Verwaltungsgericht Augsburg Urteil, 06. Sept. 2018 - Au 2 K 17.528

I.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II.

Die Beklagte hat die Kosten des Zulassungsverfahrens zu tragen. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

I.

Die Beteiligten streiten über die Ausübung des gemeindlichen Vorkaufsrechts durch die Beklagte aufgrund des Bescheids vom 22. März 2012. Auf Klage des Grundstücksverkäufers hob das Verwaltungsgericht den Bescheid vom 22. März 2012 mit Urteil vom 11. Juli 2013 unter anderem mit der Begründung auf, es fehle an einem rechtswirksamen Kaufvertrag. Der Kläger und der zum Verfahren beigeladene Käufer hätten einen niedrigeren Kaufpreis beurkundet als tatsächlich vereinbart gewesen sei. Unabhängig davon sei der Bescheid über die Ausübung des Vorkaufsrechts rechtswidrig, weil die Beklagte kein Ermessen ausgeübt habe. Gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts hat die Beklagte Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt.

II.

Der Zulassungsantrag hat keinen Erfolg.

Ist das angefochtene Urteil - wie hier - auf mehrere selbstständig tragende Begründungen gestützt, kann die Berufung nur zugelassen werden, wenn im Hinblick auf jede dieser Urteilsbegründungen ein Zulassungsgrund geltend gemacht ist und auch vorliegt (vgl. BVerwG, B. v. 8.8.2008 - 9 B 31/08 - Buchholz 310 § 137 Abs. 1 VwGO Nr. 33 = juris Rn. 7; B. v. 20.8.2014 - 3 B 50/13 - juris Rn. 9). Daran fehlt es. Das Verwaltungsgericht ist jedenfalls zutreffend davon ausgegangen, dass der Vorkaufsrechtsausübungsbescheid rechtswidrig ist, weil ein zur Ausübung des gemeindlichen Vorkaufsrechts erforderlicher rechtswirksamer Kaufvertrag nicht geschlossen wurde. Ob der Ausübungsbescheid auch wegen eines Ermessensfehlers rechtswidrig ist, kann danach offen bleiben.

1. Die Beklagte beruft sich auf ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Ob solche Zweifel bestehen, ist im Wesentlichen anhand dessen zu beurteilen, was die Beklagte innerhalb offener Frist hat darlegen lassen (§ 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO). Daraus ergeben sich solche Zweifel nicht.

Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, der zwischen dem Kläger als Veräußerer des Grundstücks und dem Beigeladenen als Erwerber des Grundstücks abgeschlossene notarielle Kaufvertrag vom 8. Februar 2012 über einen Kaufpreis von 25.000 Euro sei nach § 117 Abs. 1 BGB nichtig, weil er nur zum Schein abgeschlossen worden sei. Der gewollte Kaufvertrag über einen Kaufpreis von 30.000 Euro sei gemäß § 125 Satz 1 BGB nichtig, weil er nicht der Form des § 311b Satz 1 BGB entspreche. Ein nichtiger Vertrag könne keinen Vorkaufsfall auslösen. Diese tatrichterliche Bewertung ist nicht ernstlich zweifelhaft.

a) Mit dem Vortrag, entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts stehe gerade nicht fest, dass der Kaufvertrag nichtig sei, wendet sich die Beklagte gegen die tatrichterliche Würdigung des Verwaltungsgerichts, das dem Vorbringen des Klägers Glauben geschenkt hat, wonach der im notariellen Kaufvertrag genannte Kaufpreis von 25.000 Euro nicht dem tatsächlich zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen vereinbarten Kaufpreis von 30.000 Euro entspreche.

Gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO entscheidet das Gericht nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. Es würdigt den Prozessstoff auf seinen Aussage- und Beweiswert für die Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen nach der ihm innewohnenden Überzeugungskraft. Ein Verstoß gegen § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO liegt in diesem Zusammenhang nur vor, wenn das Gericht von einem unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt ausgeht, namentlich Umstände übergeht, deren Entscheidungserheblichkeit sich ihm hätte aufdrängen müssen, oder wenn die Beweiswürdigung objektiv willkürlich ist, gegen die Denkgesetze verstößt oder einen allgemeinen Erfahrungssatz missachtet. Wird eine fehlerhafte Beweiswürdigung gerügt, kommt der Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO daher nur in Betracht, wenn die tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts augenscheinlich nicht zutreffen oder beispielsweise wegen gedanklicher Lücken oder Ungereimtheiten ernstlich zweifelhaft sind. Allein die Möglichkeit einer anderen Bewertung der erhobenen Beweise rechtfertigt die Zulassung der Berufung nicht (vgl. BayVGH, B. v. 29.9.2014 - 15 ZB 13.586 - juris Rn. 8; BayVGH, B. v. 1.12.2014 - 22 ZB 14.1594 juris Rn. 21; vgl. Seibert in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Auflage 2014, § 124 Rn. 81 ff.; Happ in Eyermann, VwGO, 14. Auflage 2014, § 124 Rn. 18 jeweils m. w. N.). Diesen Maßstäben folgend bestehen keine Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen des Verwaltungsgerichts.

Das Verwaltungsgericht hatte keine Zweifel an der Glaubhaftigkeit des klägerischen Vortrags, weil dieser sein Vorbringen durch Vorlage von zwei Belegen, die ihm der Beigeladene hat zukommen lassen, dokumentiert hat. Danach hat der Beigeladene an den Kläger unter dem Verwendungszweck „Kaufpreis Haus“ am 15. Februar 2012 25.000 Euro überwiesen und zusätzlich am 20. Februar 2012 5.000 Euro an den Kläger persönlich bergeben. Darüber hinaus hat das Verwaltungsgericht darauf abgestellt, dass es nicht nachvollziehbar sei, weshalb sich der Beigeladene aufgrund seiner Angaben einer möglichen Strafverfolgung aussetzen solle, wenn das Vorbringen nicht zutreffen sollte. Diese tatrichterliche Bewertung durch das Verwaltungsgericht lässt keine Zweifel in tatsächlicher Hinsicht aufkommen.

aa) Die Überlegungen der Beklagten, es sei nicht nachvollziehbar, dass ein Verkäufer am 8. Februar 2012 ohne Absicherung einen Vertrag abschließe und bis zum 20. Februar 2012 abwarte, bis er den angeblich „schwarz“ vereinbarten restlichen Kaufpreis bekomme, genauso gut könne man davon ausgehen, dass der Entschluss zur Zahlung von weiteren 5.000 Euro erst nach der Beurkundung gefasst worden sei, überzeugen nicht. Zum einen ist nicht nachvollziehbar, weshalb der Beigeladene nach Abschluss des notariellen Vertrags zu einem Kaufpreis von 25.000 Euro ohne vorherige Schwarzgeldabrede nachträglich weitere 5.000 Euro zahlen würde. Zum anderen lässt das Zulassungsvorbringen unberücksichtigt, dass der Kläger in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hatte, dass ihm vom Beigeladenen bereits vor dem Notartermin, anlässlich des Besichtigungstermins, 500 Euro und einige Tage später 4.500 Euro übergeben worden seien.

bb) Darauf, ob die Vermutung des Verwaltungsgerichts zutrifft, dass der Kläger und der Beigeladene deshalb einen niedrigeren Kaufpreis beurkundet haben, weil sie sich Kosten ersparen wollten, kommt es nicht entscheidungserheblich an. Maßgebend für die verwaltungsgerichtliche Entscheidung ist, dass ein niedrigerer Kaufpreis beurkundet wurde als vereinbart war.

cc) Unzutreffend ist die Bewertung der Beklagten, der Beigeladene habe ausgeführt, dass der Betrag von 5.000 Euro in „einem völlig anderen Zusammenhang erbracht wurde“. Bereits das vor Erhebung der Anfechtungsklage vom Kläger an die Beklagte übersandte Schreiben des vormals Bevollmächtigten des Beigeladenen vom 30. März 2012 lässt den Zusammenhang der Zahlung von weiteren 5.000 Euro mit dem Verkauf des Grundstücks unschwer erkennen. Darin wird der Kläger anlässlich der Ausübung des gemeindlichen Vorkaufsrechts vom Beigeladenen aufgefordert, die geleisteten Zahlungen von insgesamt 30.000 Euro zurück zu erstatten. In der mündlichen Verhandlung hat die Bevollmächtigte des Beigeladenen ausgeführt, dass der Beigeladene dem Kläger „neben dem verbrieften Kaufpreis 5.000 Euro für Balken und Fenster“ übergeben habe. Auch diese Einlassung lässt den untrennbaren Zusammenhang mit dem Grundstückskauf erkennen, weil, worauf der Kläger zutreffend hinweist, „Balken und Fenster wesentliche Bestandteile des Hauses im Sinne des § 93 BGB“ sind, die nicht Gegenstand besonderer Rechte sein können (vgl. auch Schriftsatz des Beigeladenen vom 5.12.2013; s.a. § 94 BGB).

dd) Dass das Verwaltungsgericht davon abgesehen hat, den Beigeladenen zu vernehmen, der aus gesundheitlichen Gründen nicht zur mündlichen Verhandlung vom 11. Juli 2013 erschienen war, zu der er unter Anordnung des persönlichen Erscheinens geladen wurde, ist demnach nicht zu beanstanden. Angesichts der übereinstimmenden Angaben der Kaufvertragsparteien, die durch die Vorlage entsprechender Belege bestätigt werden, bedurfte es nicht der Durchführung eines weiteren Termins zur Vernehmung des Beigeladenen, die die Beklagte im Übrigen in der mündlichen Verhandlung auch nicht beantragt hatte. Soweit das Verwaltungsgericht auf eine „Aussage“ des Beigeladenen hinweist (UA Rn. 27), ist ersichtlich der Beleg vom 20. Februar 2012 gemeint, in dem der Beigeladene bestätigt, an den Kläger 5.000 Euro übergeben zu haben. Dass diese Zahlung offenkundig im Zusammenhang mit dem Kauf des Grundstücks stand, wurde bereits ausgeführt. Dass sich der Beigeladene, überhaupt die Kaufvertragsparteien, einer möglichen Strafverfolgung aussetzen, wenn sie einen niedrigeren Kaufpreis angeben als tatsächlich vereinbart wurde, liegt auf der Hand. Schließlich hätte vom Beigeladenen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht wie etwa im Verfahren des Verwaltungsgerichts Freiburg (U. v. 18.1.2004 - 7 K 2391/02 - juris Rn. 20) erwartet werden können, dass er „sich selbst beschuldigt“.

ee) Der Vortrag, der Kläger und der Beigeladene würden den Kaufvertrag nach wie vor vollziehen, ist nicht geeignet, die Wirksamkeit des Kaufvertrags zu begründen. Es kann dahinstehen, welche Umstände den Beigeladenen dazu bewogen haben, nach Ergehen der angefochtenen Entscheidung die Bauarbeiten am Haus wieder aufzunehmen und darin wieder einzuziehen. Denn diese Absicht vermag den nichtigen Kaufvertrag nicht wirksam werden zu lassen.

ff) Der Vortrag des Beigeladenen im Zulassungsverfahren lässt keine für die Beklagte günstigere Bewertung zu. Danach habe zwischen dem Beigeladenen und dem Kläger zwar keine Einigkeit über einen Kaufpreis von 30.000 Euro bestanden und der Beigeladene hätte sich angesichts der möglicherweise ersparten geringen Beträge niemals dem Risiko einer strafrechtlichen Verfolgung ausgesetzt. Letztlich bestätigt sein Vortrag aber die Bewertung des Verwaltungsgerichts, dass ein Scheingeschäft vorliegt. Bei den 5.000 Euro verhalte es sich nach den Angaben des Beigeladenen konkret so, dass der Beigeladene dem Kläger einen Teilbetrag von 500 Euro bei Besichtigung des Anwesens als Reservierung übergeben habe. Weitere 4.500 Euro habe der Kläger für Balken und Fenster, welche er neu bereits zur Sanierung des Hauses eingebracht habe, verlangt. Da die eingebrachten Balken und Fenster wesentliche Bestandteile des Hauses sind und dieses wesentlicher Bestandteil des Grundstücks ist (§ 93, § 94 BGB) und damit zum Grundstück gehören, wurde für das Grundstück tatsächlich ein Kaufpreis in Höhe von 30.000 Euro vereinbart.

b) Der Einwand, das Verwaltungsgericht habe die seit den Entscheidungen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 28. Juli 1999 (Az. 9 B 97.474 und 9 B 97.320 - juris) ergangenen Entscheidungen anderer Obergerichte ignoriert, führt nicht zur Zulassung der Berufung wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Urteils.

aa) In der genannten Entscheidung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts in einem Zulassungsverfahren (B. v. 2.11.2004 - 1 LA 340/03 - juris) wird ausgeführt, dass sich der Kläger nicht in dem durch § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO gebotenem Umfang mit den bereits vorliegenden Lösungsmodellen auseinandersetze. Dazu zähle insbesondere die von Brügelmann-Roos entwickelte Auffassung, den Vertragsparteien sei die Berufung auf die Formnichtigkeit des Vertrags wegen nichtbeurkundeter Preis(neben)abreden versagt, weil sie gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 BauGB der Gemeinde den wahren Sachverhalt mitzuteilen hätten (ebd. juris Rn. 18). Zudem entspreche es gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass einer Vertragspartei die Berufung auf das Fehlen eines vorkaufsrechtsfähigen Kaufvertrags versagt sein könne, wenn dies gegen Treu und Glauben verstoße.

