.3.1990 – 8 C 76/88 – BVerwGE 85, 66).

Entscheidend für die Beurteilung sind des Weiteren mögliche Vorbild- und Folgewirkungen für die Umgebung (vgl. BVerwG vom 29.7.2008 – 4 B 11/08 – ZfBR 2008, 797 – juris Rn. 4). Eine Befreiung von einer Festsetzung, die für die Planung tragend ist, darf nicht aus Gründen erteilt werden, die sich in einer Vielzahl gleichgelagerter Fälle oder gar für alle von einer bestimmten Festsetzung betroffenen Grundstücke anführen ließen (vgl. BVerwG, B.v. 5.3.1999 – 4 B 5.99 – NVwZ 1999, 1110; Söfker in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand: Februar 2018, § 31 Rn. 37). Die Befreiung darf zudem nicht als Instrument dafür eingesetzt werden, eine von der Gemeinde städtebaulich getroffene planerische Regelung beiseite zu schieben (vgl. OVG NRW, U.v. 20.2.2004 – 10 A 4840/01 – BRS 67 Nr. 84). Wenn die planerischen Festsetzungen, von denen befreit werden soll, für die Plankonzeption tragend sind, sind sie nicht befreiungsfähig, was vor allem für Festsetzungen in einem Bebauungsplan gilt, die den Gebietscharakter nach der Art und dem Maß der baulichen Nutzung betreffen (vgl. BVerwG, B.v. 19.5.2004 – 4 B 45.04 – juris).

Vorliegend stellt die Festsetzung der überbaubaren Grundstücksfläche nach Auffassung der Kammer einen Grundzug der Planung dar. Sie ist, wie sich schon aus der Planzeichnung ergibt, Teil des Gesamtkonzeptes. Ziel des Plangebers war es offensichtlich, im äußeren Umgriff des Plangebiets mit Ausnahme des Bereichs entlang der …Straßenbahngleise die Bebauung vom öffentlichen Straßenraum abzurücken. Dass die Baugrenzen bewusst gezogen wurden, äußert sich auch dadurch, dass vorhandene Bestandsgebäude in die Baugrenzen einbezogen wurden, um danach sofort wieder „zurückzuspringen“. Gegen eine nur „zufällige“ Festsetzung spricht auch § 5 der textlichen Festsetzungen. Darin werden ausdrücklich Ausnahmen von den festgesetzten Baugrenzen unmittelbar entlang der Gleisanlagen der ... ermöglicht. Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass der Plangeber neben diesen ausdrücklich normierten Ausnahmen keine weiteren zulassen wollte und die Baugrenzen bewusst gezogen hat. Eine Befreiung für das verfahrensgegenständliche Vorhaben würde zudem in einer Vielzahl von Fällen zu einer negativen Folgewirkung bezüglich weiterer Fremdwerbeanlagen sowie auch anderer, gewerblich genutzter baulicher Anlagen führen. Insoweit gab es nach Mitteilung der Beklagten bereits konkrete Nachfragen. Anhaltspunkte dafür, dass die Festsetzung der Baugrenzen vorliegend obsolet wäre, weil sie in einer Vielzahl von Fällen nicht eingehalten sei, gibt es nicht. Insbesondere liegen, wie auch durch den vom Gericht durchgeführten Augenschein bestätigt wurde, die weiteren Werbeanlagen auf dem streitgegenständlichen Grundstück entlang der Bahnlinie innerhalb der überbaubaren Grundstücksflächen. Nachdem es somit bereits an den tatbestandlichen Voraussetzungen des § 31 Abs. 2 BauGB fehlt, hat die Klägerin keinen Anspruch auf die Erteilung einer Befreiung.

Im Hinblick darauf kommt es auch auf die Frage, ob die streitgegenständlichen Werbeanlagen auch gegen bauordnungsrechtliche Vorschriften verstoßen, nicht mehr entscheidend an. Dies gilt sowohl für die Frage der Einhaltung der erforderlichen Abstandsflächen nach Art. 6 BayBO (insoweit hat die Klägerin eine Abstandsflächenübernahme der Eigentümerin des Grundstücks Fl.Nr., Gemarkung, vorgelegt) als auch für die Frage, ob die Vorhaben verunstaltend i.S. des Art. 8 BayBO wirken.

cc) Die Klägerin kann sich nicht auf Bestandsschutz berufen.

Es gibt weder eine behördliche Zusicherung, von einer Beseitigungsanordnung abzusehen, noch eine Duldungsverfügung der Beklagten. Eine lediglich tatsächliche langjährige Duldung bewirkt, ungeachtet der Frage, ob eine solche im vorliegenden Fall zu bejahen ist, die Rechtsfolgen des Art. 38 Abs. 1 VwVfG nicht (BayVGH, B.v. 28.12.2016 – 15 CS 16.1774 – juris Rn. 33). Allein durch eine faktische behördliche Duldung, also ein Nichteinschreiten trotz behördlicher Kenntnis der Nutzung, selbst wenn diese über längere Zeit erfolgt ist, kann eine illegale bauliche Anlage nicht legal werden bzw. ein bestehender Widerspruch einer Nutzung zum öffentlichen Recht nicht aufgelöst werden (BayVGH, B.v. 28.12.2016 – 15 CS 16.1774 – juris Rn. 33). Die Befugnis, die Beseitigung einer formell und materiell illegalen Nutzung zu fordern, kann auch nicht verwirkt werden. Das folgt schon daraus, dass nur Rechte, nicht aber Pflichten, hier die behördliche Pflicht, für rechtmäßige Zustände zu sorgen, verwirkt werden können (BayVGH, B.v. 15.9.2006 – 15 ZB 06.2065 – juris Rn. 5 m.w.N.). Im Übrigen hat die Klägerin mit Ausnahme der behaupteten faktischen Duldung keinerlei Umstände benannt, aus denen sich schließen ließe, dass die Beklagte auf eine Beseitigung der streitgegenständlichen Plakatanschlagtafeln verzichten wolle. Eine längere faktische Duldung könnte somit ausschließlich im Rahmen des behördlichen Ermessens, also auf der Rechtsfolgenseite, relevant sein, wobei auch insofern im Vergleich zu ausdrücklichen Duldungszusagen ein allenfalls verminderter Vertrauenstatbestand zu berücksichtigen ist (BayVGH, B.v. 28.12.2016 – 15 CS 16.1774 – juris Rn. 33). Die fehlende Nachweisbarkeit des Bestandsschutzes geht zu Lasten des von der Beseitigungsanordnung Betroffenen.

dd) Das im Zusammenhang mit der Beseitigungsanordnung von der Beklagten ausgeübte Ermessen ist im Rahmen des nach § 114 Satz 1 VwGO im gerichtlichen Verfahren eingeschränkten Prüfungsumfanges nicht zu beanstanden.

Die Beseitigungsanordnung ist geeignet, um rechtmäßige Zustände wiederherzustellen und das Planungsziel des Bebauungsplans erreichen zu können. Hierfür ist die vollständige Beseitigung der Werbeanlagen erforderlich.

Die Beseitigungsanordnung ist auch verhältnismäßig. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit fordert, dass geeignete und erforderliche Maßnahmen einer Behörde in einem angemessenen Verhältnis zu den in der Folge der Maßnahme zu erwartenden Nachteilen stehen. Die Anordnung der Beseitigung ist vorliegend zwar mit einem gewissen finanziellen Aufwand und wirtschaftlichen Schaden für die Klägerin verbunden. Allerdings hält sich der technische Aufwand für die Beseitigung der Plakatanschlagtafeln voraussichtlich in Grenzen. Zudem können die Anschlagtafeln wohl so beseitigt werden, dass sie in ihrer Substanz nicht beschädigt werden und an einem geeigneten Standort wieder aufgebaut werden könnten. Der wirtschaftliche Schaden besteht nur darin, dass die bisher weder formell noch materiell rechtmäßige gewerbliche Nutzung des Standorts nun aufgegeben werden muss. Die Berücksichtigung des wirtschaftlichen Schadens unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit darf allerdings nicht dazu führen, dass im Ergebnis derjenige, der sich baurechtswidrig verhält, gegenüber dem rechtstreuen Bauherren, der sich vor der Errichtung des Bauvorhabens durch ein entsprechendes Verfahren bei der Bauaufsichtsbehörde vergewissert, ob das Vorhaben mit den öffentlich-rechtlichen Vorschriften vereinbar ist und bei einem für ihn nicht positiven Ausgang des Prüfungsverfahrens von der Ausführung des Bauvorhabens Abstand nimmt, bevorzugt wird.

Die Beseitigungsanordnung ist auch im Hinblick auf den langen Zeitraum, indem die Klägerin und ihre Rechtsvorgänger die Nutzung auf dem Grundstück unbeanstandet ausüben konnten, verhältnismäßig. Allein der Zeitablauf führt ohne ein hinzutretendes Umstandsmoment nicht zu einem Vertrauensschutz, der den Erlass der Beseitigungsanordnung unverhältnismäßig erschienen ließe.

Die der Klägerin gesetzte Frist für die Beseitigung ist ebenfalls verhältnismäßig. Gerade auch angesichts des Vorlaufs von nahezu zwei Jahren von der ersten Anhörung bis zum Erlass der Beseitigungsanordnung ist davon auszugehen, dass eine Frist von vier Wochen nach Unanfechtbarkeit des Bescheides, wie sie sich aus Nr. 1 des Bescheides ergibt, ausreichend ist. Die technische Umsetzung der Beseitigungsanordnung erscheint in diesem Zeitraum ohne weiteres möglich. Die Klägerin hat hierzu auch nichts vorgetragen.

ee) Die Beklagte hat auch in rechtlich nicht zu beanstandender Weise die Klägerin Adressatin der Beseitigungsanordnung herangezogen.

Mangels spezialgesetzlicher Regelungen in der Bayerischen Bauordnung ist für die Störerauswahl auf die allgemeinen sicherheitsrechtlichen Grundsätze, insbesondere auf Art. 9 LStVG, zurückzugreifen. Art. 9 LStVG unterscheidet zwischen dem Handlungsstörer, Art. 9 Abs. 1 Satz 1 LStVG und dem Zustandsstörer, Art. 9 Abs. 2 LStVG. Handlungsstörer ist derjenige, dessen Verhalten die Gefahr oder die Störung verursacht hat. Zustandsstörer ist der Inhaber der tatsächlichen Gewalt oder der Eigentümer einer Sache oder Immobilie, deren Zustand Grund für die Gefahr oder die Störung ist. Bei einer Mehrheit von Störern hat die Bauaufsichtsbehörde nach pflichtgemäßem Ermessen über deren Inanspruchnahme zu entscheiden.

Danach ist es sachgerecht, dass die Beklagte die Klägerin als diejenige, die die streitgegenständlichen Plakatanschlagtafeln gewerblich nutzt und insoweit die Verfügungsbefugnis besitzt, als Adressatin der Beseitigungsanordnung ausgewählt hat und die Eigentümerin des Grundstückes in Nr. 2 des Bescheides zur Duldung der Beseitigung verpflichtet hat.

b) Die in Nr. 3 des Bescheides angedrohten Zwangsgelder für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die in Nr. 1 genannten Verpflichtungen sind ebenfalls rechtmäßig.

Sie finden ihre Rechtsgrundlage in Art. 29 Abs. 2 Nr. 1, Art. 31 Abs. 1 und Abs. 2, Art. 36 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 VwZVG. Die angedrohten Zwangsgelder sind hinreichend bestimmt. Die Beklagte hat für die beiden zu beseitigenden Plakatanschlagtafeln jeweils gesondert ein Zwangsgeld angedroht. Für die Klägerin ist daher hinreichend klar, unter welchen Voraussetzungen bei einem Verstoß gegen die oben genannten Verpflichtungen ein Zwangsgeld fällig wird.

Die Höhe der angedrohten Zwangsgelder ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Nach Art. 31 Abs. 2 Satz 1 VwZVG beträgt das Zwangsgeld mindestens 15,- EUR und höchstens 50.0000,- EUR. Dabei soll das Zwangsgeld nach Art. 31 Abs. 2 Satz 1 VwZVG das wirtschaftliche Interesse, das der Pflichtige an der Vornahme oder am Unterbleiben der Handlung hat, erreichen. Die Beklagte hat für die einzelnen Verpflichtungen jeweils ein Zwangsgeld in Höhe von 2.000 Euro angedroht. Die Höhe der angedrohten Zwangsgelder erscheint angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung für die Klägerin angemessen, es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin durch die Höhe der angedrohten Zwangsgelder in ihren Rechten verletzt wird.

Nach alledem war die Klage als unbegründet abzuweisen.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Als im Verfahren unterlegen hat die Klägerin die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Ausspruch hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung ergibt sich aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung (ZPO).

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RechtsgebieteBaugenehmigung Bebauungsplan Nutzungsuntersagung und -änderung Sonstiges Nachbarrecht

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Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Baugesetzbuch - BBauG | § 30 Zulässigkeit von Vorhaben im Geltungsbereich eines Bebauungsplans

(1) Im Geltungsbereich eines Bebauungsplans, der allein oder gemeinsam mit sonstigen baurechtlichen Vorschriften mindestens Festsetzungen über die Art und das Maß der baulichen Nutzung, die überbaubaren Grundstücksflächen und die örtlichen Verkehrsflächen enthält, ist ein Vorhaben zulässig, wenn es diesen Festsetzungen nicht widerspricht und die Erschließung gesichert ist.

(2) Im Geltungsbereich eines vorhabenbezogenen Bebauungsplans nach § 12 ist ein Vorhaben zulässig, wenn es dem Bebauungsplan nicht widerspricht und die Erschließung gesichert ist.

(3) Im Geltungsbereich eines Bebauungsplans, der die Voraussetzungen des Absatzes 1 nicht erfüllt (einfacher Bebauungsplan), richtet sich die Zulässigkeit von Vorhaben im Übrigen nach § 34 oder § 35.

Baugesetzbuch - BBauG | § 31 Ausnahmen und Befreiungen

(1) Von den Festsetzungen des Bebauungsplans können solche Ausnahmen zugelassen werden, die in dem Bebauungsplan nach Art und Umfang ausdrücklich vorgesehen sind.

(2) Von den Festsetzungen des Bebauungsplans kann befreit werden, wenn die Grundzüge der Planung nicht berührt werden und

1.: Gründe des Wohls der Allgemeinheit, einschließlich der Wohnbedürfnisse der Bevölkerung, des Bedarfs zur Unterbringung von Flüchtlingen oder Asylbegehrenden, des Bedarfs an Anlagen für soziale Zwecke und des Bedarfs an einem zügigen Ausbau der erneuerbaren Energien, die Befreiung erfordern oder
2.: die Abweichung städtebaulich vertretbar ist oder
3.: die Durchführung des Bebauungsplans zu einer offenbar nicht beabsichtigten Härte führen würde

und wenn die Abweichung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist.

