Sozialgericht Nürnberg Endurteil, 29. Juni 2018 - S 21 KR 42/18

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 18. Oktober 2012 aufgehoben und die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 26. April 2010 zurückgewiesen.

Der Beklagte hat der Klägerin die außergerichtlichen Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens zu erstatten.

Im Streit ist (noch) die Rücknahme eines bestandskräftigen Verwaltungsaktes über die darlehensweise Gewährung von Leistungen der Sozialhilfe nach dem Bundessozialhilfegesetz (BSHG), soweit mit diesem Bescheid Darlehenszinsen verlangt worden sind, sowie die Rückzahlung dieser von der Klägerin bereits gezahlten Zinsen iHv 2019,08 Euro.

Nachdem die Klägerin im Herbst 2004 rund 89 000 Euro aus dem Grundstücksverkauf erhalten hatte, forderte der Beklagte gezahlte Sozialhilfe (21 975,45 Euro) einschließlich Zinsen und einer Mahngebühr zurück (Bescheide vom 14.1.2005 und 28.6.2005). Im August 2005 beglich die Klägerin die gesamte Forderung einschließlich der Zinsen und der Mahngebühr.

Gegen den Bescheid vom 20.9.2002 hatte die Klägerin bereits zuvor Klage beim Sozialgericht (SG) Berlin erhoben (S 50 SO 215/05). Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem SG im Dezember 2006 nahm sie die Klage jedoch zurück, nachdem der Beklagte erklärt hatte, die Zinsforderung erneut zu prüfen.

In Ausführung dazu stellte der Beklagte fest, "dass die Hauptforderung in Höhe von 21 975,45 Euro und die Nebenforderungen in Höhe von 2070,18 Euro (Zinsen 2019,08 Euro, Mahngebühren 51,10 Euro) von der Klägerin gezahlt seien und die Forderung erfüllt" sei (Bescheid vom 21.12.2006). Den Widerspruch der Klägerin, in der Sache beschränkt auf die Zinsen und die Mahngebühr, wies der Beklagte zurück (Widerspruchsbescheid vom 20.2.2008).

Während das SG den Beklagten unter teilweiser Aufhebung des Bescheids vom 21.12.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 20.2.2008 verpflichtet hat, "den Darlehensbescheid vom 20.9.2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10.12.2004 insoweit zurückzunehmen, als eine Verzinsung der Darlehensschuld angeordnet" worden ist, darüber hinaus den Bescheid vom 21.12.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 20.2.2008 insoweit aufgehoben hat, als Mahngebühren in Höhe von 51,10 Euro erhoben worden sind, und den Beklagten zugleich verurteilt hat, der Klägerin 2070,18 Euro zurückzuzahlen (Urteil vom 26.4.2010), hat das Landessozialgericht (LSG) Berlin-Brandenburg, nachdem der Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung den angefochtenen Bescheid hinsichtlich der Mahngebühren aufgehoben und die Klägerin die Klage insoweit zurückgenommen hat, die Klage abgewiesen (Urteil vom 18.10.2012). Zur Begründung seiner Entscheidung hat das LSG ausgeführt, zu Recht sei das SG zwar davon ausgegangen, dass Zinsen durch Verwaltungsakt nur aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Ermächtigung verlangt werden könnten, die das BSHG nicht enthalte. Doch sei die Berechtigung zur Verzinsung der Regelung des § 89 BSHG(seit 1.1.2005: § 91 Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch - Sozialhilfe -) immanent; denn durch die Verwendung des Begriffs "Darlehen" habe der Gesetzgeber auf die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) Bezug genommen, die eine Verzinsung ermöglichten. Seit der Schuldrechtsreform zum 1.1.2002 sei nach § 488 BGB im Zweifel davon auszugehen, dass eine Darlehensschuld verzinst werde. Die Möglichkeit der Verzinsung sei folglich unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls und der sozialhilferechtlichen Grundentscheidungen des BSHG zu prüfen. Vor diesem Hintergrund sei die Argumentation des Beklagten nicht zu beanstanden, die Klägerin sei während des Sozialhilfebezugs eigentlich vermögend gewesen und habe sich durch das Darlehen des Sozialhilfeträgers die Aufnahme eines Kredits mit hinausgeschobenem Tilgungsbeginn zu weitaus ungünstigeren Konditionen erspart. Es sei folglich nicht einzusehen, warum sie auf Kosten der Allgemeinheit von den typischen Pflichten einer Darlehensnehmerin befreit werden sollte.

Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Revision und rügt einen Verstoß gegen § 89 BSHG und § 91 SGB XII. Zinsen hätten allenfalls dann verlangt werden können, wenn dies vertraglich vereinbart worden wäre.

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des LSG aufzuheben und die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des SG zurückzuweisen.

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er hält die Entscheidung des LSG für zutreffend.

Die Revision der Klägerin ist begründet (§ 170 Abs 2 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz).

Gegenstand des Revisionsverfahrens ist der Bescheid vom 21.12.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 20.2.2008 (§ 95 SGG). In der Sache ist der Streit auf die Verpflichtung des Beklagten zur teilweisen Aufhebung des Darlehensbescheids hinsichtlich der Zinsforderung sowie die daraus resultierende Erstattung der bereits geleisteten Zinsen (2019,08 Euro) beschränkt. Bei der Zinsforderung handelt es sich um eine eigenständige, von der darlehensweisen Bewilligung der Sozialhilfe abtrennbare Verfügung. Für die nach öffentlich-rechtlichen Maßstäben zu beurteilende Frage des Streitgegenstands ist es unerheblich, ob die - tatsächliche oder vermeintliche - Pflicht zur Zinszahlung im zivilrechtlichen Vertragsverhältnis eine im Synallagma stehende Hauptpflicht des Darlehensnehmers ist (dazu Weidenkaff in Palandt, BGB, 73. Aufl 2014, § 488 BGB RdNr 8 mwN).

Gegen die streitgegenständliche Verfügung wendet sich die Klägerin mit der kombinierten Anfechtungs-, Verpflichtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 und 4 iVm § 56 SGG), letztere zulässigerweise gerichtet auf eine künftige Leistung. Denn der Beklagte hat aufgrund seiner Erklärung vor dem SG im Verfahren S 50 SO 215/05, den nach Klagerücknahme bestandskräftigen ursprünglichen Darlehensbescheid vom 20.9.2002 im Rahmen eines Überprüfungsverfahrens nach § 44 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz - (SGB X) dahin überprüft, ob auf die darlehensweise gewährten Leistungen Zinsen zu zahlen sind; danach ist die Zinsverfügung zurückzunehmen. Richtiger Beklagter ist das Land Berlin; das Gesetz zur Ausführung des SGB XII (vom 7.9.2005 - Gesetz- und Verordnungsblatt 467) sieht eine Beteiligtenfähigkeit von Behörden (§ 70 Nr 3 SGG) nicht vor.

Rechtsgrundlage für die teilweise Aufhebung des bestandskräftigen Bescheids bildet § 44 Abs 2 SGB X. § 44 Abs 1 SGB X findet keine Anwendung; denn davon erfasst sind nur hier nicht im Streit stehende Verwaltungsakte, die Sozialleistungen iS des § 11 Satz 1 Sozialgesetzbuch Erstes Buch - Allgemeiner Teil - (SGB I), also Ansprüche des Bürgers gegen den Staat, oder zu Unrecht erhobene Beiträge zum Gegenstand haben. Nach § 44 Abs 2 Satz 1 SGB X ist außer in den Fällen des Absatzes 1 ein rechtswidriger nicht begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise nur mit Wirkung für die Zukunft zurückzunehmen. Er kann jedoch nach Abs 2 Satz 2 auch für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Das dem Beklagten dabei nach § 44 Abs 2 Satz 2 SGB X grundsätzlich eingeräumte Ermessen war hier auf Null reduziert, weil er im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem SG(S 50 SO 215/05) eine Überprüfung des bestandskräftigen Bescheids vom 20.9.2002 zugesichert hatte.

Dieser Bescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10.12.2004 ist für die Vergangenheit zurückzunehmen, sodass im Rahmen des Folgenbeseitigungsanspruchs (§ 131 Abs 1 Satz 1 SGG) die gezahlten Zinsen danach zu erstatten sind. Weder existiert eine Rechtsgrundlage für die Zinsforderung, noch liegt eine planwidrige Regelungslücke vor, die im Wege der Analogie geschlossen werden könnte.

Die Notwendigkeit einer gesetzlichen Ermächtigung für die Erhebung von Zinsen folgt bereits aus dem einfachgesetzlichen Gesetzesvorbehalt des § 31 SGB I, wonach Rechte und Pflichten in den Sozialleistungsbereichen dieses Gesetzbuchs - das BSHG zählte nach § 68 Nr 11 SGB I in der bis zum 31.12.2004 geltenden Fassung zu den besonderen Teilen des SGB -, nur begründet, festgestellt, geändert oder aufgehoben werden dürfen, soweit ein Gesetz dies vorschreibt oder zulässt (zu § 24 Abs 5 Sozialgesetzbuch Zweites Buch - Grundsicherung für Arbeitsuchende - vgl nur: Greiser in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 42a RdNr 12 mwN; Hengelhaupt in Hauck/Noftz, SGB II, K § 42a RdNr 78, Stand Februar 2012; eine Verzinsung auch ohne gesetzliche Grundlage befürwortet bzw hält zu Unrecht für möglich Lücking in Schellhorn/ Schellhorn/Hohm, 18. Aufl 2010, § 91 RdNr 17, und ders in Hauck/Noftz, SGB XII, K § 91 RdNr 17, 19, Stand August 2011). Doch fand sich im BSHG, insbesondere in § 89 BSHG, keine Ermächtigungsgrundlage für die Verzinsung von Ansprüchen auf Rückzahlung eines Darlehens. Auch § 44 Abs 1 SGB I, wonach Ansprüche auf Geldleistungen nach Ablauf eines Kalendermonats nach dem Eintritt ihrer Fälligkeit bis zum Ablauf des Kalendermonats vor der Zahlung mit vier vom Hundert zu verzinsen sind, kommt als Eingriffsnorm nicht in Betracht. Bei der Darlehensforderung des Beklagten handelt es sich nicht um eine Geldleistung iS der Regelung. Davon erfasst sind nur hier nicht streitbefangene Ansprüche des Bürgers gegen den Staat, die diesem zur Verwirklichung seiner sozialen Rechte gewährt, aber im Zeitpunkt ihrer Fälligkeit noch nicht gezahlt wurden. § 27 Sozialgesetzbuch Viertes Buch - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (SGB IV) regelt nur die Verzinsung zu Unrecht entrichteter Beiträge, die hier ebenso wenig im Streit steht. Auch die Anwendung des § 50 Abs 2a SGB X, der die Verzinsung bestimmter Erstattungsforderungen des Staates gegen den Bürger vorsieht, scheidet aus.

Würde man die Zinsforderung als Nebenstimmung zur Verfügung über die Bewilligung des Darlehens erachten (so: Mecke in juris PraxisKommentar SGB XII, 2. Aufl 2014, § 91 RdNr 25; Groth in Berlit/Conradis/Sartorius, Existenzsicherungsrecht, 2. Aufl 2013, Kap 15 RdNr 46; unklar Wahrendorf in Grube/Wahrendorf, SGB XII, 5. Aufl 2014, § 91 RdNr 16; Geiger in Lehr- und Praxiskommentar SGB XII, 9. Aufl 2012, § 91 RdNr 6),ergäbe sich nichts anderes. Ob es sich um eine Nebenbestimmung handelt, kann deshalb offen bleiben. Die Voraussetzungen des § 32 Abs 1 SGB X, wonach ein Verwaltungsakt über die Erbringung einer Leistung (Darlehen), die keine Ermessensleistung darstellt, nur mit einer entsprechenden Nebenbestimmung (Zinsen) versehen werden darf, wenn sie durch Rechtsvorschrift zugelassen ist oder sicherstellen soll, dass die gesetzlichen Voraussetzungen der Leistungsbewilligung erfüllt werden, liegen jedenfalls nicht vor.