(1) Soweit in dieser Entscheidung auf die Kommentierung in Brügelmann (BauGB, Stand Februar 2015) Bezug genommen wird, ist dort das Thema Scheingeschäfte in den Rn. 95 bis 98 zu § 24 BauGB kommentiert (Stand dieser Kommentierung März 2003, Juli 2010 bzw. September 2006). Beim sog. Schwarzkauf (Rn. 97), wenn die Vertragsparteien also einen niedrigeren als den gewollten Kaufpreis beurkunden lassen, um Kosten und Steuern zu sparen, geht Roos zunächst davon aus, dass der Schwarzkauf als Scheinvertrag, weil im Ganzen unwirksam, kein Vorkaufsrecht auslöse. Auch der in Wirklichkeit gewollte Vertrag sei unwirksam. Dies gelte nach Ebert („Gesetzliche Vorkaufsrechte der öffentlichen Hand“, NJW 1956, 1621 [1624]), dessen Lösungsansatz zuzustimmen sei, nicht beim gemeindlichen Vorkaufsrecht. Nach § 28 Abs. 1 Satz 1 BauGB hätten die Vertragsparteien der Gemeinde den Inhalt des Kaufvertrags (richtig) mitzuteilen. Es handle sich dabei um eine öffentlichrechtliche Verpflichtung, deren Erfüllung ein förmliches Verwaltungsverfahren in Gang setze, das mit einem Verwaltungsakt ende. Mit der Mitteilung des Kaufvertrags sicherten die Parteien zu, dass dessen Inhalt richtig sei und dem Parteiwillen entspreche. Sie müssten ihre Zusicherung, dass ein wirksamer Kaufvertrag mit dem vorgelegten Inhalt abgeschlossen worden sei, gegen sich gelten lassen. Der Verwaltungsakt wirke daher ihnen gegenüber genauso, wie wenn der beurkundete Vertragsinhalt dem wirklichen Parteiwillen entsprechen würde. Die Berufung der Parteien auf die Nichtigkeit des Kaufvertrages sei eine unzulässige Rechtsausübung nach § 242 BGB.

Dieser vereinzelt gebliebenen Rechtsauffassung ist nicht zu folgen. Wird ein Scheingeschäft vorgenommen, so ist es gegenüber jedermann nichtig (vgl. Ellenberger in Palandt, 74. Auflage 2015, § 117 Rn. 7 m. w. N.). Aus § 28 Abs. 1 Satz 1 BauGB folgt nichts anderes. Insbesondere kann dieser Bestimmung nicht entnommen werden, dass der Verkäufer in Ansehung der vorkaufsberechtigten Gemeinde an das beurkundete und mitgeteilte Scheingeschäft gebunden sei. Soweit sich Ebert (a.a.O S 624 Fn. 68) auf eine Kommentarstelle in Kühn (Reichsabgabenordnung, 1950, S 514) beruft, geht es darin um die steuerliche Behandlung von rechtlich unwirksamen Geschäften in Anwendung des § 5 Abs. 3 bis 5 des Steueranpassungsgesetzes (StAnpG v. 16.10.1934, RGBl 34 I 925); zu Scheingeschäften und Scheinhandlungen (§ 5 Abs. 1 StAnpG) fasst Kühn deren Behandlung im Steuerrecht dahin zusammen, „dass nicht gilt, was scheint, sondern das, was ist“, dass die Scheinhandlung also auch steuerlich ohne Bedeutung ist. Soweit auf die öffentlichrechtliche Natur der Mitteilungsverpflichtung abgestellt wird, ist zu beachten, dass zur Mitteilung ohnehin nur der Verkäufer verpflichtet ist; die Mitteilung durch den Käufer ersetzt lediglich die Mitteilung des Verkäufers. Teilte deshalb der Käufer den Inhalt des Kaufvertrags mit, so würde der Mitteilung keine entsprechende öffentlichrechtliche Verpflichtung des Käufers zugrunde liegen, aus der gefolgert werden könnte, sie müsse aufgrund der öffentlichrechtlichen Natur der Mitteilungsverpflichtung auch richtig sein. Die freiwillige Mitteilung des notariell beurkundeten Scheinvertrags durch den Käufer würde - wollte man auch hier auf die öffentlichrechtliche Verpflichtung, den Kaufvertrag richtig mitzuteilen, abstellen - demnach den Verkäufer treffen, dem die Möglichkeit genommen würde, bereits in der Mitteilung den gewollten Kaufpreis offen zu legen (vorliegend hat der Kläger der Beklagten den gewollten Kaufpreis vor Erhebung seiner Anfechtungsklage mitgeteilt). Die Mitteilung durch den Verkäufer oder den Käufer ist darüber hinaus keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Ausübung des Vorkaufsrechts (vgl. § 28 Abs. 2 Satz 2 BauGB i. V. m. § 463 BGB). Erhält die Gemeinde auf andere Weise von dem Kaufvertrag Kenntnis, so kann sie das Vorkaufsrecht ausüben (vgl. Paetow, Berliner Kommentar zum BauGB, Stand Juli 2014, § 28 Rn. 9 m. w. N.). Mangels Verletzung der nach Roos aus der Mitteilungspflicht des § 28 Abs. 1 Satz 1 BauGB folgenden Verpflichtung, den Inhalt des Vertrags „richtig“ mitzuteilen, wäre deshalb, wenn die Gemeinde auf andere Weise vom Inhalt des beurkundeten Kaufvertrags Kenntnis erlangt, die Nichtigkeit des Scheinvertrags zu beachten. Davon abgesehen ist es den Vertragsparteien, die einen Schwarzkauf verabredet haben, gar nicht möglich, den Inhalt des Kaufvertrags „richtig“ mitzuteilen, weil es einen formgültigen Kaufvertrag, in dem der gewollte Kaufpreis beurkundet wird, denknotwendig nicht gibt und die Gemeinde folglich mangels formwirksamen „richtigen“ Kaufvertrags ihr Vorkaufsrecht nicht ausüben könnte. Schließlich ist die Pflicht des Verkäufers, den Inhalt des Kaufvertrags unverzüglich mitzuteilen, inhaltlich mit § 469 Abs. 1 BGB identisch. Es ist deshalb nicht nachvollziehbar, weshalb allein aufgrund der öffentlichrechtlichen Natur der Mitteilungspflicht in § 28 Abs. 1 Satz 1 BauGB oder aufgrund von Gemeinwohlbelangen eine Besserstellung der vorkaufsberechtigten Gemeinde gegenüber den sonst Vorkaufsrechtberechtigten erfolgen soll (vgl. OVG NW, B. v. 13.8.2014 - 8 B 340/14 - NVwZ-RR 2014, 918 = juris).

Aus dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte über das gesetzliche Vorkaufsrecht des Baugesetzbuchs ergibt sich nichts anderes. Der Gesetzgeber hat die Regelung in § 4 Abs. 3 des Reichssiedlungsgesetzes (i. d. F. d. G. v. 28.7.1961, BGBl I 1091), wonach das Vorkaufsrecht nicht dadurch ausgeschlossen wird, dass in dem Veräußerungsvertrag ein geringeres als das vereinbarte Entgelt beurkundet ist und dem (vorkaufsberechtigten) Siedlungsunternehmen gegenüber das beurkundete Entgelt als vereinbart gilt, bislang nicht für das gemeindliche Vorkaufsrecht nach dem Baugesetzbuch übernommen. Auch die wörtliche Aufnahme der Mitteilungsverpflichtung in das Baugesetzbuch vermag die Rechtsauffassung von Roos nicht zu stützen (a.A. wohl Roos in Brügelmann a. a. O.: „vgl. § 28 Abs. 1 Satz 2, wonach § 469 BGB n. F. nicht gilt“). Bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung des Bundesbaugesetzes vom 18. August 1976 (BGBl I S. 2221, 2256) ergab sich die Mitteilungspflicht durch Verweisung in § 24 Abs. 4 Satz 2 BBauG auf § 510 Abs. 1 BGB a. F. (= § 469 Abs. 1 BGB n. F.). Seither folgte die Mitteilungsverpflichtung unmittelbar aus § 24 Abs. 5 BBauG 1976 („Der durch das Vorkaufsrecht Verpflichtete hat der Gemeinde den Inhalt des mit dem Dritten geschlossenen Vertrags unverzüglich mitzuteilen; die Mitteilung des Verpflichteten wird durch die Mitteilung des Dritten ersetzt.“) und seit Inkrafttreten des Gesetzes über das Baugesetzbuchs vom 8. Dezember 1986 (BGBl I S. 2191) ergibt sie sich aus § 28 Abs. 1 Satz 1 BauGB 1986 in der bis heute unverändert gebliebenen Fassung („Der Verkäufer hat der Gemeinde den Inhalt des Kaufvertrags unverzüglich mitzuteilen; die Mitteilung des Verkäufers wird durch die Mitteilung des Käufers ersetzt.“). Absicht des Gesetzgebers war es, dass der Gemeinde alle Grundstückskaufverträge vor Vollzug in das Grundbuch vorgelegt werden (vgl. BT Drs. 7/2498, S. 44); die zuvor in § 24 Abs. 4 BBauG aufgenommene Verweisung auf § 510 BGB a. F. entfiel, da die Mitteilungsverpflichtung des Vorkaufsverpflichteten bzw. des Erwerbers entsprechend dieser Bestimmung „aus Gründen der Übersichtlichkeit unmittelbar in Absatz 5 Satz 1 übernommen wurde“ (vgl. Bericht und Antrag des Ausschusses für Raumordnung, Bauwesen und Städtebau BT Drs. 7/4793 S. 32). Für eine gewollte Besserstellung der Gemeinde bei der Ausübung des gemeindlichen Vorkaufsrechts gegenüber dem sonst Vorkaufsberechtigten bestehen demnach keinerlei Anhaltspunkte.