(3) In einem Gebiet mit einem angespannten Wohnungsmarkt, das nach § 201a bestimmt ist, kann mit Zustimmung der Gemeinde im Einzelfall von den Festsetzungen des Bebauungsplans zugunsten des Wohnungsbaus befreit werden, wenn die Befreiung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist. Von Satz 1 kann nur bis zum Ende der Geltungsdauer der Rechtsverordnung nach § 201a Gebrauch gemacht werden. Die Befristung in Satz 2 bezieht sich nicht auf die Geltungsdauer einer Genehmigung, sondern auf den Zeitraum, bis zu dessen Ende im bauaufsichtlichen Verfahren von der Vorschrift Gebrauch gemacht werden kann. Für die Zustimmung der Gemeinde nach Satz 1 gilt § 36 Absatz 2 Satz 2 entsprechend.

Baugesetzbuch - BBauG | § 10 Beschluss, Genehmigung und Inkrafttreten des Bebauungsplans

(1) Die Gemeinde beschließt den Bebauungsplan als Satzung.

(2) Bebauungspläne nach § 8 Absatz 2 Satz 2, Absatz 3 Satz 2 und Absatz 4 bedürfen der Genehmigung der höheren Verwaltungsbehörde. § 6 Absatz 2 und 4 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Die Erteilung der Genehmigung oder, soweit eine Genehmigung nicht erforderlich ist, der Beschluss des Bebauungsplans durch die Gemeinde ist ortsüblich bekannt zu machen. Der Bebauungsplan ist mit der Begründung und der zusammenfassenden Erklärung nach § 10a Absatz 1 zu jedermanns Einsicht bereitzuhalten; über den Inhalt ist auf Verlangen Auskunft zu geben. In der Bekanntmachung ist darauf hinzuweisen, wo der Bebauungsplan eingesehen werden kann. Mit der Bekanntmachung tritt der Bebauungsplan in Kraft. Die Bekanntmachung tritt an die Stelle der sonst für Satzungen vorgeschriebenen Veröffentlichung.

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 14. März 2007 - 8 S 1921/06

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 19. Januar 2006 - 12 K 475/05 - geändert. Der Bescheid der Beklagten vom 25. August 2004 wird aufgehoben und die Beklagte verpflichtet, der Klägerin die mit Schreiben vom 11. Juni 2004 beantragte Baugenehmigung zur Erweiterung der Verkaufsfläche innerhalb ihres bestehenden Einzelhandelsbetriebs in Kirchheim/Teck, Sch. Straße ..., zu erteilen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Widerspruchsverfahren wird für notwendig erklärt.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin erstrebt eine Baugenehmigung für die Erweiterung der Verkaufsfläche eines Lebensmittelmarkts.

Sie betreibt auf dem im Nordosten des Stadtgebiets der Beklagten gelegenen Grundstück Sch. Straße ... einen von der Beklagten im Jahre 2001 genehmigten Lebensmittelmarkt. Das eingeschossige Gebäude enthält einen 47,35 m x 17,30 m großen Verkaufsraum; die übrige Fläche wird in erster Linie als Lager genutzt.

Das Grundstück liegt im Geltungsbereich des vorhabenbezogenen Bebauungsplans „Wangergasse“ der Beklagten vom 20.6.2001, der es als Mischgebiet ausweist. Gemäß dem dazu geschlossenen Durchführungsvertrag sei „somit hier von der baurechtlichen Zulässigkeit eines Lebensmittelmarkts bis maximal 800 m ² Verkaufsfläche und 1.200 m ² Geschossfläche auszugehen“.

Die Klägerin möchte eine 3,25 m x 17,00 m (= 55,25 m ² ) große Teilfläche, die bisher als Lager genutzt wurde, in den Verkaufsraum einbeziehen und stellte unter dem 11.6.2004 einen entsprechenden Bauantrag. Die Beklagte lehnte dieses Vorhaben am 25.8.2004 mit der Begründung ab, es widerspreche dem Bebauungsplan. Diesem lägen Pläne zugrunde, in denen eine Verkaufsfläche von 781 m ² ausgewiesen sei. Nach der Begründung des Bebauungsplans solle eine Verkaufsfläche für einen Discount-Markt bis 800 m ² zugelassen werden. Mit der beabsichtigten Nutzung eines Teils der bisherigen Lagerfläche als Verkaufsfläche werde die gesamte Verkaufsfläche auf 831 m ² erhöht und damit gegen den Bebauungsplan verstoßen. Befreiungsgründe im Sinne des § 31 Abs. 2 BauGB seien nicht erkennbar.

Gegen diesen ablehnenden Bescheid legte die Klägerin am 13.9.2004 Widerspruch ein und trug vor, ihr Vorhaben sei selbst dann zulässig, wenn man davon ausgehe, dass die Einpackzone von 39 m ² der Verkaufsfläche hinzuzurechnen sei. Zwar sei dann die im Bebauungsplan festgesetzte maximale Verkaufsfläche um 37 m ² überschritten, sie habe jedoch einen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Befreiung. Insbesondere würden durch diese Überschreitung die Grundzüge der Planung nicht berührt, weil die zu schützende Infrastruktur der Stadt in keiner Weise betroffen werde. Erforderlichenfalls werde dies durch ein noch vorzulegendes Gutachten (z. B. der GMA Ludwigsburg) belegt. Das Befreiungsermessen sei auf Null reduziert. Dieser Widerspruch blieb unbeschieden.

Am 1.2.2005 hat die Klägerin beim Verwaltungsgericht Stuttgart mit dem Antrag Klage erhoben, die Beklagte unter Aufhebung ihres ablehnenden Bescheids zu verpflichten, die beantragte Baugenehmigung zu erteilen. Sie hat darauf verwiesen, die der streitigen Verkaufsstätte zukommende Nahversorgungsfunktion komme sinnfällig dadurch zum Ausdruck, dass sie auf ausdrückliche Bitte der Beklagten eine fußläufige Verbindung zu dem unmittelbar angrenzenden Wohngebiet geschaffen habe.

Die Beklagte ist der Klage entgegen getreten. Der Vorhaben- und Erschließungsplan der Klägerin sei gemäß § 12 Abs. 3 Satz 1 BauGB Bestandteil des Bebauungsplans. Im Teilplan „Grundriss“ sei die zulässige Verkaufsfläche definiert als „Verkaufsraum mit einer Nutzfläche von 799,85 m ² .“ Entsprechend seiner Rechtsnatur als vorhabenbezogener Bebauungsplan erschöpfe er sich in der Zulassung eines bestimmten Vorhabens. Modifikationen bedürften neuer planungsrechtlicher Rechtfertigung. Die Aufstockung auf eine Verkaufsfläche von 831 m ² sei daher durch den Bebauungsplan nicht gedeckt und bedürfe neuer planerischer Zulassung. Im Übrigen seien weder Anhaltspunkte für eine betriebliche noch für eine städtebauliche Atypik erkennbar, die ein Abweichen von der Regelvermutung des § 11 Abs. 3 Satz 3 BauNVO zuließen.

Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 19.1.2006 die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Die Klage sei als Untätigkeitsklage zulässig, in der Sache aber nicht begründet. Der Bebauungsplan „Wangergasse“ erlaube nur eine Verkaufsfläche von 800 m ² und dieses Maß werde durch die von der Klägerin beabsichtigte Nutzung eines Teils des bisherigen Lagerraums als Verkaufsfläche überschritten. Da der Vorhaben- und Erschließungsplan, der Bebauungsplan und der Durchführungsvertrag aufeinander abgestimmt sein müssten und sich nicht widersprechen dürften, sei fraglich, ob eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans strukturell in Betracht komme. Dies bedürfe aber keiner abschließenden Klärung, da die Befreiungsvoraussetzungen des § 31 Abs. 2 BauGB nicht vorlägen, weil die von der Klägerin beanspruchte Abweichung von den Vorgaben des Bebauungsplans die Grundzüge der Planung berühre. Die für die zulässige Verkaufsfläche geltende Grenze von 800 m ² sei nicht als mehr oder weniger beliebige Zahl „gegriffen“, sondern eine für die Plankonzeption der Beklagten wesentliche Regelung, von der eine Befreiung nicht erteilt werden könne.

Hiergegen richtet sich die vom Senat mit Beschluss vom 17.8.2006 - 8 S 483/06 - zugelassene Berufung der Klägerin, mit der sie beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 19. Januar 2006 - 12 K 475/05 - zu ändern, den Bescheid der Beklagten vom 25. August 2004 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, die mit Schreiben vom 11. Juni 2004 beantragte Baugenehmigung zur Erweiterung der Verkaufsfläche innerhalb ihres bestehenden Einzelhandelsbetriebs in Kirchheim/Teck, Sch. Straße ..., zu erteilen sowie die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Widerspruchsverfahren für notwendig zu erklären.

Sie macht geltend: Auch ein vorhabenbezogener Bebauungsplan sei einer Befreiungsentscheidung zugänglich. Der Gesetzgeber habe in § 12 Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 4 BauGB die Anwendung bestimmter planungsrechtlich relevanter Vorschriften ausgeschlossen, nicht jedoch die Anwendung des § 31 Abs. 2 BauGB. Hinzu komme, dass die „Abstimmung“ zwischen Vorhabenträger und planender Gemeinde im vorliegenden Fall lediglich darin bestanden habe, dass die Beklagte eine maximale Verkaufsfläche von 800 m ² verbindlich vorgegeben habe. Es bestehe deshalb im Hinblick auf Befreiungsmöglichkeiten kein Unterschied zu einem „normalen“ Bebauungsplan, der diese Vorgabe durch die Festsetzung eines Baugebiets mache. Die Sachverhalte seien deshalb identisch zu beurteilen. Städtebaulich relevante Gesichtspunkte, die es rechtfertigen könnten, die beantragte Befreiung zu verweigern, seien nicht gegeben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie erwidert: Im Falle eines vorhabenbezogenen Bebauungsplans könne der Tatbestand des § 31 Abs. 2 BauGB schon deshalb nicht erfüllt sein, weil er nur eine Befreiung von einzelnen Festsetzungen eines Bebauungsplans erlaube, die Zulässigkeit eines Vorhabens im Geltungsbereich eines vorhabenbezogenen Bebauungsplans aber nach § 30 Abs. 2 BauGB voraussetze, dass es dem Bebauungsplan schlechthin nicht widerspreche. Diese unterschiedliche Formulierung berücksichtige, dass ein vorhabenbezogener Bebauungsplan einerseits keine Festsetzungen im Sinne des § 9 BauGB treffen müsse und er andererseits von dem Katalog dieser Bestimmung unabhängige Vorgaben enthalten könne. Für § 30 Abs. 2 BauGB gebe es keine seinen Wortlaut aufgreifende Befreiungsvorschrift. Eine analoge Anwendung des § 31 Abs. 2 BauGB verbiete sich schon deshalb, weil diese Bestimmung keine geeigneten Maßstäbe für Abweichungen von Zulässigkeitsvorgaben enthalten könne, die nicht aus dem Festsetzungskatalog des § 9 BauGB stammten. § 12 Abs. 3 Satz 2 BauGB sei schrankenlos formuliert, dem entsprechend ließen sich allgemeine Voraussetzungen für die Zulassung von Abweichungen schwerlich aufstellen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die vorliegenden Akten und die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die - aufgrund ihrer Zulassung im Beschluss des Senats vom 17.8.2006 statthafte und auch im Übrigen zulässige - Berufung ist begründet, denn die Klägerin hat einen Anspruch auf die begehrte Abweichung von den Vorgaben des Bebauungsplans „Wangergasse“. Die Vorschriften über Befreiungen von Bebauungsplänen in § 31 Abs. 2 BauGB sind auf vorhabenbezogene Bebauungspläne im Sinne des § 12 BauGB anwendbar (nachfolgend 1.), die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Befreiung liegen vor (nachfolgend 2.) und das Befreiungsermessen ist auf Null reduziert (nachfolgend 3.).

1. Der Senat bejaht die vom Verwaltungsgericht aufgeworfene, letztlich aber offen gelassene Frage, ob auch vorhabenbezogene Bebauungspläne einer Befreiung nach den Bestimmungen des § 31 Abs. 2 BauGB zugänglich sind. Der Gesetzeswortlaut steht einer Anwendung dieser Vorschrift nicht entgegen. Denn § 12 Abs. 3 BauGB führt - worauf die Klägerin zutreffend hinweist - eine Reihe von Bestimmungen an, die keine Anwendung finden; § 31 BauGB gehört jedoch nicht dazu. Auch der Wortlaut des § 30 Abs. 2 BauGB weist - entgegen der Auffassung der Beklagten - nicht in die gegenteilige Richtung. Es trifft zwar zu, dass hier - anders als in § 30 Abs. 1 BauGB - nicht von „Festsetzungen“ die Rede ist, sondern von „dem Bebauungsplan“, dem das Vorhaben nicht widersprechen darf. Das erklärt sich aber daraus, dass ein vorhabenbezogener Bebauungsplan nach § 12 Abs. 3 BauGB nicht notwendig Festsetzungen (im Sinne des § 9 BauGB und der BauNVO) enthalten muss. Ferner überzeugt das weitere Vorbringen der Beklagten nicht, § 31 Abs. 2 BauGB enthalte keine geeigneten Maßstäbe für die Beurteilung von Abweichungen und allgemeine Voraussetzungen ließen sich schwerlich aufstellen, denn die Voraussetzungen für Ausnahmen und Befreiungen ergeben sich aus § 31 BauGB und nicht aus dem Festsetzungskatalog des § 9 BauGB. Auch der Sache nach erscheint es nicht gerechtfertigt, jede noch so kleine Abweichung von einem vorhabenbezogenen Bebauungsplan unter den Vorbehalt einer Planänderung zu stellen. Eine solche Inflexibilität würde dieses Instrument städtebaulicher Planung in nicht unerheblichem Umfang seiner Vorteile berauben, weil Investoren befürchten müssten, notwendige Änderungen bei der Detailplanung ihrer Vorhaben durch ein - auch unter Berücksichtigung des vereinfachten Verfahrens nach § 13 BauGB - zähes Bauleitplanverfahren schleusen zu müssen. Schließlich besteht aufgrund der Einbindung des Vorhaben- und Erschließungsplans in den Bebauungsplan (§ 12 Abs. 3 Satz 1 BauGB) auch keine Notwendigkeit für eine restriktive Auslegung des § 31 BauGB. Denn Übereinstimmung muss nur auf der Planungsebene herrschen. Auf der Genehmigungsebene besteht dagegen kein prinzipieller Unterschied zu „normalen“ Bebauungsplänen. Die Besonderheit besteht lediglich darin, dass nicht nur von der gemeindlichen Bauleitplanung, sondern auch vom Vorhaben- und Erschließungsplan abgewichen wird. Es gibt aber keinen Grund, den Investor in einem solchen Plangebiet nur deshalb schlechter zu stellen, weil seine Planungen mit denjenigen der Gemeinde „abgestimmt“ sind. Ebenso wie demjenigen, der in einem „normalen“ Plangebiet bauen möchte, muss es ihm möglich sein, von den zunächst einvernehmlich getroffenen planerischen Entscheidungen abzuweichen, wenn die Voraussetzungen für die Zulassung einer solchen Abweichung vorliegen. Es kann ihm nicht zum Schaden gereichen, dass er sich damit auch von seinen eigenen ursprünglichen Planungsvorstellungen distanziert, die im Vorhaben- und Erschließungsplan ihren Niederschlag gefunden hatten. Dementsprechend geht die Kommentarliteratur - soweit ersichtlich - einhellig davon aus, dass von vorhabenbezogenen Bebauungsplänen Ausnahmen und Befreiungen erteilt werden können (vgl. die Zitate auf S. 6 des angefochtenen Urteils; ebenso ausdrücklich: Gaentzsch, in: Berliner Kommentar zum BauGB, 3. Aufl. 2002, § 31 RdNr. 3; auch Rieger, in Schrödter, BauGB, 7. Aufl. 2006, § 31 RdNr. 4, schließt dies nicht aus). Schließlich hält ersichtlich auch das Bundesverwaltungsgericht § 31 Abs. 2 BauGB auf vorhabenbezogene Bebauungspläne grundsätzlich für anwendbar, denn es erwähnt in diesem Zusammenhang die Grenzen für die Zulassung einer Abweichung, ohne den Rückgriff auf diese Bestimmung prinzipiell auszuschließen (Beschluss vom 23.6.2003 - 4 BN 7.03 - BauR 2004, 975).

2. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des sonach anwendbaren § 31 Abs. 2 BauGB liegen vor.

a) Das Verwaltungsgericht nimmt an, eine Befreiung sei ausgeschlossen, weil sie die Grundzüge der Planung berühren würde. Denn die Festlegung einer Grenze von 800 m ² für die Verkaufsfläche des zugelassenen Marktes sei nicht „gegriffen“, sondern bewusst zur Verdeutlichung der Schwelle zur Großflächigkeit gewählt worden. Dem vermag der Senat nicht zu folgen.

Durch das Erfordernis der Wahrung der Grundzüge der Planung soll sichergestellt werden, dass die Festsetzungen des Bebauungsplans nicht beliebig durch Verwaltungsakte außer Kraft gesetzt werden können. Die Änderung eines Bebauungsplans obliegt nach den §§ 1 Abs. 8, 2 Abs. 1 BauGB unverändert der Gemeinde und nicht der Baurechtsbehörde. Diese Regelung darf deshalb nicht durch eine großzügige Befreiungspraxis aus den Angeln gehoben werden. Ob die Grundzüge der Planung berührt werden, hängt von der jeweiligen Planungssituation ab. Entscheidend ist, ob die Abweichung dem planerischen Grundkonzept zuwiderläuft. Je tiefer die Befreiung in das Interessengeflecht der Planung eingreift, desto eher liegt der Schluss auf eine Änderung der Planungskonzeption nahe, die nur im Wege der (Um-)Planung möglich ist. Die Befreiung kann nicht als Vehikel dafür herhalten, die von der Gemeinde getroffene planerische Regelung beiseite zu schieben. Sie darf - jedenfalls von Festsetzungen, die für die Planung tragend sind - nicht aus Gründen erteilt werden, die sich in einer Vielzahl gleich gelagerter Fälle oder gar für alle von einer bestimmten Festsetzung betroffenen Grundstücke anführen ließen (BVerwG, Beschluss vom 5.3.1999 - 4 B 5.99 - NVwZ 1999, 1110; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 16.6.2003 - 3 S 2324/02 - VBlBW 2003, 438; Urteil des Senats vom 2.11.2006 - 8 S 361/06 -). Umgekehrt wird diese Grenze für die Erteilung einer Befreiung nicht überschritten, wenn die Abweichung von Festsetzungen, die für die Grundzüge der Planung maßgeblich sind, nicht ins Gewicht fällt oder wenn die Festsetzung, von der abgewichen werden soll, eher „zufällig“ bzw. „isoliert“ erfolgt ist oder diese Planvorgabe auf einer Annahme beruht, die später entfallen ist (Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Bd. 2, § 31 RdNrn. 36 und 38).

Nach keiner dieser Deutungsvarianten sind im vorliegenden Fall die Grundzüge der Planung berührt. Der Gesichtspunkt der planungsrechtlichen Beliebigkeit, weil sich in einer Vielzahl gleich gelagerter Fälle dieselben Gründe für eine Befreiung anführen ließen, kann hier nicht zum Tragen kommen, weil der Bebauungsplan als einzigen wesentlichen Regelungsgegenstand nur die Zulassung des Marktes der Klägerin umfasst und es weitere Einzelhandelsbetriebe auf einer vergleichbaren planungsrechtlichen Grundlage im Gemeindegebiet der Beklagten nach Auskunft ihrer Vertreter in der mündlichen Verhandlung nicht gibt. Die Abweichung von der vorgegebenen Verkaufsfläche von 800 m ² fällt auch nicht ins Gewicht, denn mit ihr soll keine Erweiterung des Sortiments verbunden sein und es gibt keine Anzeichen dafür, dass die Einbeziehung einer bisherigen Lagerfläche mit einer Größe von etwa 55 m ² in den Verkaufsbereich die Plankonzeption der Beklagten grundlegend in Frage stellen würde. Denn sie hat durch die Festschreibung einer Grenze von 800 m ² zwar ersichtlich die Schwelle zur Großflächigkeit verdeutlichen wollen und sich dabei - wie ihre Vertreter in der mündlichen Verhandlung erläutert haben - von der Regelgrenze einer Geschossfläche von 1200 m ² in § 11 Abs. 3 Satz 3 BauNVO leiten lassen. Da durch das streitige Erweiterungsvorhaben der Klägerin die Geschossfläche des Marktes aber nicht geändert wird, bleibt dieser Ausgangspunkt der Beklagten unangetastet. Deshalb spricht nichts für die Annahme, die Ausweitung der Verkaufsfläche um etwa 7 % könne derart tief in das Interessengeflecht der Abwägung eingreifen, dass die Grundzüge der Planung nicht mehr gewahrt wären.

Es kommt hinzu, dass die Beklagte, wenn sie sich schon an der Geschossflächengrenze von 1200 m ² in § 11 Abs. 3 Satz 3 BauNVO orientierte, die maximale Verkaufsfläche nicht starr festlegen durfte. Denn dabei handelt es sich lediglich um eine Vermutungsregel für die in § 11 Abs. 3 Satz 2 BauNVO aufgeführten Auswirkungen, die aber nach § 11 Abs. 3 Satz 4 BauNVO widerlegbar ist. Anhaltspunkte dafür, dass trotz Beibehaltung der Geschossfläche allein durch die Erhöhung der Verkaufsfläche um etwa 7 % aus dem bisher auch nach Auffassung der Beklagten „unbedenklichen“ Lebensmittelmarkt ein etwa in Ansehung seiner negativen Auswirkungen auf die Entwicklung der zentralen Versorgungsbereiche in der Kernstadt nicht mehr hinnehmbarer Einzelhandelsgroßbetrieb entstehen könnte, sind nicht ersichtlich und konnten auch von den Vertretern der Beklagten in der mündlichen Verhandlung nicht angeführt werden. Im Übrigen hat die Klägerin im Verlauf des Verfahrens mehrfach angeboten, durch Einholung eines Gutachtens (z. B. der Gesellschaft für Markt- und Absatzforschung in Ludwigsburg) zu belegen, dass die Ausweitung der Verkaufsfläche die zu schützende Infrastruktur der Stadt nicht beeinträchtige. Hätte die Beklagte - entgegen dem vorstehend Ausgeführten - doch Anhaltspunkte dafür gesehen, dass dies der Fall sein könnte, hätte sie die Klägerin zur Beibringung eines derartigen Gutachtens anhalten müssen. Der Senat sieht nach Aktenlage und nach den Erörterungen in der mündlichen Verhandlung keine Veranlassung, eine entsprechende sachverständige Äußerung einzuholen oder von der Klägerin beibringen zu lassen.

Dies erscheint schließlich auch deshalb nicht geboten, weil die Beklagte ersichtlich bei Erlass des Bebauungsplans „Wangergasse“ selbst davon ausgegangen ist, dass die Infrastruktur ihrer Kernstadt auch dann nicht tangiert wird, wenn in dem eher peripher gelegenen Plangebiet ein Lebensmittelmarkt zugelassen wird, der eine größere Verkaufsfläche aufweist als der bundesweit anerkannte Typ eines die Grenze zur Großflächigkeit nicht übersteigenden Einzelhandelsbetriebs der wohnungsnahen Versorgung. Das ergibt sich aus folgendem: Ausgehend von mehreren Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 22.5.1987 (u. a. - 4 C 19.85 - BauR 1987, 528; - 4 C 30.86 - VBlBW 1988, 130, dazu: Birk, VBlBW 1988, 281 ff.) hat die Rechtsprechung nahezu einhellig bis in das Jahr 2005 angenommen, dass nach dem Einkaufsverhalten der Bevölkerung und den Gegebenheiten im Einzelhandel die Verkaufsflächen-Obergrenze für Einzelhandelsbetriebe der wohnungsnahen Versorgung „nicht wesentlich unter 700 m ² , aber auch nicht wesentlich darüber“ liege (so etwa noch: BVerwG, Beschluss vom 22.7.2004 - 4 B 29.04 - DVBl. 2004, 1308; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 13.7.2004 - 5 S 1205/03 - VBlBW 2005, 67; Urteil vom 16.6.2005 - 3 S 479/05 - BauR 2006, 486). Vor diesem Hintergrund lässt die Entscheidung der Beklagten, in dem Bebauungsplan „Wangergasse“ vom 20.6.2001 trotz Festsetzung eines Mischgebiets „von der baurechtlichen Zulässigkeit eines Lebensmittelmarkts bis maximal 800 m ² Verkaufsfläche und 1.200 m ² Geschossfläche auszugehen“, nur den Schluss zu, dass sie aufgrund örtlicher Besonderheiten die kritische Grenze erst bei einer gegenüber dem Bundesdurchschnitt um etwa 100 m ² höheren Verkaufsfläche gesehen hat. In den letzten Jahren hat sich aber der Anteil der Verkaufsflächen an den Geschossflächen von Einzelhandelsbetrieben typischerweise erhöht und der Anteil der Lagerflächen wegen der „Lagerhaltung auf der Straße“ verringert, ohne dass sich daraus eine Verstärkung der Auswirkungen auf zentrale Lagen ergeben hätte. Dem hat das Bundesverwaltungsgericht (Urteile vom 24.11.2005 - 4 C 10.04 - BVerwGE 124, 364 und - 4 C 14.04 - BVerwGE 124, 376; dem folgend: VGH Bad.-Württ., Urteil vom 10.7.2006 - 3 S 2309/05 - VBlBW 2006, 433; vgl. auch: Birk, VBlBW 2006, 289 ff.; Schütz, UPR 2006, 169 ff.) Rechnung getragen und die Grenze der Verkaufsflächengröße, ab der von einem großflächigen Einzelhandelsbetrieb im Sinne des § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauNVO auszugehen ist, bei 800 m² gezogen. Vor diesem Hintergrund kann nur angenommen werden, dass aufgrund dieser allenthalben zu konstatierenden Verschiebung der Verkaufsflächen- und Lagerflächenanteile für den Bereich der Beklagten die kritische Grenze auch heute mehr oder weniger deutlich über dem Bundesdurchschnitt liegt. Da diese Schwelle nach den genannten Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 25.11.2005 nunmehr bei (exakt) 800 m ² anzunehmen ist, muss davon ausgegangen werden, dass eine Überschreitung der im Bebauungsplan mit derselben Maßzahl vorgegebenen maximalen Verkaufsfläche - ohne Abzug für Putz und ohne Herausrechnung der Einpackzone und des Windfangs - um etwa 50 m ² , wie sie die Klägerin beantragt hat, innerhalb der die allgemeine Schwelle übersteigenden Bandbreite bleibt, die die Beklagte nach ihren Planungsvorstellungen hinnehmen wollte. Auch unter diesem Gesichtspunkt sind deshalb die Grundzüge der Planung gewahrt.

b) Die Befreiung ist auch städtebaulich vertretbar im Sinne des § 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB. Voraussetzung dafür ist, dass die Abweichung mit einer geordneten städtebaulichen Entwicklung entsprechend § 1 BauGB vereinbar ist und deshalb zulässiger Inhalt eines Bebauungsplans sein könnte (BVerwG, Urteil vom 17.12.1998 - 4 C 16.97 - BVerwGE 108, 190; Urteil vom 19.9.2002 - 4 C 13.01 - BVerwGE 117, 50; Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Bd. 2, § 31 RdNr. 47 m.w.N.). Daran kann im vorliegenden Fall aber kein Zweifel bestehen. Denn die Beklagte könnte unter Berücksichtigung dessen, dass sie bei einem vorhabenbezogenen Bebauungsplan nicht an die Vorgaben des § 9 BauGB und der BauNVO gebunden ist, auch eine Verkaufsfläche von 850 m² ausdrücklich zulassen. Anhaltspunkte dafür, dass die Vergrößerung der Verkaufsfläche um etwa 50 m ² ohne Sortimentserweiterung gegen einen der Grundsätze des § 1 BauGB verstoßen könnte, sind dagegen weder vorgetragen noch ersichtlich.

3. Da somit die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB für eine Befreiung vorliegen, hat die Klägerin auch einen Rechtsanspruch auf die begehrte Genehmigung. Das der Baurechtsbehörde bei der Erteilung einer Befreiung auf der Rechtsfolgenseite ansonsten zustehende Ermessen ist vorliegend ausnahmsweise auf Null reduziert.

