Oberverwaltungsgericht des Saarlandes Beschluss, 02. Feb. 2004 - 3 Q 3/03

Tenor

I. Hinsichtlich der Anfechtung der Widmung werden die Anträge der Kläger und des Beklagten auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 6.12.2002 - 11 K 112/01 - zurückgewiesen.

Insoweit tragen die Kosten des Antragsverfahrens die Kläger einerseits und der Beklagte andererseits jeweils zur Hälfte; Kosten der Beigeladenen werden nicht erstattet.

Hinsichtlich der Anfechtung der Widmung wird der Streitwert für das Zulassungsverfahren auf 1.000,-- Euro festgesetzt.

II. Hinsichtlich des im Urteil des Verwaltungsgerichts vom 6.12.2002 - 11 K 112/01 - ausgesprochenen Durchleitungsverbots wird die Berufung zugelassen.

Das Antragsverfahren wird insoweit als Berufungsverfahren unter der Geschäftsnummer 3 R 2/04 fortgesetzt; der Einlegung einer Berufung bedarf es nicht.

Soweit dem Zulassungsantrag stattgegeben wurde, folgt die Kostenentscheidung derjenigen der Berufungsentscheidung.

Gründe

Das Verwaltungsgericht hat in dem angefochtenen Urteil vom 6.12.2002 - 11 K 112/01 - den Hauptantrag der Kläger auf Anfechtung der Widmung der streitigen Kanalleitung durch ihr Grundstück abgewiesen (I) und auf ihren Hilfsantrag dem Beklagten ein Durchleitungsverbot für Abwässer der Allgemeinheit nach Maßgabe des Tenors auferlegt (II).

Die Kläger haben ihren selbstständigen Zulassungsantrag auf den abgewiesenen Teil der Klage und damit die Widmungsanfechtung beschränkt (Zulassungsantrag vom 12.2.2003, Gerichtsakte Bl. 9/10); der Beklagte hat seinen Zulassungsantrag vom 3.2.2003 unbeschränkt gestellt (Gerichtsakte Bl. 4/5) und nachträglich im Schriftsatz vom 21.5.2003 (Gerichtsakte Bl. 65/66) klar gestellt, dass sein Zulassungsantrag unbeschränkt gilt und sich die Zulassungsgründe sowohl auf den Hilfsantrag als auch auf den Hauptantrag beziehen.

Hat eine Klage wie hier im Hauptantrag keinen Erfolg, wohl aber im Hilfsantrag, ist im Zulassungsrechtsstreit über beide Teile des Urteils und die Rechtsmittel der Beteiligten gesondert zu entscheiden.

BVerwG, Urteil vom 18.3.1996 - 9 C 64/95 -, S. 2/3 des Juris-Ausdrucks; ein Anschlussrechtsmittel kann nach dieser Entscheidung den Rahmen der Zulassung nach Urteilsgegenständen nicht überschreiten.

Deshalb ist nach Urteilsgegenständen getrennt über die Zulassungsanträge der Beteiligten zu entscheiden.

I.

Das Verwaltungsgericht hat die die Widmung betreffende Anfechtungsklage als unzulässig abgewiesen, da die Widmung einer Entwässerungsleitung den Grundstückseigentümer nicht in seiner Eigentümerstellung beeinträchtigt und damit eine Verletzung in eigenen Rechten nach § 42 II VwGO ausscheidet (S. 10 des angefochtenen Urteils). Gegen diesen Teil der Entscheidung richten sich die Zulassungsanträge sowohl der Kläger als auch des Beklagten, der seinerseits mit dieser wenig weit reichenden Wirkung der Widmung nicht einverstanden ist.

1.

Der Zulassungsantrag der Kläger ist als originäres Rechtsmittel (vgl. Klarstellung im Schriftsatz vom 29.7.2003, S. 3, OVG-Akte Bl. 96) nach § 124 a IV VwGO zulässig. Zwar ist die Entscheidung des Verwaltungsgerichts über die fehlende Eingriffswirkung der Widmung für die Kläger inhaltlich günstig, wie sie auch nicht verkennen. Indessen sind sie durch die Klageabweisung formell beschwert.

Zur formellen Beschwer für Kläger und Beklagten vgl. Bader u.a., VwGO, 2. Auflage, 2002, § 124 a Rdnr. 14

Der Zulassungsantrag der Kläger ist aber unbegründet, da keiner der geltend gemachten Zulassungsgründe nach § 124 II Nr. 1 VwGO (ernstliche Zweifel), Nr. 2 (besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten) Nr. 3 (grundsätzliche Bedeutung) und Nr. 5 (Verfahrensmangel) vorliegt.