(2) Soweit in der Entscheidung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts auch auf ein Urteil des Bundesgerichtshofs Bezug genommen wird (a. a. O. juris Rn. 19; BGH, U. v. 11.10.1991 - V ZR 127/90 - BGHZ 115, 335 = juris Rn. 18), wonach einer Vertragspartei die Berufung auf das Fehlen eines vorkaufsrechtsfähigen Kaufvertrags versagt sein kann, wenn dies gegen Treu und Glauben verstoße, geht es darin um Umgehungsgeschäfte (vgl. hierzu auch Stock in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand November 2014, § 24 Rn. 58 ff. m. w. N.) und nicht um einen allgemeinen Grundsatz, wonach den Vertragsparteien die Berufung auf die Nichtigkeit des Kaufvertrags wegen nichtbeurkundeter Nebenabreden stets verwehrt sei. Nichts anderes folgt aus der Erwägung des Bundesgerichtshofs, die Berufung auf eine Schwarzgeldabrede eines längst vollzogenen Verkaufs sei treuwidrig (a. a. O. Rn. 23), weil es den Kaufvertragsparteien im seiner Entscheidung zugrundeliegenden Fall u. a. nur darum ging, das Vorkaufsrecht zu unterlaufen. Derartiges ist hier nicht anzunehmen (vgl. nachfolgend Buchst. c).

bb) Die ebenfalls angeführte Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes im Beschwerdeverfahren nach § 146 VwGO (B. v. 3.6.2009 - 2 B 254/09 - juris Rn. 32) verweist, wie sich aus der Bezugnahme auf seine Entscheidung vom 8. Juli 2003 ergibt (1 R 9/03 - dort juris Rn. 51 f.), ebenfalls auf die Rechtsauffassung von Roos, der aber aus den zuvor genannten Gründen nicht zu folgen ist.

cc) Die Erwägung der Beklagten, das Vorkaufsrecht sei sehr leicht zu umgehen, wenn die zivilrechtliche Wirksamkeit des Kaufvertrags vorauszusetzen sei, lässt keine andere rechtliche Bewertung zu.

Die Gemeinde hat als Vorkaufsberechtigte keinen Anspruch darauf, dass der Vorkaufsfall eintritt (vgl. BGH, U. v. 1.2.1977 - V ZR 40/75 - BGHZ 67, 395 = juris Rn. 8 m. w. N.). Erweist sich der zugrundeliegende Kaufvertrag als unwirksam, so steht die vorkaufsberechtigte Gemeinde in Ansehung des gesetzlichen Vorkaufsrechts nicht schlechter, als wenn kein Kaufvertrag abgeschlossen wäre. Darauf, ob der Käufer Besitz, Nutzung und Lasten - ohne aufgrund kaufvertraglicher Rechte und Pflichten hierzu berechtigt oder verpflichtet zu sein - weiterhin wahrnimmt, ist ohne Belang, weil nicht die Benutzung eines Grundstücks durch einen anderen das Vorkaufsrecht auslöst, sondern das Vorliegen eines wirksamen Kaufvertrags, an dem es aber fehlt. Wie die Beklagte selbst zutreffend vorträgt, wird das Eigentum dann eben nicht umgeschrieben. Auf welche Weise es gleichwohl zur Eintragung des Beigeladenen als Eigentümer in das Grundbuch kommen solle, wird nicht hinreichend dargelegt und ist auch nicht ersichtlich. Der notariell beurkundete Kaufvertrag ist als Scheingeschäft unheilbar nichtig. Dies folgt „feststellbar“ nicht nur aus den Angaben des Klägers und des Beigeladenen, sondern auch aus der angefochtenen verwaltungsgerichtlichen Entscheidung. Insoweit kommt nur die formgerechte Neuvornahme des Kaufvertrags nach § 141 Abs. 1 BGB in Betracht, die (erstmals) das Vorkaufsrecht der Beklagten auslösen würde. Hinsichtlich des gewollten aber formunwirksamen Vertrags wird § 141 Abs. 1 BGB zwar von der Regelung in § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB verdrängt. Das Grundbuchamt darf den beigeladenen Käufer aber nur dann als Eigentümer in das Grundbuch eintragen, wenn ein Negativattest vorliegt (§ 28 Abs. 1 Sätze 2 bis 4 BauGB; vgl. Stock, a. a. O., § 24 Rn. 61). Im Übrigen erlischt das Vorkaufsrecht nicht durch die Erfüllung eines nichtigen Vertrages mit dem Dritten (vgl. Westermann in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 463 Rn. 14).

dd) Die Rechtsauffassung, wonach die Kaufvertragsparteien im Fall der Schwarzgeldabrede in Ansehung der vorkaufsberechtigten Gemeinde an den Inhalt des mitgeteilten Kaufvertrags gebunden seien, mag demnach zwar aus rechtspolitischen Erwägungen heraus nachvollziehbar sein (vgl. Grziwotz, „Gemeindliches Vorkaufsrecht an Flächen für öffentliche Zwecke oder den naturschutzrechtlichen Ausgleich“, KommJur 2013, 53), sie findet aber im Gesetz keine Stütze (vgl. zu alldem auch VG Ansbach, U. v. 25.9.2000 - An 18 K 98.01234 - juris m. w. N.). Insbesondere hat der Gesetzgeber nicht entsprechend der Regelung in § 4 Abs. 3 Reichssiedlungsgesetz (Kraft der Fiktion des § 4 Abs. 3 Satz 2 RSiedlG ist ein sog. Schwarzkauf für die Ausübung des Vorkaufsrechts als gültig anzusehen; der Gesetzgeber wollte mit dieser Vorschrift das im Gemeininteresse liegende Vorkaufsrecht gegenüber Vertragspartnern schützen, die es durch Berufung auf die Nichtigkeit des Kaufvertrages auszuschalten beabsichtigen, vgl. BGH, B. v. 29.9.1996 - BLw 10/96 - BGHZ 134, 166 = juris Rn. 8 m. w. N.) oder § 17 Abs. 3 Agrarstrukturverbesserungsgesetz-BW das Vorkaufsrecht auch für den Fall eines wegen zu niedriger Beurkundung des Kaufpreises nichtigen Vertrags vorgesehen. Hiervon ausgehend ist die Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts, die dem Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 28. Juli 1999 (Az. 9 B 97.474 und 9 B 97.320) folgt, im Ergebnis nicht ernstlich zweifelhaft.

c) Dass es dem Kläger hier sonst verwehrt wäre, sich auf die Nichtigkeit des Kaufvertrags zu berufen, ist nicht ersichtlich.

aa) Zu Recht weist das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht in seiner Entscheidung vom 2. November 2004 (1 LA 340/03 - juris Rn. 19) darauf hin, es entspreche der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass einer Vertragspartei die Berufung auf das Fehlen eines vorkaufsrechtsfähigen Kaufvertrags versagt sein kann, wenn dies gegen Treu und Glauben verstößt. Insoweit ist in der Rechtsprechung weiter geklärt, dass das Vorkaufsrecht umgehende Rechtsgeschäfte als Vorkaufsrecht auslösende Verträge bewertet werden können, wenn die zugrunde liegende Vereinbarung in ihrer Gesamtheit einem Kaufvertrag gleichzustellen ist, der den Vorkaufsfall auslöst (vgl. z. B. das vom NdsOVG in Bezug genommene Urteil des BGH vom 11.10.1991 - V ZR 127/90 - BGHZ 115, 335 = juris Rn. 20 ff.). Das vom Kläger und dem Beigeladenen abgeschlossene Scheingeschäft ist aber kein Umgehungsgeschäft (vgl. Ellenberger in Palandt, 74. Auflage 2015, § 117 Rn. 5 m. w. N.).

bb) Soweit der Bundesgerichtshof in der genannten Entscheidung die Berufung auf einen aus einer Schwarzgeldabrede folgenden Formmangel als Verstoß gegen Treu und Glauben angesehen hat (vgl. juris Rn. 23), ging es um eine Schwarzgeldabrede über den Verkauf einer Arztpraxis (nicht des Sondereigentums), die selbst nicht Gegenstand des Vorkaufsrechts war, die aber nach Auffassung der Vertragsparteien mit den übrigen Abmachungen (dem eigentlichen Umgehungsgeschäft) eine rechtliche Einheit bildeten. Nachdem der Praxiskauf aber längst vollzogen war und § 508 BGB a. F. (= § 467 BGB n. F.) zeige, dass die rechtliche Einheit bei einem Verkauf von Vorkaufsgegenstand und sonstigen Gegenständen gelockert sei, wertete der Bundesgerichtshof die Berufung auf die mit dem Praxiskauf getroffene Schwarzgeldabrede als treuwidrig, weil die Vertragsparteien ersichtlich keine Konsequenzen für ihr eigenes Rechtsverhältnis ziehen, sondern nur das Vorkaufsrecht des Berechtigten unterlaufen wollten.

Von einer derartigen Sachlage ist der gegenständliche Fall weit entfernt. Der Kläger und der Beigeladene haben aus Anlass des Verkaufs eines Grundstück, das selbst Gegenstand des gemeindlichen Vorkaufsrechts ist, eine Schwarzgeldabrede getroffen, die nicht nur zur Formungültigkeit der Schwarzgeldabrede, sondern nach § 117 Abs. 1 BGB zur Nichtigkeit des beurkundeten Kaufvertrags insgesamt führt. Darüber hinaus ging es dem Kläger und dem Beigeladenen ersichtlich nicht darum, das Vorkaufsrecht der Beklagten zu unterlaufen. Dies ergibt sich schon aus der Mitteilung des wahren Sachverhalts durch den Kläger mit Schreiben vom 2. April 2012 im unmittelbaren Anschluss an die Zustellung des Ausübungsbescheids, die am 23. März 2012 erfolgte. Darin wird die Beklagte von der Schwarzgeldabrede in Höhe von 5.000 Euro und der Rückforderung des Kaufpreises von 30.000 Euro durch den beigeladenen Käufer in Kenntnis gesetzt. Zugleich wurde mitgeteilt, dass der Kläger grundsätzlich nichts dagegen hätte, der Beklagten das Grundstück zu einem Preis von 30.000 Euro zu verkaufen, nicht aber zu einem Kaufpreis von 25.000 Euro. Die Beklagte lehnte dieses Ansinnen ab, weil der gewünschte Kaufpreis i. H. v. 30.000 Euro für die Beklagte aufgrund des Verhaltens des Klägers aus grundsätzlichen Erwägungen heraus nicht in Frage komme (vgl. Schreiben vom 4. April 2012).

cc) Die Ausführungen des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 10. November 1991 (V ZR 127/90 - BGHZ 115, 335) zum Reichssiedlungsgesetz beziehen sich im Übrigen nicht auf den Schwarzkauf, der nach § 4 Abs. 3 Satz 2 RSiedlG für die Ausübung des Vorkaufsrechts als gültig anzusehen ist, sondern auf die Entwicklung der Gesetzgebung zu § 11 RSiedlG (i. d. F. v. 19.8.1919). Danach wurde die Regelung in § 11 Satz 1 RSiedlG, wonach bestimmte Vorschriften sinngemäß anzuwenden sind „auf andere Verträge, die auf die Veräußerung eines Grundstücks gegen Entgelt gerichtet sind“ als überflüssig aufgehoben, weil Umgehungsgeschäfte, die bisher durch § 11 RSiedlG erfasst werden sollten, im Wege der Auslegung wie Kaufverträge behandelt werden können (vgl. a. a. O. juris Rn. 20 m. w. N.). Dass Umgehungsgeschäfte als Kaufverträge zu bewerten sein können, wurde bereits ausgeführt; darauf kommt es vorliegend aber nicht an, weil kein Umgehungsgeschäft geschlossen wurde sondern ein (nichtiger) Kaufvertrag.

d) Der Vortrag, sofern man die Auffassung des Verwaltungsgerichts teile, so sei festzuhalten, dass hinsichtlich der Kostenentscheidung des angefochtenen Urteils ernstliche Zweifel an deren Richtigkeit erkennbar seien, führt nicht zur Zulassung der Berufung.