Nach § 31 Abs. 2 BauGB kann von den Festsetzungen des Bebauungsplans befreit werden, wenn die in dieser Vorschrift genannten Voraussetzungen gegeben sind. Auch bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Befreiung besteht grundsätzlich kein Rechtsanspruch auf sie; vielmehr hängt die Befreiung von einer Ermessensentscheidung ab. Sind die Voraussetzungen für die Erteilung einer Befreiung gegeben, besteht für die Ausübung des Ermessens allerdings wenig Raum und steht das mit der Befreiungsvorschrift vom Gesetzgeber beabsichtigte Ziel der Einzelfallgerechtigkeit und städtebaulichen Flexibilität sowie der Grundsatz der Wahrung der Verhältnismäßigkeit einer leichtfertigen Ermessensausübung entgegen. Daraus folgt jedoch nicht, dass der zuständigen Behörde entgegen dem Wortlaut der Vorschrift kein Ermessensspielraum zusteht oder dass das Ermessen stets auf Null reduziert ist, wenn die Voraussetzungen für eine Befreiung vorliegen. Erforderlich für eine negative Ermessensentscheidung ist nur, dass der Befreiung gewichtige Interessen entgegenstehen (BVerwG, Urteil vom 19.9.2002, a.a.O.; Urteil vom 4.7.1986 - 4 C 31.84 - BVerwGE 74, 315). Kommen dagegen bei einem Bauvorhaben, das den Festsetzungen eines Bebauungsplans widerspricht, bei dem aber die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Befreiung erfüllt sind, für die Gemeinde Nachteile durch eine Zulassung des Vorhabens nicht in Betracht, so kann sich das ihr zustehende Ermessen dahin verdichten, dass sie zur Erteilung einer Befreiung verpflichtet ist (BGH, Urteil vom 23.9.1993 - 3 ZR 54.92 - DVBl. 1994, 278; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 23.3.2004 - 3 S 1745/02 -). Denn in diesen Fällen ist wegen des Umfangs der Anwendungsvoraussetzungen für die Erteilung von Befreiungen nach § 31 Abs. 2 BauGB der Spielraum für zusätzliche Erwägungen bei Ausübung des Ermessens tendenziell gering, so dass sich die Ermessensausübung im Einzelfall auf Null reduzieren kann (VGH Bad.-Württ., Urteil vom 16.6.2003 - 3 S 2324/02 - VBlBW 2003, 438).

So liegt es hier. Gewichtige öffentliche Belange, die der Erteilung der Befreiung im Ermessenswege entgegenstehen könnten, sind nicht gegeben. Die vorliegende Entscheidung eignet sich auch nicht als Berufungsfall für andere Vorhaben. Sie beruht auf den Besonderheiten des konkreten Einzelfalls, die sich daraus ergeben, dass zum einen negative städtebauliche Auswirkungen nicht zu erwarten sind, es zum anderen um die Erweiterung eines vorhandenen und nicht um die Erstellung eines neuen Betriebes geht und schließlich - wie bereits angeführt - im Stadtgebiet der Beklagten keine Einzelhandelsbetriebe auf vergleichbarer planungsrechtlicher Grundlage existieren, die sich im Falle von Erweiterungswünschen auf die vorliegende Entscheidung stützen könnten. Nach alledem ist vorliegend ausnahmsweise von einer Ermessensreduktion auf Null auszugehen. Zur Klarstellung ist allerdings darauf hinzuweisen, dass die Beklagte durch dieses Verpflichtungsurteil nicht daran gehindert wird, Anforderungen, die die grundsätzliche Zulässigkeit der Markterweiterung nicht in Frage stellen (z. B. bau- oder brandschutzrechtlicher Art), durch die Erteilung von Auflagen Rechnung zu tragen.

Nach allem ist der Berufung der Klägerin mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben.

Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren ist für notwendig zu erklären (§ 162 Abs. 2 VwGO), da diese Frage vom Standpunkt einer verständigen Partei aus und nicht aus der Sicht einer rechtskundigen Person zu beurteilen ist (BVerwG, Urteil vom 6.12.1963 - VII C 14.63 - BVerwGE 17, 245). Einem Rechtsunkundigen wäre es aber angesichts der Komplexität des Falles unmöglich gewesen, das Vorverfahren ordnungsgemäß einzuleiten und zu betreiben.

Gründe für eine Zulassung der Revision (vgl. § 132 Abs. 2 VwGO) sind nicht gegeben.

Beschluss

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß den §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 52 Abs. 1 GKG in Anlehnung an Nr. 9.1.4 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2004 (VBlBW 2004, 467) auf EUR 8.250,-- festgesetzt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe

2. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des sonach anwendbaren § 31 Abs. 2 BauGB liegen vor.

Nach allem ist der Berufung der Klägerin mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben.

Gründe für eine Zulassung der Revision (vgl. § 132 Abs. 2 VwGO) sind nicht gegeben.

Beschluss

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Baugesetzbuch - BBauG | § 31 Ausnahmen und Befreiungen

(1) Von den Festsetzungen des Bebauungsplans können solche Ausnahmen zugelassen werden, die in dem Bebauungsplan nach Art und Umfang ausdrücklich vorgesehen sind.

(2) Von den Festsetzungen des Bebauungsplans kann befreit werden, wenn die Grundzüge der Planung nicht berührt werden und

1.: Gründe des Wohls der Allgemeinheit, einschließlich der Wohnbedürfnisse der Bevölkerung, des Bedarfs zur Unterbringung von Flüchtlingen oder Asylbegehrenden, des Bedarfs an Anlagen für soziale Zwecke und des Bedarfs an einem zügigen Ausbau der erneuerbaren Energien, die Befreiung erfordern oder
2.: die Abweichung städtebaulich vertretbar ist oder
3.: die Durchführung des Bebauungsplans zu einer offenbar nicht beabsichtigten Härte führen würde

und wenn die Abweichung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist.

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 28. Dez. 2016 - 15 CS 16.1774

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 15.000 Euro festgesetzt.

Gründe

I. Die Antragstellerin wendet sich im vorläufigen Rechtsschutzverfahren gegen eine bauordnungsrechtliche Nutzungsuntersagung. Sie betreibt auf den in ihrem Eigentum stehenden Außenbereichsgrundstücken FlNr. ..., ..., ... der Gemarkung K. ohne baurechtliche Genehmigung einen Lager-, Umschlag- und Verkaufsplatz für Kies, Sand, Schotter, Humus, Rindenmulch und andere schüttbare Güter und Baustoffe. Auf den Grundstücken wurde vormals Kies abgebaut. Hierfür wurde der Rechtsvorgängerin der Antragstellerin eine zuletzt bis zum 30. Juni 2015 verlängerte wasserrechtliche Erlaubnis für die Kiesentnahme und anschließende Wiederverfüllung erteilt.

Laut einer E-Mail der Gemeinde T. an das Landratsamt P. vom 4. November 2013 erwog die Gemeinde, über die Ausweisung eines Sondergebiets in einem Bebauungsplan die bauplanungsrechtlichen Voraussetzungen für die Nutzung des Kiesgrubenareals für den Handel mit schüttbaren Gütern zu schaffen. Laut Aktenvermerk des Landratsamts P. über eine Besprechung am 14. November 2013 wurden die Chancen für das Zustandekommen eines entsprechenden Bebauungsplans als gering eingeschätzt. Im Rahmen einer „vorgezogenen Fachstellenbesprechung“, an dem Vertreter des Landratsamts P., der Stadt P., der Antragstellerin und der Gemeinde T. teilnahmen, sei man zu dem Ergebnis gekommen, dass sich die Änderung des Flächennutzungsplans und die Aufstellung eines Bebauungsplans u. a. für den Handel mit schüttbaren Gütern insgesamt als schwierig darstelle. Im Rahmen eines weiteren Gesprächs bei der Gemeinde T. am 20. Februar 2014 sprachen sich die anwesenden Vertreter der Regierung von Niederbayern u. a. aufgrund des landesplanerischen Anbindungsgebots gegen eine entsprechende Bauleitplanung aus. Am 24. Juli 2014 beschloss der Gemeinderat von T. dennoch, das Verfahren zur Änderung ihres Flächennutzungsplans einzuleiten, wonach anstelle der Vorrangfläche für Kies nunmehr eine Gewerbefläche ausgewiesen werden solle.

Mit Schreiben vom 9. Dezember 2014 teilte der Regierungspräsident von Niederbayern dem Landratsamt P. mit, dass der von der Antragstellerin betriebene Handel mit diversen Baustoffen gestaffelt bis spätestens Herbst 2016 komplett eingestellt werde solle.

Mit für sofort vollziehbar erklärtem Bescheid des Landratsamts P. vom 21. Mai 2015 untersagte der Antragsgegner unter Anordnung von Zwangsgeldern der Antragstellerin den weiteren Betrieb einer Anlage zum Lagern, Umschlagen und Verkauf von Kies, Sand, Schotter, Humus, Rindenmulch und sonstigen schüttbaren Gütern und Baustoffen auf den o.g. Grundstücken, und zwar (jeweils einschließlich der Beseitigung der betroffenen Materialien und Güter)

- gem. Nr. 1. a) des Bescheidtenors bis zum 30. November 2015 bzgl. des Handels mit Waren aller Art, wie z. B. Zierkiesen, die sich in Säcken, auf Paletten oder in anderen abgepackten Formen befinden,

- gem. Nr. 1 b) des Bescheidtenors bis zum 31. Mai 2016 bzgl. des Handels mit allen nicht abgepackten Waren und Baustoffen wie losen Steinen, Findlingen, Humus, Rindenmulch und sonstigen - mit Ausnahme der unter 1. c) genannten - schüttbaren Gütern,

- gem. Nr. 1 c) des Bescheidtenors bis zum 30. November 2016 bzgl. des Handels mit Kies und Sand.

In den Bescheidgründen wird u. a. neben diversen Ermessenserwägungen ausgeführt, dass die Nutzung des Areals als „Umschlagplatz von Fremdmaterial oder für einen Baustoffhandel“ eine formell illegale Nutzung sei, die am Maßstab von § 35 BauGB nicht genehmigungsfähig sei.

Die Antragstellerin ließ gegen den Bescheid vom 21. Mai 2015 Anfechtungsklage beim Verwaltungsgericht Regensburg erheben (dortiges Az. RN 6 K 15.904), über die - soweit ersichtlich - bislang nicht entschieden wurde. Im Rahmen eines Augenscheinstermins im Klageverfahren am 22. September 2015 erklärte der erste Bürgermeister der Gemeinde T. gegenüber dem Verwaltungsgericht, dass seitens der Gemeinde nach wie vor der Wille vorhanden sei, das Gelände der ehemaligen Kiesgrube als Gewerbegebiet auszuweisen; bisher seien allerdings Gespräche hierzu negativ verlaufen. Die anwesende Vertreterin der Regierung von Niederbayern teilte mit, dass Grund hierfür ein Zielkonflikt mit dem Landesentwicklungsprogramm gewesen sei.

Unter dem 12. Mai 2016 teilte der Bevollmächtigte der Antragstellerin im Klageverfahren mit, dass beabsichtigt sei, im Bereich der streitgegenständlichen Flächen nochmals Quarz-Abbautätigkeiten zu entfalten, was derzeit vom Bergamt fachlich geprüft werde. Zudem sei nunmehr die Möglichkeit der Bauleitplanung ggf. auf einem in der Nähe gelegenen Grundstück eröffnet, so dass eine zeitnahe Überführung der streitigen Nutzung dorthin in Betracht komme.

Mit Bescheid vom 25. Mai 2016 wurde die in Nr. 1. b) des Bescheides vom 21. Mai 2015 gesetzte Frist (31. Mai 2016) bis zum 30. Juni 2016 verlängert. Mit Schriftsatz vom 27. Juni 2016 bezog die Antragstellerin diesen Bescheid in die laufende Anfechtungsklage ein.

Im Rahmen eines Erörterungstermins vor dem Verwaltungsgericht im Klageverfahren RN 6 K 15.904 am 16. Juni 2016 führte der erste Bürgermeister der Gemeinde T. aus, dass seitens der Gemeinde nunmehr die Absicht bestehe, auf einem weiter westlich gelegenen Areal (westlich der N. Straße) ein Gewerbegebiet auszuweisen, in dem der Baustoffhandel der Antragstellerin künftig stattfinden könne. Dies setze aber auch die Änderung des Flächennutzungsplans voraus, so dass mit einem zeitlichen Rahmen von einigen Monaten zu rechnen sei. Der Antragsgegner übergab hierzu laut Protokoll in der mündlichen Verhandlung eine Stellungnahme der Regierung von Niederbayern, wonach der Standort des geplanten Gewerbegebiets nicht mit dem landesplanungsrechtlichen Anbindungsgebot in Einklang zu bringen sei.

Mit Beschluss vom 22. August 2016 lehnte das Verwaltungsgericht Regensburg die im Verfahren gem. § 80 Abs. 5 VwGO gestellten Anträge der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer Klage gegen den Bescheid vom 21. Mai 2015 in der Gestalt des Änderungsbescheids vom 25. Mai 2016 wiederherzustellen, hilfsweise die sofortige Vollziehung aufzuheben sowie weiter hilfsweise dem Antragsgegner durch Zwischenverfügung (sog. „Hängebeschluss“) aufzugeben, vorläufig von einer sofortigen Vollziehung der Regelung in Nr. 1 des Bescheides abzusehen, ab. Nach summarischer Prüfung sei die Nutzungsuntersagungsverfügung von Art. 76 Satz 2 BayBO gedeckt. Eine Baugenehmigung für die genehmigungspflichtige Nutzungsänderung der ehemaligen Kiesgrube in einen Lager-, Umschlags- und Verkaufsplatz bestehe nicht. Die behördliche Entscheidung sei auch ermessensgerecht, zumal die streitgegenständliche Nutzung nicht genehmigungsfähig sei. Der Privilegierungstatbestand des § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB sei nicht einschlägig. Als sonstiges Vorhaben (§ 35 Abs. 2 BauGB) beeinträchtige die Nutzung diverse Belange i. S. von § 35 Abs. 3 BauGB. Ein Ermessensfehler ergebe sich nicht aufgrund einer zu erwartenden Bauleitplanung. Selbst wenn die Gemeinde T. eine Bauleitplanung beabsichtige, könne jedenfalls von einer in unmittelbarer Zukunft zu erwartenden offensichtlichen Genehmigungsfähigkeit keine Rede sein. Ähnlich verhalte es sich mit den von der Antragstellerin geplanten weiteren Abbautätigkeiten, die eine Zuständigkeit des Bergamts Südbayern begründen könnten. Insoweit sei bislang lediglich eine Probe für den Abbau von Quarzkies entnommen worden, ohne dass derzeit hinreichend konkretisiert sei, ob und wann für einen solchen Abbau eine Genehmigung erteilt werde. Erst recht sei nicht erkennbar, dass eine solche Genehmigung Auswirkungen auf die Zulässigkeit der gegenwärtigen und vom Antragsgegner untersagten Nutzung auf den betroffenen Grundstücken haben könnte. Durch die zeitliche Staffelung habe der Antragsgegner die Interessen der Antragstellerin hinreichend berücksichtigt; die im streitgegenständlichen Bescheid gesetzten bzw. nachträglich verlängerten Fristen seien daher als angemessen anzusehen. Auch die Anordnung des Sofortvollzugs sei ordnungsgemäß erfolgt.

