Verwaltungsgericht Augsburg Urteil, 08. Mai 2014 - 2 K 13.971

I.

Die Klage wird abgewiesen.

II.

Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger steht als Kontroll- und Streifenbeamter - KSB - (Polizeihauptmeister - PHM - BesGr A 8-9mZ BBesO) der Bundespolizeiinspektion ... beim Bundespolizeirevier ... im Dienst der Beklagten. Er erstrebt seine Umsetzung im Wege eines Tausches über die Dienstposten-Tauschbörse bei der Bundespolizeidirektion ...

Mit Schreiben vom 11. Februar 2013 an die Bundespolizeidirektion ... beantragte er einen Dienstpostentausch mit dem ebenfalls beim Bundespolizeirevier ... tätigen Ermittlungsbeamten PHM ... (BesGr A 8-9mZ BBesO). Zugleich erklärte sich PHM ... einverstanden, seinen Dienstposten mit dem Kläger zu tauschen.

Unter dem 1. März 2013 nahm die Bundespolizeiinspektion ... zu dem beabsichtigten Dienstpostentausch Stellung und teilte mit, dass aus Sicht des Ermittlungsdienstes der Antrag des Klägers nicht befürwortet werden könne. Er sei in der Vergangenheit beim Ermittlungsdienst der Bundespolizeiinspektion ... nicht durch besonders hervorgehobene Ermittlungshandlungen oder in der Abarbeitung von schwierigen Ermittlungsverfahren aufgefallen. Er habe sich auch nicht um Praktika im Bereich des Ermittlungsdienstes bemüht. Des Weitern seien die Qualifikationen, die für eine Verwendung im Ermittlungsdienst sprächen, nicht bekannt. Vielmehr werde auf die Möglichkeit der Bewerbung auf den frei werdenden Dienstposten nach Ausscheiden des PHM ..., der voraussichtlich im Juni 2014 in den Ruhestand treten werde, hingewiesen.

Mit Bescheid vom 9. April 2013 lehnte die Beklagte den Antrag des Klägers auf Dienstpostentausch mit der Begründung ab, PHM ... werde mit Ablauf des Monats Juni 2014 in den Ruhestand versetzt. Aufgrund dessen, dass bereits jetzt Anträge auf eine Verwendung im Bundespolizeirevier ... und hier insbesondere für eine Verwendung im Ermittlungsdienst vorlägen, könne dem Antrag nicht entsprochen werden. Der ab Juli 2014 frei werdende Dienstposten werde deshalb im Rahmen einer bundesweiten Stellenausschreibung bekannt gegeben. Für den Kläger bestünde die Möglichkeit, sich auf diesen Dienstposten zu bewerben.

Der Antrag des PHM ... auf Dienstpostentausch wurde ebenfalls mit Bescheid vom 9. April 2013 unter Hinweis auf die beabsichtigte Stellenausschreibung seines Dienstpostens abgelehnt.

Der Kläger legte unter dem 1. Mai 2013 Widerspruch gegen die Ablehnung seines Antrags ein und verwies zur Begründung auf die Erlasse des Bundesministeriums des Innern vom 13. März 2002, ergänzt durch Erlasse vom 18. Juni 2003 und 5. März 2004, wonach Tauschversetzungen möglich seien, wenn es sich - wie hier - um Dienstposten handle, die in der Bewertung gleich seien. Es hätten bereits derartige Tauschversetzungen, auch im Bereich der Bundespolizeiinspektion ..., stattgefunden.

Der Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid der Bundespolizeidirektion ... vom 27. Mai 2013 zurückgewiesen. Seitens der Bundespolizeiinspektion ... seien keine Gründe bekannt, die für den beantragten Dienstpostentausch sprächen. Dienstliche Gründe für einen solchen Tausch lägen nicht vor. Der Kläger habe die Möglichkeit, sich im Rahmen der bundesweiten Stellenausschreibung auf den frei werdenden Dienstposten zu bewerben.