Gemäß § 158 Abs. 1 VwGO ist die Anfechtung der Entscheidung über die Kosten im Rahmen eines Rechtsmittelverfahrens nur im Zusammenhang mit einer Entscheidung in der Hauptsache zulässig. Dies setzt voraus, dass das Rechtsmittel selbst bereits zugelassen ist. Die Bestimmung in § 158 Abs. 1 VwGO bezweckt, die Gerichte davon freizustellen, ohne Entscheidung zur Hauptsache isoliert die Kostenentscheidung überprüfen zu müssen. Deshalb steht sie einer Anfechtung der Kostenentscheidung nur dann nicht entgegen, wenn das Rechtsmittel in der Hauptsache zu einer Sachentscheidung führen kann. Bei Rechtsmitteln, die der Zulassung bedürfen, ist dies erst nach der Zulassung möglich (BVerwG, B. v. 6.3.2002 - 4 BN 7.02 - NVwZ 2002, 1385; BayVGH, B. v. 22.2.2008 -15 ZB 07.1141 - juris).

Davon abgesehen trifft es zwar zu, dass der Kläger den Schwarzkauf erst nach Erlass des Bescheids offen gelegt hat. Er hat diesen Umstand aber vor Erhebung seiner Klage und ausdrücklich zu deren Vermeidung mitgeteilt, falls die Beklagte mit einem Kaufpreis von 30.000 Euro einverstanden sei. Nachdem dies für die Beklagte nicht infrage kam (vgl. Schreiben vom 4.4.2012), war zur Vermeidung der Bestandskraft des Ausübungsbescheids Klage geboten. Ein Verschulden des Klägers kann hierin nicht gesehen werden (anders im Fall des Verwaltungsgerichtshofs, U. v. 28.7.1999 - 9 B 97.474 und 9 B 97.9 B 97.320 - juris Rn. 18, in dem die Kläger die von ihnen geltend gemachte Unterverbriefung des Kaufvertrags erst während des gerichtlichen Verfahrens geltend gemacht hatten).

2. Die Rechtssache weist keine besonderen rechtlichen Schwierigkeiten auf (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO).

Besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten weist eine Rechtssache auf, wenn die Beantwortung der für die Entscheidung erheblichen Fragen in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht voraussichtlich das durchschnittliche Maß nicht unerheblich überschreitende Schwierigkeiten bereitet, sich also wegen seiner Komplexität und abstrakten Fehleranfälligkeit aus der Mehrzahl der verwaltungsgerichtlichen Verfahren heraushebt (vgl. BayVGH, B. v. 18.1.2011 - 8 ZB 10.2239 - juris Rn. 11 m. w. N.). Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt

a) Der Vortrag, die Rechtssache weise besondere rechtliche Schwierigkeiten auf, weil Divergenzen in der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte und Oberverwaltungsgerichte zu entscheidungserheblichen Fragen bestünden, führt nicht zur Zulassung der Berufung.

aa) Die Entscheidung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts (B. v. 2.11.2004 - 1 LA 340/03 - juris Rn. 18 f.) enthält schon keinen Rechtssatz des Inhalts, dass die in der notariellen Urkunde bezeichneten Vertragspartner der Gemeinde gegenüber öffentlichrechtlich die Gewähr dafür übernehmen würden, dass darin der Vertragsinhalt zutreffend wiedergegeben wird und die Vertragsparteien dies gegen sich gelten lassen müssten. In dieser Entscheidung wurde der Antrag auf Zulassung der Berufung abgelehnt, weil sich der Rechtsmittelführer nicht in dem durch § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO gebotenen Umfang mit den bereits vorliegenden Lösungsmodellen, insbesondere der vom Verwaltungsgericht aufgegriffenen, vom Oberverwaltungsgericht Saarland geteilten und von Roos entwickelten Auffassung auseinander setze (a. a. O. Rn. 18). Soweit dieses Lösungsmodell skizziert wird, bleibt das Oberverwaltungsgericht im Konjunktiv.

bb) Der in Bezug genommenen Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes (B. v. 3.6.2009 - 2 B 254/09 - juris Rn. 32) kann, soweit darin die Ansicht vertreten wird, die Vertragspartner müssten - jedenfalls in Ansehung der Rechtmäßigkeit des Ausübungsverwaltungsakts - die als „Zusicherung“ zu wertende Mitteilung des (nichtigen) Kaufvertrags gegen sich gelten lassen, aus den angeführten Rechtsgründen nicht gefolgt werden. Allein die in der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes zum Ausdruck kommende abweichende Rechtsauffassung vermag besondere rechtliche Schwierigkeiten der Rechtssache nicht zu begründen.

(1) Die Rechtsfrage, in welcher Weise sich ein nichtiger Kaufvertrag auf das Vorkaufsrecht der Gemeinde auswirkt, lässt sich ohne weiteres aus dem Gesetz beantworten. Nach § 24 Abs. 1 Satz 1 BauGB steht der Gemeinde das Vorkaufsrecht „beim Kauf von Grundstücken“ zu. Die Gemeinde kann ihr Vorkaufsrecht erst ausüben, wenn der verpflichtete Verkäufer mit einem Dritten einen Kaufvertrag über das dem Vorkaufsrecht unterliegende Grundstück geschlossen hat (Vorkaufsfall; § 28 Abs. 2 Satz 2 BauGB i. V. m. § 463 BGB). Ist der beurkundete Kaufvertrag zwischen dem Verpflichten und dem Dritten - wie hier - nichtig (§ 117 Abs. 1 BGB), so fehlt es an einem das Vorkaufsrecht auslösenden Vorkaufsfall und das Vorkaufsrecht kann nicht ausgeübt werden. Hinsichtlich des in Wirklichkeit gewollten Kaufvertrags kann das Vorkaufsrecht ebenfalls nicht ausgeübt werden, weil dieser wegen eines Formmangels unwirksam ist (§ 117 Abs. 2, § 311b Abs. 1, § 125 Satz 1 BGB; insoweit lehnt die Beklagte die Ausübung des Vorkaufsrechts ohnehin ab).

(2) Die sich aus dem Gesetz ergebenden Folgen nichtiger Kaufverträge für das Vorkaufsrecht sind in der Rechtsprechung geklärt (vgl. BGH, U. v. 9.1.1960 - V ZR 103/58 - WM 1960, 551 = juris Rn. 11: „Die Geltendmachung eines jeden Vorkaufsrechts - gleichgültig ob es vertraglich vereinbart wurde oder, wie dasjenige der Miterben, auf dem Gesetz beruht - setzt den Abschluss eines rechtsgültigen und vollwirksamen Kaufvertrages zwischen dem Verpflichteten und einem Dritten voraus; ein nichtiger Kaufvertrag bildet keine Grundlage für die Vorkaufsrechtsausübung“).

(3) Ob es den Vertragsparteien im Einzelfall verwehrt sein kann, sich auf die Nichtigkeit des Kaufvertrags zu berufen, beurteilt sich nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Allerdings verlangt die Rechtsordnung von den Teilnehmern am Rechtsverkehr keine völlige Widerspruchslosigkeit des eigenen Handelns. Widersprüchliches Verhalten verstößt daher nur dann gegen Treu und Glauben, wenn für den anderen - schutzwürdigen Teil - zurechenbar ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist (vgl. OVG NW, B. v. 13.8.2014 - 8 B 340/14 - juris Rn. 28 m. w. N.). Weder die Mitteilungsverpflichtung nach § 28 Abs. 1 Satz 1 BauGB oder § 469 Abs. 1 Satz 1 BGB noch die Vorlage des notariellen Kaufvertrags, in dem ein niedrigerer als der gewollte Kaufpreis beurkundet wurde, schaffen aber einen Vertrauenstatbestand beim Vorkaufsberechtigten, er könne ungeachtet der Wirksamkeit des Kaufvertrags ein unbedingtes Ankaufsrecht mit dem Inhalt des ihm Mitgeteilten geltend machen. Denn nicht die Mitteilung des Inhalts des Kaufvertrags löst das Vorkaufsrecht aus, sondern der Abschluss eines (rechtswirksamen) Kaufvertrags (§ 28 Abs. 2 Satz 2 BauGB, § 436 BGB). Die gegenteilige Annahme würde - den Ausnahmecharakter der Rechtsscheinhaftung des § 242 BGB negierend - regelmäßig zu einer übergesetzlichen Zuerkennung eines kaufvertragsunabhängigen Vorkaufsrechts führen (vgl. OVG NW, a. a. O., juris Rn. 32). Weshalb aber die vorkaufsberechtigte Gemeinde wirtschaftlich davon profitieren sollte, dass die Vertragsparteien einen geringeren Kaufpreis als tatsächlich vereinbart beurkundet und mitgeteilt haben, ist mangels einer entsprechenden gesetzlichen Regelung wie in § 4 Abs. 3 RSieldG nicht nachvollziehbar.

b) Auch die Überlegungen des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts im Beschluss vom 2. November 2004 (1 LA 340/03 - juris Rn. 19), wonach einer Vertragspartei die Berufung auf das Fehlen eines vorkaufsrechtsfähigen Kaufvertrags versagt sein könne, lassen keine besonderen rechtlichen Schwierigkeiten der Rechtssache erkennen.

Soweit der Bundesgerichtshof danach eine Parallele zu § 11 RSiedlG (v. 1.8.1919) gezogen hat, geht es in dessen Entscheidung vom 11. Oktober 1991 (V ZR 127/90 - BGHZ 115, 335 = juris Rn. 20) ausschließlich um die Umgehungsproblematik, die in § 11 RSiedlG geregelt war und 1961 als überflüssig aufgehoben wurde, weil Umgehungsgeschäfte im Wege der Auslegung wie Kaufverträge behandelt werden könnten. Insofern bestehe kein sachlicher Grund, das schuldrechtliche und dingliche Vorkaufsrecht des BGB anders zu behandeln als das siedlungsrechtliche Vorkaufsrecht, das ebenfalls nur durch Kaufverträge ausgelöst werden könne. Eine Parallele zu § 4 Abs. 3 RSiedlG stellt der Bundesgerichtshof nicht her; diese Bestimmung wird in der genannten Entscheidung nicht erwähnt. Soweit in der Entscheidung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts lediglich erwogen wird, aus der Regelung in § 4 Abs. 3 RSiedlG könne der allgemeine Rechtsgedanke folgen, „keiner dürfe sich auf eine Bedingung berufen, welche er unter Verstoß gegen Treu und Glauben herbeigeführt habe (vgl. § 162 Abs. 2 BGB)“, ist weder dargelegt noch ersichtlich, welche „Bedingung“ der Kläger hier unter Verstoß gegen Treu und Glauben herbeigeführt haben soll. Wie bereits ausgeführt wurde, ist die Mitteilung des Inhalts des Kaufvertrags keine Voraussetzung für die Ausübung des Vorkaufsrechts, sondern der Abschluss eines (rechtswirksamen) Kaufvertrags.

3. Die Rechtssache hat auch nicht die grundsätzliche Bedeutung, die ihr die Beklagte beimisst (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

a) Es wurde zuvor ausgeführt, dass die Frage, ob die zivilrechtliche Wirksamkeit des Kaufvertrags notwendig ist, um ein gemeindliches Vorkaufsrecht auszuüben, aus dem Gesetz zu lösen und in der Rechtsprechung geklärt ist: „Die Geltendmachung eines jeden Vorkaufsrechts - gleichgültig ob es vertraglich vereinbart wurde oder, wie dasjenige der Miterben, auf dem Gesetz beruht - setzt den Abschluss eines rechtsgültigen und vollwirksamen Kaufvertrages zwischen dem Verpflichteten und einem Dritten voraus; ein nichtiger Kaufvertrag bildet keine Grundlage für die Vorkaufsrechtsausübung“ (vgl. BGH, U. v. 9.1.1960 - V ZR 103/58 - WM 1960, 551 = juris Rn. 11). Für das aus dem Baugesetzbuch folgende Vorkaufsrecht der Gemeinden gilt nichts anderes.

b) Dass (mehrere) Oberverwaltungsgerichte die Angelegenheit anders beurteilten, trifft nicht zu. Aus der Entscheidung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts (B. v. 2.11.2004, a. a. O., juris Rn. 18) ergibt sich nicht, dass es sich die Auffassung von Roos zu Eigen gemacht hätte. Es beanstandet lediglich, dass sich die Zulassungsbegründung des Rechtsmittelführers nicht im gebotenen Umfang mit den bereits vorliegenden Lösungsmodellen, insbesondere der von Roos entwickelten Auffassung auseinandersetze.