Mit ihrer Beschwerde verfolgt die Antragstellerin - ohne im Beschwerdeverfahren ausdrücklichen einen Sachantrag zu stellen (mit Ausnahme des vorsorglichen Begehrens in Bezug auf den Erlass eines „Hängebeschlusses“) - ihr Rechtsschutzbegehren weiter.

Der Antragsgegner beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Nach seitens der Antragstellerseite unwidersprochen gebliebener Darstellung des Antragsgegners (Schriftsatz vom 25. Oktober 2016) sei die in Nr. 1. b) des Bescheides vom 21. Mai 2015 gesetzte und mit Bescheid vom 25. Mai 2016 zunächst bis zum 30. Juni 2016 verlängerte Frist durch Bescheid vom 6. September 2016 weiter bis zum 15. Oktober 2016 verlängert worden.

Nach ebenso unwidersprochen gebliebener Darstellung des Antragsgegners hat die Gemeinde T. ein weiteres Verfahren zur Änderung ihres Flächennutzungsplans eingeleitetet („Deckblatt Nr. 10 zur Änderung des Flächennutzungsplans“), wonach eine Gewerbefläche westlich der Zufahrtsstraße - und damit auf einem anderen Standort westlich des streitgegenständlichen Lager- und Verkaufsplatzes - geplant sei (vgl. auch Seite 2 der Stellungnahme des Landratsamts vom 17. Oktober 2016, Anlage zum Schriftsatz der Landesanwaltschaft vom 25. Oktober 2016). Nach der von der Landesanwaltschaft Bayern vorgelegten Stellungnahme des Landratsamts, dem die Antragstellerseite trotz hinreichender Gelegenheit zur Stellungnahme im Beschwerdeverfahren insofern weder substanziell noch schlicht widersprochen hat, hat zwischenzeitlich eine Beteiligung der Träger öffentlicher Belange nach § 4 Abs. 1 BauGB stattgefunden; eine weitere Behandlung der Stellungnahmen im Gemeinderat sei noch nicht erfolgt. Der Antragsgegner hat im laufenden Beschwerdeverfahren diverse Stellungnahmen aus dem Verfahren gem. § 4 Abs. 1 BauGB vorgelegt (Anlagen zum Schriftsatz der Landesanwaltschaft vom 25. Oktober 2016). Sowohl die Regierung von Niederbayern (Stellungnahme der Höheren Landesplanungsbehörde vom 14. August 2016) als auch das Landratsamt (Stellungnahme vom 19. September 2016, Stellungnahmen der Abteilung 7 Städtebau vom 29. August 2016) haben hiernach der Änderung des Flächennutzungsplans mit Blick auf § 1 Abs. 4 BauGB i. v. mit Nr. 3.3 LEP 2013 (Anbindungsgebot) widersprochen. Die Untere Naturschutzbehörde beim Landratsamt P. hat sich ebenfalls kritisch geäußert (Stellungnahme vom 19. September 2016).

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Behördenakten verwiesen.

II. Die Beschwerde ist zulässig, hat aber in der Sache hat keinen Erfolg.

1. Die Zulässigkeit der Beschwerde scheitert nicht daran, dass die Antragstellerin keinen ausdrücklichen Beschwerdeantrag gestellt hat. Zwar verlangt die in § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO geforderte Begründung gemäß § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO grundsätzlich einen bestimmten Antrag, der sich aus dem Antrag auf Aufhebung bzw. Änderung des angefochtenen Beschlusses und dem Sachantrag zusammenzusetzen hat. Der Beschwerdeantrag kann sich aber auch - wie hier - sinngemäß aus den Beschwerdegründen ergeben. Insofern genügt es dem Antragserfordernis i. S. von § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO, wenn sich aus dem innerhalb der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO Vorgetragenen mit hinreichender Bestimmtheit ermitteln lässt, in welchem Umfang und mit welchem Ziel die Entscheidung des Verwaltungsgerichts angefochten werden soll (vgl. BayVGH, B. v. 1.8.2016 - 15 CS 16.1106 - juris Rn. 13; Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 146 Rn. 21 unter Bezugnahme auf § 124a Rn. 25). Im vorliegenden Fall ist den inhaltlichen Ausführungen der gemäß § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO fristgerecht per Telefax am 30. September 2016 beim Verwaltungsgerichtshof eingegangenen Beschwerdebegründung der Antragstellerin gem. § 88 VwGO zu entnehmen, dass es dieser (neben dem vorsorglich gestellten Antrag auf Erlass eines „Hängebeschlusses“) in der Sache darum geht (und sie deshalb Entsprechendes konkludent beantragt), der Verwaltungsgerichtshof möge unter Aufhebung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts vom 22. August 2016 die aufschiebende Wirkung ihrer Klage gegen den Bescheid vom 21. Mai 2015 in der Fassung der nachfolgenden Änderungsbescheide wiederherstellen.

2. Die so zu verstehende Beschwerde ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung zu Recht abgelehnt. Das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Nutzungsuntersagung überwiegt das gegenläufige Interesse der Antragstellerin, weil aller Voraussicht nach ihre Anfechtungsklage keinen Erfolg haben wird bzw. weil die Nutzungsuntersagung rechtmäßig ist und die Antragstellerin nicht in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die tatbestandlichen Voraussetzungen des Art. 76 Satz 2 BayBO als Befugnisnorm sind mit hoher Wahrscheinlichkeit erfüllt; Ermessensfehler sind nicht ersichtlich. Das gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu berücksichtigende Beschwerdevorbringen rechtfertigt keine andere Beurteilung.

a) Entgegen der Rechtsansicht der Antragstellerin wird Art. 76 Satz 2 BayBO nicht als Befugnisnorm durch speziellere Regelungen des Wasser- sowie des Bergrechts verdrängt. Die bauordnungsrechtliche Nutzungsuntersagung betrifft vorliegend einen von der wasserrechtlichen Bescheidlage unabhängigen gewerblichen Betrieb, der in keinem sachlichen /rechtlichen Zusammenhang mit dem beendeten Kiesabbau und der (wohl noch nicht vollendeten) Wiederauffüllung der Kiesgrube steht.

Unabhängig davon, dass der wasserrechtlich genehmigte Kiesabbau nach Aktenlage beendet ist und die wasserrechtliche Erlaubnis nach Maßgabe des wasserrechtlichen Bescheids des Landratsamts P. vom 22. Dezember 2005 bis zum 30. Juni 2015 befristet war, könnte die untersagte Nutzung allenfalls dann von der wasserrechtlichen Bescheidlage gedeckt sein (und Art. 76 Satz 2 BayBO als subsidiär verdrängt werden), wenn es zwischen der untersagten Nutzung (Betreiben einer Anlage zum Lagern, Umschlagen und Verkauf von schüttbaren Gütern und Baustoffen) und dem (bereits beendeten) Kiesabbau sowie der Wiederauffüllung der Kiesgrube einen inhaltlichen /rechtlichen Zusammenhang gäbe. Das ist aber offensichtlich zu verneinen. Der Kiesabbau wurde nach übereinstimmender Darstellung der Parteien bereits vor Jahren abgeschlossen. Auf Nachfrage des Landratsamts P. erklärte der (vormalige) Bevollmächtigte der Antragstellerin mit einem in den Behördenakten enthaltenen Schreiben vom 24. Oktober 2013, das umgeschlagene Material werde zu ca. 50% über T. aus E. und zu ca. 50% über S. (meist aus dem F. Raum) antransportiert. Nach dem eigenen Vortrag der Antragstellerin werden die heute zum Verkauf angebotenen Materialien extra angefahren, so dass der Baustoffhandel mithin mit dem ehemaligen Kiesabbau nichts zu tun hat. Auch wenn der Bescheidtenor neben dem Verkauf auch die Nutzung allgemein zum „Lagern“ untersagt, wird aus der Begründung des streitgegenständlichen Bescheids, die auf eine fehlende Baugenehmigung „für einen Umschlagplatz von Fremdmaterial oder für einen Baustoffhandel“ abstellt, ersichtlich, dass von der Nutzungsuntersagung eine Lagerung nur dann erfasst ist, wenn diese zum Zwecke der Weiterveräußerung der gelagerten Stoffe erfolgt. Die Auslegung vom objektiven Empfängerhorizont ergibt somit klar, dass eine bloße kurzzeitige Zwischenlagerung von hergebrachtem Material zur Kiesgrubenverfüllung nicht von der ausgesprochenen Nutzungsuntersagung erfasst ist. Auch insofern kann es mithin keinen Überschneidungsbereich mit dem Regelungsinhalt der wasserrechtlichen Bescheidlage geben, der es rechtfertigen könnte, die Befugnisnorm des Art. 76 Satz 2 BayBO als subsidiär gegenüber wasserrechtlichen Regelungen anzusehen.

Soweit die Antragstellerin auf einen künftigen bergrechtlich zu gestattenden Quarzabbau verweist, kann es darauf schon deshalb nicht ankommen, weil ein solches Verfahren offenbar nicht abgeschlossen ist. Nach Aktenlage dürfte noch nicht einmal ein fortgeschrittenes Verfahrensstadium bestehen. Jedenfalls sind von der Antragstellerin keine entsprechenden Unterlagen vorgelegt worden, die anderes belegen. Die Antragstellerin hat nicht substanziiert vorgetragen, wo genau der Quarzabbau stattfinden soll, so dass nicht beurteilt werden kann, ob hier überhaupt von einer Standortidentität auszugehen ist. Insofern ist mithin nicht ersichtlich, inwiefern selbst bei Unterstellung eines bergrechtlichen Zulassungsbescheids ein räumlicher Zusammenhang besteht, aufgrund dessen ein eventueller Vorrang des Bergrechts gegenüber Art. 76 Satz 2 BayBO angedacht werden könnte. Zudem hat der Antragsgegner in der Beschwerdeerwiderung vom 25. Oktober 2016 unter Bezugnahme auf eine Stellungnahme des Landratsamts P. vom 17. Oktober 2016 darauf verwiesen, dass die Antragstellerin den Quarzabbau südlich des Waldwegs (FlNr. ... der Gemarkung K.) plane. Dem ist die Antragstellerseite im Beschwerdeverfahren nicht entgegengetreten. Schließlich umfasst der streitgegenständliche Bescheid - wie die Auslegung ergibt (s.o.) - nur die Nutzung des Areals als Umschlagplatz von Fremdmaterial oder für einen Baustoffhandel (s.o.), enthält aber keine Regelung, inwiefern auf Basis einer bergrechtlichen Zulassung abgebauter Quarz am Abbauort (wo dieser auch immer sein mag) gelagert und verkauft werden darf. Es ist daher aus unterschiedlichen Gründen irrelevant, dass das Verwaltungsgericht in seiner Entscheidung nicht tragend darauf abgestellt hat, dass die Antragstellerin in der näheren Umgebung einen Abbau von Quarzkies aufzunehmen plant.

b) Nach der im Verfahren gem. § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen summarischen Prüfung ist von den tatbestandlichen Voraussetzungen des Art. 76 Satz 2 BayBO für eine Nutzungsuntersagung auszugehen. Nach dieser Befugnisnorm kann die zuständige Bauaufsichtbehörde - hier das Landratsamt (vgl. Art. 53 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BayBO) - eine Nutzung untersagen, wenn eine Anlage im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt wird.

Die Anlage wird nach der im Verfahren gem. § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt, weil nicht ersichtlich ist, dass die untersagte (bauordnungsrechtlich genehmigungspflichtige) Nutzung von einer Bau- oder sonstigen (spezielleren fachgesetzlichen) Genehmigung gedeckt ist, vgl. im Folgenden aa). Es liegt auch kein sonstiger Verwaltungsakt vor, nach dem trotz baurechtlicher Illegalität von einem bauordnungsrechtlichen Einschreiten abzusehen wäre, vgl. unten bb).

aa) In der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ist geklärt, dass ein Verstoß gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften i. S. von Art. 76 Satz 2 BayBO‚ der den Erlass einer Nutzungsuntersagung tatbestandlich rechtfertigt‚ bei einem genehmigungspflichtigen Vorhaben grundsätzlich schon dann vorliegt‚ wenn das Vorhaben ohne Baugenehmigung ausgeführt wird (vgl. z. B. BayVGH, B. v. 19.5.2016 - 15 CS 16.300 - juris Rn. 21 m. w. N.). Das Landratsamt P. hat im Bescheid vom 21. Mai 2015 richtig dargelegt, dass die Nutzung des Areals als Lager-, Umschlags- und Verkaufsplatz für (angeliefertes) schüttbares Material und Baustoffe gemäß Art. 55 Abs. 1 BayBO baugenehmigungspflichtig ist. Die Ausführungen des Bescheids, wonach insbesondere die Ausnahmetatbestände gem. Art. 57 Abs. 1 Nr. 15 Buchst. a, Nr. 15 Buchst. b und Abs. 4 Nr. 1 BayBO nicht gegeben sind, sind überzeugend und werden zudem in der Beschwerdebegründung nicht substanziiert angegriffen.

Nach Aktenlage liegt auch keine Baugenehmigung für die Nutzung des Kiesgrubenareals als Umschlagplatz von Fremdmaterial oder für einen Baustoffhandel vor. Der Sachvortrag in der Beschwerdebegründung, wonach davon auszugehen sei, dass die Rechtsvorgängerin der Antragstellerin wohl eine entsprechende Genehmigung erhalten habe, die jedoch heute nur noch beim Antragsgegner vorhanden sei (Seite 8 des Schriftsatzes vom 23. September 2016) bleibt unsubstanziiert und geht „ins Blaue hinein“. Anhaltspunkte für diese Mutmaßungen der Antragstellerin gibt es nach Aktenlage nicht. Insofern weist der Antragsgegner, der das Vorliegen einer entsprechenden Genehmigung bestreitet, zu Recht darauf hin, dass der Antragstellerin als Grundstückseigentümerin und -nutzerin die materielle Beweislast obliegt, wenn sie dennoch das Vorliegen einer legalisierenden Baugenehmigung behauptet (BVerwG, B. v. 17.7.2003 - 4 B 55.03 - NJW 2003, 3360 f. = juris Rn. 5; BayVGH, B. v. 9.12.2009 - 14 B 07.165 - juris Rn. 42; Decker in Simon/Busse, Bayerische Bauordnung, Stand August 2016, Art. 76 Rn. 86 m. w. N.). Vorliegend käme der Nachweis einer Baugenehmigung, welche die untersagte Nutzung legalisierte, der Antragstellerin zugute. Da nach summarischer Prüfung der Sachlage im vorliegenden Eilverfahren nicht ersichtlich ist, dass es eine solche Baugenehmigung tatsächlich gibt, muss die Antragstellerin die Folgen der Ungewissheit der Erteilung einer solchen Baugenehmigung daher gegen sich gelten lassen.

bb) Die Antragstellerin kann der Nutzungsuntersagung weder eine behördliche Zusicherung (Art. 38 Abs. 1 BayVwVfG), von einer Nutzungsuntersagung abzusehen, noch eine Duldungsverfügung des zuständigen Bauamts entgegenhalten.

