Die am … 1954 geborene mit einem Beihilfebemessungssatz von 70 v.H. beihilfeberechtigte Klägerin beantragte mit Schreiben vom 22. November 2016 u.a. die Erstattung von Beihilfe für Aufwendungen in Höhe von 81,30 EUR für das Mittel „Resource Thicken up“. Sie leidet seit dem Jahr 2001 an „Morbus Huntington“, einer vererbbaren Nervenkrankheit, die aufgrund von damit einhergehenden Muskelzuckungen und Konzentrationsschwierigkeiten Probleme bei der Nahrungsaufnahme bereitet (Dysphagie).
Mit Beihilfefestsetzungsbescheid des Landesamts für Finanzen, Dienststelle …, Bezügestelle Beihilfe, vom 29. November 2016 wurde die Beihilfefähigkeit der geltend gemachten Aufwendungen verneint. Zur Begründung wurde angegeben, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Andickungspulver um kein apothekenpflichtiges und anerkanntes Arzneimittel handele, sondern um einen Ernährungszusatz, der als Lebensmittel nicht beihilfefähig sei.
Mit einem weiteren Beihilfeantrag vom 12. Dezember 2016 reichte die Klägerin die gleiche Rechnung vom 22. November 2016 über 81,30 EUR für das Mittel „Resource Thicken up“ nochmals zur Erstattung ein. Mit Beihilfefestsetzungsbescheid vom 16. Dezember 2016 wurde eine diesbezügliche Erstattung erneut abgelehnt und zur Begründung darauf hingewiesen, dass bezüglich der geltend gemachten Aufwendungen im Hinblick auf eine Beihilfegewährung bereits befunden worden sei.
Mit Schreiben vom 23. Dezember 2016 ließ die Klägerin gegen die Bescheide des Landesamts für Finanzen, Dienststelle …, Bezügestelle Beihilfe, vom 29. November 2016 und vom 16. Dezember 2016 Widerspruch einlegen. Zur Begründung wurde auf die medizinische Notwendigkeit der Einnahme des Eindickungsmittels „Resource Thicken Up“ bei der Klägerin hingewiesen und eine bestätigende ärztliche Bescheinigung des Uniklinikums Ulm vom 7. November 2016 vorgelegt. Zudem hätte auch die private Krankenkasse der Klägerin laut Leistungsmitteilung der … (Krankenkasse) vom 6. Dezember 2016 die Aufwendungen für das streitgegenständliche Eindickungsmittel erstattet.
Mit Widerspruchsbescheid des Landesamts für Finanzen, Dienststelle …, Bezügestelle Beihilfe, vom 16. Februar 2017 ist der Widerspruch der Klägerin vom 23. Dezember 2016 gegen die Ablehnung der Beihilfeerstattung bezüglich der Aufwendungen für das Mittel „Resource Thicken up“ gemäß Rechnung vom 23. November 2016 zurückgewiesen worden. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass der Klägerin bereits mit Schreiben vom 10. Februar 2014 mitgeteilt worden sei, dass aufgrund der schweren Erkrankung der Klägerin zwar die Aufwendungen für hochkalorische Nahrung (z.B. Fresubin und Fortimel) als beihilfefähig anerkannt seien, gerade aber nicht die Aufwendungen für das zusätzliche Andickungspulver, damals „Thick and Easy“. Ebenso seien bereits mit Widerspruchsbescheid vom 3. Februar 2014 die Aufwendungen für das Andickungspulver „Resource Thicken up“ als nicht beihilfefähig abgelehnt worden. Es sei der Klägerin daher schon seit Jahren bekannt gewesen, dass Aufwendungen für das streitgegenständliche Andickungspulver nicht beihilfefähig seien. Dennoch sei für die hier streitigen Aufwendungen vom 22. November 2016 wiederum Beihilfe beantragt worden. An den Gründen der Beihilfeablehnung für diese Aufwendungen habe sich seit 2014 nichts geändert. Zu dem damals genannten Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 23. Februar 2010 in einem vergleichbaren Fall, sei bisher keine jüngere und evtl. gegenteilige Rechtsprechung bekannt. Auf die ärztliche Anordnung und den individuellen Nutzen dieses Andickungspulvers für die Klägerin komme es beihilferechtlich nicht an. Auch die vorgelegte ärztliche Bescheinigung vom 7. November 2016 des Uniklinikums Ulm und die anteilige Erstattungsleistung der privaten Krankenversicherung begründeten keinen Beihilfeanspruch für die hier streitigen Aufwendungen.