Hiergegen erhob der Kläger am 5. Juli 2013 Klage und beantragt,

1. den Bescheid vom 9. April 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 27. Mai 2013 aufzuheben,

2. die Beklagte zu verpflichten, über den Antrag des Klägers auf Dienstpostentausch unter Beachtung der Rechtsaufassung des Gerichts erneut zu entscheiden und

3. die Zuziehung des Bevollmächtigten im Widerspruchsverfahren für notwendig zu erklären.

Zur Begründung führt der Kläger aus, die Entscheidung der Beklagten sei ermessensfehlerhaft. Er erfülle die Voraussetzungen für den Dienstpostentausch, da Laufbahn und Besoldungsgruppe der zu tauschenden Dienstposten identisch seien. Soweit die Beklagte ihre Ablehnung damit begründe, dass keine dienstlichen Gründe bekannt seien, die für den Tausch sprächen, besage dies aber gleichzeitig, dass dienstliche Gründe auch nicht gegen ihn sprächen, der beantragte Dienstpostentausch mithin in dienstlicher Hinsicht „neutral“ sei. Die bisherige Tätigkeit als KSB sei eine gute Voraussetzung für die Tätigkeit beim Ermittlungsdienst, spezifische Fertigkeiten für diese Tätigkeit könne sich der Kläger schnell aneignen. Zudem könne er soziale Gründe für seinen Antrag anführen. Er müsse sich um seine schwerkranke Mutter und seine kranke Schwester kümmern, was sich mit dem Schichtdienst als KSB nur schwer vereinbaren lasse.

Die Beklagte trat der Klage unter dem 2. Oktober 2013 entgegen. Für sie ist beantragt,

die Klage abzuweisen.

Bei einem Dienstpostentausch handle es sich um zwei komplementäre Versetzungen/Umsetzungen, die es den beteiligten Beamten ermöglichen würden, berufliche und private Belange besser in Übereinstimmung zu bringen. Der häufigste Fall eines Dienstpostentauschs sei damit zugleich mit einem Tausch des Dienstortes verbunden. Nach den Erlassen den Bundesministeriums des Innern vom 13. März 2002, modifiziert durch Erlasse vom 18. Juni 2003 und vom 5. März 2004, setze der Dienstpostentausch voraus, dass die Beamten auf einem gleichwertigen Dienstposten beschäftigt seien, dasselbe statusrechtliche Amt innehätten und das Anforderungsprofil für den jeweiligen Zieldienstposten erfüllten. Der Kläger sei als KSB für die Tätigkeit als Ermittlungsbeamter nicht ausreichend qualifiziert. Diese Dienstposten hätten ein deutlich unterschiedliches Anforderungsprofil. Die Ermittlungsbeamten einer Bundespolizeiinspektion seien einer besonderen Organisationseinheit, dem Ermittlungsdienst, zugeordnet, der die strafrechtlichen Ermittlungen bei besonderer, im Regeldienst nicht mehr bewältigbarer Komplexität eines Sachverhalts übernehme. Nach Angaben des Leiters des Ermittlungsdienstes bei der Bundespolizeiinspektion ... habe der Kläger dort weder Praktika absolviert, noch habe er sich bislang durch hervorgehobene Ermittlungshandlungen oder die Bearbeitung von schwierigen Ermittlungsverfahren hervorgetan. Es entspräche daher pflichtgemäßem Ermessen, die beantragte Umsetzung auf den Dienstposten eines Ermittlungsbeamten abzulehnen und den frei werdenden Dienstposten im Wege der Ausschreibung neu zu besetzen.