Auf eine behördliche Zusicherung, keine bauordnungsrechtliche Eingriffsmaßnahmen durchzuführen, kann sich die Antragstellerin schon deshalb nicht berufen, weil sie schon nicht substanziiert vorgetragen hat, dass eine solche Zusicherung, die wegen Art. 38 Abs. 1 BayVwVfG in Schriftform vorliegen müsste (im Zusammenhang mit bauordnungsrechtlichen Eingriffen wegen illegaler, ungenehmigter baulicher Anlagen: BayVGH, U. v. 19.11.2001 - 2 B 96.1347 - juris Rn. 28; U. v. 12.6.2002 - 2 B 96.1323 - juris Rn. 31; B. v 21.1.2003 - 14 ZB 02.1303 - juris Rn. 11; B. v. 3.5.2012 - 9 ZB 08.2578 - juris Rn. 5), ihr oder ihrer Rechtsvorgängerin gegenüber erlassen wurde. Eine solche Zusage findet sich ferner nicht in den vorgelegten Behördenakten. Eine schlichte (tatsächliche) langjährige Duldung bewirkt die Rechtsfolgen des Art. 38 Abs. 1 BayVwVfG nicht.

Zudem vermag sich die Antragstellerin nicht auf die von ihr zitierte Entscheidung des nordrhein-westfälischen Oberverwaltungsgerichts (U. v. 16.3.2012 - 2 A 760/10 - juris) zu berufen. In dieser Entscheidung wird hervorgehoben, dass einer Nutzungsuntersagung ggf. eine sog. „aktive Duldung“ entgegengehalten werden kann, die sich von einer bloß „faktischen Duldung“, bei der die Behörde einen illegalen Zustand über einen längeren Zeitpunkt lediglich tatsächlich hinnimmt, dadurch unterscheidet, dass eine - grundsätzlich schriftliche - Erklärung der Bauaufsichtsbehörde vorliegt, der mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen ist, ob, in welchem Umfang und gegebenenfalls über welchen Zeitraum die Duldung eines illegalen Zustands erfolgen soll (OVG NW a. a. O. juris Rn. 52 f. m. w. N.; vgl. auch VG Stuttgart vom 18. Juni 2012 - 2 K 1627/12 - juris). Eine solche „aktive“ Duldungszusage, deren Vorliegen vom Antragsgegner bestritten wird, ist weder in den vorgelegten Akten enthalten, noch hat die Antragstellerseite substanziiert vorgetragen, dass eine solche Duldungserklärung /-verfügung ergangen sei. Aus der bloßen Darlegung der Antragstellerin, aus dem duldenden Verhalten der Behörde sei zu schließen, dass sie sich auf Dauer mit der streitgegenständlichen Nutzung abgefunden habe, ist der Rückschluss auf eine „aktive Duldung“ im vorgenannten Sinn nicht begründet.

Allein durch eine faktische behördliche Duldung - also ein Nichteinschreiten trotz behördlichen Kenntnis der Nutzung - kann, selbst wenn sie über längere Zeit erfolgt ist, eine illegale bauliche Anlage nicht legal werden bzw. ein bestehender Widerspruch einer Nutzung zum öffentlichen Recht nicht aufgelöst werden. Die Befugnis zum Beseitigungsverlangen einer illegalen Anlage kann auch nicht verwirkt werden. Dies folgt schon daraus, dass nur Rechte, nicht aber Pflichten - hier die behördliche Pflicht, für rechtmäßige Zustände zu sorgen - verwirkt werden können (vgl. BayVGH, B. v. 15.9.2006 - 15 ZB 06.2065 - juris Rn. 5 m. w. N.). Eine längere faktische Duldung kann ausschließlich im Rahmen des behördlichen Ermessens, also auf der Rechtsfolgenseite des Art. 76 Satz 2 BayBO, relevant sein (hierzu im Folgenden), wobei auch insofern im Vergleich zu ausdrücklichen Duldungszusagen ein allenfalls verminderter Vertrauenstatbestand zu berücksichtigen ist (s.u.; nach OVG NW a. a. O. juris Rn. 52 soll eine rein faktische Duldung sogar grundsätzlich keinen Vertrauenstatbestand des Betroffenen begründen können).

c) Ermessensfehler sind nicht ersichtlich.

Das dem Antragsgegner eingeräumte Eingriffsermessen wird in erster Linie entsprechend dem mit der Befugnisnorm verfolgten Ziel, rechtmäßige Zustände herzustellen, durch Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte bestimmt. Die Bauaufsichtsbehörde muss in einer Weise vorgehen‚ mit der die ihr obliegende Aufgabe‚ für die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu sorgen‚ möglichst effektiv erfüllt wird. Liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen für den Erlass einer Nutzungsuntersagung vor‚ muss im Regelfall daher nicht näher begründet werden‚ weshalb von der Eingriffsbefugnis Gebrauch gemacht wird (sog. intendiertes Ermessen; vgl. BayVGH, B. v. 19.5.2016 - 15 CS 16.300 - juris Rn. 37 m. w. N.; Decker in Simon/Busse, BayBO, Stand August 2016, Art. 76 Rn. 301 m. w. N.). Allerdings dürfen insbesondere mit Blick auf das Übermaßverbot keine Besonderheiten vorliegen, die ausnahmsweise ein Absehen von der Untersagung erfordern. Eine formell rechtswidrige Nutzung darf daher grundsätzlich nicht untersagt werden‚ wenn sie offensichtlich genehmigungsfähig ist bzw. unter Bestandsschutz steht. Eine offensichtlich materiell rechtmäßige Nutzung zu untersagen‚ ohne den Bauherrn vorher vergeblich nach Art. 76 Satz 3 BayBO aufgefordert zu haben‚ einen Bauantrag zu stellen‚ wäre unverhältnismäßig (vgl. z. B. BayVGH, B. v. 19.5.2016 - 15 CS 16.300 - juris Rn. 21 m. w. N.; Schwarzer/König, Bayerische Bauordnung, 4. Aufl. 2012, Art. 76, Rn. 33; Jäde in Jäde/Dirnberger/Bauer/Weiß, Die neue Bayerische Bauordnung, Stand: August 2016, Art. 76 Rn. 350; Decker in Simon/Busse, BayBO, Stand: August 2016, Art. 76 Rn. 282, 302). Es entspricht zudem gefestigter Erkenntnis, dass die bloße Duldung einer rechtswidrigen baulichen Anlage über längere Zeiträume hinweg im Sinn des schlichten Unterlassens des bauaufsichtlichen Einschreitens auch bei Kenntnis der Bauaufsichtsbehörde den späteren Erlass einer Beseitigungsanordnung nicht ausschließt. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Bauaufsichtsbehörde aufgrund des Hinzutretens besonderer Umstände einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat (BayVGH, B. v. 13.4.2000 - 2 ZB 00.723 - juris Rn. 4; B. v. 10.1.2001 - 15 ZB 98.2481 - juris Rn. 9 m. w. N.; vgl. auch Decker in Simon/Busse, BayBO, Stand: August 2016, Art. 76 Rn. 305).

Im vorliegenden Fall ist zwar nicht ersichtlich, dass die Bauaufsichtsbehörde durch positives Tun einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat. Allerdings hat im vorliegenden Fall der Zeitraum der faktischen Duldung (zum Begriff s.o.) eine außergewöhnliche Dimension erreicht. Nach den (vom Antragsgegner nicht in Frage gestellten) Darlegungen der Antragstellerin bestand der formell illegale Baustoffhandel bereits, als sie den Betrieb bzw. das betroffene Kiesgrubengelände im Jahr 2006 erworben hatte (vgl. Niederschrift über einen Ortstermin /Augenschein des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 22. September 2015, Bl. 59 der VG-Akte RN 6 K 15.904; Schreiben des vormaligen Bevollmächtigten der Antragstellerin vom 20. Februar 2015). Laut einer in einem Schreiben der Regierung von Niederbayern vom 29. August 2014 zitierten Äußerung des Abteilungsleiters Bau des Landratsamts P. soll der ungenehmigte Baustoffhandel vor Ort sogar bereits seit 35 Jahren stattfinden. Für die Ausübung des Ermessens (Art. 40 BayVwVfG) maßgebliche Gesichtspunkte sind auch die Länge des Zeitraums, während dessen die Nutzung schon ausgeübt wurde sowie - damit zusammenhängend - ein Vertrauen des Nutzers, dass sein Vorhaben weiterhin unbeanstandet bleiben werde (Schwarzer/König, Bayerische Bauordnung, 4. Aufl. 2012, Art. 76, Rn. 33). Eine jahrelange tatsächliche Duldung kann es - weil dann kein Raum mehr für die typische „baueinstellungsartige“ Funktion der Nutzungsuntersagung ist - daher ausschließen, ermessensfehlerfrei eine Nutzungsuntersagung allein auf die formelle Illegalität zu stützen. Ist eine Nutzung - wie hier - über Jahrzehnte unter den Augen der Bauaufsicht unbeanstandet geblieben, spricht Vieles dafür, dass eine Nutzungsuntersagung dann weitergehende Ermessenserwägungen verlangt (BayVGH, B. v. 24.10.1986 - 20 CS 86.02260 - BayVBl. 1987, 753; Nds.OVG, B. v. 18.2.1994 - 1 M 5097/93 - NVwZ-RR 1995, 7 f. = juris Rn. 7; OVG NW, U. v. 27.4.1998 - 7 A 3818/96 - BauR 1999, 383 ff. = juris Rn. 38 f.; Decker in Simon/Busse, BayBO, Stand: August 2016, Art. 76 Rn. 305; Molodovsky in Molodovsky/Famers, Bayerische Bauordnung, Stand: Mai 2016, Art. 76 Rn. 179; Jäde in Jäde/Dirnberger/Bauer/Weiß, Die neue Bayerische Bauordnung, Stand: August 2016, Art. 76 Rn. 351 und 357).

Soweit insofern verlangt wird, dass die langfristige faktische Duldung im Bescheid berücksichtigt und erwogen wird und dass insofern nachvollziehbar dargelegt wird, warum entgegen dem bisherigen Verhalten nunmehr bauordnungsrechtliche Maßnahmen getroffen werden (vgl. Nds.OVG, B. v. 18.2.1994 a. a. O.), ist der Antragsgegner im Bescheid vom 21. Mai 2015 und den Folgebescheiden, mit denen die Umsetzungsfristen z.T. verlängert worden sind, diesen gesteigerten Ermessensanforderungen nach Ansicht des Senats gerecht geworden. Der Antragsgegner hat im vorliegenden Fall nicht allein auf die formelle Illegalität abgestellt, sondern seine Entscheidung im Rahmen des von ihm erkannten Ermessens (vgl. die Erwägungen auf Seiten 5 und 6 des Bescheids vom 21. Mai 2015) auch und gerade mit der materiellen Rechtslage begründet, vgl. im Folgenden sub aa). Im angegriffenen Bescheid vom 21. Mai 2015 finden sich zudem weitere sachgerechte Erwägungen zur ermessensfehlerfreien Begründung der Nutzungsuntersagung trotz langjähriger Kenntnis der Bauaufsichtsbehörde von der illegalen Nutzung, s. unter bb).

aa) Der Antragsgegner hat im Bescheid vom 21. Mai 2015 sowie im vorliegenden Rechtsstreit zu Recht zugrunde gelegt, dass die untersagte Nutzung materiell rechtswidrig, also nicht genehmigungsfähig ist. Er hat zwar darauf verwiesen, dass ein Einschreiten nach Art. 76 Satz 2 BayBO nur bei offensichtlicher materieller Illegalität ausgeschlossen sei (s.o.), hat aber in der Sache die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit, die sowohl im Anwendungsbereich des Art. 59 BayBO als auch im Anwendungsbereich des Art. 60 BayBO Prüfgegenstand ist, eingehend geprüft und - nach Ansicht des Senats nach summarischer Prüfung im Verfahren gem. § 80 Abs. 5 VwGO - zu Recht verneint. Die Bauaufsichtsbehörde ist damit schon insofern über den „Normalfall“ einer Ermessensprüfungsprüfung bei einer Nutzungsuntersagung hinausgegangen und hat ihre Entscheidung nach Art. 76 Satz 2 BayBO jedenfalls ergänzend auch mit der fehlenden Genehmigungsfähigkeit /materiellen Legalität am Maßstab von § 35 BauGB begründet. Die Ausführungen der Antragstellerin, mit denen die vermeintliche bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Lager- und Verkaufsplatzes für die im Bescheid bezeichneten Stoffe begründet werden sollen, überzeugen nicht.

Der - zumal wenig substanziierte - Hinweis der Antragstellerin, dass es einen Bebauungsplan geben werde, der den Verkauf in unmittelbarer Nähe des jetzigen Standortes jedenfalls ermöglichen werde, vermag weder nach § 30 BauGB noch nach § 33 BauGB die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit der untersagten Nutzung begründen. Unabhängig davon, dass die derzeitigen bauplanungsrechtlichen Aktivitäten der Gemeinde T. zur Ausweisung eines Gewerbegebiets sich eben auf ein anderes Areal (wenn auch in der Nähe) ausrichten, ist nach dem Vortrag aller Beteiligten nicht im Ansatz ersichtlich, dass die Bauleitplanung (als Voraussetzung des § 30 BauGB) bereits abgeschlossen sein bzw. Planreife gemäß § 33 BauGB erreicht haben könnte.