Das Verwaltungsgericht hat entschieden, dass die Widmung einer Entwässerungsleitung die Eigentümerbefugnisse nicht begrenzt und schließt deshalb eine Rechtsverletzung aus. Das trifft zu.

Die hier streitige Widmung ist das zentrale Rechtsinstitut des Rechts der öffentlichen Sachen und öffentlichen Einrichtungen.

Axer, NVwZ 1996, 114, 115.

Bei den öffentlichen Sachen kann es sich um so unterschiedliche Gegenstände wie Wasserläufe, Straßen oder ein Rathaus handeln.

Zum traditionellen Umfang der Widmung Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 1. Band, 9. Auflage 1966, S. 353/354.

Die Widmung bezieht den Gegenstand in das öffentliche Recht ein und hatte nach traditionellem Verständnis abwehrende Bedeutung; sie stellte die Benutzung der öffentlichen Sache gegen störende Einwirkungen sicher.

so noch Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 1. Band, 9. Auflage 1966, S. 358; zum neueren Stand Axer, NVwZ 1996, 114, 116.

Dieses traditionelle Rechtsverständnis legte eine Duldungspflicht des Eigentümers allein aufgrund der Widmung nahe.

Die Frage, ob allein aus dem zentralen Rechtsinstitut der Widmung für Eigentümer eine Duldungspflicht folgt, ist zwar grundsätzlicher Art. Sie rechtfertigt aber deshalb keine Berufungszulassung nach § 124 II Nr. 3 VwGO, weil sie in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bereits geklärt ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat entschieden, dass das Rechtsinstitut der Widmung als solches nicht ausreicht, um Rechte Dritter auszuschalten; dies gilt vielmehr wegen des Vorbehaltes des Gesetzes (Art. 20 III GG) nur dann, wenn der Gesetzgeber dies ausdrücklich vorsieht wie bei Sachen des Gemeingebrauchs.

BVerwG, Urteil vom 1.2.1980 - 4 C 40/77 -, NJW 1980, 2538, 2540, betreffend die Herausgabe eines Grundstücks mit Rathaus an einen Privaten; ebenso BVerwG, Beschluss vom 12.8.1993 - 7 B 86/93 -, NJW 1994, 144, 145, betreffend einen Siegelstempel.

In seiner Entscheidung von 1993 hat das Bundesverwaltungsgericht bereits eine entsprechende Grundsatzrüge zurückgewiesen, da es in seiner Rechtsprechung geklärt sei, dass alleine die Widmung einer Sache privatrechtliche Ansprüche Dritter nicht ausschließt, sondern dass es dafür einer gesetzlichen Grundlage bedarf.

BVerwG, Beschluss vom 12.8.1993 - 7 B 86/93 -, NJW 1994, 144, 145.

Das Bundesverwaltungsgericht hat zwar konkret nur über Sachen im Verwaltungsgebrauch entschieden, aber durch den Rückgriff auf den Vorbehalt des Gesetzes mit einer allgemein gültigen Begründung. Außerhalb der gesetzlich geregelten Fälle des Gemeingebrauchs kann sich dann allenfalls die auch vom Bundesverwaltungsgericht angesprochene Frage stellen, ob ein Bedürfnis besteht, die Indienststellung einer Sache als stillschweigenden Erlass eines Verwaltungsakts zu verstehen.

BVerwG, Urteil vom 1.2.1980 - 4 C 40/77 -, NJW 1980, 2538 - 2540.

Die Frage ist zu bejahen, da die Widmung als Rechtsinstitut unabhängig von ausdrücklichen Regelungen Nutzungsansprüche der Allgemeinheit begründen kann.

So überzeugend Axer, NVwZ 1996, 114, 116.

Mit dem Vorbehalt des Gesetzes ist dies vereinbar, weil die Widmung in diesem Verständnis rein begünstigend wirkt. Mit dieser Einschränkung kann das Rechtsinstitut der Widmung auch außerhalb gesetzlicher Eingriffsregelungen aufrecht erhalten werden. Wenn man sie überhaupt als Verwaltungsakt qualifizieren will - was aus Rechtsschutzgründen nicht erforderlich ist -, handelt es sich um einen begünstigenden Verwaltungsakt, der mangels eigentumsrechtlichen Eingriffsgehalts keine belastende Doppelwirkung entfaltet.