Soweit das Oberverwaltungsgericht des Saarlandes in der genannten Entscheidung vom 3. Juni 2009 (2 B 254/09 - juris Rn. 32) offenbar der Rechtsauffassung von Roos gefolgt ist, handelt es sich - soweit ersichtlich - um eine in der Rechtsprechung vereinzelt gebliebene Meinung (vgl. zur Gegenansicht VG Minden, B. v. 7.3.2014 - 9 L 3/14, nachgehend OVG NW, B. v. 13.8.2014 - 8 B 340/14; VG Augsburg, U. v. 20.5.2010 - Au 2 K 08.1518; VG Regensburg, U. v. 10.7.2006 - RN 11 K 04.2277; VG Freiburg, U. v. 28.1.2004 - 7 K 2391/02; VG Ansbach, U. v. 25.9.2000 - AN 18 K 98.01234; BayVGH, U. v. 28.7.1999 - 9 B 97.474 und 9 B 97.320 sämtliche juris).

4. Hinsichtlich der eingewandten Divergenz der Kostenentscheidung des angefochtenen Urteils von der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs vom 28.7.1999 (9 B 97.474 - juris Rn. 18) wird auf vorstehende Ausführungen in Nr. 1 Buchst. d verwiesen.

5. Soweit die Beklagte einen Verfahrensmangel wegen Verletzung der Amtsermittlungspflicht nach § 86 Abs. 1 VwGO geltend macht (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO), wird auf die vorstehenden Ausführungen in Nr. 1 Buchst. a verwiesen. Die Beweis- und Sachverhaltswürdigung ist i. d. R. dem materiellen Recht zuzuordnen (vgl. Happ in Eyermann, VwGO, 14. Auflage 2014, § 124 Rn. 48 m. w. N.).

Hinzuzufügen ist, dass sich dem Verwaltungsgericht die Einvernahme des Beigeladenen nicht aufdrängen musste, weil das Vorbringen des Klägers bestätigt wird durch einen Überweisungsbeleg i. H. v. 25.000 Euro, eine Quittung über die Zahlung von (weiteren) 5.000 Euro, das Rückforderungsverlangen des Beigeladenen (i. H. v. 30.000 Euro) und den Vortrag der Bevollmächtigten des Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung, wonach der Beigeladene neben dem verbrieften Kaufpreis 5.000 Euro für Balken und Fenster übergeben habe. Im Übrigen ist nicht zu sehen, dass die Beklagte im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, insbesondere in der mündlichen Verhandlung auf die Einvernahme des Beigeladenen hingewirkt hätte.

Die Frage nach dem Motiv des Scheingeschäfts, ob also ein niedriger Kaufpreis beurkundet wurde, um Kosten zu sparen, ist ersichtlich nicht aufklärungsbedürftig. Soweit auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Freiburg (U. v. 28.1.2004 - 7 K 2391/02 - juris Rn. 27 a.E.) hingewiesen wird, geht es darin um die Abgrenzung des Umgehungs- vom Scheingeschäft. Dass es den Vertragsparteien um die Vereitelung des gemeindlichen Vorkaufsrechts ging (dies könnte ggf. bei einem zur Abschreckung des Vorkaufsberechtigten zum Schein vereinbarten erheblich überhöhten Kaufpreis angenommen werden), kann hier ausgeschlossen werden, weil der Kläger die Beklagte unmittelbar nach Zugang des Ausübungsbescheids vom wahren Kaufpreis in Kenntnis gesetzt und zugleich mitgeteilt hat, dass er nichts dagegen hätte, der Beklagten das Grundstück zu einem Preis von 30.000 Euro zu verkaufen (vgl. Schreiben vom 2.4.2012).

6. Die sonstigen geltend gemachten Einwendungen betreffen die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zum „Ermessensausfall“. Hierauf muss nicht eingegangen werden, weil Zulassungsgründe für die selbstständig tragende Begründung des Verwaltungsgerichts, dass ein zur Ausübung des gemeindlichen Vorkaufsrechts erforderlicher rechtswirksamer Kaufvertrag nicht geschlossen wurde, nicht vorliegen.

7. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 3, Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1, § 52 Abs. 1 GKG; sie folgt der Festsetzung des Verwaltungsgerichts, gegen die keine Einwände erhoben worden sind.

Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

I. Der Bescheid des Beklagten vom 23. August 2016 wird aufgehoben.

II. Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Kläger wendet sich gegen die Ausübung des naturschutzrechtlichen Vorkaufsrechts nach Art. 39 des Bayerischen Naturschutzgesetzes (BayNatSchG) durch den Beklagten.

Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks FlNr. 1715 der Gemarkung … in der Gemeinde … Mit notariellem Kaufvertrag vom ... Juni 2016 verkaufte er das als „Gemeindemoos, Landwirtschaftsfläche, Waldfläche“ beschriebene und 10.400 qm große Grundstück zu einem Kaufpreis von 10.000,00 Euro an die Beigeladenen zu 1 und 2. Am … Juni 2016 übersandte das Notariat dem Landratsamt Rosenheim eine Abschrift des Vertrags und teilte am … Juni 2016 zusätzlich mit, dass der Kaufvertrag am 22. Juni 2016 wirksam geworden sei. Nach der naturschutzfachlichen Stellungnahme der zuständigen Abteilung des Landratsamts vom 7. Juli 2016 handelt es sich bei dem Grundstück um eine naturschutzrechtlich bedeutsame Fläche im Landkreis Rosenheim.

Nach Anhörung der Vertragsparteien übte das Landratsamt mit Bescheid vom 23. August 2016 zu Gunsten des Landkreises Rosenheim das naturschutzrechtliche Vorkaufsrecht nach Art. 39 BayNatSchG am verkauften Grundstück gegenüber dem Kläger aus.

Mit Schreiben vom … August 2016 wandte sich der Bevollmächtigte des Klägers an das Landratsamt und wies darauf hin, dass es, wie dem Landratsamt vom Kläger bereits schon früher mitgeteilt, außerhalb der Kaufvertragsurkunde eine schriftliche Vereinbarung zwischen den Kaufvertragsparteien gebe, worin sich die Grundstückserwerber gegenüber dem Verkäufer zu unentgeltlichen jährlichen Brennholzlieferungen verpflichtet hätten. Den Vertragsparteien habe das Bewusstsein gefehlt, dass diese Abrede in die notarielle Kaufvertragsurkunde als weiterer Bestandteil der Gegenleistung der Käufer hätte aufgenommen werden müssen. Der Kaufvertrag sei wegen Nichtbeurkundung der Holzlieferungsabrede gemäß § 311b BGB insgesamt nichtig, so dass an diesem Kaufvertrag kein Vorkaufsrecht entstehen könne. Das Notariat sei angewiesen worden, den dinglichen Vollzug des Vertrages zu stoppen, so dass eine Heilung von dessen Nichtigkeit gemäß § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB durch Auflassung und Eintragung ins Grundbuch nicht erfolgen könne. Er werde gegen den Vorkaufsbescheid vom 23. August 2016 Klage erheben.

Am … September 2016 erhob der Bevollmächtigte des Klägers Klage zum Verwaltungsgericht München und beantragte, den Bescheid vom 23. August 2016 aufzuheben.

Zur Begründung legte der Bevollmächtigte die bereits erwähnte schriftliche Abrede vom 30. Mai 2016 über Brennholzlieferungen an den Kläger vor (Bl. 16 der Gerichtsakte), welche Bezug auf den Verkauf des gegenständlichen Grundstücks nimmt. Zu diesem Verkauf würden die Beigeladenen zu 1 und 2 dem Kläger zum Beheizen seiner Wohnung im Jahr ca. 2 – 10 Ster trockenes, ofenfertiges Brennholz liefern, je nach Witterung. Der Kläger könne seine Wohnung nur mit Kachelofen und Beistellherd beheizen. Sollte der Kläger nicht in der Lage sein, das Brennholz in die Wohnung zu bringen, würden dies die Beigeladenen zu 1 und 2 übernehmen. Das Brennholz werde aufgeschichtet und auf Lebenszeit des Klägers geliefert. Nach Auffassung des Bevollmächtigten des Klägers ist diese Abrede zwingender Teil des Kaufvertrags, ohne welchen der Vertrag nicht geschlossen worden wäre. Die Abrede und der Kaufvertrag bildeten eine rechtliche Einheit, wie man schon aus der Bezugnahme der Abrede auf den Verkauf und der zeitlichen Nähe des Abschlusses dieser Abrede mit der nur zwei Tage später folgenden notariellen Verbriefung ersehen könne. Ohne die einen Teil der Gegenleistung der Beigeladenen zu 1 und 2 bildende Abrede wäre der Kaufvertrag nicht geschlossen worden. Die Abrede hätte gemäß § 311b BGB ebenfalls beurkundet werden müssen, was aber nicht geschehen sei. Der Kaufvertrag sei deshalb formnichtig und die Ausübung des Vorkaufsrechts an dem nichtigen Kaufvertrag rechtswidrig.

Mit Schriftsatz vom 15. November 2016 beantragte der Beklagte,

die Klage abzuweisen.

Die Vereinbarung sei erst mit Klageerhebung vorgelegt worden. Wenn diese Abrede wirklich die vom Klägerbevollmächtigten behauptete Bedeutung für den Abschluss des Kaufvertrags gehabt hätte, erschließe sich nicht, warum sie dann nicht zum Gegenstand der nur zwei Tage später stattgefundenen notariellen Verbriefung des Grundstückkaufs gemacht worden sei. Die Beteiligten seien im Notartermin vom 1. Juni 2016 ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass alle Vereinbarungen richtig und vollständig beurkundet sein müssten. Offensichtlich habe die Vereinbarung keine Bedeutung für den Abschluss des Kaufvertrages besessen.

In der mündlichen Verhandlung vom 26. September 2016 erklärte der Beigeladene zu 2, dass der Klägerbevollmächtigte beim Abschluss der Vereinbarung nicht beteiligt gewesen sei. Man sei davon ausgegangen, dass eine Beurkundung der Vereinbarung überflüssig sei, da die Abrede nicht das Grundstück, sondern nur die Holzlieferung betroffen habe. Ohne die vereinbarten Holzlieferungen sei der Kaufpreis für das Grundstück sehr günstig. Ohne die Lieferverpflichtung hätte man das Grundstück nicht zu diesem Preis bekommen.

Wegen der näheren Einzelheiten wird auf die Behörden- und Gerichtsakte, insbesondere auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 26. September 2016 verwiesen.

Die Klage hat Erfolg.