Der Kläger ließ mit Schriftsatz vom 31. Oktober 2013 ergänzend vortragen, dass nach seiner Kenntnis in der Vergangenheit bundesweit wie auch im Direktionsbereich ... zahlreiche Tauschgesuche von KSB mit Ermittlungsbeamten positiv verbeschieden worden seien. Unerheblich für die Frage der Zulässigkeit eines Dienstpostentausches sei es auch, ob dem Dienstherrn anderweitig Anträge auf eine Verwendung vorlägen. Der Kläger habe zudem die erforderliche Befähigung für die Ermittlungstätigkeit, insbesondere Erfahrung mit der Bearbeitung von sog. „Fahrgelddelikten“. Weiter konkretisiert wurde der Vortrag hinsichtlich seiner sozialen Härtegründe.

Dem trat die Beklagte mit Schreiben vom 12. November 2013 entgegen und wies darauf hin, dass sie in der Vergangenheit Anträge auf Dienstpostentausch auch abgelehnt habe. Es habe im Einzelfall eine Abwägung zwischen den privaten und dienstlichen Interessen stattgefunden und dem Tausch sei nur zugestimmt worden, wenn dienstliche Belange nicht entgegengestanden hätten. Dem Aspekt der ausreichenden Qualifikation komme dabei eine besondere Bedeutung zu, insbesondere wenn der Dienstposten in Kürze durch Ruhestandsversetzung ohnehin frei werde und im Wettbewerb neu besetzt werden könnte. Der Kläger verfüge nicht über die erforderliche Qualifikation für den begehrten Dienstposten.

Mit Schriftsätzen vom 24. Februar und 31. März 2014 führt die Beklagte weiter an, aus den „Grundlegenden Regelungen“ der Erlasse des Bundesministeriums des Innern ergebe sich, dass die Tauschbörse zur Milderung sozialer Härten, die aufgrund von Versetzungen im Zuge der personalwirtschaftlichen Umsetzung der Neuorganisation des Bundesgrenzschutzes aufgetreten seien, ausschließlich für solche Dienstpostentausche eingerichtet worden sei, die für die Tauschpartner mit einem Wechsel des Dienstortes einhergingen. Ohne Wechsel des Dienstortes seien sie hingegen schon dem Grunde nach nicht anwendbar und könnten dementsprechend die Ermessensentscheidung nicht binden. Dieser grundlegende Gedanke finde sich in den entsprechenden Formulierungen der Erlasse wieder. Die Stellenausschreibung für Ermittlungsbeamte verlange obligatorisch mindestens das Amt eines Polizeiobermeisters und eine mindestens zweijährige Verwendung im mittleren Polizeivollzugsdienst. Zu den fakultativen Anforderungen zähle eine mindestens einjährige Verwendung im Bereich des polizeilichen Ermittlungswesens. Der Kläger sei bisher nicht im polizeilichen Ermittlungswesen verwendet worden und verfüge dementsprechend nicht über die fakultativen Voraussetzungen für den begehrten Dienstposten.

Mit weiterem Schriftsatz vom 31. März 2014 wiederholt und vertieft der Kläger seinen bisherigen Vortrag. Er macht darüber hinaus geltend, dass sein Antrag sämtliche Vorgaben der Erlasse des Bundesministeriums des Innern erfülle und dieser wohl beim Gesamtpersonalrat der Bundespolizeidirektion ... besprochen, jedoch formell in keiner Sitzung behandelt worden sei. Die Antragstellung im Februar 2013 sei auch zeitgerecht erfolgt, nämlich über ein Jahr vor der Versetzung des Tauschpartners in den Ruhestand. Der Kläger erfülle die obligatorischen Anforderungen gemäß den Stellenausschreibungen für Dienstposten als Ermittlungsbeamter und könne sich die fakultativen Voraussetzungen noch aneignen bzw. genüge diesen bereits jetzt, da er entsprechende Tätigkeiten bereits durchführe, so dass sich die angegriffene Entscheidung zumindest als nicht ermessensfehlerfrei erweise.

Am 24. Februar 2014 erklärten die Beklagte und am 31. März 2014 der Kläger, auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu verzichten.