Die Nutzung als Verkaufsstandort ist nicht als privilegierte Nutzung gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 3 BauGB bauplanungsrechtlich zulässig, weil sie von den wasserrechtlichen Bescheiden den Kiesabbau betreffend abgedeckt wäre oder an der Privilegierung des (vormaligen) Kiesabbaus gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 3 BauGB teilhätte bzw. von dieser „mitgezogen“ wäre. Dass die dem Kiesabbau zugrundeliegenden wasserrechtlichen Bescheide unmittelbar auch einen (zumal vom Kiesabbau unabhängigen) Verkauf von Gütern auf dem Standort unmittelbar abdeckten, wird mit der Beschwerdebegründung schon nicht substanziiert dargelegt. Unabhängig davon, dass der wasserrechtlich genehmigte Kiesabbau nach Aktenlage beendet ist und die wasserrechtliche Erlaubnis nach Maßgabe des in den vorgelegten Behördenakten enthaltenen wasserrechtlichen Bescheids des Landratsamts P. vom 22. Dezember 2005 bis zum 30. Juni 2015 befristet war, könnte die untersagte Nutzung nur dann an der gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 3 BauGB privilegierten Nutzung des Kiesabbaus partizipieren, wenn diese Nutzung als Folge nicht nur wirtschaftlicher Zweckmäßigkeit, sondern technischer Erfordernisse dem typischen Erscheinungsbild eines Betriebes dieser Art - hier also dem Kiesabbau - entspräche und wenn darüber hinaus der im engsten Sinne des Wortes ortsgebundene Betriebszweig (also der Kiesabbau) den gesamten Betrieb - hier also einschließlich des untersagten Verkaufs - prägen würde (BVerwG, U. v. 7.5.1976 - IV C 43.74 - BVerwGE 50, 346/351 und Leitsatz Nr. 1; B. v. 2.3.2005 - 7 B 16.05 - NuR 2005, 729 ff. = juris Rn. 4; BayVGH, U. v. 4.4.1979 - 40 XV 76 - BayVBl. 1979, 501; B. v. 18.2.2008 - 22 ZB 06.1813 - juris Rn. 3). Das ist zu verneinen. Jedenfalls ist seit der Einstellung des Kiesabbaus und damit seit der Einstellung des Verkaufs dort unmittelbar abgebauten Kieses weder eine entsprechende Erforderlichkeit im vorgenannten Sinn gegeben noch ist es begriffslogisch denkbar, dass der jetzige Verkauf von der vormaligen Privilegierung bezüglich der Kiesgrube im Sinne der Rechtsprechung zu § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB „mitgezogen“ (vgl. BVerwG, U. v. 30.11.1984 - 4 C 27.81 - juris Rn. 11 ff.; B. v. 28.8.1998 - 4 B 66/98 - NVwZ-RR 1999, 106 f. = juris Rn. 5 ff.; BayVGH, B. v. 23.5.2013 - 1 ZB 11.1623 - juris Rn. 3 ff.; U. v. 28.4.2015 - 15 B 13.2262 - GewArch. 2015, 467 ff. = juris Rn. 52; zu § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB: BVerwG, U. v. 22.1.2009 - 4 C 17.07 - ZfBR 2009, 358 ff. = juris Rn. 16 f.) sein könnte. Ein Privilegierungstatbestand gem. § 35 Abs. 1 BauGB bietet keine Handhabe dafür, einen privilegierten Betrieb unter erleichterten Voraussetzungen um einen von der privilegierten Nutzung unabhängigen gewerblichen Betriebsteil zu erweitern; es muss vielmehr ein enger Zusammenhang zwischen dem an sich nicht privilegierten Betriebsteil und der privilegierten Nutzung gegeben sein (vgl. BVerwG, B. v. 4.11.2008 - 4 B 44.08 - ZfBR 2009, 149 f. = juris Rn. 7). Für die Teilnahme eines Betriebsteils an einer Privilegierung unter dem Gesichtspunkt einer „mitgezogenen Nutzung“ kann daher allein die wirtschaftliche Zweckmäßigkeit nicht maßgebend sein (BVerwG, B. v. 28.8.1998 - 4 B 66/98 - NVwZ-RR 1999, 106 f. = juris Rn. 6).

Nach dem übereinstimmenden Vortrag der Beteiligten betraf der von der streitgegenständlichen Nutzungsuntersagung erfasste Verkauf ausschließlich Material, das zum Verkaufsstandort von anderen Orten hin transportiert wurde. Eine irgendwie geartete sachliche /bauplanungsrechtliche Beziehung zwischen dem vormaligen Kiesabbau und der heutigen Nutzung des Geländes zum Handeltreiben mit schüttbaren Gütern und Baustoffen besteht damit unter keinem Gesichtspunkt. Eine Privilegierung aus § 35 Abs. 1 Nr. 3 BauGB kann entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin auch nicht über einen Sachzusammenhang zwischen der untersagten Nutzung und der (wohl noch nicht beendeten) Verfüllung der Kiesgrube konstruiert werden. Wie oben dargestellt ist der Bescheid vom 21. Mai 2015 in der Fassung der nachfolgenden Änderungsbescheide dahin auszulegen, dass auch das Lagern nur insofern von der Nutzungsuntersagung umfasst wird, als die (angelieferten) schüttbaren Güter und Baustoffe weiterveräußert werden. Eine kurzzeitige Zwischenlagerung von hergebrachtem Material zur Kiesgrubenverfüllung ist nicht Regelungsgegenstand der Nutzungsuntersagung (s.o.). Allein der Umstand, dass der Erlös aus der Weiterveräußerung der Stoffe - ggf. neben der Absicht, Gewinn zu erzielen - auch der Finanzierung der im öffentlichen Interesse liegenden Wiederverfüllung der Kiesgrube dient, schafft keinen „Sachzusammenhang“ im vorgenannten Sinne, der es rechtfertigen könnte, die Nutzung des Kiesgrubenareals als Anlage zum Lagern, Umschlagen und Verkauf schüttbarer Güter und Baustoffe von der Privilegierung der (ehemaligen) Kiesgrubennutzung mit umfasst zu sehen. Ein bauplanungsrechtlicher Zusammenhang, wonach der Verkauf ausschließlich ortsfremder, herangeschaffter Güter als mitgezogene Nebenanlage zur Unterstützung einer Hauptanlage eingesetzt werde (BVerwG, U. v. 22.1.2009 - 4 C 17.07 - ZfBR 2009, 358 ff. = juris Rn. 17), kann auch insofern vor diesem Hintergrund sachlogisch nicht konstruiert werden. Aus einem eventuell künftigen Abbau von Quarz, dessen Zulässigkeit mangels vorliegender fachrechtlicher Gestattung noch nicht feststeht und der zudem an einem anderen Standort stattfinden soll, kann sich erst recht keine „mitgezogene“ Privilegierung bzw. eine Privilegierung kraft Sachzusammenhangs ableiten lassen. Zudem ist auch insofern kein sachlicher Zusammenhang zwischen einem eventuellen Privilegierungstatbestand gem. § 35 Abs. 1 Nr. 3 (ortsgebundener gewerblicher Betrieb) und dem Betrieb eines Lager-, Umschlag- und Verkaufsplatzes für Kies, Sand, Schotter, Humus, Rindenmulch und andere schüttbare Güter und Baustoffe, die nicht vor Ort abgebaut werden, ersichtlich.

Das Handeltreiben mit schüttbaren Gütern und Baustoffen erfüllt - unabhängig von der (vormaligen) Nutzung als Kiesgrube bzw. deren Wiederverfüllung - auch für sich gesehen keinen Privilegierungstatbestand gem. § 35 Abs. 1 BauGB.

Die untersagte Nutzung dient nicht als solche einem ortsgebundenen gewerblichen Betrieb i. S. von § 35 Abs. 1 Nr. 3 BauGB. Ortsgebunden in diesem Sinne ist ein Gewerbe nur dann, wenn es nach seinem Gegenstand und seinem Wesen ausschließlich an der fraglichen Stelle betrieben werden kann. Hierfür genügt nicht, dass sich der Standort aus Gründen der Rentabilität anbietet oder gar aufdrängt. Erforderlich ist vielmehr, dass der Betrieb auf die geografische oder geologische Eigenart der Stelle angewiesen ist, weil er an einem anderen Ort seinen Zweck verfehlen würde (BVerwG, U. v. 19.4.2012 - 4 C 10.11 - juris Rn. 16 m. w. N.; BayVGH, B. v. 18.2.2008 - 22 ZB 06.1813 - juris Rn. 3; B. v. 17.12.2015 - 1 ZB 14.2604 - juris Rn. 6; OVG Berlin-Brandenburg, B. v. 6.4.2009 - OVG 11 S 59.08 - juris Rn. 14). Das ist hier - insbesondere weil Material umgeschlagen bzw. verkauft wird, das angeliefert werden muss, also nicht vor Ort abgebaut wird - ersichtlich nicht der Fall (für eine Bauschutt-Recyclinganlage vgl. auch OVG NW, U. v. 7.6.2002 - 21 A 4524/99 - juris Rn. 36; für eine Asphaltmischanlage: BayVGH, B. v. 18.2.2008 a. a. O.).

Es ist entgegen der Ansicht der Antragstellerin auch nicht anzunehmen, dass die untersagte Nutzung gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB privilegiert ist. Hinsichtlich der von dieser Regelung umfassten Vorhaben, die wegen ihrer besonderen Anforderungen an oder ihrer nachteiligen Wirkung auf die Umgebung oder wegen ihrer besonderen Zweckbestimmung nur im Außenbereich ausgeführt werden sollen, handelt es sich um einen Auffangtatbestand für von den übrigen Nummern des § 35 Abs. 1 BauGB nicht erfasste Vorhaben, die sinnvoll nur im Außenbereich ausgeführt werden können. Durch das Tatbestandsmerkmal „sollen“ erfolgt eine Einschränkung des Privilegierungstatbestandes. Nicht jedes Vorhaben, das sinnvollerweise im Außenbereich ausgeführt werden kann, „soll“ dort i. S. von § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB ausgeführt werden. Der Zweck, dem es dient, muss so gewichtig und anerkennenswert sein, dass eine Abweichung vom grundsätzlichen Bauverbot im Außenbereich gerechtfertigt erscheint (vgl. - die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zusammenfassend - König, Baurecht Bayern, 5. Aufl. 2015, Rn. 529). Der Auffangtatbestand darf nicht Einfallstor für eine bauliche Entwicklung des Außenbereichs sein; die Privilegierung erfasst daher nur Vorhaben mit singulärem Charakter (vgl. BayVGH, B. v. 18.2.2008 a. a. O.; Söfker in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, Baugesetzbuch, Stand August 2016, § 35 Rn. 55a m. w. N.). Ein Vorhaben unterfällt mithin nicht § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB, wenn es Bezugsfallwirkung für vergleichbare Vorhaben größerer Zahl haben könnte. Der untersagten Nutzung des Areals als Verkaufsstelle für Baustoffe o.ä. dürfte insofern schon kein singulärer Charakter in diesem Sinne zukommen. Jedenfalls genügt allein die Möglichkeit, dass die betroffene Nutzung mit Immissionen - hier nach dem Vortrag der Antragstellerin mit Staubimmissionen - einhergeht, für die Erfüllung des Privilegierungstatbestandes nicht. Eine besondere Immissionsträchtigkeit der untersagten Nutzung, die über typische gewerbliche Tätigkeiten, die auch in einem Gewerbe- oder Industriegebiet umgesetzt werden könnten, hinausgeht, ist für die vorliegende untersagte Nutzung nicht erkennbar (vgl. ähnlich für Bauschuttrecyclinganlagen: SächsOVG, U. v. 18.6.2003 - 4 B 128/01 - NVwZ 2004,1138 ff. = juris Rn. 30 ff.; vgl. auch BayVGH, B. v. 18.2.2008 - 22 ZB 06.1813 - juris Rn. 4; OVG Schleswig-Holstein, U. v. 8.7.2004 - 1 LB 4/04 - NVwZ-RR 2005, 620 f.; Söfker in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzber-ger, Baugesetzbuch, Stand August 2016, § 35 Rn. 56), zumal - worauf auch der Antragsgegner unwidersprochen hingewiesen hat - nicht alle am Standort umgesetzten bzw. zum Verkauf angebotenen schüttbaren Stoffe und Baustoffe mit besonderen Staubimmissionen einhergehen dürften.

Die Ausführungen der Antragstellerin zur Einschlägigkeit des § 35 Abs. 1 Nr. 2 BauGB liegen neben der Sache. Die untersagte Nutzung bezieht sich eindeutig nicht auf gartenbauliche Erzeugung. Das gilt auch für den schlichten Verkauf von (antransportiertem) Rindenmulch.

Die untersagte Nutzung des Standorts zum Handeltreiben mit den genannten Gütern ist auch nicht gemäß § 35 Abs. 2 BauGB als sonstiges Vorhaben bauplanungsrechtlich zulässig. Sie beeinträchtigt Belange des § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB.

Zum einen dürfte die untersagte Nutzung den Darstellungen des Flächennutzungsplans widersprechen (vgl. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauGB). Nach den vom Antragsgegner im Beschwerdeverfahren vorgelegten Unterlagen weist der Flächennutzungsplan den betroffenen Standort als Bestandsfläche für die Gewinnung von Bodenschätzen aus. Wie vorher erläutert wurde, steht die Nutzung des betroffenen Areals als Lager-, Umschlags- und Verkaufsplatz für Materialien, die eigens von einem anderen Ort hergebracht werden, aber weder mit dem ehemaligen (gem. § 35 Abs. 1 Nr. 3 BauGB) privilegierten Kiesabbau noch mit der Wiederverfüllung der Kiesgrube in einem sachlichen Zusammenhang. Die Festsetzung im geltenden Flächennutzungsplan dürfte trotz zwischenzeitlicher Beendigung des Kiesabbaus nicht überholt sein, weil auch nach Darstellung der Antragstellerin die im wasserrechtlichen Bescheid vom 22. Dezember 2005 vorgesehene Wiederverfüllung der Grube noch nicht abgeschlossen ist. Es ist ferner nicht ersichtlich, dass die vormals von der Gemeinde T. angedachte Bauleitplanung zur Ausweisung des Standorts als Gewerbegebiet einen fortgeschrittenen Stand erreicht hat, der es (ggf. analog den Grundsätzen gem. BVerwG, U. v. 13.3.2003 - 4 C 3.02 - NVwZ 2003, 1261 ff. = juris Rn. 31) wegen „Planreife“ rechtfertigen könnte, einen Widerspruch zum Flächennutzungsplan i. S. von § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauGB zu verneinen. Es spricht sogar Einiges dafür, dass diese Planung nicht mehr ernsthaft weiterverfolgt wird, weil die Gemeinde nunmehr weiter westlich - zur dortigen Ermöglichung der untersagten Nutzung - eine Bauleitplanung zur Ausweisung einer Gewerbefläche in Gang gesetzt hat. Unabhängig davon, dass auch diesbezüglich kein fortgeschrittener Planungsstand ersichtlich ist, betrifft diese Planung aber nicht den von der Nutzungsuntersagung betroffenen Standort.