Auch § 32 Abs 2 SGB X kommt nicht zur Anwendung. Beim Darlehen nach dem hier maßgeblichen § 89 BSHG (Hauptleistung) handelt es sich nämlich im vorliegenden Fall nicht um eine Ermessensleistung. Zwar soll nach dem hier noch anwendbaren § 89 Satz 1 BSHG - die Verfügung ist vor dem 1.1.2005 ergangen - Sozialhilfe als Darlehen erbracht werden, soweit für den Bedarf der nachfragenden Person Vermögen einzusetzen ist, jedoch die sofortige Verwertung des Vermögens nicht möglich ist. Soll-Vorschriften räumen der Behörde jedoch im Regelfall kein Ermessen ein, sondern ermöglichen über den Regelungsinhalt hinausgehende Rechtsfolgen und Abweichungen nur ausnahmsweise in atypischen, besonders gelagerten Fällen, wobei dann Ermessen auszuüben ist (vgl nur BSG SozR 4-3100 § 18c Nr 2 RdNr 43 mwN). Solche sind hier nicht festgestellt; die Situation der Klägerin, der die Verwertung des Miteigentumsanteils nicht sofort möglich war, stellt vielmehr einen typischen Anwendungsfall der Leistungsgewährung nach § 89 BSHG dar. Da der Beklagte die Handlungsform des Verwaltungsakts gewählt hat, bedarf es keiner Ausführungen, wieso es ihm in Abweichung von § 53 Abs 2 SGB X überhaupt freigestanden hätte, zwischen der Leistungsgewährung durch Verwaltungsakt oder der durch Vertrag zu wählen(zur sog allgemeinen Formwahlfreiheit vgl Aschermann, ZfF 1989, 121 ff; kritisch hierzu Schlette, ZFSH/SGB 1998, 154 ff). Auf § 55 Abs 2 SGB X, wonach eine Gegenleistung bei einer gebundenen Entscheidung im Vertrag nur vereinbart werden kann, wenn diese auch Inhalt einer Nebenbestimmung nach § 32 SGB X sein könnte, soll deshalb nur ergänzend hingewiesen werden.

Die Berechtigung zur Verzinsung des Darlehens ergibt sich auch nicht aus der Rechtsnatur des Darlehens selbst. Bereits zivilrechtlich ist ein Darlehen nur dann verzinslich, wenn dies vereinbart worden ist (§ 488 BGB), also allenfalls dann, wenn zwischen den Beteiligten ein Darlehensvertrag entsprechenden Inhalts - ggf konkludent - geschlossen wurde. Auch der Umstand, dass seit der Schuldrechtsreform durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts zum 1.1.2002 die Verzinslichkeit des Darlehens möglicherweise den Regelfall bildet, zwingt nicht zu den vom LSG hieraus gezogenen Schlüssen. Denn § 89 BSHG konnte zum einen ursprünglich allenfalls an die Regelungen der §§ 607 ff BGB in der bis 31.12.2001 geltenden Fassung anknüpfen, wonach ein Darlehen nur aufgrund besonderer Vereinbarung zu verzinsen war (§ 608 BGB). Bedeutsamer ist jedoch, dass auch § 488 Abs 1 Satz 2 BGB in der ab 1.1.2002 geltenden Fassung nicht von einer solchen Vereinbarung ("geschuldeter Zins") enthebt, dh, nach wie vor kann ein Darlehen auch zivilrechtlich als Unentgeltliches vereinbart werden. Anhaltspunkte dafür, dass mit der Schuldrechtsreform zugleich eine inhaltliche Änderung des Sozialhilferechts verbunden sein sollte, bestehen ohnedies nicht. Die Begründung des Entwurfs eines Gesetzes zur Einordnung des Sozialhilferechts in das SGB (BT-Drucks 15/1514, S 66 zu § 86) enthält dafür keinen Hinweis. Darin ist lediglich ausgeführt: "Die Vorschrift überträgt inhaltsgleich den bisherigen § 89 des Bundessozialhilfegesetzes".

Ein "übergeordnetes" sozialhilferechtliches Prinzip, das die Zinsforderung rechtfertigen könnte, kann ebenso wenig als Grundlage für den Zinsanspruch herangezogen werden. Der Senat hat bereits mehrfach entschieden, dass es keine über dem geschriebenen Recht stehende "Supranormen" gibt, die gesetzliche Regelung konterkarieren dürften (BSG SozR 4-3520 § 9 Nr 1 RdNr 14; SozR 4-1300 § 44 Nr 15 RdNr 19) oder bei ihrem Fehlen gar eine solche ersetzen könnten. Prinzipien können vielmehr allenfalls aus den jeweiligen maßgeblichen Normen entwickelt werden, mithin weder dazu genutzt werden, explizite gesetzliche Regelungen in ihr Gegenteil zu kehren, noch dazu, fehlende gesetzliche Regelungen, wie hier zum Zinsanspruch, zu ersetzen.

Auch eine analoge Anwendung der genannten Zinsvorschriften, insbesondere des § 44 SGB I, kommt nicht in Betracht. Eine Analogie, die Übertragung einer gesetzlichen Regelung auf einen Sachverhalt, der von der betreffenden Vorschrift nicht erfasst wird, ist nur geboten, wenn dieser Sachverhalt mit dem geregelten vergleichbar ist und nach dem Grundgedanken der Norm und damit dem mit ihr verfolgten Zweck dieselbe rechtliche Bewertung erfordert (vgl BSG SozR 3-2500 § 38 Nr 2 S 10). Daneben muss eine (unbewusste) planwidrige Regelungslücke vorliegen (BVerfGE 82, 6, 11 ff mwN; BSGE 77, 102, 104 = SozR 3-2500 § 38 Nr 1 S 3; BSGE 89, 199, 202 f = SozR 3-3800 § 1 Nr 21 S 95 f mwN). Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt.

Eine analoge Anwendung des § 44 SGB I scheidet für andere Personen als Empfänger einer Geldleistung aus(BSGE 71, 72, 74 = SozR 3-7610 § 291 Nr 1 S 4; BSG SozR 3-1300 § 61 Nr 1 S 3); insoweit fehlt es an der Vergleichbarkeit der Interessenlage. Entsprechendes gilt hinsichtlich des § 27 SGB IV oder des § 50 Abs 2a SGB X. Es fehlt zudem an einer Regelungslücke. Der Gesetzgeber hat in § 89 Satz 2 BSHG ausdrücklich Voraussetzungen normiert, von denen die Leistungserbringung abhängig gemacht werden kann, nämlich die Sicherung des Rückzahlungsanspruchs auf dingliche oder andere Weise. Gesichert werden soll also nach dem Willen des Gesetzgebers nur die Rückzahlung des Darlehens selbst, nicht aber soll die Gewährung eines Darlehens von einem finanziellen Ausgleich (Vergütung) für die zeitweise Überlassung von Geld abhängig gemacht werden können. Schon angesichts dieser die Darlehensgewährung bereits einschränkenden Regelung, die sich bei anderen Darlehenstatbeständen im BSHG (etwa §§ 15a, 15b, 27 Abs 2, 30 Abs 3) gerade nicht fand, ist von einer abschließenden gesetzlichen Regelung auszugehen. Im Übrigen war dem Gesetzgeber bekannt, dass im Sozialrecht neben den gesetzlich geregelten Fällen weitere Ansprüche auf Geldleistungen verschiedenster Art existieren. Dennoch hat er für entsprechende Ansprüche von der Schaffung von Zinsregelungen abgesehen und es darüber hinaus abgelehnt, den Anwendungsbereich bereits bestehender Zinsregelungen auf alle Ansprüche des Bürgers gegen den Staat auszudehnen (vgl BT-Drucks 7/868, S 30 und S 42 zu § 44 SGB I, sowie 7/4122, S 34 zu §§ 22 bis 29 SGB IV; BSGE 71, 72, 76 = SozR 3-7610 § 291 Nr 1 S 4; BSGE 76, 233, 240 = SozR 3-1750 § 945 Nr 1 S 9 f); erst recht schließt dies die Annahme einer unbewussten Regelungslücke aus.

Ist der Darlehensbescheid folglich nach § 44 Abs 2 SGB X aufzuheben, sind der Klägerin danach die gezahlten 2019,08 Euro zu erstatten. Rechtsgrundlage für den Erstattungsanspruch der Klägerin ist der allgemeine Folgenbeseitigungsanspruch (§ 131 Abs 1 Satz 1 SGG). Dieser zielt, anders als der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch, der auf die Rückgängigmachung rechtsgrundlos erlangter Leistungen gerichtet ist (vgl dazu nur: Schoch, Jura 1994, 82 ff; Weber, JuS 1986, 29 ff), auf die Rückgängigmachung der unmittelbaren Folgen einer rechtswidrigen Amtshandlung, insbesondere bei vollzogenen, rechtswidrigen Verwaltungsakten (BSGE 76, 233, 239 = SozR 3-1750 § 945 Nr 1 S 8; Kopp/Schenke, VwGO, 18. Aufl 2012, § 113 RdNr 80 mwN; Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 131 RdNr 4 mwN). Die Klägerin hat nach Rücknahme des Zinsbescheids Anspruch auf Erstattung des darauf Geleisteten; denn auf deren Zahlung war die Forderung des Beklagten unmittelbar gerichtet. Für die Frage der Unmittelbarkeit ist ohne Bedeutung, dass der Beklagte nach Erlass der ursprünglichen Bescheide und der Zahlung durch die Klägerin erst gemäß § 44 SGB X nochmals in die Prüfung der Rechtmäßigkeit seiner Forderung eingetreten ist. Denn das Erfordernis der Unmittelbarkeit soll nur die Rückgängigmachung solcher hier nicht im Streit stehender Handlungen ausschließen, die lediglich mittelbare Folge einer rechtswidrigen Amtshandlung sind, also zB die Aufnahme eines Kredits durch den Erstattungspflichtigen, um die geltend gemachte Forderung zu bezahlen, nicht aber solcher, auf deren Eintritt die Amtshandlung unmittelbar gerichtet war.

Von einer klarstellenden Korrektur des erstinstanzlichen Tenors im Hinblick auf die Teilerledigung des Rechtsstreits (§ 102 Abs 1 Satz 2 SGG) durch die von der Klägerin im Berufungsverfahren erklärte Teilklagerücknahme hat der Senat abgesehen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Auf die Revision der Beklagten werden die Urteile des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 14. Juli 2011 und des Sozialgerichts Düsseldorf vom 3. Dezember 2009 geändert, soweit die Beklagte verurteilt worden ist, der Klägerin Krankengeld über den 27. Oktober 2008 hinaus zu gewähren. Insoweit wird die Klage abgewiesen. Im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt ein Drittel der Kosten des Klage- und des Berufungsverfahrens und die Hälfte der Kosten des Revisionsverfahrens.

Die Beteiligten streiten über den Anspruch der Klägerin auf Krankengeld (Krg).

Die Klägerin war aufgrund einer Beschäftigung in der Praxisgemeinschaft der Ärztinnen U. und C. pflichtversichertes Mitglied einer der Rechtsvorgängerinnen der beklagten Krankenkasse (KK; im Folgenden einheitlich als Beklagte bezeichnet). Die Ärztin U. bescheinigte am 30.9.2008, dem letzten Tag des Beschäftigungsverhältnisses der Klägerin, wegen der Diagnose Rheumatismus zunächst Arbeitsunfähigkeit (AU) bis 10.10.2008. In Folgebescheinigungen attestierte sie AU bis 7.1.2009. Die Beklagte lehnte die Gewährung von Krg ab, weil die Klägerin am 1.10.2008 - an dem Tag, an dem der Krg-Anspruch habe entstehen können - nicht mehr mit Anspruch auf Krg, sondern nur noch nach § 5 Abs 1 Nr 13 SGB V krankenversichert gewesen sei(Bescheid vom 7.11.2008; Widerspruchsbescheid vom 30.4.2009). Das SG hat die Beklagte verurteilt, der Klägerin Krg ab 30.9.2008 zu zahlen (Urteil vom 3.12.2009). Auf die Berufung der Beklagten hat das LSG die Verurteilung der Beklagten zur Krg-Gewährung bis zum 1.12.2008 bestätigt, hinsichtlich der Zahlung von Krg vom 2.12.2008 bis 7.1.2009 aber die Klage abgewiesen: Auch wenn nach § 46 S 1 Nr 2 SGB V der Krg-Anspruch erst am Tag nach der ärztlichen Feststellung der AU entstehe und die Klägerin an diesem Tag nicht mehr mit Anspruch auf Krg versichert gewesen sei, habe die Klägerin gleichwohl einen Krg-Anspruch erworben. Soweit sich die Klägerin trotz Feststellung der AU in einer Folgebescheinigung nur bis zum 27.10.2008 bei der Ärztin U. erst am 28.10.2008 wieder vorgestellt habe, schließe dies den Krg-Anspruch nicht aus. Die Klägerin habe damals nicht wissen müssen, dass sie spätestens am letzten Tag der attestierten AU eine weitere ärztliche AU-Feststellung hätte herbeiführen müssen. Die Beklagte wäre verpflichtet gewesen, einen entsprechenden Hinweis in die AU-Bescheinigung aufzunehmen. Dies gelte wegen der Ausführungen im Bescheid vom 7.11.2008 aber nicht mehr für die ärztlich festgestellten AU-Zeiten ab 2.12.2008 (Urteil vom 14.7.2011).

Mit ihrer Revision rügt die Beklagte die Verletzung des § 46 S 1 Nr 2 SGB V und des § 192 Abs 1 Nr 2 SGB V. Für die Fortsetzung des Mitgliedschaftsverhältnisses setze § 192 Abs 1 Nr 2 SGB V keine AU voraus, sondern einen Anspruch auf Krg. Im Zeitpunkt seiner Entstehung müsse eine Versicherung mit Anspruch auf Krg bestehen. Ein Krg-Anspruch entstehe gemäß § 46 S 1 Nr 2 SGB V erst am Tag nach der ärztlichen AU-Feststellung, hier also am 1.10.2008. An diesem Tag sei die Klägerin nicht mehr mit Anspruch auf Krg versichert gewesen.