Unter dem 5. Mai 2014 erläuterte die Beklagte die Entwicklung der Organisationsstruktur der Bundespolizei im Zuge der Neuorganisation zum 28. Februar 2008.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- und die vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

Über die Klage konnte ohne mündliche Verhandlung entschieden werden, da die Parteien hierauf übereinstimmend verzichtet haben (§ 101 Abs. 2 VwGO).

Die Klage ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Dem Kläger steht kein Anspruch zu, dass die Beklagte über den beantragten Dienstpostentausch erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts befindet. Die Beklagte hat den Antrag des Klägers auf Dienstpostentausch zu Recht und ermessensfehlerfrei abgelehnt (vgl. § 113 Abs. 5 VwGO).

Der in Rede stehende Dienstpostentausch stellt sich im vorliegenden Fall als eine Umsetzung dar, denn die Änderung des Aufgabenbereichs, die der Kläger erstrebt - nämlich statt als Kontroll- und Streifenbeamter künftig als Ermittlungsbeamter beim Bundespolizeirevier ... tätig zu sein - führt zu keiner Änderung der Beschäftigungsbehörde, diese bleibt die gleiche (vgl. BVerwG, U. v. 9.3.1989 - 2 C 4.87 - BayVBl 1989, 761). Die Umsetzung ist die Übertragung eines anderen Amtes im konkret-funktionellen Sinne, ohne dass das Amt im statusrechtlichen und im abstrakt-funktionellen Sinne berührt wird oder sich die Beschäftigungsbehörde ändert (vgl. Beamtenrecht in der Praxis, 8. Aufl. 2013, § 4 Rn. 62). Sie ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dadurch gekennzeichnet, dass sie zu der Vielzahl der im Einzelnen nicht normativ erfassten Maßnahmen zu rechnen ist, die zur Erhaltung und Gewährleistung der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung unerlässlich sind (vgl. BVerwG, U. v. 22.5.1980 - 2 C 30.78 - BVerwGE 60, 144/150 f.; U. v. 28.11.1991 - 2 C 41.89 - BVerwGE 89, 199/201 f.).

Der Dienstherr kann aus jedem sachlichen Grund den Aufgabenbereich eines Beamten verändern, solange diesem ein amtsangemessener Aufgabenbereich verbleibt. Die Ermessenserwägungen des Dienstherrn können vom Verwaltungsgericht im Allgemeinen nur daraufhin überprüft werden, ob sie durch Ermessensmissbrauch maßgebend geprägt sind. Die Prüfung bleibt grundsätzlich darauf beschränkt, ob die Gründe des Dienstherrn willkürlich sind. Eine Einengung des Ermessens des Dienstherrn bei einer Umsetzung ist auf besonders gelagerte Verhältnisse beschränkt (BVerwG, B. v. 26.11.2004 - 2 B 72.04 - juris Rn. 5 m. w. N.).

Eine solche Einengung ergibt sich entgegen der Auffassung des Klägers nicht aus den Erlassen des Bundesministeriums des Innern zur Einrichtung der sog. „Dienstposten-Tauschbörse“. Aufgrund des Besprechungsprotokolls der Stabsbereichsleiter 4/AL 2 (Besprechung vom 12.9.2001) vom 17. Oktober 2001 wurde im Bundesgrenzschutz auf der Ebene der Mittelbehörden die Dienstposten-Tauschbörse eingerichtet, für die das Bundesministerium des Innern mit Erlass vom 13. März 2002 (BGS I 3 -660 215/1) verfahrensleitende Hinweise gegeben hat, die in späteren Erlassen vom 18. Juni 2003 und vom 5. März 2014 ergänzt bzw. modifiziert wurden. Die Erlasse sind im vorliegenden Fall jedoch nicht anwendbar. Die Einrichtung der Dienstposten-Tauschbörse erfolgte im Zuge der Umstrukturierung und Neuorganisation des Bundesgrenzschutzes. Die personelle Umsetzung der damaligen Neuorganisation dauerte nach Angaben der Beklagten bis in die Jahre 2001/2002 an. Dementsprechend soll nach Ziffer 1 des Erlasses vom 13. März 2002 die „Tauschbörse nach dem Ende der personellen Umsetzung der BGS-Neuorganisation dazu beitragen, dass den Beschäftigten die Möglichkeit eröffnet wird, eine Verwendung zu finden, die ihren persönlichen/sozialen Belangen entspricht“. Nach dem erkennbaren Willen soll damit durch Versetzung entstandenen Härten im Einzelfall begegnet werden, indem Beamte an einen anderen Dienstort wechseln können. Die Einrichtung der Tauschbörse erfolgte auf der Ebene der Mittelbehörden, in Ausnahmefällen ist auch ein Tausch innerhalb derselben Mittelbehörde zulässig (Ziffer 4, 2. Spiegelstrich des Erlasses vom 13.3.2002, BGS I 3 -660 215/1).