Dagegen ließ die Klägerin am 8. März 2017 Klage erheben und beantragen,
1. Die Beihilfefestsetzungsbescheide des Landesamts für Finanzen, Dienststelle …, Bezügestelle Beihilfe, vom 29. November 2016 und 16. Dezember 2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16. Februar 2017 werden aufgehoben.
2. Der Beklagte wird verpflichtet, das Andickungsmittel „Resource Ticken up“ der Firma ... H. N. GmbH als beihilfefähiges Produkt anzuerkennen und der Klägerin die Aufwendungen in Höhe von 81,30 EUR zu erstatten.
Zur Begründung wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Produkt zwar formal nicht um ein apothekenpflichtiges Arzneimittel i.S.d. § 2 Arzneimittelgesetz handele. Im Beihilferecht komme es aber nicht darauf an, dass das fragliche Produkt als Arzneimittel zugelassen sei oder pharmakologische Substanzen enthalte. Vielmehr komme es auf den materiellen Zweckcharakter des Mittels an. Es sei gefestigte Rechtsprechung, dass darauf abzustellen sei, ob nach objektiven Maßstäben von dem Mittel eine therapeutische Wirkung zu erwarten sei. Vorliegend diene das Andickungsmittel nicht als Nahrungsbestandteil der Ernährung der Klägerin, sondern es diene als Transportmittel der Nahrung, damit die Ernährung überhaupt erst gewährleistet werden könne. Ohne Andickung von Flüssigkeiten könne der tägliche Kalorienbedarf nicht gedeckt werden. Bei dem Andickungsmittel handele es sich somit um ein Hilfsmittel, durch dessen Einsatz die Klägerin überhaupt erst ernährt werden könne. Die Legung einer Magensonde sei von der Klägerin abgelehnt worden, da die Nahrungs- und Flüssigkeitsaufnahme oral zwar sehr schwierig sei, aber durch eine Pflegeperson noch machbar sei. Durch die Gabe von Flüssigkeit in eingedickter Form sei die notwendige Energiezufuhr möglich. Das Andickungspulver sei mit Rezept von Dr. med. … vom 21. November 2016 ärztlich verordnet worden. Auch die private Krankenkasse der Klägerin habe die Kosten für das Andickungsmittel anteilig erstattet. Keinesfalls stelle das Andickungsmittel im Fall der Klägerin ein Nahrungsergänzungsmittel dar. Es wirke bei der Klägerin wie ein Arzneimittel bzw. jedenfalls als arzneimittelähnliches Produkt. Das streitgegenständliche Produkt werde gerade nicht von gesunden Menschen im täglichen Leben zu Bedarfsdeckung verwendet. Der Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen, dass der im Jahr 2014 gestellte Antrag auf Kostenübernahme des Andickungsmittels bereits abgelehnt worden sei. Denn der gesundheitliche Zustand der Klägerin habe sich in den letzten zwei Jahren weiterhin erheblich verschlechtert mit der Folge, dass sie zur Deckung ihres täglichen Kalorienbedarfs dringend auf das beantragte Mittel angewiesen sei.
Der Beklagte wandte sich mit Schreiben des Landesamts für Finanzen, Dienststelle …, Bezügestelle Beihilfe, vom 26. April 2017 gegen das Klagebegehren. Für ihn ist beantragt,
die Klage kostenpflichtig abzuweisen.
Bei dem Andickungsmittel „Resource Thicken up“ handele es sich nicht um ein apothekenpflichtiges und anerkanntes Arzneimittel im Sinne des § 18 Satz 1 Nr. 1 BayBhV , sondern um einen Ernährungszusatz der als Lebensmittel gem. § 18 Satz 4 Nr. 2 BayBhV selbst nicht beihilfefähig sei. Maßgebend für den Ausschluss der Beihilfefähigkeit sei dabei die objektive Eignung eines Mittels, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen, es komme daher nicht darauf an, ob das Mittel im Einzelfall auch ohne die Erkrankung beschafft worden wäre. Das der Klägerin verschrieben Andickungsmittel stelle sich entsprechend den bei dem Internethändler Amazon, bei dem es sich insoweit um keine Apotheke handele, zugänglichen Produktbeschreibungen, wie eine Internetrecherche ergeben habe, als ein Lebensmittel dar.