Die Klage ist zulässig. Die einmonatige Frist für die Erhebung der Klage nach Bekanntgabe des angefochtenen Bescheids gemäß § 74 VwGO ist gewahrt. In den Behördenakten findet sich keine Postzustellungsurkunde über die Zustellung des streitgegenständlichen Bescheides an den Kläger, so dass der genaue Zeitpunkt der Zustellung nicht bekannt ist. Das Landratsamt hatte sich zwar für eine Bekanntgabe mittels Zustellung entschlossen (Art. 41 Abs. 5 BayVwVfG, Art. 2 Abs. 3 VwZVG). Nach Art. 9 VwZVG wurde der Zustellungsmangel jedoch geheilt. Dem Schreiben des Klägerbevollmächtigten an das Landratsamt vom 26. August 2016 ist nämlich zu entnehmen, dass der Bescheid spätestens zu diesem Datum in den Händen des Klägers war. Nimmt man dieses Datum als Zustellungszeitpunkt, so ist die am Montag, den … September 2016 erhobene Klage fristgerecht Die Klage ist auch begründet. Der Bescheid des Beklagten vom 23. August 2016 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

1. Allerdings ist der Bescheid über die Ausübung des naturschutzrechtlichen Vorkaufsrechts nicht deswegen rechtswidrig, weil er nicht innerhalb der Zwei-Monats-Frist des Art. 39 Abs. 7 Satz 1 BayNatSchG bekanntgegeben worden wäre. Zwar wurde der vollständige notarielle Kaufvertrag dem Landratsamt vom Notariat bereits am 16. Juni 2016 übersandt. Voraussetzung für den Anlauf der Zwei-Monats-Frist ist aber unter anderem, dass bei einem wie hier nach § 2 des Grundstückverkehrsgesetzes genehmigungspflichtigen Kaufvertrag diese Genehmigung erteilt und dies der zuständigen Behörde auch mitgeteilt worden ist (BayVGH, U.v. 3.5.2016 – 14 B 15.2015 – juris Rn. 29 mit weiteren Hinweisen zur Rechtsprechung). Diese Mitteilung erfolgte an das Landratsamt in Gestalt der unteren Naturschutzbehörde am 29. Juni 2016, so dass die Ausübung des Vorkaufsrechts am 26. August 2016 fristgerecht war.

2. Der Bescheid ist aber rechtswidrig, weil er das Vorkaufsrecht nach Art. 39 BayNatSchG bezüglich eines Grundstückkaufvertrages ausübt, der wegen Verstoßes gegen das Beurkundungserfordernis des § 311b BGB gemäß §§ 125, 139 BGB insgesamt nichtig ist.

Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass die Geltendmachung eines Vorkaufsrechts den Abschluss eines rechtsgültigen und vollwirksamen Kaufvertrags zwischen dem Vorkaufsverpflichteten und dem Drittkäufer voraussetzt; ein nichtiger Kaufvertrag bildet keine Grundlage für die Ausübung des Vorkaufsrechts (so schon BGH, U.v. 9.1.1960 – V ZR 103/58 – juris, Rn. 11; siehe auch BayVGH, B.v. 3.3.2016 – 14 ZB 15.2071 – juris und BayVGH, B.v. 24.8.2011 – 14 ZB 09.2714 – juris). Eine gleichwohl vorgenommene Ausübung des Vorkaufsrechts ist rechtswidrig und verletzt die aus dem Eigentumsgrundrecht des Art. 14 GG fließende Verfügungsfreiheit eines Eigentümers darüber, an wen er sein Grundstück verkaufen möchte (zu diesem Recht siehe etwa VG Regensburg, U.v. 29.9.1992 – RO 11 K 91.0599 – juris).

Die Nichtigkeit des Kaufvertrags vom 1. Juni 2016 über das Grundstück des Klägers ergibt sich aus § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB. Nach dieser Vorschrift bedarf ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben, der notariellen Beurkundung. Nach § 311 Abs. 1 Satz 2 BGB wird ein ohne Beachtung dieser Form geschlossener Vertrag seinem ganzen Inhalt nach gültig, wenn die Auflassung und die Eintragung in das Grundbuch erfolgen. Nach § 125 Satz 1 BGB ist ein Rechtsgeschäft, welches der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, nichtig. Nach § 139 BGB ist, wenn ein Teil eines Rechtsgeschäftes nichtig ist, das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde. Der Formzwang nach § 311b Abs. 1 BGB ergreift im Sinne des Vollständigkeitsgrundsatzes den ganzen Vertrag als die Erklärung beider Vertragsteile (Gehrlein in BeckOK BGB, Stand 15.6.2017, § 311b Rn. 20 mit weiteren Hinweisen zur Rechtsprechung). Beurkundungspflichtig sind nicht nur die Veräußerungs- und Erwerbspflicht, sondern alle Abreden, aus denen sich nach dem Willen beider Seiten das schuldrechtliche Geschäft zusammensetzt. Das Formgebot gilt umfassend und unterscheidet nicht zwischen wesentlichen und unwesentlichen Bestandteilen (Gehrlein aaO.).

Vorliegend ist die vom Kläger und den Beigeladenen zu 1 und 2 getroffene Vereinbarung über die Brennholzlieferung an den Kläger nach dem erkennbaren Willen der Vertragsparteien integraler Bestandteil ihres Rechtsgeschäftes über den Verkauf des Grundstücks und hätte damit gemäß § 311b BGB beurkundet werden müssen. Die Vereinbarung ist Teil der Gegenleistung der Käufer und betrifft sogar deren Hauptleistungspflicht aus dem Kaufvertrag. Der Beigeladene zu 2 hat nachvollziehbar dargelegt, dass das Grundstück ohne diese zur beurkundeten Kaufpreisabrede tretende weitere Gegenleistung nach wirtschaftlicher Betrachtung nicht erlangbar gewesen wäre. Die Vertragsparteien haben in der schriftlichen Vereinbarung außerdem explizit einen Bezug zum Verkauf des Grundstücks hergestellt. Warum die Vertragsparteien diese Nebenabrede in dem nur zwei Tage später folgenden Beurkundungstermin trotz Belehrung der Notarin nicht erwähnt haben, kann dahinstehen. Denn allein aus diesem Unterlassen kann nicht geschlossen werden, dass die Vertragsparteien an dieser Vereinbarung nicht mehr hätten festhalten wollen. Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die dem Gericht vorgelegte schriftliche Vereinbarung vom 30. Juni 2016 nicht ernsthaft gewollt gewesen oder im Gegensatz zu ihrer Datierung tatsächlich erst im Nachhinein getroffen worden wäre. Es ist nachvollziehbar, wenn sich der bereits im vorgerückten Alter befindliche Kläger die Versorgung seiner Wohnung mit Wärme durch die Abrede einer – womöglich aus dem zu verkaufenden Waldgrundstück zu erfüllenden – Verpflichtung der Käufer über entsprechende Brennholzlieferungen sichern möchte, und diese Sicherung bereits im Vorfeld des notariellen Kaufvertragsschlusses durch eine Vereinbarung festhalten wollte. Die gemäß § 311b BGB beurkundungspflichtige Abrede ist in Ermangelung dieser Form gemäß § 125 Satz 1 BGB nichtig. Der Formmangel ist auch nicht ex nunc über § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB durch Auflassung und die Eintragung der Auflassung in das Grundbuch geheilt worden. Das Gericht hat sich durch Einsichtnahme in das Grundbuch davon überzeugt, dass dort noch immer der Kläger als Grundstückseigentümer eingetragen ist. Die Nichtigkeit der Abrede ergreift den gesamten Kaufvertrag, da, wie ausgeführt, der Vertrag nicht ohne diese Abrede geschlossen worden wäre, § 139 BGB.

Als Unterlegener trägt der Beklagte die Kosten des Verfahrens, § 154 Abs. 1 VwGO. Da die Beigeladenen keine eigenen Sachanträge gestellt und sich damit nicht in das Kostenrisiko nach § 154 Abs. 3 VwGO begeben haben, entspricht es der Billigkeit, dass die Beigeladenen ihre außergerichtlichen Kosten selbst tragen, § 162 Abs. 3 VwGO.

I.

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Augsburg vom 9. Februar 2017 - Au 2 E 16.1716 - wird zurückgewiesen.

II.

Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000 € festgesetzt.

I.

Der Antragsteller steht als Technischer Fernmeldeamtsrat (Besoldungsgruppe A 12) im Dienst der Antragsgegnerin und ist bei der D. T. AG (im Folgenden: ...) beschäftigt. Er ist als „Experte Privacy“ in der Organisationseinheit Group Headquarters auf einem nach Besoldungsgruppe A 13g bewerteten Arbeitsposten eingesetzt. In der letzten dienstlichen Beurteilung vom 29. Juli 2016 wurden seine Eignung, Befähigung und fachliche Leistung für den Zeitraum 1. November 2013 bis 31. August 2015 mit dem abschließenden Gesamturteil „Sehr gut“ mit der Ausprägung „++“ bewertet. Der Antragsteller hat gegen seine Beurteilung Widerspruch eingelegt, über den noch nicht entschieden ist.

Bei der Beförderungsrunde 2016 konkurrieren der Antragsteller und 21 weitere Beamte auf der Beförderungsliste „0185_GHQ“ um eine Planstelle zur Beförderung auf ein nach Besoldungsgruppe A 13_vz bewertetes Amt. Mit Schreiben vom 28. November 2016 teilte die ... dem Antragsteller mit, dass er nicht auf diese Stelle befördert werden könne, weil nur solche Beamtinnen und Beamte zum Zuge kommen könnten, die mit „Hervorragend ++“ beurteilt worden seien. Gegen die Ablehnungsmitteilung hat der Antragsteller ebenfalls Widerspruch erhoben, über den noch nicht entschieden ist.

Außerdem hat er beim Verwaltungsgericht beantragt, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, im Rahmen der Beförderungsrunde 2016 nach Besoldungsgruppe A 13_vz Konkurrentinnen und Konkurrenten des Antragstellers auf der Beförderungsliste „0185_GHQ“ zu befördern, solange nicht über die Beförderung des Antragstellers unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Das Verwaltungsgericht hat diesen Antrag mit Beschluss vom 9. Februar 2017 mangels Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs abgelehnt.

Der Antragsteller hat hiergegen Beschwerde eingelegt, mit der er seinen erstinstanzlichen Antrag weiterverfolgt.

II.

Die Beschwerde des Antragstellers bleibt ohne Erfolg.

Die Gründe, die mit der Beschwerde fristgerecht dargelegt worden sind und auf deren Prüfung das Gericht beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 i.V.m. Satz 1 und 3 VwGO), rechtfertigen es nicht, dem mit dem Rechtsmittel weiterverfolgten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu entsprechen.

Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht (vgl. BVerwG, B.v. 20.1.2004 - 2 VR 3.03 - juris Rn. 8), dass die ... bei der streitigen Auswahlentscheidung über die Besetzung des in Rede stehenden Beförderungsamtes seinen Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt hat. Ein Anordnungsanspruch ist deshalb, wie das Verwaltungsgericht zutreffend entschieden hat, nicht gegeben.

1. Bei den von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen, wie hier der Vergabe eines nach Besoldungsgruppe A 13_vz bewerteten Beförderungsamtes, muss der Leistungsvergleich anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden. Maßgeblich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, welches anhand einer Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte gebildet wurde (vgl. BVerfG, B.v. 16.12.2015 - 2 BvR 1958/13 - ZBR 2016, 128 Rn. 58; BVerwG, B.v. 27.9.2011 - 2 VR 3.11 - NVwZ-RR 2012, 71/72; BayVGH, B.v. 4.3.2016 - 6 CE 15.2583 - juris Rn. 7).