Nach dem zum Zeitpunkt der Einführung der Dienstposten-Tauschbörse vorliegenden Behördenaufbau waren die Bundespolizeipräsidien Mittelbehörden, welchen die Bundespolizeiämter als Unterbehörden unterstellt waren. Nach § 57 Abs. 2 BPolG in der bis zum 28. Februar 2008 (vgl. BGBl. I S. 2978 vom 25.10.1994) gültigen Fassung erfüllten die Bundespolizeipräsidien als Mittelbehörden und die ihnen unterstehenden Bundespolizeiämter als Unterbehörden in ihren Zuständigkeitsbereichen die von ihnen wahrzunehmenden Aufgaben der Bundespolizei. Den Bundespolizeipräsidien sind Verbände und Einheiten zugeordnet. Die Bundespolizeipräsidien unterstehen dem Bundesministerium des Innern unmittelbar. § 57 Abs. 2 BPolG in der ab dem 1. März 2008 gültigen Fassung (vgl. Gesetz zur Änderung des Bundespolizeigesetzes und anderer Gesetze vom 26.2.2008, BGBl. I S. 215) regelt nunmehr, dass dem Bundespolizeipräsidium als Oberbehörde die Bundespolizeidirektionen als Unterbehörden unterstehen. Das Bundespolizeipräsidium untersteht dem Bundesministerium des Innern unmittelbar. Im Übrigen weisen § 57 Abs. 1 BPolG und die Bestimmungen der Verordnung über die Zuständigkeit der Bundespolizeibehörden - BPolZV - vom 22.02.2008 (BGBl. I S. 250) seit 01.03.2008 (nur) den Bundespolizeidirektionen eigene Zuständigkeiten zu, die - nachgeordneten - Bundespolizeiinspektionen und die diesen nachgeordneten Bundespolizeireviere sind folglich unselbstständige Untergliederungen (Dienststellen) der jeweiligen Direktion (vgl. VGH BW, U. v. 23.7.2013 - 4 S 671/12 - juris Rn. 34; VG Freiburg, B. v. 3.6.2013 - 4 K 896/13 - juris Rn. 2).