Ausgehend von der vom Bundesverwaltungsgericht bereits grundsätzlich geklärten Rechtslage (§ 124 II Nr. 3 VwGO) bereitet die Rechtssache im Sinne des Zulassungsrechts keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten (§ 124 II Nr. 2 VwGO), da die Ausschaltung von Ansprüchen Dritter allein im Falle ausdrücklicher gesetzlicher Regelungen erfolgt und die Konsequenzen sich mithin ohne weiteres aus dem Gesetz ergeben.

Nach der Weichenstellung des Bundesverwaltungsgerichts enthalten vor allem gesetzliche Regelungen des Gemeingebrauchs Beschränkungen der Eigentümerbefugnisse. Insbesondere hat der Gesetzgeber für oberirdische Gewässer in den §§ 23, 24 WHG den Gemeingebrauch vom Eigentümergebrauch derart abgegrenzt, dass ein gegenseitiges Beeinträchtigungsverbot gilt.

Czychowski/Reinhardt, WHG, 8. Auflage 2003, § 24 Rdnr. 37.

Der Gemeingebrauch nach § 23 WHG ist auf oberirdische Gewässer beschränkt

Czychowski/Reinhardt, WHG, § 23 Rdnr. 1.

und gilt mithin nicht für die hier einschlägige unterirdische Durchleitung von Abwasser.

Eine weitere gesetzliche Regelung des Gemeingebrauchs mit der Ausschaltung von Rechten Dritter enthält das saarländische Straßenrecht. Öffentliche Straßen sind nach § 2 I des Saarländischen Straßengesetzes (StrG) in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 7.11.2001 (Amtsbl. S. 2158) diejenigen Straßen, die dem öffentlichen Verkehr gewidmet sind; nach § 6 I und IV StrG ist die Widmung ein öffentlich bekannt zu machender Verwaltungsakt; sie begründet nach § 14 I StrG den Gemeingebrauch und nach § 11 I StrG die öffentliche Sachherrschaft; dem Träger der Straßenbaulast stehen danach die Ausübung der Rechte und Pflichten des Eigentümers in dem Umfang zu, wie es die Aufrechterhaltung des Gemeingebrauchs erfordert (§ 11 I StrG).

Für die hier entscheidungserhebliche unterirdische Entwässerung durch eine kommunale Entwässerungsleitung fehlt es an einer gesetzlichen Duldungswirkung des Eigentümers kraft Widmung. Das vom Verwaltungsgericht gefundene Ergebnis unterliegt im Sinne des Zulassungsrechts mithin keinen ernstlichen Zweifeln (§ 124 II Nr. 1 VwGO).

Die einschlägige landesrechtliche Regelung der Abwasserbeseitigung durch unterirdische Kanäle ergibt sich aus dem Saarländischen Wassergesetz (SWG) in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 12.6.2002 (Amtsbl. S. 114) und dem Kommunalselbstverwaltungsgesetz (KSVG) in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 7.11.2001 (Amtsbl. S. 2158). Nach § 50 a I und II Nr. 2 SWG nehmen die Gemeinden im Rahmen der Selbstverwaltung die ihnen obliegende Abwasserbeseitigungspflicht wahr und haben die dafür erforderlichen Anlagen, insbesondere Kanäle, herzustellen, zu unterhalten und zu betreiben. Nach § 50 a V SWG ist die Abwasserbeseitigung eine öffentliche Einrichtung. Das Saarländische Wassergesetz enthält im Gegensatz zum Saarländischen Straßengesetz keine ausdrücklich Regelung der Widmung als Verwaltungsakt und vor allem nicht die vom Bundesverwaltungsgericht für erforderlich gehaltene gesetzliche Grundlage für die Ausschaltung der Rechte Dritter durch Widmung. Dies wird klar ersichtlich durch die anderweitige Regelung in § 93 I SWG für die Begründung von Zwangsrechten für die Durchleitung von Abwasser auf den dafür erforderlichen Grundstücken; nach Maßgabe einer Güterabwägung (§§ 93 III, 91 II SWG) kommt es damit kraft Gesetzes auf die Erforderlichkeit für die Durchführung des Unternehmens an ohne Rücksicht auf den öffentlichen Rechtscharakter der Durchleitung und folgerichtig ohne Rücksicht auf eine vorliegende Widmung.