Jedenfalls wird durch das untersagte Vorhaben die natürliche Eigenart der Landschaft beeinträchtigt (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB). Soweit die Antragstellerin auf Vorbelastungen aufgrund des Kiesabbaus verweist, kann sie damit nicht mit Erfolg durchdringen. Der Belang des Schutzes der natürlichen Eigenart der Landschaft verfolgt den Zweck, den Außenbereich mit seiner naturgegebenen Bodennutzung für die Allgemeinheit zu erhalten. Die Landschaft soll in ihrer natürlichen Funktion und Eigenart bewahrt bleiben. Deshalb sollen bauliche Anlagen abgewehrt werden, die der Landschaft wesensfremd sind. Vorhaben mit anderer als land- oder forstwirtschaftlicher Bestimmung sind deshalb zumeist unzulässig. Es kommt dabei nicht maßgeblich darauf an, ob das Vorhaben mehr oder weniger auffällig in Erscheinung tritt. Der Belang der natürlichen Eigenart der Landschaft beinhaltet nämlich nicht nur eine optisch-ästhetische Komponente, sondern dient insbesondere auch der Bewahrung der funktionellen Bestimmung der Landschaft. Eine Beeinträchtigung der natürlichen Eigenart der Landschaft kommt nur dann nicht in Betracht, wenn sich das Baugrundstück wegen seiner natürlichen Beschaffenheit weder für die Bodennutzung noch für Erholungszwecke eignet oder es seine Schutzwürdigkeit durch bereits erfolgte anderweitige Eingriffe eingebüßt hat (BayVGH, U. v. 17.1.2011 - 15 B 10.1445 - juris Rn. 20; BayVGH, B. v. 11.8.2011 - 15 ZB 11.1214 - juris Rn. 5; vgl. in diesem Zusammenhang auch BVerwG, U. v. 15.5.1997 - 4 C 23.95 - NVwZ 1998, 58 ff. = juris Rn. 21, wo die Eigenständigkeit des öffentlichen Belangs der natürlichen Eigenart der Landschaft gegenüber den Belangen des Landschaftsbilds sowie des Erholungswerts hervorgehoben wird). Entscheidend für den vorliegenden Fall ist insofern, dass für das (ehemalige) Kiesgrubengelände eine Rekultivierung (vgl. die Regelungen im wasserrechtlichen Bescheid vom 22. Dezember 2005) zu erfolgen hat. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass die mit einer (vormaligen) Abgrabung zwangsläufig verbundene Beeinträchtigung der natürlichen Eigenart der Landschaft auf Dauer bestehen bleiben wird (vgl. BayVGH, B. v. 18.2.2008 - 22 ZB 06.1813 - juris Rn. 4). Der Antragsgegner hat im vorliegenden Beschwerdeverfahren mithin zu Recht darauf verwiesen, dass ein Grundstück, auf dem Kiesabbau stattgefunden hat und das - wie hier - im Anschluss zu verfüllen und zu rekultivieren ist, seine Schutzwürdigkeit hinsichtlich des Belangs der natürlichen Eigenart der Landschaft wiedererlangt.

Ob bei Fortbestehen der untersagten Nutzung die Entstehung, die Verfestigung oder die Erweiterung einer Splittersiedlung zu befürchten ist (vgl. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 BauGB), kann mit Blick auf die beeinträchtigten Belange gem. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 sowie wohl auch Nr. 1 BauGB dahingestellt bleiben.

bb) Der Antragsgegner hat über die Prüfung und Verneinung der materiellen Legalität hinaus zudem im Rahmen der Ermessensausübung weitere sachgerechte Erwägungen angestellt, um die Nutzungsuntersagung zu begründen. Die insbesondere auf die wirtschaftlichen Interessen der Antragstellerin ausgerichteten Argumente, mit denen die Beschwerdebegründung die Unverhältnismäßigkeit bzw. die Unvereinbarkeit der Nutzungsuntersagung mit den Grundrechten aus Art. 12 Abs. 1 GG (Berufsfreiheit) und Art. 14 Abs. 1 GG (Eigentumsfreiheit, Recht am eingerichteten und ausgeübten Betrieb) zu begründen versucht, greifen nicht durch.

Art. 14 Abs. 1 GG schützt nur das Recht, Grundstücke im Rahmen der Gesetze bebauen zu können. Wie weit der Schutz der Eigentumsgarantie (Art. 14 Abs. 1 GG) reicht, ergibt sich aus der Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums, die nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG Sache des Gesetzgebers ist. Auch die Baufreiheit, die vom Schutzbereich des Eigentumsgrundrechts umfasst wird, ist nur nach Maßgabe des einfachen Rechts gewährleistet. Verfassungsrechtlichen Schutz genießt eine Eigentumsposition im Bereich des Baurechts nur im Rahmen der mit ihr zulässigerweise verbundenen, gesetzlich definierten Befugnisse. Der Gesetzgeber hat in § 35 BauGB für Vorhaben im Außenbereich eine differenzierende Regelung geschaffen, mit der er für die bauliche Nutzung des Außenbereichs eine Inhalts- und Schrankenbestimmung im Sinne des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG getroffen hat. Sind die dort genannten Tatbestandsvoraussetzungen - wie hier - nicht erfüllt, und ist ein Vorhaben daher als materiell illegal einzustufen, so scheidet eine darüber hinaus gehende Berufung auf Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG - sei es als Anspruchsgrundlage auf Zulassung, sei es (wie hier) als ausschließendes Ermessenskriterium bzgl. eines bauordnungsrechtlichen Einschreitens gegen illegale Vorhaben - aus. (BVerwG, U. v. 12.3.1998 - 4 C 10.97 - BVerwGE 106, 228 ff. = juris Rn. 26 ff.; U. v. 19.2.2004 - 4 C 4.03 - BVerwGE 120, 130 = juris Rn. 17; B. v. 22.5.2007 - 4 B 14.07 - ZfBR 2007, 582 f. = juris Rn. 9; BayVGH, U. v. 13.2.2001 - 20 B 00.2213 - BayVBl. 2002, 411 f. = juris Rn. 17; OVG Saarl., B. v. 6.1.2012 - 2 B 398/11 - juris Rn. 15).

Auch aus Art. 12 Abs. 1 GG dürfte bereits vom Grundsatz her kein Recht auf die Ausübung oder Aufrechterhaltung einer baurechtlich illegalen Nutzung hergeleitet werden können. Dies folgt schon aus der schlichten Überlegung, dass ansonsten eine Anordnung einer Nutzungsuntersagung (ebenso wie die Anordnung deren sofortiger Vollziehung) in den meisten Fällen unzulässig und ein effizienter Vollzug des Baurechts in einem wesentlichen Bereich kaum noch möglich wäre. Es darf nicht aus den Augen verloren werden, dass gerade bei baurechtlichen Nutzungen das Zeitelement eine wesentliche Rolle spielt. Mit der über einen längeren Zeitraum aufrecht erhaltenen illegalen Nutzung erreicht der Nutzer ungeachtet entgegenstehender gesetzlicher Vorschriften u.U. sein wirtschaftliches Ziel. Die präventive Kontrolle in einem Genehmigungsverfahren soll demgegenüber ein Unterlaufen der Vorschriften gerade verhindern (BayVGH, B. v. 15.1.2013 - 9 CS 12.551- juris Rn. 15). Jedenfalls wäre mangels objektiver und subjektiver Berufszugangsregelungen hinsichtlich Art. 12 Abs. 1 GG allenfalls die Stufe der Berufsausübung betroffen. Diesbezügliche Regelungen sind ohne weiteres zulässig, wenn sie durch hinreichende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt sind, wenn das gewählte Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet und auch erforderlich ist und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit noch gewahrt ist (BVerfG, U. v. 13.12.2000 - 1 BvR 335/97 - juris Rn. 26; BVerfG, U. v. 10.6.2009 - 1 BvR 706/08 - BVerfGE 123, 186 ff. = juris Rn. 165). Hiervon ist aufgrund der vorstehenden Überlegungen auszugehen. Die wirtschaftlichen Belange der Antragstellerin sind im Übrigen im Rahmen des vom Landratsamt ausgeübten Ermessens durch eine gestaffelte Fristenlösung hinreichend berücksichtigt worden. Im Bescheid wird insoweit ausgeführt, dass geltend gemachte wirtschaftliche Nachteile im Rahmen der Ermessensentscheidung nur in untergeordnetem Ausmaß zum Tragen kommen, zumal die Antragstellerin jahrelang Gewinne aus der rechtswidrigen Nutzung des Baustoffhandels gezogen habe, ohne sich um die erforderliche Baugenehmigung zu bemühen. Einen formalen Duldungsakt des Landratsamts P. habe es nicht gegeben. Allein die lange Zeit der rechtswidrigen und unberechtigten Nutzung der Anlage könne die Bauherrin nicht mit Erfolg gegen die Nutzungsuntersagung ins Feld führen. Diese Erwägungen sind nicht sachwidrig; sie entsprechen der Rechtsprechung und Kommentarliteratur (vgl. BayVGH, B. v. 13.4.2000 - 2 ZB 00.723 - juris Rn. 4; B. v. 10.1.2001 - 15 ZB 98.2481 - juris Rn. 9; B. v. 15.9.2006 - 15 ZB 06.2065 - juris Rn. 5; OVG NW, U. v. 16.3.2012 - 2 A 760/10 - juris Rn. 52; vgl. auch Decker in Simon/Busse, BayBO, Stand: August 2016, Art. 76 Rn. 305).

Insbesondere erscheint die streitgegenständliche Nutzungsuntersagungsverfügung auch deshalb als verhältnismäßig, weil die Antragstellerin für die baurechtlich illegale Fortführung der Nutzung des Areals als Lager-, Umschlag- und Verkaufsplatz für schüttbare Güter und Baustoffe und für die ggf. falsche Einschätzung der Rechtslage bei Erwerb des Betriebs selbst verantwortlich ist. Unabhängig davon, dass die Antragstellerin schon nicht substanziiert glaubhaft gemacht haben dürfte, dass die Existenz ihres Betriebes bedroht ist (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, B. v. 10.5.2012 - OVG 10 S 42.11 - juris Rn. 11), erscheint es vor diesem Hintergrund sachgerecht, dass der Antragsgegner im Rahmen des Ermessens weitere Erwägungen hinsichtlich der wirtschaftlichen Betroffenheit der Antragstellerin nicht als ausschlaggebend angesehen hat, zumal die Antragstellerin im Vergleich gegenüber denjenigen Unternehmern, die sich ordnungsgemäß verhalten, ohne Beachtung des vorgeschriebenen Baugenehmigungsverfahrens über Jahre tatsächlich wirtschaftliche Vorteile gezogen hat. Der von der Antragstellerin behaupteten Unverhältnismäßigkeit der angefochtenen Maßnahme steht mithin auch das öffentliche Interesse entgegen, dass ggf. ein weiteres Unterlassen bauordnungsrechtlicher Eingriffsinstrumentarien aufgrund einer negativen Vorbildwirkung von anderen Gewerbetreibenden zum Anlass genommen werden könnte, ebenfalls die präventive Kontrolle der Bauaufsicht zu unterlaufen. In dieser Hinsicht hat das Landratsamt im Rahmen seiner Ermessenserwägungen (Seite 6 des Bescheids vom 21. Mai 2015) zu Recht hervorgehoben, dass der Schaden, der von einem Rechtsschein eines ungenehmigten Gewerbebetriebs im Außenbereich ausgehe, erheblich sein könne. Insofern können auch die Begründungselemente zum Sofortvollzug ergänzend herangezogen werden. Der Bescheid vom 21. Mai 2015 verweist insofern darauf, dass die Vorbildwirkung einer illegalen Nutzung eine Nachahmung und Verfestigung baurechtswidriger Zustände befürchten lasse. Vor diesem Hintergrund ist die Nutzungsuntersagung trotz langjähriger Kenntnis der Bauaufsichtsbehörde von der illegalen Nutzung weder unverhältnismäßig noch aus einem anderen Grund ermessenswidrig.

Entgegen dem Vorbringen in der Beschwerdebegründung spielt es für eine ordnungsmäße und insbesondere verhältnismäßige Ermessensausübung daher keine Rolle, dass der Antragsteller nicht ermittelt hat, ab wann die Ausgaben der Antragstellerin für die gekaufte Gesamtkonzeption amortisiert sind, und es auch nicht als ausschlaggebend angesehen hat, dass die Antragstellerin nach ihrem Vortrag die Rekultivierung der Kiesgrube über den untersagten Güterverkauf refinanziere. Soweit die Antragstellerin darauf verweist, dass jedenfalls im Rahmen des Ermessens zu berücksichtigen sei, dass die Gemeinde T. nunmehr eine Bauleitplanung verfolge, in dessen Folge der Betrieb der Antragstellerin in absehbarer Zeit wenigstens im Nahbereich wieder aufgenommen werden dürfe, ist ihr - unabhängig davon, dass die nunmehr von der Gemeinde verfolgte Planung einen anderen Standort betrifft - auch diesbezüglich entgegenzuhalten, dass die zeitnahe Realisierung einer solchen Planung derzeit nicht absehbar ist, zumal nach den vom Antragsgegner vorgelegten Unterlagen schon im frühen Beteiligungsverfahren seitens des Landratsamts und der Höheren Landesplanungsbehörde Einwände erhoben worden sind.

d) Gegen die Zwangsgeldandrohungen sind im Beschwerdeverfahren keine substanziierten Einwendungen erhoben worden. Aufgrund der Prüfungsbeschränkung im Beschwerdeverfahren gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO bedarf es insofern keiner weiteren Ausführungen des Senats.

3. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen, weil sie mit ihrer Beschwerde unterlegen ist (§ 154 Abs. 2 VwGO). Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 47, § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Sie orientiert sich an Nr. 9.4, Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (NVwZ-Beilage 2013, 57 ff.) und folgt der Streitwertfestsetzung der erstinstanzlichen Entscheidung, gegen die keine Einwände erhoben worden sind.

4. Durch die Entscheidung über die Beschwerde hat sich der (ohnehin nur „vorsorglich“ gestellte) Antrag auf Erlass einer Zwischenverfügung zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes (sog. „Hängebeschluss“, vgl. HessVGH, B. v. 7.10.2014 - 8 B 1686/14 - NVwZ 2015, 447 = juris Rn. 16 m. w. N.) erledigt.

5. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 114

Soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, prüft das Gericht auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Die Verwaltungsbehörde kann ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 167

(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.

(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.