Demnach werden die Mittelbehörden als solche nicht mehr genannt. Allerdings ergibt sich aus dem Erlass zur Neuorganisation der Behörden und Dienststellen der Bundespolizei vom 28. Februar 2008 (B I 1 - 630 300-24/0, Seite 3, letzter Absatz), dass die gesetzlichen Aufgaben der bisherigen Bundespolizeiämter und insbesondere die einsatzbezogenen Aufgaben der bisherigen (fünf) Bundespolizeipräsidien (Nord, Ost, Mitte, West und Süd) von den Bundespolizeidirektionen übernommen werden und diese somit im Wesentlichen den Aufgabenbereich der bisherigen Mittelbehörden erfüllen. Folglich ist der Anwendungsbereich der „Grundlegenden Regelungen“ der Tauschbörse grundsätzlich nur im Falle eines Dienstpostentausches, der mit einem Wechsel der tauschwilligen Beamten auf der Ebene der Bundespolizeidirektionen verbunden ist, eröffnet. Allerdings ist nach Ziffer 4 Satz 2 des Erlasses vom 18. Juni 2003 (BGS I 3 -660 215/1) das Tauschverfahren in gleicher Weise auch zwischen den Dienststellen innerhalb einer Mittelbehörde möglich. Zudem gibt die Beklagte in ihren Stellungnahmen im vorliegenden Verfahren zu erkennen, dass sogar innerhalb einer Bundespolizeiinspektion Tauschverfahren auf Grundlage der Erlasse des Bundesministeriums des Innern durchgeführt werden, sofern diese mit einem Dienstortwechsel verbunden seien, jedoch nicht innerhalb eines Bundespolizeirevieres. Dieses Vorgehen entspricht auch dem Sinn und Zweck der „Grundlegenden Regelungen“ zur Einrichtung der Dienstposten-Tauschbörse. Diese sollen den mit der Neuorganisation bzw. mit der personellen Umstrukturierung des Bundesgrenzschutzes und nachfolgend der Bundespolizei einhergehenden sozialen Härten Rechnung tragen. Schließlich geben auch die Formulierungen in den Erlassen zu erkennen, dass damit Versetzungen (vgl. Erlass vom 5.3.2004, BGS I 3 -660 215/1, Seite 3, 3. Absatz: „Tauschversetzungsanträge“) und nicht (bloße) Umsetzungen erfasst sein sollen. Dementsprechend führt das im Internet für die Tauschverfahren eigens eingerichtete Netzwerk als Rechtsgrundlage auch die Versetzung (§ 15 Abs. 1 BeamtStG) und nicht etwa die Umsetzung an (http://www.dipot.de/?p=86, abgerufen am 8.5.2014).

Somit war der Entscheidungsspielraum der Beklagten nicht durch ermessenslenkende Festlegungen der „Grundlegenden Regelungen“ für die Einrichtung einer Dienstposten-Tauschbörse beschränkt. Die Umsetzungsentscheidung war daher im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nur daraufhin zu überprüfen ist, ob sie durch einen (sonstigen) Ermessensmissbrauch geprägt war (BVerwG, U. v. 22.5.1980 - 2 C 30.78 - BVerwGE 60, 144/150 f.; U. v. 28.11.1991 - 2 C 41.89 - BVerwGE 89, 199/201 f; SächsOVG, U. v. 2.12.2013 - 2 A 380/13 - juris Rn. 19). Dies ist hier nicht erkennbar, insbesondere stellt es sich als ermessensgerecht dar, wenn die Beklagte eine Umsetzung mangels hierfür bestehender dienstlicher Gründe ablehnt. Soweit die Beklagte im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ihre Ermessensbegründung insofern konkretisiert und ergänzt, insbesondere darauf abgestellt hat, dass der Kläger das Anforderungsprofil des begehrten Dienstpostens nicht erfüllt, war dies gemäß § 114 Satz 2 VwGO möglich und zulässig. Denn die nachträglich von der Behörde angegebenen Gründe lagen schon bei Erlass des Verwaltungsaktes vor, der angegriffene Bescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheids wird durch sie in seinem Wesen nicht geändert und der Betroffene in seiner Rechtsverteidigung nicht beeinträchtigt (Rennert in Eyermann, 13. Aufl. 2010, § 114 Rn. 87 m. w. N.). Der Kläger hat seinen Antrag auf Dienstpostentausch nicht näher begründet, sondern die persönlichen und sozialen Gründe sowie weitere Voraussetzungen, die nach seiner Ansicht für den Dienstpostentausch sprechen würden, erst im Klageverfahren geltend gemacht. Daraufhin hat die Beklagtenseite im Rahmen ihrer Stellungnahmen reagiert und ihre Erwägungen um entsprechende, sachbezogene Gründe ergänzt. Die Ablehnung der Umsetzung erfolgte somit ermessensfehlerfrei.

Die Klage war daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 ff. ZPO.

Die Berufung war nicht zuzulassen, das die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen, § 124, § 124a VwGO.