Die Beklagte beantragt,
die Urteile des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 14. Juli 2011 und des Sozialgerichts Düsseldorf vom 3. Dezember 2009 zu ändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend.

Die zulässige Revision, mit der sich die beklagte KK gegen die Verurteilung zur Zahlung von Krg für die Zeit vom 1.10. bis 1.12.2008 wendet, ist nur zum Teil begründet. Sie ist unbegründet, soweit das LSG die Berufung gegen die Verurteilung zur Krg-Zahlung für die Zeit vom 1.10. bis 27.10.2008 durch das SG zurückgewiesen hat (dazu 1.). Im Übrigen hat die Revision Erfolg. Das SG-Urteil ist zu ändern, soweit es die Beklagte verurteilt hat, der Klägerin für die Zeit vom 28.10. bis 1.12.2008 Krg zu gewähren. Das LSG-Urteil ist zu ändern, soweit es die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten zurückgewiesen hat. Insoweit ist die Klage abzuweisen (dazu 2.). Denn die Klägerin hat lediglich Anspruch auf Krg für die Zeit vom 1.10. bis 27.10.2008, nicht aber für die Folgezeit.

1. Der Klägerin steht Krg für die Zeit vom 1.10. bis 27.10.2008 nach § 44 Abs 1 SGB V zu. Sie war am 1.10.2008, dem maßgeblichen Zeitpunkt für die Entstehung des Anspruchs auf Krg und die Beurteilung des dafür notwendigen Versicherungsschutzes, mit Anspruch auf Krg versichert (dazu a) und erfüllte auch die weiteren Anspruchsvoraussetzungen (dazu b).

a) Gemäß § 44 Abs 1 SGB V haben "Versicherte" Anspruch auf Krg, wenn - abgesehen von den Fällen stationärer Behandlung - Krankheit sie arbeitsunfähig macht. Dabei ist für den geltend gemachten Krg-Anspruch an den jeweils in Betracht kommenden Entstehenstatbestand anzuknüpfen. Denn das bei Entstehen eines Krg-Anspruchs bestehende Versicherungsverhältnis bestimmt, wer in welchem Umfang als Versicherter Anspruch auf Krg hat (vgl BSG SozR 4-2500 § 48 Nr 4 RdNr 9; BSG SozR 4-2500 § 192 Nr 4 RdNr 13; BSG SozR 4-2500 § 44 Nr 14 RdNr 12; BSG SozR 4-2500 § 44 Nr 12 RdNr 13; BSG SozR 4-2500 § 46 Nr 2 RdNr 12; BSG Urteil vom 26.6.2007 - B 1 KR 2/07 R - juris RdNr 12 = USK 2007-33; BSGE 98, 33 = SozR 4-2500 § 47 Nr 6, RdNr 10).

Nach § 46 S 1 SGB V entsteht der Anspruch auf Krg 1. bei Krankenhausbehandlung oder Behandlung in einer Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtung (§ 23 Abs 4, § 24, § 40 Abs 2 und § 41 SGB V) von ihrem Beginn an, 2. im Übrigen von dem Tag an, der auf den Tag der ärztlichen Feststellung der AU folgt. Wird Krg wegen ärztlich festgestellter AU begehrt, ist für den Umfang des Versicherungsschutzes demgemäß grundsätzlich auf den Tag abzustellen, der dem Tag nach Feststellung der AU folgt (BSG SozR 4-2500 § 46 Nr 2 RdNr 11). Wie der Senat bereits entschieden und ausführlich begründet hat, bietet das Gesetz weder einen Anhalt für das Verständnis des § 46 S 1 Nr 2 SGB V als bloßer Zahlungsvorschrift noch dafür, dass der Krg-Anspruch gemäß § 44 SGB V schon bei Eintritt der AU entsteht(vgl BSG SozR 4-2500 § 44 Nr 12 RdNr 13 mwN).

Die Klägerin war am 1.10.2008, dem Tag nach der ärztlichen Feststellung ihrer AU, aufgrund der Aufrechterhaltung ihres Versicherungsschutzes aus der Beschäftigtenversicherung mit Anspruch auf Krg versichert. Es bedurfte der Aufrechterhaltung des Versicherungsschutzes, weil das Beschäftigungsverhältnis der Klägerin als Grundlage eines Versicherungsverhältnisses mit Anspruch auf Krg (§ 5 Abs 1 Nr 1 SGB V; zu ausgeschlossenen Versicherungsverhältnissen vgl § 44 Abs 2 SGB V) mit Ablauf des 30.9.2008 endete. Das die Mitgliedschaft in einer KK vermittelnde Versicherungsverhältnis ist an den Fortbestand der versicherungspflichtigen Beschäftigung geknüpft. Es endet mit dem Ablauf des Tages, an dem das Beschäftigungsverhältnis gegen Arbeitsentgelt endet (§ 190 Abs 2 SGB V).

Die Mitgliedschaft Versicherungspflichtiger, hier die durch die Beschäftigtenversicherung begründete Mitgliedschaft, besteht indes unter den Voraussetzungen des § 192 SGB V fort. Sie bleibt nach § 192 Abs 1 Nr 2 SGB V ua erhalten, solange Anspruch auf Krg besteht(vgl auch BSG SozR 4-2500 § 44 Nr 12 RdNr 16; BSG Beschluss vom 16.12.2003 - B 1 KR 24/02 B - juris RdNr 7; Berchtold, Krankengeld, 2004, RdNr 454). § 192 Abs 1 Nr 2 SGB V verweist damit wieder auf die Vorschriften über den Krg-Anspruch, die ihrerseits voraussetzen, dass ein Versicherungsverhältnis mit Anspruch auf Krg vorliegt. Um diesen Anforderungen zu genügen, reicht es aus, dass Versicherte am letzten Tage des Versicherungsverhältnisses mit Anspruch auf Krg - hier des Beschäftigungsverhältnisses - alle Voraussetzungen erfüllen, um spätestens mit Beendigung des Ablaufs dieses Tages - und damit zugleich mit Beginn des nächsten Tages - einen Krg-Anspruch entstehen zu lassen. Das folgt aus Entwicklungsgeschichte, Regelungssystem und -zweck, ohne dass der Wortlaut der Normen einer solchen Auslegung entgegensteht.

Eine rein wortlautbezogene Auslegung könnte allerdings zu dem Fehlschluss verleiten, wer Krg vor Beendigung seines Beschäftigungsverhältnisses wegen ärztlich festgestellter AU begehre und nicht bereits tatsächlich Krg beziehe, müsse sich für den Erhalt der Mitgliedschaft nach § 192 SGB V bereits zwei Tage vor Ende des Beschäftigungsverhältnisses AU (zutreffend) ärztlich bescheinigen lassen. Ein solches Normverständnis verfehlte aber Regelungszweck und -system. § 46 S 1 Nr 2 SGB V und § 192 Abs 1 Nr 2 SGB V schließen nach ihrem dargelegten Wortlaut nicht aus, dass der Fortbestand der Mitgliedschaft durch eine nahtlose Abfolge von Beschäftigtenversicherung aufgrund von § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V und unmittelbar anschließendem mitgliedschaftserhaltendem Krg-Anspruch möglich ist. Zu Recht sind LSG und SG einer solchen Sichtweise gefolgt und haben die ärztliche AU-Feststellung am letzten Tag des Beschäftigungsverhältnisses für den Erhalt der Mitgliedschaft der Klägerin ausreichen lassen.

aa) Schon die Entwicklungsgeschichte der Regelung verdeutlicht die Zielsetzung, sozialen Versicherungsschutz zu gewährleisten. Mit diesem Ziel harmoniert es in besonderer Weise, zur Aufrechterhaltung der Mitgliedschaft die Erfüllung aller Voraussetzungen des Krg-Anspruchs mit Beendigung des letzten Tages des Beschäftigungsverhältnisses genügen zu lassen, das Krankenversicherungsschutz begründet. § 192 Abs 1 SGB V entspricht weitgehend dem bis Ende 1988 geltenden § 311 S 1 RVO(vgl BT-Drucks 11/2237 S 217). Schon dessen Vorläufer, § 54a Gesetz betreffend die Krankenversicherung der Arbeiter und - dem folgend - die Ursprungsfassung des § 311 RVO, verdeutlichten Ziel und Zweck der Regelung: "Arbeitsunfähige bleiben Mitglieder, solange die Kasse ihnen Leistungen zu gewähren hat"(vgl Horst Peters, Handbuch der Krankenversicherung Bd 2, Stand 31.1.1988, § 311 RVO Anm 1). Die Mitgliedschaft sollte letztlich aus öffentlich-rechtlichen fürsorgerischen Gründen erhalten bleiben (vgl Horst Peters, ebenda, § 311 RVO Anm 3c). Die später ua ausdrücklich auf Krg bezogene Regelung (vgl Reichsarbeitsministeriums-Erlass vom 20.5.1941, AN 1941 S II 197, übernommen in Erlass vom 2.11.1943, AN 1943, S II 485, zur Fortgeltung vgl BSGE 28, 54, 55 = SozR Nr 8 zu RAM-Erl über KrV Allg vom 2.11.1943; Anpassung des Gesetzeswortlauts durch § 21 Nr 21 Gesetz über die Angleichung der Leistungen zur Rehabilitation vom 7.8.1974, BGBl I 1881) sollte eine bestehende Mitgliedschaft erhalten, die andernfalls aufgrund krankheitsbedingter Unfähigkeit zur Fortsetzung des Beschäftigungsverhältnisses geendet hätte. Die Erhaltung der Mitgliedschaft sicherte den Erhalt des Leistungsanspruchs, um sozialen Versicherungsschutz zu gewähren. Daran hat sich im Kern trotz der Modifizierung von Einzelheiten der Regelungen bis heute nichts geändert.

bb) Den aufgezeigten Regelungszweck verwirklicht auch das Regelungssystem. Die Aufrechterhaltung der Beschäftigtenversicherung setzt nur eine Nahtlosigkeit von Beschäftigung und Entstehung des Rechts auf die Sozialleistung voraus, also die Entstehung des Anspruchs auf die Sozialleistung in unmittelbarem zeitlichen Anschluss an das Ende des Beschäftigungsverhältnisses. Erst dort, wo die Mitgliedschaft nach allgemeinen Regeln endet, greifen die Erhaltungstatbestände des § 192 SGB V ein. Einer wie auch immer gearteten Überschneidung von Beschäftigungsverhältnis und Entstehung des Anspruchs auf die Sozialleistung bedarf es hierzu nicht, auch wenn Überschneidungen nicht ausgeschlossen sind. Das belegen andere Fallgestaltungen des § 192 Abs 1 Nr 2 SGB V, in denen sich der Anspruch auf die Sozialleistung lediglich ohne Überschneidung an das versicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis anschließt und dadurch die Mitgliedschaft aufrechterhält.

So schließen sich das Ende eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses wegen Schwangerschaft und die anschließende Entstehung des Anspruch auf Mutterschaftsgeld zwecks Erhalt der Mitgliedschaft taggenau nahtlos aneinander an (vgl zur Nahtlosigkeit zwischen schwangerschaftsbedingter Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses und sich unmittelbar anschließendem Wochengeldbezug als ausreichendes rechtliches Band für den Fortbestand der Mitgliedschaft bereits Reichsversicherungsamt EuM 45, 192 f). Wird Mutterschaftsgeld in den Fällen des § 3 Abs 2 Mutterschutzgesetz (MuSchG) beansprucht, folgt der Anspruch auf diese Leistung nahtlos im Anschluss an das vorangegangene Beschäftigungsverhältnis, das die Grundlage für eine Versicherung nach § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V ist. Der Anspruch auf das Mutterschaftsgeld reicht nicht in das Beschäftigungsverhältnis hinein. Sechs Wochen vor dem aufgrund ärztlicher Feststellung ermittelten, rechtlich maßgeblichen Entbindungstermin (§ 5 Abs 2 MuSchG) darf die schwangere Versicherte gegen ihren Willen nicht mehr beschäftigt werden (§ 3 Abs 2 MuSchG). Der Anspruch auf Mutterschaftsgeld (§ 13 Abs 1 MuSchG) entsteht erst mit dem ersten Tag des vorgeburtlichen Beschäftigungsverbots, wenn deswegen kein Arbeitsentgelt gezahlt wird (§ 200 Abs 1, Abs 3 S 1 RVO). Die Regelung ist gegenüber § 7 Abs 3 S 1 SGB IV spezieller. Danach gilt eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt als fortbestehend, solange das Beschäftigungsverhältnis ohne Anspruch auf Arbeitsentgelt fortdauert, jedoch nicht länger als einen Monat. Dies gilt wiederum dann nicht, wenn Mutterschaftsgeld für den Monatszeitraum bezogen wird (§ 7 Abs 3 S 3 SGB IV). Der Bezug von Mutterschaftsgeld lässt (gegebenenfalls auch nachträglich und rückwirkend) die Fiktion des § 7 Abs 3 S 1 SGB IV entfallen. Es kommt zu keiner Überschneidung von Beschäftigungsverhältnis und Anspruch auf Mutterschaftsgeld.