Auch der Umstand, dass die Klägerin das streitgegenständliche Andickungsmittel aufgrund einer ärztlichen Verordnung erworben habe, könne die Beihilfefähigkeit dieser Aufwendung nicht begründen. Aufwendungen seien nur dann beihilfefähig, wenn sie dem Grunde nach medizinisch notwendig sowie der Höhe nach angemessen seien und die Beihilfefähigkeit nicht ausdrücklich ausgeschlossen sei. Letzteres sei nach der hier maßgebenden Bestimmung des § 18 Satz 4 Nr. 2 BayBhV für das Lebens- und Andickungsmittel „Resource Thicken up“ der Fall. Das streitgegenständliche Andickungsmittel sei als Lebensmittel geeignet Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzten, da es der allgemeinen Lebenshaltung und dem menschlichen Verzehr diene und unabhängig von einer Erkrankung von jedermann erworben und zur Andickung von Getränken und Speisen (z.B. Suppen) benutzt werden könne. Es komme für die Zuordnung maßgeblich darauf an, ob jedermann die streitgegenständlichen Präparate unabhängig von einer Erkrankung erwerben könne, nicht darauf, ob die Beschaffung auch ohne die Erkrankung tatsächlich erfolgt wäre. Es stehe jedermann frei, sich das streitgegenständliche Andickungsmittel als Lebensmittel für besondere Zubereitungsarten zu beschaffen. Eine Erkrankung dürfe nicht dazu führen, dass Aufwendungen für die allgemeine Lebenshaltung von der Beihilfe zu erstatten seien. Auch wenn die ärztlich empfohlene und verordnete Anwendung des Andickungsmittels die Beschwerden der Klägerin zu lindern vermag, führe dies nicht zur Beihilfefähigkeit des Andickungsmittels „Resource Thicken up“. Die Beihilfe trete als alimentative Fürsorgeleistung lediglich ergänzend neben die zumutbare Eigenfürsorge der Beamten und müsse nicht sicherstellen, dass sämtliche im Zusammenhang mit einer Krankheit auftretenden Kosten berücksichtigt werden.
Dass die private Krankenversicherung der Klägerin offenbar einen Kostenanteil des Lebens- und Andickungsmittels „Resource Thicken up“ übernommen habe, sei für die Beihilfestelle, die aufgrund gänzlich anderer Rechtsvorschriften tätig werde, nicht maßgeblich. Es entspreche ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dass die Systemunterschiede zwischen Krankenversicherung und Beihilfe unterschiedliche Regelungen rechtfertigten. Die beamtenrechtliche Krankenfürsorge, die auf dem Grundsatz der Vorsorge des Staates für seine Beamten und seine Familie beruhe, sei mit der Krankenversicherung, die Leistungen aus privaten Krankenkassen gewähre, nicht vergleichbar. Die Klage könne zudem teilweise schon deshalb keinen Erfolg haben, weil mit der Klage ein Antrag auf Erstattung von Beihilfe in voller Höhe der Rechnung vom 22. November 2016 über insgesamt 81,30 EUR geltend gemacht werde, während der Beihilfebemessungssatz der Klägerin nur 70 v.H. betrage.
Die Verwaltungsstreitsache wurde am 8. Februar 2018 verhandelt und mit den Parteien in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht erörtert. Die Parteien wiederholten ihre schriftsätzlich gestellten Anträge.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsund Behördenakten sowie auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung Bezug genommen.
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Die Beihilfefestsetzungsbescheide des Landesamts für Finanzen, Dienststelle Bezügestelle Beihilfe, vom 29. November 2016 und vom 16. Dezember 2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids derselben Behörde vom 16. Februar 2017 sind rechtmäßig und verletzten die Klägerin nicht in ihren Rechten. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Gewährung einer Beihilfe zu den mit Rechnung vom 22. November 2016 geltend gemachten Aufwendungen für die Anschaffung des Andickungsmittels „Resource Thicken up“ in Höhe von 81,30 EUR (§ 113 Abs. 1, Abs. 5 VwGO).