Die dienstliche Beurteilung eines Beamten ist ein von der Rechtsordnung dem Dienstherrn vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis. Nur der Dienstherr oder der für ihn handelnde jeweilige Vorgesetzte sollen ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil darüber abgeben, ob und inwieweit der Beamte den - ebenfalls grundsätzlich vom Dienstherrn zu bestimmenden - zahlreichen fachlichen und persönlichen Anforderungen seines Amtes und seiner Laufbahn entspricht. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung hat sich deshalb darauf zu beschränken, ob der Dienstherr den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich bewegen kann, verkannt, ob er einen unrichtigen Sachverhalt zu Grunde gelegt, allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Hat der Dienstherr - wie hier - Richtlinien über die Erstellung dienstlicher Beurteilungen erlassen, sind die Beurteiler auf Grund des Gleichheitssatzes hinsichtlich des anzuwendenden Verfahrens und der anzulegenden Maßstäbe an diese Richtlinien gebunden. Das Gericht hat deshalb auch zu kontrollieren, ob die Richtlinien eingehalten sind, ob sie im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung verbleiben und ob sie auch sonst mit den gesetzlichen Vorschriften in Einklang stehen (ständige Rechtsprechung, z.B. BVerwG, U.v. 11.12.2008 - 2 A 7.08 - ZBR 2009, 196/197; BayVGH, B.v. 5.3.2012 - 6 ZB 11.2419 - juris Rn. 4; B.v. 3.6.2015 - 6 ZB 14.312 - juris Rn. 5).

Ein abgelehnter Bewerber‚ dessen subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist‚ kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen‚ wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind‚ seine Auswahl als möglich erscheint. Dieser Prüfungsmaßstab ist wie im Hauptsacheverfahren auch bei einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung anzulegen. Die Anforderungen an die Glaubhaftmachung dürfen ebenfalls nicht über das hinausgehen‚ was für ein Obsiegen im Hauptsacheverfahren genügt (vgl. BVerfG‚ B.v. 16.12.2015 - 2 BvR 1958/13 - ZBR 2016, 128 Rn. 57; BVerwG‚ B.v. 22.11.2012 - 2 VR 5.12 - juris Rn. 22; BayVGH‚ B.v. 3.6.2015 - 6 ZB 14.312 - juris Rn. 10 m.w.N.).

2. Gemessen an diesem Maßstab greifen die Einwände, die der Antragsteller innerhalb der Beschwerdebegründungsfrist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO gegen seine der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte dienstliche Beurteilung und die des Beigeladenen vorbringt, nicht durch.

Ohne Erfolg bleibt die Rüge des Antragstellers, seine Beurteilung vom 29. Juli 2016 sei mit Blick auf das Gesamtergebnis nicht nachvollziehbar begründet und berücksichtige nicht ausreichend, dass er während des gesamten Beurteilungszeitraums eine höherwertige Tätigkeit ausgeübt habe.

Die Beurteilungsrichtlinien für die bei der D. T. AG beschäftigten Beamtinnen und Beamten vom 29. Juli 2016 (im Folgenden: Beurteilungsrichtlinien), die nach ihrer Nr. 11 rückwirkend zum 31. Oktober 2013 in Kraft getreten sind, weisen die Zuständigkeit für die Beurteilungen besonderen „Erst- und Zweitbeurteiler(innen) innerhalb der DTAG“ zu (Nr. 4.2). Diese müssen nach Nr. 5 für den (Regel-)Fall, dass sie nicht selbst in der Lage sind, sich aus eigener Anschauung ein vollständiges Bild von den Leistungen sowie der Befähigung und Eignung der zu beurteilenden Beamtinnen und Beamten zu machen, auf mündliche und schriftliche Stellungnahmen/Beurteilungsbeiträge der unmittelbaren Führungskräfte zurückgreifen. Die unmittelbaren Führungskräfte haben bei ihren Stellungnahmen das Statusamt unberücksichtigt zu lassen (§ 1 und § 2 Abs. 3, 4 der Anlage 4 zur Beurteilungsrichtlinie), folglich also bei ihrer Einschätzung der bis zu sieben vorgegebenen Einzelkriterien allein auf die tatsächliche Aufgabenerfüllung gemessen an den Anforderungen auf dem innegehabten Arbeitsposten abzustellen. Die Stellungnahmen sollen ausführlich, gewissenhaft und nachvollziehbar begründet erstellt werden. Für die schriftliche Stellungnahme der unmittelbaren Führungskräfte ist der in der Anlage 3 vorgegebene Vordruck zu verwenden (Nr. 5 der Beurteilungsrichtlinien). Nach § 2 Abs. 1 der Anlage 1 zu den Beurteilungsrichtlinien haben die Beurteiler im Fall der Erforderlichkeit von Stellungnahmen der unmittelbaren Führungskräfte zu prüfen, ob für den jeweiligen Beamten eine Stellungnahme der unmittelbaren Führungskraft vorliegt und ob diese den gesamten Beurteilungszeitraum abdeckt. Es können auch von unterschiedlichen Führungskräften Stellungnahmen vorliegen bzw. erforderlich sein. Die Beurteiler(innen) haben dann auf der Grundlage dieser Stellungnahmen die fachliche Leistung, Eignung und Befähigung unter Berücksichtigung der Anforderungen des statusrechtlichen Amtes sowie der konkreten Tätigkeiten (Arbeitsposten) anhand derselben Einzelkriterien zu bewerten und - anders als die unmittelbare Führungskraft in ihrer Stellungnahme - das abschließende Gesamturteil abzugeben (Nr. 6 der Beurteilungsrichtlinien; vgl. auch § 1 Abs. 1 und 5, § 6 Abs. 1 PostLV, § 50 Abs. 1 Satz 1 BLV).

Dieses Beurteilungssystem ist im Ausgangspunkt rechtlich nicht zu beanstanden, zumal mit Blick auf die besonderen Beschäftigungsstrukturen bei der ... als Postnachfolgeunternehmen (vgl. BayVGH, B.v. 23.1.2017 - 6 CE 16.2406 - juris Rn. 14; B.v. 20.11.2015 - 6 CE 15.2289 - juris Rn. 15 f.). Um eine dienstliche Beurteilung erstellen zu können, ist es nicht zwingend erforderlich, dass der Beurteiler die dienstlichen Leistungen des zu Beurteilenden aus eigener Anschauung kennt. In einem solchen Fall muss dieser freilich, um eine aussagekräftige Tatsachengrundlage für seine Bewertung zu erhalten, Beurteilungsbeiträge sachkundiger Personen einholen. Hierfür kommen insbesondere auch die unmittelbaren Führungskräfte in Betracht, die die Dienstausübung der zu beurteilenden Person aus eigener Anschauung kennen. Solche Beurteilungsbeiträge müssen die Informationen enthalten, die es dem Beurteiler erlauben, diejenigen in der Beurteilung zu bewertenden Elemente der Eignung, Befähigung und Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG) zutreffend zu erfassen, über die er keine aus eigener Anschauung gewonnene Erkenntnis besitzt. Beurteilungsbeiträge müssen bei der Ausübung des Beurteilungsspielraums berücksichtigt, d.h. zur Kenntnis genommen und bedacht werden. Sie sind ebenso wie eigene Beobachtungen des Beurteilers unverzichtbare Grundlage der Beurteilung. Der Beurteiler ist zwar an die Feststellungen und Bewertungen Dritter nicht in der Weise gebunden, dass er sie in seine Beurteilung „fortschreibend“ übernehmen müsste, sondern er kann zu abweichenden Erkenntnissen gelangen. Er übt seinen Beurteilungsspielraum jedoch nur dann rechtmäßig aus, wenn er die Beurteilungsbeiträge in seine Überlegungen einbezieht und Abweichungen nachvollziehbar begründet (vgl. BVerwG, U.v. 27.11.2014 - 2 A 10.13 - juris Rn. 24 f. m.w.N.).

Fallen Statusamt und Bewertung des tatsächlich wahrgenommenen Dienst- oder Arbeitspostens auseinander (im Fall des Antragstellers um eine Besoldungsgruppe innerhalb der Laufbahn), muss der Beurteiler im Beurteilungssystem der ... diesen Umstand bei dem Rückgriff auf die allein am Arbeitsposten ausgerichtete Stellungnahme der unmittelbaren Führungskraft gesondert berücksichtigen. Denn es besteht der allgemeine Erfahrungssatz, dass mit einem höheren Statusamt die Wahrnehmung höherwertiger Aufgaben verbunden ist, die im allgemeinen gegenüber einem niedrigeren Statusamt gesteigerte Anforderungen beinhalten und mit einem größeren Maß an Verantwortung verbunden sind (vgl. BVerfG, B.v. 16.12.2015 - 2 BvR 1958/13 - ZBR 2016, 128 Rn. 59; BVerwG, B.v. 20.6.2013 - 2 VR 1.13 - BVerwGE 147, 20 Rn. 52; BayVGH, B.v. 23.1.2017 - 6 CE 16.2406 - juris Rn. 15; B.v. 12.11.2015 - 6 CE 15.2031 - juris Rn. 16). Deshalb ist grundsätzlich davon auszugehen, dass ein Beamter, der die Aufgaben eines Dienst- oder Arbeitspostens „gut“ erfüllt, der einer deutlich höheren Besoldungsgruppe zugeordnet ist, als sie seinem Statusamt entspricht, die (wesentlich) geringeren Anforderungen seines Statusamtes in mindestens ebenso guter oder besserer Weise erfüllt. Je weiter der innegehabte Dienst- oder Arbeitsposten und das Statusamt auseinanderfallen, umso konkreter und ausführlicher muss sich der Beurteiler mit dieser Annahme auseinandersetzen. Sollte es im Einzelfall Gründe geben, aus denen diese Annahme nicht gerechtfertigt wäre, müsste das nachvollziehbar und plausibel begründet werden (vgl. BayVGH, B.v. 23.1.2017 - 6 CE 16.2406 - juris Rn. 15; B.v. 26.2.2016 - 6 CE 16.240 - juris Rn. 11; OVG NW, B.v. 18.6.2015 - 1 B 146/15 - juris Rn. 33 ff. und B.v. 18.6.2015 - 1 B 384/15 - juris Rn. 8 ff.;). Solche erläuternden Begründungen können, soweit sie nicht bereits in der Beurteilung selbst enthalten sind, auch noch im Verwaltungsverfahren und gegebenenfalls im gerichtlichen Verfahren nachgeholt werden (vgl. BVerwG, U.v. 17.9.2015 - 2 C 13.14 - juris Rn. 21; U.v. 26.6.1980 - 2 C 8.78 - juris Rn. 26; U.v. 21.3.2007 - 2 C 2.06 - juris Rn. 16; BayVGH, B.v. 23.1.2017 - 6 CE 16.2406 - juris Rn. 15; B.v. 23.11.2015 - 6 CE 15.2288 - juris).

Diesen Anforderungen haben die Beurteiler in rechtlich nicht zu beanstandender Weise Rechnung getragen.