Dieses Ergebnis wird durch das saarländische Kommunalrecht bestätigt. § 50 a V SWG erklärt wie dargelegt die Abwasserbeseitigung zu einer öffentlichen Einrichtung. Damit verweist die Vorschrift auf § 19 I KSVG in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 7.11.2001 (Amtsbl. S. 2158), wonach die Einwohnerinnen und Einwohner im Rahmen der bestehenden Vorschriften berechtigt sind, die öffentlichen Einrichtungen der Gemeinde zu benutzen. Damit liegt ein begünstigender Verwaltungsakt vor. Ein Ausschlussrecht von Rechten Dritter enthält das Kommunalselbstverwaltungsgesetz nicht, vielmehr wird an die Öffentlichkeit der Einrichtung nur die Begünstigung der Benutzung geknüpft. Die öffentliche Einrichtung steht der Allgemeinheit nach dem Willen der Gemeinde zur Verfügung, der im saarländischen Kommunalrecht durch einen nicht formbedürftigen Akt der Widmung, wobei auch die Eröffnung ausreicht, begründet wird.

Lehné/Weirich, Saarländisches Kommunalrecht, 3. Auflage, Stand 2002, § 19 Anmerkung 1.

Auch allgemein begründen im Kommunalrecht öffentliche Einrichtungen der Gemeinde zwar einen Nutzungsanspruch, aber mangels gesetzlicher Grundlage nicht die öffentlich-rechtliche Sachherrschaft über die Einrichtung.

So allgemein zum Kommunalrecht Axer, Die Widmung als Grundlage der Nutzung kommunaler öffentlicher Einrichtungen, NVwZ 1996, 114, 116.

Vollends klar gestellt wird der Unterschied zwischen privatrechtseingreifendem Gemeingebrauch und nicht privatrechtseingreifender Entwässerungsanlage schließlich in der Vorschrift des § 17 III des Saarländischen Straßengesetzes. Wird die Straßenentwässerung über der Straße benachbarte Grundstücke geführt, so gelten nach dieser Vorschrift die §§ 93 bis 98 des Saarländischen Wassergesetzes mit den dort geregelten besonderen Zwangsrechten. Die öffentlich-rechtliche Sachherrschaft an der Straße gemäß § 11 des StrG endet mithin nach dieser Vorschrift, sobald es um die Straßenentwässerung durch benachbarte Privatgrundstücke geht. Damit ist klar ersichtlich, dass der saarländische Gesetzgeber öffentliche Entwässerungsanlagen nicht etwa mit einer öffentlich-rechtlichen Sachherrschaft verbindet.

Auf der dargestellten gesetzlichen Grundlage ergibt sich, dass die streitige gemeindliche Entwässerungsleitung auf dem Grundstück der Kläger zwar gewidmet ist. Nach dem Vortrag der Kläger wurde sie etwa 1963 zunächst planlos gebaut; der Ausbau des Schwarzen Weges erfolgte nach ihrem Vortrag 1963/64, und in diesem Rahmen erfolgte die Indienststellung. Nach der dargelegten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und der Kommentierung des saarländischen Kommunalrechts reicht die Indienststellung bzw. Eröffnung als stillschweigende Widmung aus.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 1.2.1980 - 4 C 40/77 -, NJW 1980, 25 38, 25 40, wonach der stillschweigende Verwaltungsakt der Widmung auf die Indienststellung bezogen wird; ebenso Lehné/Weirich, Saarländisches Kommunalrecht, 3. Auflage, Stand 2002, § 19 KSVG Anmerkung 1, wonach die Eröffnung der Einrichtung zur Widmung ausreicht.

Entscheidend ist, dass die Widmung des streitigen Kanalrohres falls überhaupt ein allein begünstigender - und zwischenzeitlich bestandskräftiger - Verwaltungsakt ist, der der Allgemeinheit und damit gerade auch den Klägern einen Anschlussanspruch für die eigene Entwässerung einräumt. Eine Regelung zur Inanspruchnahme des Grundeigentümers kommt der Widmung der Leitung von Rechts wegen nicht zu und kann deshalb auch nicht Inhalt einer stillschweigenden Widmung sein oder zu einem solchen Rechtsschein führen.