Nach § 18 Satz 1 Nr. 1 der Bayerischen Beihilfeverordnung (BayBhV) sind die aus Anlass einer Krankheit bei ärztlichen und zahnärztlichen Leistungen oder Heilpraktikerleistungen nach §§ 8 bis 17 BayBhV verbrauchten oder nach Art und Umfang schriftlich verordneten apothekenpflichtigen Arzneimittel nach § 2 des Arzneimittelgesetzes (AMG) beihilfefähig. Davon ausgenommen sind jedoch u.a. Aufwendungen für Mittel, die geeignet sind, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen (§ 18 Satz 4 Nr. 2 BayBhV).
Die Beihilfevorschriften selbst (einschließlich der dazu ergangenen Hinweise) enthalten keine Definition des Begriffs „Arzneimittel“, sondern setzen diesen voraus. Die Begriffsbestimmung des § 2 Abs. 1 AMG kann angesichts des ganz andersartigen Zwecks dieses Gesetzes, der dahin geht, für die Sicherheit im Verkehr mit Arzneimitteln zu sorgen (vgl. § 1 AMG), nicht ohne Weiteres auf das Beihilferecht übertragen werden, das die Beteiligung des Dienstherrn an Kosten der Krankenbehandlung der Beamten und ihrer Angehörigen regelt. Die arzneimittelrechtliche Definition kann allerdings als Ausgangspunkt für die Bestimmung der im Beihilferecht verwendeten gleichlautenden Begriffe dienen (BVerwG, U.v. 30.5.1996 - 2 C 5.95 -ZBR 1996, 314).
Unter Arzneimitteln im Sinne von § 18 Satz 1 BayBhV sind dementsprechend grundsätzlich Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen zu verstehen, die dazu bestimmt sind, durch Anwendung am oder im menschlichen Körper Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden zu heilen, zu lindern, zu verhüten oder zu erkennen (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG a.F.; vgl. auch § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG i.d.F. vom 17.7.2009, BGBl. I S. 1990). Keine Arzneimittel sind gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 1 AMG Lebensmittel im Sinne des § 2 Abs. 2 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuchs, zu denen auch Nahrungsergänzungsmittel zählen können (vgl. dazu BVerwG, U.v. 26.5.2009 - 3 C 5.09 - NVwZ 2009, 1038). Dabei ergeben sich aus Abgrenzungskriterien wie Produktbezeichnung, Firmenname, Aufmachung, Darreichungsform und Vertriebsweg keine tragfähigen Anhaltspunkte für eine Einordnung als Arzneimittel. So ist bei Nahrungsergänzungsmitteln eine Annäherung des Erscheinungsbilds an Arzneimittel festzustellen; es ist üblich geworden, dass Nahrungsergänzungsmittel wie Arzneimittel in Tabletten-, Kapsel- oder Pulverform angeboten werden. Dementsprechend kann etwa ein Dosierungshinweis als solcher für die Einordnung als Arzneimittel oder Lebensmittel nicht ausschlaggebend sein. Auch bei einem Nahrungsergänzungsmittel kann ein Bedürfnis nach einem Hinweis darauf bestehen, welche Mengen pro Tag sinnvollerweise eingenommen werden sollten. Ebenso ist der Vertrieb über Apotheken kein sicherer Anhaltspunkt für eine Zweckbestimmung als Arzneimittel. Nahrungsergänzungsmittel, die vielfach wie Arzneimittel verpackt werden, gehören nach § 25 Nr. 2 Apothekenbetriebsordnung zu den apothekenüblichen Waren (NdsOVG, B.v. 8.7.2004 - 11 ME 12/04 - NVwZ-RR 2004, 840). Einen Anhaltspunkt dafür, ob ein bestimmtes Präparat ein Arzneimittel im medizinischen Sinne ist, kann hingegen seine Zulassung oder Registrierung als Arzneimittel (§ 2 Abs. 4 AMG) und etwa auch die Erwähnung des Mittels in der vom Bundesverband der pharmazeutischen Industrie herausgegebenen „Roten Liste“ oder in sonstigen Listen über erprobte Arzneimittel bieten (vgl. zum Ganzen: VGH Baden-Württemberg, U.v. 23.2.2010 - 13 S 2696/09 - juris Rn. 23)