Die Beurteilung des Antragstellers beruht auf einer in den textlichen Erläuterungen hinreichend aussagekräftigen Stellungnahme der Führungskraft, die entsprechend der Beurteilungsrichtlinien auf den konkret wahrgenommenen, nach T 9 bewerteten Arbeitsposten bezogen ist. Die Entgeltgruppe T 9 entspricht nach der Anlage zur freiwilligen Konzernbetriebsvereinbarung Beamtenbewertung in der Fassung vom 4. Mai 2012 der Besoldungsgruppe A 13g. Mit Blick auf die Einzelmerkmale haben sich die Beurteilerinnen in vollem Umfang die Bewertungen der Führungskraft zu Eigen gemacht und sechsmal die Bestnote „sehr gut“ gewertet. Das Gesamturteil ist in der erforderlichen Weise auf die Anforderungen für das Statusamt (A 12) bezogen und plausibel aus den Bewertungen der einzelnen Merkmale entwickelt sowie ausdrücklich unter Berücksichtigung des Auseinanderfallens von Statusamt und Arbeitsposten in der gebotenen Weise (vgl. BVerwG, U.v. 17.9.2015 - 2 C 13.14 - juris Rn. 32 ff.) begründet. Es hält sich im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums, dass die Beurteilerinnen das Gesamturteil nicht auf die Bestnote „hervorragend“ angehoben haben.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass nach den Beurteilungsrichtlinien für das Gesamturteil eine Skala von sechs Notenstufen mit je drei Ausprägungen (Basis, +, ++) zur Verfügung steht, während die Bewertung der Einzelkriterien nach nur fünf Notenstufen erfolgt (zur Zulässigkeit dieser Stufung etwa BayVGH, B.v. 8.12.2015 - 6 CE 15.2331 - juris Rn. 16; B.v. 26.2.2016 - 6 CE 16.240 - juris Rn. 20; OVG Saarl, B.v. 29.3.2016 - 1 B 2/16 - juris Rn. 14 ff.). Das ist nicht zu beanstanden, weil das Gesamturteil durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist, also nicht rein rechnerisch aus dem Durchschnitt der Einzelurteile gewonnen werden darf (vgl. BVerwG, U.v. 24.11.1994 - 2 C 21.93 - BVerwGE 97, 128/131 f.; U.v. 17.9.2015 - 2 C 13.14 - juris Rn. 32). Die Beurteilungsrichtlinien lassen demnach für das Gesamturteil eine weitaus differenziertere Aussage im überdurchschnittlichen Leistungsbereich zu. Denn jenseits von „rundum zufriedenstellend“ kann das Gesamturteil zwischen drei Stufen (gut, sehr gut, hervorragend) mit den jeweiligen Ausprägungen variieren, während das Notensystem für die Einzelmerkmale nur zwei Stufen vorsieht (gut, sehr gut). So ist die beste (von fünf) Notenstufe „sehr gut“ bei einem Einzelmerkmal von ihrem Gewicht keineswegs gleichbedeutend mit der besten (von sechs) Notenstufe „hervorragend“ bei dem Gesamturteil, sondern kann mehr oder weniger deutlich geringer zu bewerten sein. Wegen der unterschiedlichen Bewertungsskalen bedarf es allerdings einer - gegebenenfalls kurzen - Begründung des Gesamturteils; denn hier muss erläutert werden, wie sich die unterschiedlichen Bewertungsskalen zueinander verhalten und wie das Gesamturteil aus den Einzelbewertungen gebildet wurde (BVerwG, U.v. 17.9.2015 - 2 C 13.14 - juris Rn. 36).

Wie das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt hat, genügt die Beurteilung des Antragstellers diesen Anforderungen. Das Gesamturteil „sehr gut“ mit der besten Ausprägung „++“ wurde nicht nur unter Rückgriff auf die Einzelmerkmale, sondern auch unter Berücksichtigung der höherwertigen Tätigkeit individuell erläutert und beschränkte sich - anders als in dem vom Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 - entschiedenen Fall - nicht auf eine Benotung im Ankreuzverfahren. Das Gesamturteil ist in der erforderlichen Weise auf die Anforderungen für das Statusamt (A 12) bezogen und plausibel aus den Bewertungen der einzelnen Merkmale entwickelt sowie ausdrücklich unter Berücksichtigung des Auseinanderfallens von Statusamt und Arbeitsposten in der gebotenen Weise begründet. Da die Bewertungen sämtlicher Einzelmerkmale ein einheitliches, gemessen an den Anforderungen an Beamte im Statusamt des gehobenen Dienstes der Besoldungsgruppe A 12 deutlich überdurchschnittliches Leistungsbild zeigen, ging es nicht um ihre jeweilige Gewichtung, sondern um die Einordnung in die ausdifferenziertere Bewertungsskala für das Gesamturteil. Diese ist nachvollziehbar dargetan und bedurfte auch mit Blick auf die höherwertige Tätigkeit keiner weitergehenden Begründung, weil der innegehabte Arbeitsposten und das Statusamt beim Antragsteller weder deutlich noch laufbahnüberschreitend (dazu BayVGH, B.v. 27.10.2015 - 6 CE 15.1849 - juris Rn. 14 ff.), sondern lediglich um eine Besoldungsgruppe innerhalb derselben Laufbahngruppe auseinanderfallen. Die Beurteilerinnen halten sich innerhalb ihres Beurteilungsspielraums, wenn sie die Leistungen des Antragstellers bezogen auf den höherwertigen Arbeitsposten als „sehr gut“ einschätzen und bezogen auf das niedrigere Statusamt „nur“ durch Vergabe der höchsten Ausprägung „++“ aufwerten (BayVGH, B.v. 23.1.2017 - 6 CE 16.2406 - juris Rn. 17).

Die Beurteilung des Beigeladenen lässt entgegen der Ansicht der Beschwerde ebenfalls keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Antragstellers erkennen. Sie bestätigt vielmehr gerade im Vergleich zu derjenigen des Antragstellers eine gleichmäßige Handhabung der Beurteilungsrichtlinien. Der Beigeladene, ebenfalls ein Beamter im Statusamt A 12, übt nach seiner dienstlichen Beurteilung die Funktion eines außertariflich eingestuften „SenExpAT Security Management“ aus. Anders als der Antragsteller war der Beigeladene im Beurteilungszeitraum auf einem noch höherwertigeren Arbeitsposten eingesetzt, der mit AT1-2 bewertet ist. Dies entspricht nach dem nachvollziehbaren Vortrag der Antragsgegnerin mindestens der beamtenrechtlichen Besoldungsgruppe A 15 (höherer Dienst). Dies ergibt sich daraus, dass gemäß der Konzernbetriebsvereinbarung Beamtenbewertung bzw. deren Anlage die höchste tarifliche Entgeltgruppe 10 der Beamtenbewertung A 13/14 (höherer Dienst) entspricht und alle in der Konzernbetriebsvereinbarung über Beschäftigungsverhältnisse für außertarifliche Angestellte (KBV AT) enthaltenen Bewertungen demgegenüber höherwertig sind (vgl. auch OVG NW, B. v. 19.1.2016 - 1 B 895.15 - juris Rn. 28). Dagegen trägt der Antragsteller vor, dass AT1-2 der beamtenrechtlichen Einstufung nach „A 13h-A 15“ entspreche. Auch nach den Angaben des Antragstellers ist der Beigeladene auf einem Arbeitsposten eingesetzt, der dem höheren Dienst entspricht, d.h. oberhalb der eigenen Laufbahngruppe und damit höherwertiger als der Antragsteller beschäftigt. Die Beurteilung des Beigeladenen beruht - richtlinienkonform - auf zwei Stellungnahmen, die von den jeweiligen Führungskräften bezogen auf den Arbeitsposten abgegeben worden sind. Während der erste Beurteilungsbeitrag für den Zeitraum vom 1. November 2013 bis zum 30. Juni 2014 sechsmal „sehr gut“ vorsieht, enthält der zweite Beurteilungsbeitrag für die Zeit vom 1. Juli 2014 bis zum 31. August 2015 viermal „sehr gut“ und (bei den Arbeitsergebnissen und sozialen Kompetenzen) zweimal „gut“. Allerdings wird im zweiten Beurteilungsbeitrag in den Erläuterungen ausgeführt, dass die Arbeitsergebnisse des Beigeladenen „kontinuierlich hervorragend“ seien und er auch unter schwierigen Bedingungen und Zeitdruck „sehr gute“ Arbeitsergebnisse liefere. Dies zeige sich auch in einer überdurchschnittlichen Zielerreichung. Er verfüge über eine „hervorragende“ interkulturelle Kompetenz und Kommunikationsfähigkeit, finde leicht Kontakt zu neuen Kunden und Kollegen und könne diese „sehr gut“ für die Ziele des Bereiches gewinnen. Warum in einem solchen Fall Arbeitsergebnisse und soziale Kompetenzen mit „nur“ zweimal „gut“ und nicht jeweils mit „sehr gut“ bewertet worden sind, erschließt sich nicht ohne weiteres. Die Beurteiler haben sich jedenfalls in der gebotenen Weise mit dem laufbahnübergreifenden Auseinanderfallen von Statusamt und höherwertigerem Arbeitsposten auseinandergesetzt. Dass sie bei der Beurteilung am Maßstab des Statusamtes - bezogen auf den zweiten Beurteilungsbeitrag - zweimal „schlechtere“ Bewertungen bei Einzelmerkmalen angehoben und die Leistungen im Gesamtergebnis mit der Note „Hervorragend“ mit der höchsten Ausprägung „++“ bewertet haben, begründet keinen Widerspruch, sondern beruht auf der gebotenen Berücksichtigung der gerade auch im Vergleich zum Antragsteller höheren Anforderungen auf dem betreffenden Arbeitsposten.

Dass die Beurteilungsrichtlinien keine näheren Vorgaben zur Berücksichtigung höherwertiger Arbeitsposten und zur „Übertragung“ der Einzelbewertungen in das Gesamturteil enthalten, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Diese Zurückhaltung respektiert den jedem einzelnen Beurteiler zustehenden Beurteilungsspielraum, ohne die - eingeschränkte - gerichtliche Kontrolle zu beeinträchtigen. Im Übrigen erscheint schon mit Blick auf die Vielzahl der bei der ... zu beurteilenden Beamten und die Vielfalt der unterschiedlichen Tätigkeitsfelder schwerlich vorstellbar, die statusamtsbezogen vorzunehmende Wertung und Gewichtung der im Beurteilungszeitraum erbrachten Leistung auf einem konkret zugewiesenen, höherwertigen Arbeitsposten durch allgemeine Vorgaben in rechtlich zulässiger Weise zu lenken (vgl. BayVGH, B.v. 23.1.2017 - 6 CE 16.2406 - juris Rn. 15; OVG Saarl, B.v. 29.3.2016 - 1 B 2/16 - juris Rn. 18).

Fehl geht auch der Einwand, das Beurteilungssystem bevorzuge Beamte, die beurlaubt und auf höherwertigen Arbeitsposten eingesetzt würden, ohne dass solche Beschäftigungsverhältnisse allen offen stünden oder in einem gerichtlich überprüfbaren Verfahren vergeben würden. Beamte, die im Rahmen einer Beurlaubung nach § 4 Abs. 3 PostPersRG oder einer ruhegehaltfähigen Beurlaubung nach § 13 Abs. 1 SUrlV bei einem Postnachfolgeunternehmen, einem Tochter- oder Enkelunternehmen oder einem anderen Unternehmen beschäftigt sind, sind nach den §§ 48 ff. BLV, § 2 Abs. 3 Satz 1 und 2 PostPersRG i. V. m. § 1 Abs. 1 PostLV grundsätzlich dienstlich zu beurteilen (BayVGH, B.v. 20.4.2016 - 6 CE 16.331 - juris Rn. 20; OVG NW, B.v. 18.6.2015 - 1 B 146/15 - juris Rn. 4 ff.). Die Beurteilung ist nach denselben Kriterien zu erstellen, wie sie für alle anderen Beamte gelten. Ein Bonus- oder Malussystem, das darauf abstellt, ob die höherwertige Tätigkeit im Rahmen einer Beurlaubung im Einzelfall rechtmäßig vergeben worden ist, verbietet sich. Es kann nicht Aufgabe des Beurteilungsverfahrens sein, etwaige Rechtsmängel bei der Stellenbesetzung zu kompensieren (BayVGH, B.v. 20.4.2016 - 6 CE 16.331 - juris Rn. 20). Abgesehen davon werden nach Angaben der Antragsgegnerin auch nicht beurlaubte oder in sich beurlaubte Beamte - regelmäßig innerhalb ihrer eigenen Laufbahngruppe - jedenfalls mit ihrer Zustimmung höherwertig eingesetzt.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 und § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, etwaige außergerichtliche Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil dieser keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

Der Streitwert in einem beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren, das auf die vorläufige Freihaltung der zu besetzenden Beförderungsstelle(n) im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung gerichtet ist, wird nach der ständigen Rechtsprechung der mit Beamtenrecht befassten Senate des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs gemäß § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 und 2 GKG mit dem vollen Auffangwert von 5.000 € bemessen (BayVGH, B.v. 16.4.2013 - 6 C 13.284 - juris; B.v. 22.4.2013 - 3 C 13.298 - juris).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).