Damit unterliegt das verwaltungsgerichtliche Urteil zur Frage der Widmung keinen ernstlichen Zweifeln. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend entschieden (S. 10 des Urteils), dass die Widmung einer durch ein privates Grundstück verlaufenden Entwässerungsleitung als Teil der öffentlichen Entwässerungseinrichtung den Grundstückseigentümer nicht in seiner Eigentümerstellung beeinträchtigen kann, so dass dieser nicht im Sinne des § 42 II VwGO geltend machen kann, durch die Widmung in eigenen Rechten verletzt zu sein, und damit die Anfechtungsklage mangels belastenden Verwaltungsakts unzulässig ist. Die richtige und zielführende Rechtsschutzform für die Beseitigung einer Eigentumsbeeinträchtigung durch einen Kanal ist die Leistungsklage, die hier auch im Hilfsantrag erhoben ist.

Auch der von den Klägern abschließend gerügte Verfahrensmangel nach § 124 II Nr. 5 VwGO betreffend die fehlende Beseitigung des Rechtsscheins (Zulassungsbegründung vom 6.3.2003, S. 5/6, Gerichtsakte Bl. 36/37) trifft nicht zu. Wie dargelegt hat das Verwaltungsgericht in seinem Urteil (S. 10) eine Beeinträchtigung der Eigentümerstellung und damit eine Rechtsverletzung ausdrücklich ausgeschlossen. Schließt das Urteil die Rechtsverletzung aus, so verbleibt wie dargelegt vernünftigerweise auch nicht der Rechtsschein einer Rechtsverletzung, der dann nochmals von dem Verwaltungsgericht durch Anfechtungs-, Leistungs- oder Feststellungsurteil beseitigt werden müsste. Ein Rechtsschutzinteresse ist insoweit nicht erkennbar. Ein Verfahrensfehler scheidet aus.

Mithin erweist sich der auf die Widmungsfrage beschränkte Zulassungsantrag der Kläger als unbegründet, da das Verwaltungsgericht zutreffend eine Eigentümerbeeinträchtigung verneint hat und die gerügten Zulassungsgründe nicht vorliegen.

2.

Der Beklagte hat seinen rechtzeitig gestellten unbeschränkten Antrag auf Zulassung der Berufung vom 3.2.2003 in dem Schriftsatz vom 21.5.2003 (Gerichtsakte Bl. 65/66) dahin gehend erläutert, dass sein Zulassungsantrag gerade nicht auf den Leistungsantrag als Hilfsantrag beschränkt ist und sich seine Zulassungsgründe auch auf den Hauptantrag beziehen; insoweit begehrt er ebenfalls eine grundsätzliche Klärung der Widmungsfrage.

Da der Beklagte gegenüber dem Hauptantrag der Kläger obsiegt hat, fehlt es an einer formellen Beschwer. Allerdings ist anerkannt, dass eine Prozessabweisung den Beklagten beschweren kann.

Bader u.a., VwGO, 2. Auflage 2002, § 124 a Rdnr. 14; Kopp/Schenke, VwGO, 13. Auflage 2003, Vorbemerkung § 124 Rdnr. 41.

Der Grund liegt darin, dass der Beklagte bei einer Prozessabweisung gegebenenfalls mit einer Klagewiederholung ohne das Prozesshindernis rechnen muss. Ist dagegen die Klage wegen fehlender Klagebefugnis nach § 42 II VwGO wie hier abgewiesen, ist eine zulässige erneute Klage ausgeschlossen, und damit scheidet eine Beschwer des Beklagten aus.

Kopp/Schenke, VwGO, Vorbemerkung § 124 Rdnr. 41.

Abgesehen von dem hier nicht vorliegenden Fall eines Bescheidungsurteils kann eine Beschwer lediglich aus den Gründen der Entscheidung nicht abgeleitet werden.

Kopp/Schenke, VwGO, Vorbemerkung § 124 Rdnr. 44.

Der Zulassungsantrag des Beklagten ist also hinsichtlich des Hauptantrags unzulässig. Unabhängig davon bliebe er in der Sache erfolglos, da der dem Beklagten ungünstige Rechtsstandpunkt des Verwaltungsgerichts wie dargelegt zutrifft, dass die Widmung von Entwässerungsleitungen in Eigentümerbefugnisse nicht eingreift.

II.

Der unbeschränkte Zulassungsantrag des Beklagten umfasst auch die Entscheidung des Verwaltungsgerichts über die Untersagung der Durchleitung von Abwasser der Allgemeinheit und damit den hilfsweisen Leistungsanspruch. Insoweit ist der Beklagte unterlegen, formell beschwert, und sein Zulassungsantrag erweist sich als zulässig.