Der Umstand, dass Präparate weder als Arzneimittel registriert noch in einer solchen Liste aufgeführt sind, rechtfertigt allerdings noch nicht die Annahme, dass ihnen der Arzneimittelcharakter fehlt. Denn nach Sinn und Zweck der Beihilfevorschriften ist entscheidend nicht auf eine formelle Einordnung, sondern auf den materiellen Zweckcharakter bzw. darauf abzustellen, ob nach objektiven Maßstäben von dem Mittel eine therapeutische Wirkung zu erwarten ist. Entscheidend ist dabei die überwiegende Zweckbestimmung, wie sie sich für einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbraucher darstellt (vgl. BayVGH U.v. 13.12.2010 - 14 BV 08.1982 - juris Rn. 30)
Ausgehend von diesen Grundsätzen ist das Präparat „Resource Thicken up“ kein Arzneimittel, sondern ein Lebens- oder Nahrungsergänzungsmittel. Es dient nicht Heilzwecken und es entfaltet auch keine therapeutische Wirkung im eigentlichen Sinne. Eine gezielte Beeinflussung des Zustands und der Funktion des Körpers findet nicht statt. Es enthält keinen Wirkstoff, der durch Einwirkung auf den menschlichen Körper zur Heilung oder Linderung einer Krankheit dienen soll, und führt auch zu keiner Veränderung der Funktionsbedingungen des menschlichen Körpers oder zu einer nennenswerten Auswirkung auf den Stoffwechsel. Nach der gängigen Produktbeschreibung im Internet (vgl. https://www.dieberaterapotheke.de/resourcethickenuppulver-6x227gpulver00699106?fromSearch=true oder https://www.aponeo.de/07565797-resourcethickenuppulver.html?a=1& pzn=07565797& pid=60) besteht es aus modifizierter Maisstärke, also einem gewöhnlichen Nahrungsbestandteil. Diese Zusammensetzung - ohne jeden pharmazeutischen Wirkstoff - spricht gegen den Arzneimittelcharakter des Präparats. Auch nach der dort hinterlegten Produktbeschreibung wird es der Produktgruppe „Lebensmittel“ und nicht etwa den Arzneimitteln zugeordnet. Es dient allein zum Andicken von Flüssigkeiten und pürierten Speisen, damit diese von Personen, die an Schluckstörungen leiden, aufgenommen werden können. Lassen die Angaben des Herstellers jedwede Bestimmung zur Behandlung von Krankheiten vermissen und enthält das Präparat ausschließlich einen gewöhnlichen Nahrungsbestandteil wie hier modifizierte Maisstärke, kommt dem entscheidende Bedeutung zu, wenn zudem keine Anhaltspunkte für eine gleichwohl gegebene objektive Zweckbestimmung bestehen, dass das Präparat durch Einwirkung auf den menschlichen Körper zur Heilung oder Linderung einer Krankheit dienen könnte (vgl. zur Beihilfefähigkeit des Andickungsmittels „Thick § Easy“: VGH Baden-Württemberg, U.v. 23.2.2010 - 13 S 2696/09 - juris Rn. 28). Eine Einstufung als Arzneimittel im beihilferechtlichen Sinn kommt nicht in Betracht und die Beihilfefähigkeit ist ausgeschlossen, da es sich um ein Lebensmittel bzw. Nahrungsergänzungsmittel handelt, das geeignet ist, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen (vgl. § 18 Satz 4 Nr. 2 BayBhV sowie VV-Nr. 1 zu § 18 Satz 4 Nr. 2 BayBhV).
Auch die weiteren von der Klägerin angeführten Gesichtspunkte führen zu keiner anderen Bewertung der Rechtslage. Insbesondere können die Ausführungen der Klägerin zum Arzneimittelgesetz aufgrund dessen andersartiger Zielsetzung (s.o.) nicht überzeugen. Weiter ist weder substantiiert vorgetragen noch sonst ersichtlich, wie Art. 20 der Behindertenkonvention einen Beihilfeanspruch der Klägerin begründen sollte. Nach alledem war die Klage abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.
Gründe, die Berufung zuzulassen, liegen nicht vor (§ 124a, § 124 VwGO).