Nichts anderes, nämlich der nahtlose Anschluss von Beschäftigungsverhältnis und Leistungsbezug ohne Überschneidung, gilt auch für das Elterngeld nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) in Fällen des vollständigen Verzichts auf Erwerbstätigkeit durch die dort genannten anspruchsberechtigten Personen (vgl § 1 Abs 1, 3 und 4 BEEG, § 7 Abs 3 S 3 SGB IV).

Dem entspricht die Rechtsprechung des erkennenden Senats in Fällen, in denen die Erhaltung der Mitgliedschaft Versicherter nach beendetem Beschäftigungsverhältnis durch den Krg-Anspruch bei abschnittsweiser Krg-Bewilligung auf der Grundlage befristeter AU-Feststellungen ab dem zweiten Bewilligungsabschnitt allein auf der Nahtlosigkeit der Krg-Bewilligung beruht. Bei fortdauernder AU, aber abschnittsweiser Krg-Bewilligung ist jeder Bewilligungsabschnitt eigenständig zu prüfen (stRspr, vgl zB BSG SozR 4-2500 § 44 Nr 12 RdNr 16 mwN; BSGE 94, 247 = SozR 4-2500 § 44 Nr 6, RdNr 24). Auch in diesen Konstellationen können sich die Krg-Ansprüche nur nahtlos aneinander anschließen, nicht aber überschneiden. Für die Aufrechterhaltung des Krg-Anspruchs aus der Beschäftigtenversicherung ist es erforderlich, aber auch ausreichend, dass die AU vor Ablauf des Krg-Bewilligungsabschnitts erneut ärztlich festgestellt wird (BSG SozR 4-2500 § 44 Nr 12 RdNr 16 mwN; BSGE 95, 219 = SozR 4-2500 § 46 Nr 1, RdNr 17; BSGE 94, 247 = SozR 4-2500 § 44 Nr 6, RdNr 24; aA Berchtold, Krankengeld, 2004, RdNr 527).

cc) Die Rechtsfolge des § 46 S 1 Nr 1 SGB V steht dem aufgezeigten Normverständnis des § 192 Abs 1 Nr 2 SGB V nicht entgegen. Sie führt lediglich dazu, dass der Krg-Anspruch bei stationärer Behandlung einen Tag früher beginnt als im Falle des § 46 S 1 Nr 2 SGB V(zum einheitlichen Beginn des Entgeltfortzahlungsanspruchs am Tag des Eintritts der AU vgl BAGE 23, 340 = AP Nr 3 zu § 1 LohnFG). Diese objektiv weiterhin nicht willkürliche Differenzierung (vgl dazu BSG SozR 4-2500 § 46 Nr 2 RdNr 16) zielt nicht darauf ab, die Fortdauer des Versicherungsschutzes aus der Beschäftigtenversicherung nach § 192 Abs 1 Nr 2 SGB V zu Lasten der in § 46 S 1 Nr 2 SGB V erfassten Versicherten ungünstiger zu gestalten.

b) Die Klägerin erfüllte für die Zeit vom 1. bis 27.10.2008 auch die weiteren Voraussetzungen eines Krg-Anspruchs. Nach den unangegriffenen und deshalb den erkennenden Senat bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) stellte Ärztin U. am 30.9.2008 zutreffend AU der Klägerin bis zum Ablauf des 10.10.2008 fest. Diese Feststellung erfolgte rechtzeitig am letzten Tag des Beschäftigungsverhältnisses der Klägerin. Die Ärztin U. meldete der Beklagten die AU der Klägerin. Die Klägerin ließ auch rechtzeitig vor dem Ende des ersten AU-Zeitraums die Fortdauer der AU bis zum 27.10.2008 zutreffend ärztlich feststellen (AU-Bescheinigung vom 10.10.2008).

2. Der Klägerin steht dagegen kein Krg-Anspruch für die Zeit vom 28.10. bis 1.12.2008 zu. Denn die Klägerin war ab 28.10.2008 nicht mehr mit Anspruch auf Krg versichert (dazu a). Sie ist auch nicht so zu stellen, als hätte sie noch am letzten Tag des Krg-Bezugs eine ärztliche Feststellung über ihre AU herbeigeführt (dazu b). Schließlich hat sie keinen Anspruch auf Krg nach § 19 Abs 2 SGB V für die Zeit vom 28.10. bis 27.11.2008 (dazu c).

a) Als die Klägerin am 28.10.2008, einem Dienstag, erneut ihre Ärztin aufsuchte, um die Fortdauer ihrer AU feststellen zu lassen, war sie nicht mehr mit Anspruch auf Krg versichert. Wie oben dargelegt, musste die Klägerin vor Ablauf des letzten Abschnitts der Krg-Bewilligung ihre AU erneut ärztlich feststellen lassen, um ihre Mitgliedschaft als Pflichtversicherte zu erhalten (vgl § 46 S 1 Nr 2 SGB V; § 192 Abs 1 Nr 2 SGB V). Sie unterließ dies. Die den Krg-Anspruch vermittelnde, auf der Beschäftigtenversicherung beruhende Mitgliedschaft der Klägerin bei der Beklagten endete mit Ablauf des 27.10.2008.

b) Nach den unangegriffenen und damit bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) ergeben sich keine Anhaltspunkte für einen Sachverhalt, bei dem die AU-Feststellung für einen weiteren Bewilligungsabschnitt ausnahmsweise - rückwirkend auf den letzten Tag des abgelaufenen Krg-Bezugs - hätte nachgeholt werden können (vgl zu in den Verantwortungsbereich der KK fallenden Hinderungsgründen, insbesondere bei ärztlichen Fehlbeurteilungen, zusammenfassend BSGE 95, 219 = SozR 4-2500 § 46 Nr 1, RdNr 18 ff; zur Verhinderung wegen Geschäfts- oder Handlungsunfähigkeit BSGE 25, 76, 77 f = SozR Nr 18 zu § 182 RVO).

Entgegen der Ansicht des LSG ist die Klägerin auch nicht aufgrund des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs so zu stellen, als habe sie rechtzeitig, also am 27.10.2008, die AU ärztlich feststellen lassen, weil die Beklagte die Klägerin nicht ausdrücklich auf die Notwendigkeit der erneuten ärztlichen AU-Feststellung vor Ablauf des schon festgestellten AU-Zeitraums hingewiesen habe. Der sozialrechtliche Herstellungsanspruch greift nach den allgemeinen richterrechtlichen Grundsätzen bei einer dem zuständigen Sozialleistungsträger zuzurechnenden Pflichtverletzung ein, durch welche dem Berechtigten ein sozialrechtlicher Nachteil oder Schaden entstanden ist. Auf der Rechtsfolgenseite muss durch die Vornahme einer Amtshandlung des Trägers ein Zustand hergestellt werden können, der bestehen würde, wenn die Pflichtverletzung nicht erfolgt wäre (stRspr; vgl dazu zB BSGE 99, 180 = SozR 4-2500 § 13 Nr 15, RdNr 20; BSG Urteil vom 6.11.2008 - B 1 KR 8/08 R - USK 2008-128, RdNr 22; BSGE 106, 296 = SozR 4-2500 § 50 Nr 2, RdNr 17 mwN). Dafür liegt hier nichts vor.

Es fehlt bereits an einer dem zuständigen Sozialleistungsträger zuzurechnenden Pflichtverletzung. Die in den von der Ärztin U. verwendeten AU-Bescheinigungen gemäß Muster 1 iS von § 5 Abs 1 AU-Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses(GBA; AU-RL vom 1.12.2003, BAnz Nr 61 vom 27.3.2004, S 6501, geändert durch Beschluss des GBA vom 19.9.2006, BAnz Nr 241 vom 22.12.2006, S 7356; zur Unerheblichkeit des verwendeten Vordrucks für den Krg-Anspruch vgl BSG Urteil vom 10.5.2012 - B 1 KR 20/11 R - RdNr 13 mwN, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen) enthaltenen Hinweise "voraussichtlich arbeitsunfähig bis einschließlich" besagen entgegen der Auffassung des LSG nichts zu der Rechtsfrage, wie Versicherungsschutz aufrechtzuerhalten ist. Nichts anderes gilt im Ergebnis für Muster 17 ("Noch arbeitsunfähig? □ ja □ nein ggf. voraussichtlich bis _________ Nächster Praxisbesuch am  _______"). Sowohl Muster 1 als auch Muster 17 geben lediglich einen Rahmen für die gutachtliche Stellungnahme des Arztes vor, der AU bescheinigt. Er soll sich auch zu deren voraussichtlicher Dauer äußern. Gewährt eine KK ihrem Versicherten auf dieser Grundlage Krg, ist der Versicherte in seinem Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit der Leistung geschützt. Der Hinweis auf die voraussichtliche Dauer der AU kann aber schon im Ansatz nicht die irrige Vorstellung erzeugen, der Versicherte sei nach Ablauf des bescheinigten Zeitpunktes weiterhin arbeitsunfähig, er sei auch dann noch mit Anspruch auf Krg versichert und habe deshalb gar einen Krg-Anspruch.

Nichts anderes gilt im Ergebnis entgegen der Auffassung des LSG hinsichtlich der Regelung zur Bescheinigung der AU bei Entgeltfortzahlung in § 5 Abs 3 S 2 AU-RL. Insoweit setzt sich das LSG schon nicht damit auseinander, dass sich die rechtlichen Anforderungen an die Entstehung eines Anspruchs auf Entgeltfortzahlung grundlegend von jenen an die Entstehung eines Anspruchs auf Krg unterscheiden, und geht insoweit von unzutreffenden Prämissen aus (vgl §§ 3, 5 EntgFG gegenüber §§ 44, 46 SGB V; zur Möglichkeit rückwirkender AU-Bescheinigungen vgl bereits zu §§ 3, 5 LFZG zB BAGE 28, 144, 151). Aber auch, wenn man - abweichend vom LSG - § 6 AU-RL zur Bescheinigung der AU nach Ablauf der Entgeltfortzahlung in den Blick nimmt, gibt diese Regelung für eine Pflichtverletzung schlechterdings nichts her. Insoweit genügt der Hinweis, dass schon im Ansatz zwischen der ärztlichen Feststellung der AU als Voraussetzung des Krg-Anspruchs (vgl § 46 S 1 Nr 2 SGB V; § 4 Abs 2 AU-RL), der Bescheinigung der ärztlich festgestellten AU (vgl § 6 AU-RL; zur Funktion vgl zB BSG SozR 4-2500 § 44 Nr 7 RdNr 20 mwN, stRspr) und der Meldung der AU (vgl hierzu § 49 Abs 1 Nr 5 SGB V) zu unterscheiden ist. Die Regelung in § 6 AU-RL nimmt für sich in keiner Weise in Anspruch, die gesetzlich bestimmten Voraussetzungen des Krg-Anspruchs zu konkretisieren oder gar zu modifizieren. Sie ist ungeeignet, pflichtwidrig falsche Vorstellungen von den gesetzlichen Voraussetzungen des Krg-Anspruchs oder von den Obliegenheiten Versicherter zur Wahrung ihrer Rechte zu erzeugen.

KKn sind auch nicht gehalten, Hinweise auf den gesetzlich geregelten Zeitpunkt einer ggf erneut erforderlichen AU-Feststellung in den Formularen zur Bescheinigung der AU vorzusehen, hier also in dem Vordruck nach Muster 1 (AU-Bescheinigung). Nur ergänzend weist der Senat darauf hin, dass von KKn nicht veranlasste, unzutreffende rechtliche Ratschläge von zur Behandlung Versicherter zugelassenen Ärzten zwar ggf Schadensersatzansprüche gegen die Ärzte, nicht aber Krg-Ansprüche gegen KKn auslösen können.

Die differenzierende gesetzliche Regelung der Krg-Ansprüche mag zwar eine Aufklärung der Versicherten über ihre Obliegenheiten wünschenswert erscheinen lassen. Der Herstellungsanspruch greift aber nicht schon dann ein, wenn eine allgemeine Aufklärung nach § 13 SGB I unterblieben ist(stRspr, vgl zB BSGE 67, 90, 93 f = SozR 3-1200 § 13 Nr 1 S 4 f; BSG SozR 3-5750 Art 2 § 6 Nr 15 S 50; BSGE 104, 108 = SozR 4-2600 § 93 Nr 13, RdNr 28 mwN). Eine Situation, bei der die Beklagte eine Pflicht zur Spontanberatung (vgl dazu BSGE 106, 296 = SozR 4-2500 § 50 Nr 2, RdNr 19 mwN) gehabt hätte, ist ebenfalls nicht ersichtlich. Die Beklagte konnte schon nicht erkennen, dass die Klägerin bei fortdauernder AU den in einer AU-Bescheinigung festgestellten Zeitraum verstreichen lassen wird, bevor sie erneut einen Arzt zur Feststellung der AU aufsuchen wird.