Der Beklagte hat in seinem Begründungsschriftsatz vom 26.2.2003 (S. 2) sich unter anderem auf den Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils gestützt (§ 124 II Nr. 1 VwGO), und zwar insbesondere wegen der Verwirkungsproblematik (S. 6/7 der Zulassungsbegründung).

Der Senat folgt zwar dem Ausgangspunkt des Verwaltungsgerichts (Urteils S. 11), dass die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Unterlassungsanspruchs gemäß § 1004 I BGB erfüllt sind. Dieser Abwehranspruch bedarf zunächst einer Eingrenzung. Wie das Saarländische Oberlandesgericht in einem zwischen den Klägern und der jetzigen Beigeladenen ergangenen Urteil vom 16.10.2001 - 7 U 247/01 - 62 - (in der Akte des Verwaltungsgerichts Bl. 172 vorliegend) überzeugend dargelegt hat (S. 4 der Entscheidungsgründe), steht die von der Gemeinde durch das Grundstück der Kläger verlegte Entwässerungsleitung nicht im Eigentum der Kläger, da sie gemäß § 95 BGB kein wesentlicher Bestandteil des Grundstücks ist. Mithin können die Kläger auch nicht aufgrund einer Eigentümerstellung an dem Rohr den Umfang der Benutzung regeln, den sie unter Ausschluss der Allgemeinheit auf ein einziges Grundstück (das Anwesen S.) beschränken wollen. Der Anspruch kann sich nur auf eine Unterlassung der Beeinträchtigung des Grundstücks richten. Die weitere Eingrenzung des Anspruchs liegt darin, dass als Beeinträchtigung nur die Störungsquelle anzusehen ist.

Jauernig, BGB, 10. Auflage 2003, § 1004 Rdnr. 7 unter Verwertung insbesondere der Rechtsprechung des BGH.

Bei einem Dammbruch ist danach die Störungsstelle das Loch im Damm, bei einem Gasrohrbruch das gebrochene Rohr und bei der Verstopfung eines Abwasserkanals ist die Verstopfung zu beseitigen, gegebenenfalls der Kanal instandzusetzen.

Jauernig, BGB, 10. Auflage 2003, § 1004 Rdnr. 7 unter Darlegung der Rechtsprechung des BGH.

Soweit die Kläger also eine mangelnde Leistungsfähigkeit des Entwässerungssystems im Kreuzungsbereich vor ihrem Anwesen annehmen (Schriftsatz vom 4.12.2001, S. 9, VG-Akte Bl. 95) und im Zulassungsverfahren ein Foto des sprudelnden Schachts im Straßenbereich vorlegen (Akte des OVG Bl. 105 R), ist Störungsquelle der gegebenenfalls nicht ausreichend dimensionierte Schacht, der nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist. Soweit sich die Kläger gegen die Planung eines Neubaugebiets durch die Gemeinde - Bebauungsplan vom 23.2.2000 - mit mehreren Gebäudekomplexen und vermehrtem Abwasser wenden (Schriftsatz vom 4.12.2001, S. 12, VG-Akte Bl. 98), liegt unter Eigentumsgesichtspunkten eine selbstständige Störungsquelle vor, die die Kläger mit einem erfolgreichen Normenkontrollverfahren bekämpft haben.

BVerwG, Urteil vom 18.9.2003 - 4 CN 3/02 - und vorausgehend Urteil des OVG des Saarlandes vom 27.11.2001 - 2 N 2/00 -.

In seinem Revisionsurteil vom 18.9.2003 - 4 CN 3/02 - hat das Bundesverwaltungsgericht festgestellt, dass das umstrittene Plangebiet auch auf andere Weise als die streitige Leitung entwässert werden könnte, mithin die Selbstständigkeit der Gemeindeplanung gegenüber dem hier angegriffenen Entwässerungskanal anerkannt.

Als Störungsquelle verbleibt im vorliegenden Verfahren, dass die streitige gemeindliche Entwässerungsleitung das Grundstück der Kläger unterquert und damit die Ausübung ihrer Eigentümerbefugnisse einschränkt. Sähe man darin wie das Saarländische Oberlandesgericht in seinem angeführten Urteil vom 16.10.2001 - 7 U 247/01 - 62 -, S. 5 des amtl. Umdruck, keine hinreichend konkrete Eigentumsbeeinträchtigung, führte dies in der Konsequenz zu dem wenig sinnvollen Ergebnis, dass der Eigentümer eines Grundstücks nicht die Entfernung einer fremden Sache aus seinem Grundstück verlangen könnte. Grundsätzlich muss ihm ein solches Recht zustehen, wie die Kläger überzeugend vorgetragen haben.