Würde der Rechtsauffassung des LSG gefolgt, bestimmten nicht mehr die gesetzlich geregelten Anforderungen den Inhalt und die Voraussetzungen des Krg-Anspruchs, sondern ein richterrechtlich entwickelter Pflichtenkanon. Der Herstellungsanspruch ist demgegenüber auf Herstellung eines dem Gesetz und seinen Zielen entsprechenden Zustands gerichtet und darf nicht zu Ergebnissen führen, die mit dem Gesetz nicht übereinstimmen (vgl BSGE 106, 296 = SozR 4-2500 § 50 Nr 2, LS 3).

c) Die Klägerin hat auch keinen Krg-Anspruch nach § 19 Abs 2 SGB V. Die Klägerin war ab dem 28.10.2008 nach § 5 Abs 1 Nr 13 Buchst a SGB V krankenversichert. Gemäß § 44 Abs 2 S 1 Nr 1 SGB V haben die nach § 5 Abs 1 Nr 13 SGB V Versicherten keinen Krg-Anspruch. Der Versicherungsschutz nach § 5 Abs 1 Nr 13 Buchst a SGB V geht hier einem nachwirkenden Anspruch auf Leistungen gemäß § 19 Abs 2 SGB V vor. Ein nachwirkender Anspruch nach dem Ende der Mitgliedschaft (§ 19 Abs 2 SGB V) verdrängt nur dann eine Auffangversicherung (§ 5 Abs 1 Nr 13 Buchst a SGB V), wenn bei prognostischer Betrachtung davon auszugehen ist, dass die betroffenen Versicherten spätestens nach Ablauf eines Monats nach dem Ende ihrer bisherigen Mitgliedschaft eine anderweitige Absicherung im Krankheitsfall erlangen werden (§ 5 Abs 8a S 4 SGB V). Wortlaut und Regelungssystem lassen diese Auslegung zu. Sie entspricht dem Normzweck und harmoniert mit den allgemeinen Grundsätzen der Feststellung von Versicherungsverhältnissen.

Nach dem Wortlaut der Regelung sind Personen ua dann versicherungspflichtig, wenn sie keinen anderweitigen Anspruch auf Absicherung im Krankheitsfall haben und zuletzt gesetzlich krankenversichert waren (§ 5 Abs 1 Nr 13 Buchst a SGB V). Die Mitgliedschaft beginnt mit dem ersten Tag ohne anderweitigen Anspruch auf Absicherung im Krankheitsfall im Inland (§ 186 Abs 11 S 1 SGB V). Die Versicherungspflicht tritt kraft Gesetzes ein (BSGE 107, 177 = SozR 4-2500 § 5 Nr 13, RdNr 10).

§ 5 Abs 8a SGB V regelt die Konkurrenzen. Danach ist nach § 5 Abs 1 Nr 13 SGB V nicht versicherungspflichtig, wer nach § 5 Abs 1 Nr 1 bis 12 SGB V versicherungspflichtig, freiwilliges Mitglied oder nach § 10 SGB V versichert ist(§ 5 Abs 8a S 1 SGB V). Dies gilt entsprechend für Empfänger laufender Leistungen nach dem Dritten, Vierten, Sechsten und Siebten Kapitel des SGB XII und für Empfänger laufender Leistungen nach § 2 Asylbewerberleistungsgesetz(§ 5 Abs 8a S 2 SGB V). Dies gilt auch, wenn der Anspruch auf diese Leistungen für weniger als einen Monat unterbrochen wird (§ 5 Abs 8a S 3 SGB V). Der Anspruch auf Leistungen nach § 19 Abs 2 SGB V gilt nicht als Absicherung im Krankheitsfall iS von § 5 Abs 1 Nr 13 SGB V, sofern im Anschluss daran kein anderweitiger Anspruch auf Absicherung im Krankheitsfall besteht(§ 5 Abs 8a S 4 SGB V).

§ 5 Abs 8a S 4 SGB V bezweckt, grundsätzlich den Vorrang der Auffangversicherung(§ 5 Abs 1 Nr 13 SGB V) gegenüber einem nachwirkenden Leistungsanspruch nach § 19 Abs 2 SGB V festzulegen. Maßgeblich ist der zu erwartende Ablauf bei vorausschauender Betrachtung. Dies entspricht den allgemeinen Grundsätzen bei der Feststellung der Versicherungspflicht (stRspr, vgl zB BSG SozR 3-2500 § 6 Nr 15 S 47; BSGE 108, 222 = SozR 4-2500 § 5 Nr 14, RdNr 30; BSG SozR 4-2600 § 5 Nr 6 RdNr 16 f). Der Versicherungsstatus Betroffener darf nicht in der Schwebe bleiben. Ohne die Regelung des § 5 Abs 8a S 4 SGB V könnten die Betroffenen geltend machen, dass die Voraussetzungen der Auffangversicherung - kein anderweitiger Anspruch auf Absicherung im Krankheitsfall - mit Blick auf ihnen zustehende nachwirkende Leistungsansprüche nicht erfüllt seien.

Ein nachwirkender Anspruch nach dem Ende der Mitgliedschaft verdrängt dagegen ausnahmsweise die Auffangversicherung, wenn bei prognostischer Betrachtung davon auszugehen ist, dass die betroffenen Versicherten spätestens nach Ablauf eines Monats nach dem Ende ihrer bisherigen Mitgliedschaft eine anderweitige Absicherung im Krankheitsfall erlangen werden (§ 5 Abs 8a S 4 Halbs 2 SGB V). Ohne diese Einschränkung liefe die Regelung nachwirkender Leistungsansprüche leer, weil sie vollständig durch die Auffangversicherung verdrängt würde. Sinn der Einschränkung des Vorrangs der Auffangversicherung ist es, nachwirkende Leistungsansprüche in Fällen absehbar kurzfristiger Überbrückungen zum Zuge kommen zu lassen. Denn der nachwirkende Leistungsanspruch ist auf die Dauer von längstens einem Monat begrenzt (vgl § 19 Abs 2 S 1 SGB V). Versicherte mit nachwirkenden Leistungsansprüchen sollen nicht nur ganz kurz in die Auffangversicherung aufgenommen werden.

Die Klägerin erfüllte die dargelegten Voraussetzungen des Ausnahmetatbestandes nicht. Es lagen am 27.10.2008 keine Umstände vor, die erwarten ließen, dass die Klägerin spätestens nach Ablauf eines Monats nach dem Ende ihrer bisherigen Mitgliedschaft eine anderweitige Absicherung im Krankheitsfall erlangen würde. Insbesondere war nach übereinstimmender Einschätzung der Beteiligten nicht damit zu rechnen, dass die Klägerin bis dahin wieder arbeitsfähig und als Bezieherin von SGB III-Leistungen nach § 5 Abs 1 Nr 2 SGB V pflichtversichert sein würde.

Auf die Revision der Beklagten werden das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 29. April 2010 und das Urteil des Sozialgerichts Darmstadt vom 24. April 2009 aufgehoben.

Die Klage wird abgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind in allen Rechtszügen nicht zu erstatten.

Die Beteiligten streiten darüber, ob Frau K. vom 9.7.2008 bis 25.3.2011 der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) und sozialen Pflegeversicherung unterlag.

Die Kläger sind Erben der am 13.6.1947 geborenen und am 25.3.2011 verstorbenen Frau K. Diese war bis 2.1.1998 in der GKV versicherungspflichtiges Mitglied der Beklagten; anschließend war sie über ihren Ehemann, den Kläger zu 1., beihilfeberechtigt sowie privat krankenversichert.

Vor der beabsichtigten Aufnahme einer versicherungspflichtigen Beschäftigung als "Zimmerservice" bei einer "Zeitarbeitsfirma/Ramada Hotel" durch Frau K. zum 7.1.2008 sprach der Kläger zu 1. am 2.1.2008 für diese bei der Beklagten vor, wobei auf einer Erklärung zur Krankenversicherung ua ihr Geburtsdatum, ihr Wunsch ab "7.1.2007" Mitglied der Beklagten zu werden und die Angabe, in den letzten 18 Monaten privat und nicht gesetzlich krankenversichert gewesen zu sein, festgehalten wurden. Nach Rücksprache mit einem Kollegen händigte eine Mitarbeiterin der Beklagten dem Kläger zu 1. "Zur Vorlage beim neuen Arbeitgeber oder der Arbeitsagentur" eine "Mitgliedsbescheinigung" mit dem weiteren Text "Frau K. … ist Mitglied der AOK Hessen gemäß § 175 SGB V seit 07.01.2007" aus. In einem Begleitschreiben führte die Beklagte ua aus: "Es liegt uns besonders am Herzen, dass das Arbeitsamt Sie reibungslos bei der AOK Hessen anmelden kann - einfach, schnell und unkompliziert. Deshalb erhalten Sie von uns heute Ihre fertig ausgefüllte Mitgliedsbescheinigung."

Mit Schreiben vom 3.1.2008 kündigte Frau K. ihre private Kranken- und Pflegeversicherung. Die angestrebte sozialversicherungspflichtige Beschäftigung nahm sie jedoch nicht auf. Stattdessen war sie vom 17.1.2008 bis 7.7.2008 geringfügig beschäftigt. Am 24.4.2008 erkundigte sie sich bei der Beklagten telefonisch nach der Möglichkeit einer freiwilligen Versicherung, was diese verneinte. Nach Meldung der Aufnahme einer versicherungspflichtigen Beschäftigung zum 9.7.2008 durch den Arbeitgeber teilte die Beklagte Frau K. durch Bescheid vom 1.9.2008 mit, dass sie in dieser Beschäftigung - wegen bereits vollendeten 55. Lebensjahres und fehlender Vorversicherungszeit - kranken- und pflegeversicherungsfrei sei. Nach erfolglosem Widerspruch (Widerspruchsbescheid vom 2.12.2008) hat das SG die Bescheide aufgehoben und festgestellt, dass Frau K. seit 9.7.2008 der Versicherungspflicht zur Kranken- und Pflegeversicherung unterliege (Urteil vom 24.4.2009). Das LSG hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen (Urteil vom 29.4.2010): Zwar sei Frau K. in ihrer ab 9.7.2008 ausgeübten Tätigkeit nach § 6 Abs 3a SGB V versicherungsfrei gewesen, jedoch stelle die Mitgliedsbescheinigung vom 2.1.2008 einen - trotz Rechtswidrigkeit fortbestehenden - Verwaltungsakt der Beklagten mit dem Regelungsinhalt dar, dass Frau K. als Pflichtmitglied aufgenommen werde, sobald ein Arbeitgeber ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis melde; daran sei die Beklagte gebunden.

Mit der Revision rügt die Beklagte eine Verletzung von § 6 Abs 3a S 1 SGB V und § 31 SGB X. Frau K. sei in ihrer Tätigkeit ab dem 9.7.2008 nach § 6 Abs 3a SGB V versicherungsfrei gewesen. Die Annahme eines Verwaltungsakts mit dem vom LSG unterstellten Regelungsinhalt sei rechtsfehlerhaft. Die Mitgliedsbescheinigung habe nur dazu gedient, gegenüber dem betreffenden Arbeitgeber die Ausübung des Krankenkassen-Wahlrechts nachzuweisen und sei auf ein bestimmtes Beschäftigungsverhältnis beschränkt gewesen; ein Regelungswille für eine künftige freie Verwendung der Bescheinigung lasse sich Wortlaut und Umständen nicht entnehmen. Die Anfrage Frau K. nach einer freiwilligen Versicherung belege, dass sie selbst nicht davon ausgegangen sei, bereits Pflichtmitglied zu sein oder werden zu können. Nach der Rechtsprechung des BSG seien Begrüßungsschreiben oder Mitgliedsbescheinigungen keine Verwaltungsakte, die den Beginn einer Mitgliedschaft regelten (zB BSG SozR 3-2500 § 9 Nr 3). Das LSG habe zudem den Rahmen rechtmäßiger Beweiswürdigung überschritten.

Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 29. April 2010 sowie das Urteil des Sozialgerichts Darmstadt vom 24. April 2009 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,
die Revision der Beklagten zurückzuweisen.

Sie sind der Auffassung, bereits die Voraussetzungen des § 6 Abs 3a S 2 SGB V lägen nicht vor und jedenfalls sei § 6 Abs 3a S 3 SGB V auf Frau K. nicht anzuwenden, weil sie über 17 Jahre Beiträge an die Beklagte geleistet habe und eine Rückkehr in die private Krankenversicherung (PKV) wegen einer Krebserkrankung allenfalls zu einem erhöhten Tarif möglich gewesen sei. Zudem habe die Beklagte mit der Mitgliedsbescheinigung - auch unter Berücksichtigung der Umstände ihrer Erteilung - den Rechtsschein einer Mitgliedschaft in der GKV gesetzt, woran sie festzuhalten sei.

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet. Zu Unrecht hat das LSG die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des SG zurückgewiesen, sodass die Urteile der Vorinstanzen aufzuheben sind und die Klage abzuweisen ist.

Der Bescheid der Beklagten vom 1.9.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 2.12.2008 ist rechtmäßig; die Beklagte hat zutreffend entschieden, dass Frau K. in ihrer seit 9.7.2008 ausgeübten Beschäftigung nach § 6 Abs 3a SGB V in der GKV versicherungsfrei war(dazu 1.). Versicherungspflicht in der GKV ist auch nicht aufgrund der Mitgliedsbescheinigung eingetreten (dazu 2.). Schließlich kann nach den festgestellten Umständen auch keine "Zusicherung" angenommen werden, Frau K. werde als Pflichtmitglied aufgenommen, sobald nur irgendeine Arbeitgebermeldung über eine versicherungspflichtige Beschäftigung vorliege (dazu 3.). Eine Versicherungspflicht in der GKV ist auch nicht aus anderen Gründen festzustellen (dazu 4.). In der sozialen Pflegeversicherung besteht gleichfalls keine Versicherungspflicht (dazu 5.).

1. Zu Recht hat die Beklagte festgestellt, dass Frau K. in der seit dem 9.7.2008 ausgeübten, nach § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V Versicherungspflicht begründenden Beschäftigung nach § 6 Abs 3a SGB V in der GKV versicherungsfrei war.

Nach § 6 Abs 3a SGB V(idF des GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetzes vom 26.3.2007, BGBl I 378) sind Personen, die nach Vollendung des 55. Lebensjahres versicherungspflichtig werden, versicherungsfrei, wenn sie in den letzten fünf Jahren vor Eintritt der Versicherungspflicht nicht gesetzlich versichert waren. Weitere Voraussetzung ist, dass diese Personen mindestens die Hälfte dieser Zeit versicherungsfrei, von der Versicherungspflicht befreit oder nach § 5 Abs 5 SGB V nicht versicherungspflichtig waren(§ 6 Abs 3a S 2 SGB V). Der Voraussetzung nach Satz 2 stehen die Ehe oder die Lebenspartnerschaft mit einer in Satz 2 genannten Person gleich (§ 6 Abs 3a S 3 SGB V). Nicht nach Satz 1 versicherungsfrei sind - vorliegend nicht in Betracht kommend - Bezieher von Arbeitslosengeld II und Personen, die nach § 5 Abs 1 Nr 13 SGB V versicherungspflichtig sind(§ 6 Abs 3a S 4 SGB V).

Frau K. erfüllte die Voraussetzungen der Versicherungsfreiheit nach § 6 Abs 3a SGB V in der seit dem 9.7.2008 ausgeübten Beschäftigung: Mit Aufnahme dieser Beschäftigung wurde sie erst nach Vollendung des 55. Lebensjahres, nämlich im Alter von 61 Jahren, (grundsätzlich) versicherungspflichtig. In der maßgeblichen Rahmenfrist von fünf Jahren - hier vom 9.7.2003 bis 8.7.2008 (zur Fristberechnung siehe allgemein zB Ulmer in BeckOK SGB V, Stand 1.6.2012, § 6 RdNr 40.1; Baier in Krauskopf, Soziale Krankenversicherung, Pflegeversicherung, § 6 SGB V RdNr 53, Stand Einzelkommentierung November 2011; Volbers, Die Beiträge 2000, 385, 450 ff) - war sie nicht gesetzlich versichert, da nach den nicht mit Revisionsrügen oder Gegenrügen angegriffenen und daher für den Senat bindenden (§ 163 SGG) Feststellungen des LSG weder eine Pflicht- noch eine freiwillige noch eine Familienversicherung und auch keine Formalmitgliedschaft als Rentenantragstellerin in der GKV bestand (vgl insoweit allgemein K. Peters in KasselerKomm, § 6 SGB V RdNr 58, Stand Einzelkommentierung April 2011; Felix in jurisPK-SGB V, 2. Aufl 2012, § 6 RdNr 61; Sommer in H. Peters, Handbuch der Krankenversicherung, § 6 SGB V RdNr 146, Stand Einzelkommentierung Juni 2004). Zwar war Frau K. in der Rahmenfrist nach den Feststellungen des LSG nur vom 9.7.2003 bis April/Mai 2004 und vom 17.1.2008 bis 7.7.2008 versicherungsfrei und damit nicht - wie grundsätzlich erforderlich - die Hälfte dieser Zeit, weshalb sie die "weitere Voraussetzung" des § 6 Abs 3a S 2 SGB V nicht in ihrer Person erfüllte. Dem Erfüllen dieser Voraussetzungen in eigener Person steht jedoch nach § 6 Abs 3a S 3 SGB V ihre Ehe mit dem Kläger zu 1. gleich, der nach den bindenden Feststellungen des LSG während der gesamten Rahmenfrist die Voraussetzungen nach Satz 2 erfüllte, weil er als Beamter nach § 6 Abs 1 Nr 2 SGB V versicherungsfrei war.

Die Einwendungen der Kläger gegen dieses Ergebnis, insbesondere gegen die Substitution eigener Versicherungsfreiheit Frau K. durch die Versicherungsfreiheit des Klägers zu 1., greifen nicht durch. Bereits nach dem eindeutigen Wortlaut des § 6 Abs 3a S 3 SGB V tritt Versicherungsfreiheit nach § 6 Abs 3a S 1 SGB V auch dann ein, wenn nicht die Person, die nach Vollendung des 55. Lebensjahres versicherungspflichtig geworden ist, die Voraussetzung nach Satz 2 erfüllt, sondern deren Ehegatte oder Lebenspartner. Diese Erstreckung der Versicherungsfreiheit insbesondere auf die Ehegatten und Lebenspartner von Beamten entspricht auch dem Regelungsziel, wie es sich aus den Gesetzesmaterialien ergibt, denn danach sollten durch § 6 Abs 3a S 3 SGB V gerade auch "die Ehegatten der Beamten … von der Regelung erfasst" werden(Gesetzentwurf der Fraktionen SPD und Bündnis 90/Die Grünen zur GKV-Gesundheitsreform 2000 vom 23.6.1999, BT-Drucks 14/1245 S 60 zu Nummer 2 <§ 6 Abs 3a>). Soweit die Kläger sinngemäß einwenden, jedenfalls Personen mit geringen Altersrückstellungen in der PKV sollten dem Regelungszweck nach durch § 6 Abs 3a SGB V nicht erfasst werden, findet dies in den Gesetzesmaterialien keine Stütze. Im Gegenteil wird darin die sozialpolitische Notwendigkeit eines Wechsels von der PKV in die GKV aus Gründen der Prämienbelastung auch mit Rücksicht auf die Altersrückstellungen ausdrücklich verneint und auf die mit gleichem Gesetz abgesenkte Altersgrenze für den Zugang zum Standardtarif und dessen verbesserte Schutzfunktion sowie flankierende Regelungen im Versicherungsaufsichtsgesetz verwiesen (Gesetzentwurf, ebenda).

Entgegen der Ansicht der Kläger setzt die Versicherungsfreiheit nach § 6 Abs 3a SGB V keine Berücksichtigungsfähigkeit des Ehegatten oder Lebenspartners im Rahmen des Beihilfeanspruchs eines Beamten voraus. Anhaltspunkte hierfür fehlen sowohl im Wortlaut der Norm als auch in den Gesetzesmaterialien, die Fragen der Beihilfe überhaupt nicht berühren. Darin liegt auch keine planwidrige Regelungslücke: Intention des Gesetzgebers war es nicht, die mit der Beihilfe verbundene Absicherung lückenlos sicherzustellen; vielmehr sollte durch § 6 Abs 3a SGB V eine klarere Abgrenzung zwischen GKV und PKV erreicht sowie die Solidargemeinschaft der gesetzlich Versicherten davor geschützt werden, dass ältere Personen, deren Leistungsbedarf in der Regel ihre Beiträge erheblich übersteigt, in die GKV wechseln, ohne einen ausreichenden Bezug zu dieser zu haben und sich entsprechend an den Solidarlasten finanziell beteiligt zu haben(Gesetzentwurf, aaO, BT-Drucks 14/1245 S 59 zu Nummer 2 <§ 6 Abs 3a>; siehe auch Baier in Krauskopf, aaO, § 6 SGB V RdNr 50). Regelungsgegenstand des § 6 Abs 3a SGB V ist damit die Zuweisung zur GKV oder PKV. Demgegenüber ist das Entfallen einer grundsätzlich bestehenden Berücksichtigungsfähigkeit in der Beihilfe wegen Überschreitens der maßgeblichen Entgeltgrenzen allein eine Frage der Höhe der Beiträge oder der Wahl des Tarifs innerhalb der PKV. Soweit der Gesetzgeber für den "ausreichenden Bezug" zur GKV an die Verhältnisse der letzten fünf Jahre vor Eintritt der Versicherungspflicht anknüpft und auch eine vorhergehende langjährige Versicherung in der GKV unberücksichtigt lässt, liegt dies in seinem weiten sozialpolitischen Gestaltungsspielraum bei der Bestimmung des Mitgliederkreises der GKV und rechtfertigt sich aus der Notwendigkeit, den Mitgliederkreis von Pflichtversicherungen so abzugrenzen, wie es für die Begründung und den Erhalt einer leistungsfähigen Solidargemeinschaft erforderlich ist (vgl BVerfGE 113, 167, 220 = SozR 4-2500 § 266 Nr 8 RdNr 96 mwN).

2. Die Versicherungspflicht Frau K. ist entgegen dem LSG auch nicht aufgrund der von der Beklagten nach § 175 SGB V ausgestellten Mitgliedsbescheinigung mit Bindungswirkung festgestellt worden. Diese ist weder im Allgemeinen (hierzu a) noch im vorliegenden Einzelfall (hierzu b) als Verwaltungsakt mit einer Regelung zur Versicherungspflicht in der GKV auszulegen. Bereits aus diesem Grunde ist der Bescheid der Beklagten vom 1.9.2008 - entgegen der Ansicht der Kläger - nicht auch am Maßstab des § 45 SGB X zu prüfen und eine Anhörung zur Aufhebung eines die Versicherungspflicht feststellenden Verwaltungsakts vor Erlass dieses Bescheids nicht erforderlich gewesen.

a) Eine Mitgliedsbescheinigung nach § 175 SGB V stellt keinen Verwaltungsakt mit einer Regelung zur Versicherungspflicht in der GKV dar.

Schon in der Vergangenheit hat das BSG bezüglich Bescheinigungen über die Zugehörigkeit zur Ersatzkasse nach § 517 Abs 2 RVO entschieden, dass diese keine Regelung über die Versicherungspflicht enthalten(BSG Urteil vom 22.6.1966 - 3 RK 103/63 - Breithaupt 1967, 1, 2, insoweit in SozR Nr 4 zu § 2 AVG nicht abgedruckt); vielmehr bestätigten diese lediglich die Mitgliedschaft bei der Ersatzkasse und konnten auch schon ausgestellt werden, wenn (noch) keine Versicherungspflicht bestand (BSG SozR 2200 § 517 Nr 9 S 26; vgl auch BSGE 19, 178 = SozR Nr 1 zu § 518 RVO; BSGE 24, 256 = SozR Nr 2 zu § 518 RVO; vgl auch F. Kirchhof, VSSR 1992, 165, 170 f). Ebenso hat das BSG in sog Begrüßungsschreiben, mit denen der (vermeintliche) Beginn einer Krankenkassenmitgliedschaft mitgeteilt wurde, keinen Verwaltungsakt gesehen, mit dem die Versicherungspflicht festgestellt wurde, da die Aufnahme als Mitglied bei einer Ersatzkasse häufig vor Eintritt in eine versicherungspflichtige Beschäftigung beantragt wurde. In der Regel bestätigte die Ersatzkasse daraufhin schriftlich die Mitgliedschaft, ohne den Zeitpunkt des Eintritts in die Beschäftigung abzuwarten oder gar zu überprüfen, ob die Voraussetzungen der Versicherungspflicht tatsächlich erfüllt wurden. Das BSG hat dahinstehen lassen, ob in einem solchen Schreiben eine Ersatzkassen bindende Bestätigung über die Zugehörigkeit des Betreffenden zum aufnahmeberechtigten Personenkreis gesehen werden kann. Jedenfalls lag darin - auch aus der Sicht des die Mitgliedschaft Beantragenden - kein Verwaltungsakt über das Vorliegen der Versicherungspflicht, wenn es zur Aufnahme der vorgesehenen Beschäftigung nicht kam und die Kasse hiervon bei Abfassung des Schreibens keine Kenntnis hatte (BSG SozR 3-2200 § 306 Nr 2 S 7; vgl auch BSG Urteil vom 16.10.1968 - 3 RK 8/65 - SGb 1969, 176, 178, insoweit in SozR Nr 61 zu § 165 RVO nicht abgedruckt; zu einem Begrüßungsschreiben bei freiwilligem Beitritt zur Unfallversicherung vgl BSGE 23, 248, 251 = SozR Nr 2 zu § 539 RVO aF). Dementsprechend hat das BSG auch ein ähnliches Schreiben bei freiwilliger Weiterversicherung in der Krankenversicherung nicht als Verwaltungsakt gewertet, weil im Zeitpunkt der Erklärung der Behörde noch völlig offen war, ob das Versicherungsverhältnis überhaupt zur Entstehung gelangen würde (BSGE 14, 104, 106 f = SozR Nr 3 zu § 313a RVO).