Nach § 1004 BGB II ist der Anspruch ausgeschlossen, wenn der Eigentümer zur Duldung verpflichtet ist. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht das Vorliegen einer Duldungspflicht insbesondere durch Verwirkung des materiell-rechtlichen Eigentumsstörungsanspruchs geprüft (S. 13 bis 16 des angefochtenen Urteils). Nach ihrem eigenen Vortrag haben die Kläger das Rohr anlässlich der Errichtung ihrer Garage entdeckt, als der Unternehmer begann, die Baugrube mit einem Bagger auszuheben (Schriftsatz vom 4.12.2001, S. 10, VG-Akte Bl. 96). Der Kläger wandte sich mit Schreiben vom 26.8.1991 (in der Bauakte) an den Bürgermeister der Gemeinde mit dem Anliegen, der Abwasserkanal liege nicht tief genug, um darüber die Bodenplatte der alsbald zu errichtenden Garage zu fertigen, und bat um eine Problemlösung. Nach dem Antwortschreiben des Bauamts der Gemeinde vom 5.9.1991 wurde das Problem so gelöst, dass die Garage wie vorgesehen alsbald gebaut werden konnte und der gemeindliche Kanal im Rahmen der Ausschachtungsarbeiten so angepasst werden sollte, wie das bei der Gestattung für die Verlegung des Kanals versprochen wurde. Im Folgenden wurde die Garage gebaut und der Kanal unter der Garage unstreitig tiefer gelegt (Schriftsatz der Kläger vom 16.7.2003, S. 3, OVG-Akte Bl. 79 und Schriftsatz des Beklagten vom 26.2.2003, S. 7, Bl. 18 der OVG-Akte). Rechtliche Schritte gegen den Abwasserkanal auf ihrem Grundstück gegenüber der Gemeinde haben die Kläger im Jahr 2000 unternommen.

Vgl. als indirekten Angriff auf die Entwässerungsleitung den Eingang des Normenkontrollantrags am 25.4.2000 ausweislich des Tatbestandes des Normenkontrollurteils des OVG des Saarlandes vom 27.11.2001 - 2 N 2/00 -, S. 9 des amtl. Umdrucks, in der VG-Akte Bl. 117; Widerspruchsschreiben gegen die Widmung der Entwässerungsleitung vom 5.12.2000, VG-Akte Bl. 20; sodann Eingang der vorliegenden Klage am 25.6.2001; in den zivilgerichtlichen Verfahren zum Durchleitungsverbot gegen die jetzige Beigeladene hat das einstweilige Verfügungsverfahren beim Landgericht ausweislich des Hauptsacheurteils des Landgerichts vom 24.1.2001 - 9 O 2003/00 -, S. 5 des amtl. Umdrucks, in der VG-Akte Bl. 180, die Geschäftsnummer 9 O 372/00 und datiert mithin ebenfalls aus dem Jahr 2000.

Bei dieser Sachlage drängt sich abgesehen von der Frage der Gestattung die entscheidungserhebliche Berücksichtigung der Rechtsgrundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB analog), die auch im öffentlichen Recht gelten, mit Blick auf die Rechtsinstitute des widersprüchlichen Verhaltens und der Verwirkung auf. Das sonst überzeugende Urteil des Verwaltungsgerichts ist in diesem einen Punkt weniger überzeugend, dass es zur Verneinung der Verwirkung entscheidend darauf abstellt (S. 15 des Urteils), die Pflicht des Grundstückseigentümers zur Duldung von Abwasserleitungen sei keine Grauzone, sondern durch verschiedene Rechtsinstitute geregelt, die die Gemeinde als Abwasserbeseitigungspflichtige kennen müsste, während sie in Wirklichkeit im Sinne einer Klarstellung der Rechtsverhältnisse untätig geblieben sei. Das Recht der Eigentumsstörung ist auch außerhalb des Wasserrechts insgesamt keine Grauzone, da Rechtsinstitute zur Regelung derartiger Sachverhalte bestehen. Nach § 1004 II BGB ist der Anspruch ausgeschlossen, wenn der Eigentümer zur Duldung verpflichtet ist. Als Rechtsinstitute kommen abgesehen von öffentlich-rechtlichen Rechtsinstituten dingliche Rechte und schuldrechtliche Verträge zwischen Eigentümer und Störer in Betracht.