Die in der vorstehend dargestellten Rechtsprechung entwickelten Grundsätze sind auch auf die Mitgliedsbescheinigung nach § 175 SGB V(in der hier anwendbaren Fassung durch das GKV-WSG vom 26.3.2007, BGBl I 378) anzuwenden. Diese Bescheinigung ist aus Anlass der Ausübung des Krankenkassenwahlrechts von der gewählten Krankenkasse auszustellen (zum Folgenden BSG Urteil vom 21.12.2011 - B 12 KR 21/10 R - RdNr 19, zur Veröffentlichung in SozR 4-2500 § 175 Nr 3 vorgesehen): Gemäß § 173 Abs 1 SGB V(idF des Gesetzes zur Reform der Arbeitsförderung vom 24.3.1997, BGBl I 594) sind Versicherungspflichtige und Versicherungsberechtigte Mitglied der von ihnen gewählten Krankenkasse, soweit nichts Abweichendes bestimmt ist. Bei Eintritt der Versicherungspflicht hat der Betroffene grundsätzlich ein Wahlrecht, jedenfalls dann, wenn innerhalb der letzten 18 Monate vor Beginn der Versicherungspflicht eine Mitgliedschaft in der GKV bei einer anderen Krankenkasse nicht bestand (vgl § 175 Abs 2 S 2 SGB V; vgl auch BSG SozR 4-2500 § 175 Nr 2 RdNr 20). Nach § 175 Abs 1 S 1 SGB V ist die Ausübung des Wahlrechts gegenüber der gewählten Krankenkasse zu erklären, die nach § 175 Abs 2 SGB V nach Ausübung des Wahlrechts - auch bei Eintritt einer Versicherungspflicht - unverzüglich eine Mitgliedsbescheinigung auszustellen hat. Der Versicherungspflichtige hat diese unverzüglich der zur Meldung verpflichteten Stelle vorzulegen (§ 175 Abs 3 S 1 SGB V). Wird diese Bescheinigung nicht spätestens zwei Wochen nach Eintritt der Versicherungspflicht vorgelegt, so hat die zur Meldung verpflichtete Stelle den Versicherungspflichtigen ab Eintritt der Versicherungspflicht bei der Krankenkasse anzumelden, bei der zuletzt eine Versicherungspflicht bestand; bestand vor Eintritt der Versicherungspflicht keine Versicherung, hat die zur Meldung verpflichtete Stelle den Versicherungspflichtigen ab Eintritt der Versicherungspflicht bei einer nach § 173 SGB V wählbaren Krankenkasse anzumelden und den Versicherungspflichtigen unverzüglich über die gewählte Krankenkasse zu unterrichten(§ 175 Abs 3 S 2 SGB V). Für die Fälle, in denen eine Mitgliedsbescheinigung nicht vorgelegt wird und keine Meldung erfolgt, legen die Spitzenverbände der Orts-, Betriebs-, Innungs- und Ersatzkassen gemeinsam und einheitlich Regeln über die Zuständigkeit fest (§ 175 Abs 3 S 3 SGB V; s Ziff 5.4 der Gemeinsamen Verlautbarung der Spitzenverbände der Krankenkassen zum Krankenkassenwahlrecht vom 6.3.2007). Zudem haben die Spitzenverbände nach § 175 Abs 6 SGB V ua einen Vordruck für die Mitgliedsbescheinigungen festzulegen(für den Ausstellungszeitpunkt der hier streitigen Bescheinigung s Anlage 1 der Gemeinsamen Verlautbarung vom 6.3.2007). Bei diesem einfachen Verfahren bleibt es stets, wenn überhaupt erstmals eine Krankenkasse zu wählen ist oder die frühere Mitgliedschaft bei einer anderen Krankenkasse mehr als 18 Monate vor Beginn der Versicherungspflicht geendet hat. Will demgegenüber ein Versicherungspflichtiger bei unverändertem Fortbestehen des schon bisher Versicherungspflicht begründenden Sachverhalts an Stelle der bisherigen einer anderen Krankenkasse beitreten, ist dies nur im Rahmen eines mehrgliedrigen Verfahrens möglich, das die Begründung der neuen Mitgliedschaft mit der Lösung der unmittelbar vorangehenden bei einer anderen Krankenkasse verzahnt (vgl BSG SozR 4-2500 § 175 Nr 2 RdNr 20 f). § 175 Abs 4 SGB V erfordert hierzu zunächst die Kündigung der Mitgliedschaft(Satz 2), woraufhin die bisherige Krankenkasse unverzüglich eine Kündigungsbestätigung auszustellen hat (Satz 3). Erst nach deren Vorlage kann die gewählte neue Krankenkasse ihrer Pflicht zur unverzüglichen Ausstellung einer Mitgliedsbescheinigung nachkommen (Abs 2 S 2). Schließlich wird die Kündigung erst dann wirksam, wenn das Mitglied innerhalb der Kündigungsfrist eine Mitgliedschaft bei der neuen Krankenkasse durch diese Mitgliedsbescheinigung nachweist (Abs 4 S 4; hierzu BSG Urteil vom 9.11.2011 - B 12 KR 3/10 R).

Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob einer Bescheinigung nach § 175 SGB V generell keine Verwaltungsaktqualität zukommt. Denn bereits nach ihrem typischen, auch vorliegend verwendeten Wortlaut stellt eine solche Bescheinigung allenfalls die getroffene Krankenkassenwahl fest, nicht jedoch die - vorliegend allein streitgegenständliche - Versicherungspflicht (so auch LSG Baden-Württemberg Urteile vom 1.3.2011 - L 11 KR 2278/09 - sowie vom 28.2.2003 - L 4 KR 4661/01; wohl auch Blöcher in jurisPK-SGB V, 2. Aufl 2012, § 175 RdNr 28, wonach der Regelungsgehalt der Bescheinigung sich auf die Abgabe einer wirksamen Wahlrechtserklärung durch den Wählenden beziehen soll; einen Verwaltungsakt ablehnend Kokemoor, SGb 2003, 433, 439; Aufschiebend bedingter Verwaltungsakt oder Inhalt auf die Aussage zur Wählbarkeit der angegangenen Krankenkasse beschränkt: K. Peters in Kasseler Komm, Stand Einzelkommentierung April 2012, § 175 SGB V RdNr 22; im Einzelfall aA zu einem Begrüßungsschreiben LSG Nordrhein-Westfalen Urteil vom 18.1.2007 - L 16 KR 227/06; zu einer "Bescheinigung" LSG Rheinland-Pfalz Beschluss vom 10.2.2004 - L 1 ER 4/04 KR - NZS 2005, 167; die Mitgliedschaft feststellender Verwaltungsakt: Sonnhoff in Hauck/Noftz, SGB V, Stand 4/2012, K § 175 RdNr 22). Entscheidend ist insoweit, ob mit der Mitgliedsbescheinigung iS von § 31 S 1 SGB X eine Regelung mit Rechtswirkung nach außen bezüglich der Versicherungspflicht in der GKV getroffen wird. Dabei ist für die Auslegung der Bescheinigung maßgebend, wie der Empfänger sie ihrem objektiven Sinngehalt nach verstehen durfte. Auszugehen ist vom Empfängerhorizont eines verständigen Beteiligten, der die Zusammenhänge berücksichtigt, welche die Behörde erkennbar in ihre Entscheidung einbezogen hat (BSGE 108, 86 = SozR 4-1500 § 54 Nr 21, RdNr 18 mwN; Engelmann in von Wulffen, SGB X, 7. Aufl 2010, § 31 RdNr 26 mwN).

Nach diesem Maßstab stellt eine Mitgliedsbescheinigung nach § 175 SGB V in der durch die Spitzenverbände der Krankenkassen festgelegten Form(Anlage 1 der Gemeinsamen Verlautbarung vom 6.3.2007) keinen Verwaltungsakt zur Frage der Versicherungspflicht in der GKV dar. Schon deren Wortlaut enthält keine Erklärung zum versicherungsrechtlichen Status, vielmehr wird unter der Überschrift "Mitgliedsbescheinigung nach § 175 SGB V" die Formulierung "Herr/Frau … ist ab/seit dem … Mitglied der (Name der Krankenkasse)" verwendet, was eine Krankenkassenmitgliedschaft nach §§ 173 ff SGB V meint und nicht kongruent ist mit einer versicherungsrechtlichen Mitgliedschaft Versicherungspflichtiger in der GKV, deren Beginn und Ende in §§ 186 ff SGB V geregelt ist(siehe auch K. Peters, aaO, § 175 SGB V RdNr 3; Blöcher, aaO, § 173 RdNr 8, 18). Entsprechend hat das BSG bereits zu einer Bescheinigung nach § 517 Abs 2 RVO zwischen der Frage der Versicherungspflicht und Krankenkassenmitgliedschaft unterschieden(BSG SozR 2200 § 517 Nr 9 S 25 f). Diese Unterscheidung ist im Rahmen des § 175 SGB V bereits deshalb geboten, weil das Krankenkassenwahlrecht nach § 173 Abs 1 SGB V sowohl Versicherungspflichtigen als auch Versicherungsberechtigten - also nach § 9 SGB V zur freiwilligen Versicherung Berechtigten - zusteht. Auch freiwillig Versicherten ist, wie sich unzweideutig aus § 175 Abs 2 S 2 SGB V ergibt, unverzüglich nach der Ausübung des Wahlrechts eine Mitgliedsbescheinigung auszustellen(§ 175 Abs 2 S 1 SGB V).

Die bereits im Wortlaut der Bescheinigung zum Ausdruck kommende inhaltliche Beschränkung auf eine Aussage zur Krankenkassenmitgliedschaft und nicht zur Versicherungspflicht, ergibt sich - aus Sicht eines verständigen Empfängers - zugleich aus den regelmäßig mit der Ausstellung der Mitgliedsbescheinigung verbundenen Umständen, insbesondere aus deren Funktion im Verfahren des Krankenkassenwechsels oder der erstmaligen Krankenkassenwahl, die auf den Nachweis der ausgeübten Wahl beschränkt ist. So regelt § 175 SGB V schon der Überschrift nach die "Ausübung des Wahlrechts"(siehe auch Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU, SPD und FDP zum Gesundheits-Strukturgesetz vom 5.11.1992, BT-Drucks 12/3608 S 113 zu § 175) und nicht die Versicherungspflicht, wofür andere Verfahren mit speziellen Zuständigkeiten zur Verfügung stehen (vgl § 7a und § 28h Abs 2 SGB IV; siehe auch § 28p Abs 1 SGB IV). In diesem Zusammenhang zielt das in § 175 SGB V geregelte formalisierte Verfahren beim Krankenkassenwechsel unter unverändertem Fortbestand des die Versicherungspflicht begründenden Sachverhalts darauf ab, die Mitwirkungshandlungen aller Beteiligten zu koordinieren und Klarheit darüber zu schaffen, zu welchem Zeitpunkt ein Wechsel der Mitgliedschaft eingetreten ist. Hierzu dienen die Erklärungs- und Nachweispflichten der gekündigten bisherigen Krankenkasse, der gewählten neuen Krankenkasse - also die Mitgliedsbescheinigung - und des Versicherten (BSG Urteil vom 9.11.2011 - B 12 KR 3/10 R; vgl auch BSG SozR 4-2500 § 175 Nr 2 RdNr 21; BSG SozR 4-2500 § 175 Nr 1 RdNr 18 f). Demgegenüber dient die Mitgliedsbescheinigung im hier vorliegenden vereinfachten Verfahren dem "Zweck der Vorlage bei der zur Meldung verpflichteten Stelle" (§ 175 Abs 2 S 3, Abs 3 S 1 SGB V), also in erster Linie der Information dieser Stelle über die ausgeübte Krankenkassenwahl, damit diese die Meldung bei der richtigen (der gewählten) Krankenkasse vornehmen und den Gesamtsozialversicherungsbeitrag an diese abführen kann.