Jauernig, BGB, 10. Auflage 2003, § 1004 Rdnr. 22.

Ebenso wie beim Eigentumsstörungsanspruch sind auch nachbarliche Abwehrrechte einer vertraglichen Regelung zugänglich und es wäre im Streitfall beiden Nachbarn zumutbar, für klare Rechtsverhältnisse zu sorgen. Dennoch unterwirft das Bundesverwaltungsgericht, worauf die Kläger selbst zutreffend hingewiesen haben, materielle nachbarliche Abwehrrechte der Verwirkung.

BVerwG, Urteil vom 16.5.1991 - 4 C 4/89 -, und BVerwG, Beschluss vom 16.4.2002 - 4 B 8/02 -.

Jede Verwirkung setzt nach der Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgerichts - erstens - das Verstreichen eines längeren Zeitraums seit der Möglichkeit der Geltendmachung eines Rechts und - zweitens - besondere Umstände voraus, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen.

BVerwG, Beschluss vom 16.4.2002 - 4 B 8/02 -; BVerwG, Urteil vom 28.5.2003 - 8 C 6/02 -.

Geprüft wird in den Verwirkungsfällen, ob der Anspruchsberechtigte lange Zeit passiv geblieben ist und ob besondere Umstände sich aus einem aktiven Tun des Anspruchsberechtigten ergeben; die Untätigkeit des Verpflichteten, der ohne Klarstellung der Rechtsverhältnisse abwartet, wird dagegen nicht in die Prüfung einbezogen.

BVerwG, Beschluss vom 16.4.2002 - 4 B 8/02 - ebenso zur Untätigkeit des Anspruchsberechtigten BVerwG, Urteil vom 4.12.2001 - 4 C 2/00 -.

Ein materielles Recht kann schließlich auch gegenüber einer Behörde verwirkt werden

BVerwG, Urteil vom 4.12.2001 - 4 C 2/00 -

und das Rechtsinstitut der Verwirkung gehört entgegen der Meinung der Kläger zu den allgemeinen Grundsätzen im öffentlichen Recht und gilt nicht nur im Gemeinschaftsverhältnis.

BVerwG, Urteil vom 28.5.2003 - 8 C 6/02 -.

Aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben heraus ist auch ein widersprüchliches Verhalten von Anspruchsberechtigten zu beurteilen.

BVerwG, Urteil vom 16.5.1991 - 4 C 4/89-, dort als selbstständiger Gesichtspunkt gegenüber der Verwirkung sowie BVerwG, Urteil vom 28.5.2003 - 8 C 6/02 -, zur Prüfung innerhalb der Verwirkung.

Ebenso fließt der Grundsatz von Treu und Glauben in die Auslegung von Erklärungen ein.

BVerwG, Urteil vom 12.12.2001 - 8 C 17/01 -.

Nach allem hat der Zulassungsantrag des Beklagten mit Blick auf die Frage der Duldungspflicht Erfolg. Die abschließende Klärung muss dem Berufungsverfahren vorbehalten bleiben und ist rechtlich unabhängig von der Widmungsfrage.

Soweit die Zulassungsanträge der Kläger und des Beklagten betreffend den Hauptantrag zur Widmung zurückgewiesen sind, fallen gemäß § 154 II VwGO die Kosten der erfolglos eingelegten Rechtsmittel beiden Klägern (§ 159 VwGO, § 100 ZPO) einerseits und dem Beklagten andererseits je zur Hälfte zur Last; die Beigeladene hat im Zulassungsverfahren keinen Antrag gestellt, ist deshalb nach den § 154 III, § 162 III VwGO an der Kostenentscheidung nicht zu beteiligen und muss ihre eigenen Kosten mithin selbst tragen.

Soweit der Zulassungsantrag des Beklagten Erfolg hat, folgt die Kostenentscheidung derjenigen der Berufungsentscheidung.

Die für den durch die Zurückweisung der Zulassungsanträge abgeschlossenen Verfahrensteil gemäß §§ 25, 14, 13 GKG vorgenommene Streitwertfestsetzung fußt auf der sachangemessenen des Verwaltungsgerichts, das das Klagebegehren mit dem Auffangwert bewertet und diesen ausweislich der Kostenentscheidung zu 1/4 dem Hauptantrag und zu 3/4 dem Hilfsantrag zugeordnet hat.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Für die zugelassene Berufung des Beklagten gilt folgende