Dass die Mitgliedsbescheinigung gerade bei erstmaliger Krankenkassenwahl keine Entscheidung über die Versicherungspflicht enthält, kann ein verständiger Empfänger auch daraus entnehmen, dass diese schon vor Beginn der Versicherungspflicht ausgestellt werden kann, wenn das Wahlrecht zulässigerweise (vgl dazu auch Bericht des Ausschusses für Gesundheit zum Entwurf des Gesundheits-Strukturgesetzes vom 8.12.1992, BT-Drucks 12/3937 S 17 zu Art 1 Nr 99 <§ 175> und Beschlussempfehlung des Ausschusses vom 7.12.1992, BT-Drucks 12/3930 S 63; Kokemoor, SGb 2003, 433, 434) bereits vor Eintritt in eine versicherungspflichtige Beschäftigung ausgeübt wird. Der Annahme einer Prüfung auch der Versicherungspflicht widerspricht zugleich die Verpflichtung der angegangenen Krankenkasse, die Mitgliedsbescheinigung "unverzüglich" auszustellen (§ 175 Abs 2 S 1 SGB V). Selbst wenn dies die Durchführung von Ermittlungen der Krankenkasse zu den Voraussetzungen des Wahlrechts nicht auszuschließen vermag (vgl Blöcher, aaO, § 175 RdNr 29), so ergibt doch bereits der durch § 175 Abs 3 S 1 und S 2 SGB V gesetzte enge Zeitrahmen, dass eine abschließende Klärung auch der Versicherungspflicht regelmäßig nicht erfolgen kann. Dieser Zeitrahmen stellt sicher, dass selbst bei Eintritt der Versicherungspflicht die kraft Wahl zuständige Krankenkasse innerhalb von zwei Wochen nach Eintritt der Versicherungspflicht feststeht (BSG SozR 4-2500 § 175 Nr 1 RdNr 19). Sähe man in der Mitgliedsbescheinigung nach § 175 SGB V als solcher einen Verwaltungsakt über das Vorliegen von Versicherungspflicht, wären die Krankenkassen erst nach verwaltungsaufwändigen, länger dauernden Verfahren zur Bestätigung einer ausgeübten Krankenkassenwahl in der Lage(vgl zu einem Begrüßungsschreiben bereits BSG SozR 3-2200 § 306 Nr 2 S 7). Dem angestrebten Zweck, kurzfristig die zuständige Krankenkasse festzulegen, liefe dies zuwider.

b) Auch im vorliegenden Einzelfall ist die von der Beklagten ausgestellte Mitgliedsbescheinigung nicht als Verwaltungsakt mit einer Regelung zur Versicherungspflicht Frau K. in der GKV auszulegen. Insoweit bringt schon der vom LSG festgestellte Wortlaut durch die Überschrift "Zur Vorlage beim neuen Arbeitgeber oder der Arbeitsagentur" und dem weiteren Text "Frau K. … ist Mitglied der AOK Hessen gemäß § 175 SGB V seit 07.01.2007" deutlicher noch als eine Bescheinigung in der von den Spitzenverbänden der Krankenkassen festgelegten Form zum Ausdruck, dass es sich um eine Bestätigung über die Krankenkassenwahl "gemäß § 175 SGB V" handelt, die unabhängig von einem konkreten Versicherungspflichttatbestand (Versicherungspflicht aufgrund einer Beschäftigung oder als Leistungsempfänger) ausgestellt worden ist. Unterstrichen wird dieses zusätzlich durch das dem Kläger zu 1. ausgehändigte Begleitschreiben, wonach die ausgefüllte Mitgliedsbescheinigung der reibungslosen Anmeldung durch "das Arbeitsamt" dienen sollte. Danach fehlte erkennbar ein Regelungswille der Beklagten hinsichtlich der Feststellung der Versicherungspflicht Frau K. in der zum 7.1.2008 angestrebten Beschäftigung.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Umständen der Vorsprache des Klägers zu 1. bei der Beklagten am 2.1.2008. Insbesondere hat das LSG keine Umstände festgestellt, die aus Sicht eines verständigen Empfängers den Schluss zuließen, Mitarbeiter der Beklagten hätten die Voraussetzungen einer Versicherungspflicht in der GKV geprüft und deshalb mit Ausstellung und Aushändigung der Mitgliedsbescheinigung eine entsprechende Regelung treffen wollen. So ist vom LSG schon nicht festgestellt worden, dass die Zugehörigkeit Frau K. zum in der GKV versicherungspflichtigen Personenkreis im Rahmen des Beratungsgesprächs überhaupt thematisiert wurde. Vielmehr hat das LSG ausgeführt, die das Gespräch führende Mitarbeiterin der Beklagten habe glaubhaft angegeben, die gemachten Angaben regelmäßig nur auf die Richtigkeit ihrer Schreibweise zu prüfen. Allein aus der Aufnahme des Geburtsdatums der Frau K., ihres Wunsches ab "07.01.2007" Mitglied der Beklagten zu werden, der Angabe, seit 2004 privat und damit in den letzten 18 Monaten nicht gesetzlich krankenversichert gewesen zu sein, sowie - insoweit entgegen den Angriffen der Revision unterstellt - der Mitteilung des Klägers zu 1. über seinen Beamtenstatus kann aus Sicht eines verständigen Empfängers der Mitgliedsbescheinigung nicht auf eine bereits vorab erfolgte Prüfung der Versicherungspflicht Frau K. in der zum 7.1.2008 angestrebten, nach den Feststellungen des LSG allenfalls ungefähr bezeichneten Beschäftigung geschlossen werden. Gegen eine entsprechende Prüfung und Regelung spricht vielmehr die unreflektierte Übernahme des falschen Datums "07.01.2007" in die Mitgliedsbescheinigung, wenn doch Frau K. zu diesem Zeitpunkt unstreitig noch in der PKV versichert war. Ebenso wenig kann aus dem während der persönlichen Vorsprache des Klägers zu 1. von der Mitarbeiterin der Beklagten geführten Gespräch mit einem Kollegen auf eine Prüfung der Voraussetzungen einer Versicherungspflicht geschlossen werden; denn das LSG hat den Inhalt des Gesprächs ausdrücklich nicht feststellen können. Gleichzeitig hat es auch keine Umstände zB zum konkreten Anlass dieses Gesprächs festgestellt, die aus Sicht eines verständigen Empfängers den Eindruck erwecken konnten, Gegenstand und Ziel des Vorgangs sei eine in der Mitgliedsbescheinigung verkörperte Regelung zur Versicherungspflicht Frau K. gewesen.

3. Die Mitgliedsbescheinigung vom 2.1.2008 kann auch nicht im Sinne des LSG als Verwaltungsakt mit dem Inhalt ausgelegt werden, dass Frau K."die Aufnahme als Pflichtmitglied zugesagt wird, sobald eine Meldung eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses durch einen Arbeitgeber eingeht". Ein solcher auf Durchführung einer Krankenkassenmitgliedschaft gerichteter Verwaltungsakt würde bereits den mit der vom LSG zurückgewiesenen Berufung angefochtenen Ausspruch des SG, das die Versicherungspflicht Frau K. zur Kranken- und Pflegeversicherung seit dem 9.7.2008 festgestellt hat, nicht tragen. Bezogen auf die deshalb in der Revision allein streitige Frage der Versicherungspflicht könnte der der Mitgliedsbescheinigung vom LSG beigelegte Inhalt allenfalls als aufschiebend bedingter Verwaltungsakt über die Feststellung der Versicherungspflicht verstanden werden. Der hierfür erforderliche Regelungswille gerade in Bezug auf die Feststellung von Versicherungspflicht kann jedoch - wie gezeigt - auf Grundlage der tatsächlichen Feststellungen des LSG nicht angenommen werden. Aus diesem Grunde stellt die streitige Mitgliedsbescheinigung auch keine Zusicherung (§ 34 SGB X) auf Erlass eines die Versicherungspflicht feststellenden Verwaltungsakts für den Fall jedweder künftiger Aufnahme einer versicherungspflichtigen Beschäftigung dar, wobei offenbleiben kann, ob hierauf die erfolgte gerichtliche Feststellung der Versicherungspflicht überhaupt gestützt werden könnte.

4. Versicherungspflicht in der GKV ist auch nicht aus anderen Gründen festzustellen.

Entgegen der Ansicht der Kläger kann eine solche Feststellung nicht aufgrund eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs beansprucht werden. Der sozialrechtliche Herstellungsanspruch greift nach den allgemeinen richterrechtlichen Grundsätzen bei einer dem zuständigen Sozialleistungsträger zuzurechnenden Pflichtverletzung ein, durch welche dem Berechtigten ein sozialrechtlicher Nachteil oder Schaden entstanden ist. Auf der Rechtsfolgenseite muss durch die Vornahme einer Amtshandlung des Trägers ein Zustand hergestellt werden können, der bestehen würde, wenn die Pflichtverletzung nicht erfolgt wäre (stRspr; vgl dazu zB BSG Urteil vom 21.12.2011 - B 12 KR 21/10 R - RdNr 29, zur Veröffentlichung in SozR 4-2500 § 175 Nr 3 vorgesehen; BSGE 106, 296 = SozR 4-2500 § 50 Nr 2, RdNr 17, jeweils mwN). Offenbleiben kann, ob der Beklagten eine solche Pflichtverletzung mit Blick darauf anzulasten ist, dass sie die nach Feststellung des LSG während der Vorsprache des Klägers zu 1. am 2.1.2008 aufgenommenen Daten nicht zum Anlass einer Beratung über die Frage der Versicherungspflicht bzw Versicherungsfreiheit in der angestrebten Beschäftigung nahm. Jedenfalls entstand Frau K. durch die unterbliebene Beratung in Bezug auf die vorliegend allein streitige Versicherungspflicht in der GKV ab 9.7.2008 kein Nachteil, denn diese Versicherungspflicht konnte am 2.1.2008 (zur Zeit des Beratungsgesprächs) nicht mehr herbeigeführt werden, da Frau K. zu diesem Zeitpunkt bereits nach § 6 Abs 3a SGB V versicherungsfrei war und die hierfür maßgeblichen Umstände nicht zu ihrer Disposition standen.

Die Beklagte ist an der Feststellung der Versicherungsfreiheit Frau K. in der zum 9.7.2008 aufgenommenen Beschäftigung auch nicht nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) gehindert gewesen, als dessen Sonderfall - was auch im Sozialrecht anerkannt ist - ein Verhalten, das zu eigenem früheren Verhalten im Widerspruch steht ("venire contra factum proprium"), rechtsmissbräuchlich und mit dem Verlust von Rechten verbunden sein kann (vgl BSGE 65, 272, 277 = SozR 4100 § 78 Nr 8 S 36 mwN; BSG Urteil vom 9.11.2011 - B 12 KR 3/10 R - RdNr 21). Unabhängig davon, ob nach diesen Grundsätzen ein Anspruch auf Feststellung von Versicherungspflicht in der GKV trotz tatsächlicher Versicherungsfreiheit bestehen kann, greift hier der von den Klägern erhobene Vorwurf des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens nicht durch. Die Beklagte schuf keinen Vertrauenstatbestand, aufgrund dessen Frau K. berechtigterweise davon ausgehen durfte, Pflichtmitglied in der GKV werden zu können und im Vertrauen auf den sie ihr Versicherungsverhältnis in der PKV kündigte. Eine entsprechende Regelung zur Versicherungspflicht traf die Beklagte mit der Mitgliedsbescheinigung vom 2.1.2008 nicht (siehe oben unter 2. und 3.). Zudem war Frau K. in einem etwaigen Vertrauen auch nicht schutzwürdig. So wusste sie nach den für den Senat bindenden Feststellungen des LSG, dass sie am 7.1.2008 nicht Mitglied der Beklagten wurde, da sie ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nicht aufnahm. Aufgrund ihrer in der Vergangenheit gesammelten Erfahrungen mit der Sozialversicherungsfreiheit geringfügiger Beschäftigungsverhältnisse konnte sie auch nicht davon ausgehen, durch die vom 17.1.2008 bis zum 7.7.2008 ausgeübte geringfügige Beschäftigung sozialversicherungspflichtig zu werden. Dass sie auch tatsächlich um die Versicherungsfreiheit in diesem Zeitraum wusste, zeigt ihre Nachfrage bezüglich einer freiwilligen Versicherung bei der Beklagten am 24.4.2008. Vor diesem Hintergrund kann jedenfalls nicht angenommen werden, Frau K. habe nach Kündigung ihrer Mitgliedschaft in der PKV und dem Scheitern der angestrebten Aufnahme einer versicherungspflichtigen Beschäftigung zum 7.1.2008 den nunmehr eingetretenen Zustand ausschließlicher Absicherung des Krankheitsrisikos über die Beihilfe nicht nach § 5 Abs 9 SGB V(idF des Gesetzes zur Reform des Versicherungsvertragsrechts vom 23.11.2007, BGBl I 2631) durch Fortsetzung ihrer Mitgliedschaft in der PKV beendet, weil sie berechtigterweise auf einen von der Beklagten durch Aushändigung der Mitgliedsbescheinigung gesetzten Rechtsschein der Pflichtmitgliedschaft in der GKV vertraute.

5. Die Beklagte hat ebenfalls zutreffend entschieden, dass Frau K. insbesondere mangels einer Versicherungspflicht oder einer freiwilligen Versicherung in der GKV auch in der sozialen Pflegeversicherung nicht versicherungspflichtig war (§ 20 Abs 1 S 1, Abs 3 SGB XI). Zu dieser Feststellung war sie nach § 28h Abs 2 SGB IV als Einzugsstelle ermächtigt.