Oberverwaltungsgericht des Saarlandes Beschluss, 02. Aug. 2012 - 3 B 214/12

(1) Gegen die Entscheidungen des Verwaltungsgerichts, des Vorsitzenden oder des Berichterstatters, die nicht Urteile oder Gerichtsbescheide sind, steht den Beteiligten und den sonst von der Entscheidung Betroffenen die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht zu, soweit nicht in diesem Gesetz etwas anderes bestimmt ist.

(2) Prozeßleitende Verfügungen, Aufklärungsanordnungen, Beschlüsse über eine Vertagung oder die Bestimmung einer Frist, Beweisbeschlüsse, Beschlüsse über Ablehnung von Beweisanträgen, über Verbindung und Trennung von Verfahren und Ansprüchen und über die Ablehnung von Gerichtspersonen sowie Beschlüsse über die Ablehnung der Prozesskostenhilfe, wenn das Gericht ausschließlich die persönlichen oder wirtschaftlichen Voraussetzungen der Prozesskostenhilfe verneint, können nicht mit der Beschwerde angefochten werden.

(3) Außerdem ist vorbehaltlich einer gesetzlich vorgesehenen Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision die Beschwerde nicht gegeben in Streitigkeiten über Kosten, Gebühren und Auslagen, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands zweihundert Euro nicht übersteigt.

(4) Die Beschwerde gegen Beschlüsse des Verwaltungsgerichts in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (§§ 80, 80a und 123) ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, ist die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen. Das Verwaltungsgericht legt die Beschwerde unverzüglich vor; § 148 Abs. 1 findet keine Anwendung. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

(5) u. (6) (weggefallen)

(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.

(1) Das Gesuch soll die Bezeichnung des Anspruchs unter Angabe des Geldbetrages oder des Geldwertes sowie die Bezeichnung des Arrestgrundes enthalten.

(2) Der Anspruch und der Arrestgrund sind glaubhaft zu machen.

(3) Das Gesuch kann vor der Geschäftsstelle zu Protokoll erklärt werden.

Tenor

Die Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 31. Juli 2009 – 11 L 519/09 – wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die außergerichtlichen Kosten des gerichtskostenfreien Beschwerdeverfahrens.

Gründe

Die zulässige Beschwerde, mit der sich die Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 31.7.2009 wendet, durch den ihr Anordnungsbegehren in der Gestalt des Antrags vom 14.7.2009 zurückgewiesen wurde,

„den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO zu verpflichten, der Antragstellerin für einen Zeitraum von sechs Monaten, längstens jedoch bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens Leistungen zum Unterhalt des Jugendlichen nach § 39 SGB VIII zu gewähren,“

bleibt ohne Erfolg.

Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens der o.g. Antrag der Antragstellerin vom 14.7.2009 ist, den das Verwaltungsgericht ausdrücklich seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat.

Dem steht nicht entgegen, dass die Antragstellerin in ihrer Beschwerdebegründung geltend gemacht hat, das Verwaltungsgericht sei von falschen Tatsachen ausgegangen, indem es angenommen habe, es gehe ihr im Grunde lediglich um Unterhaltsleistungen für ihr Mündel, die gemäß § 39 SGB VIII nicht selbständig, sondern lediglich als Annex-Leistungen zu erbringen seien. Vielmehr begehre sie Leistungen zur Deckung des erzieherischen Bedarfs und darüber hinaus Leistungen zum Lebensunterhalt.

Ihrem weiteren Beschwerdevortrag, mit Blick auf gerichtlich geäußerte Zweifel an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes hinsichtlich der nicht ohne Weiteres beweisbaren Voraussetzungen der §§ 27, 33 SGB VIII (Erziehungsfähigkeit und Erziehungsbedürftigkeit des Mündels) habe man die Annex-Leistung in den Fokus des Eilverfahrens gestellt und dies führe zu keiner entsprechenden Reduzierung des umfassenden Begehrens, nur weil man es im Rahmen des Eilverfahrens nicht geltend machen könne, lässt sich entnehmen, dass auch die Antragstellerin die Antragsfassung vom 14.7.2009 als Beurteilungsgrundlage im vorliegenden Beschwerdeverfahren ansieht.

Das Vorbringen der Antragstellerin, das gemäß § 146 Abs. 4 S. 6 VwGO den Umfang der gerichtlichen Nachprüfung im Beschwerdeverfahren begrenzt, rechtfertigt im Ergebnis keine von der erstinstanzlichen Entscheidung abweichende Beurteilung des danach maßgeblichen Streitgegenstandes.

Die von ihr begehrte einstweilige Anordnung i.S.d. § 123 VwGO setzt einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund voraus, die darzulegen und hinsichtlich ihrer tatsächlichen Voraussetzungen glaubhaft zu machen sind.

Das Vorliegen eines Anordnungsgrundes i. S. d. § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO für den Erlass der hier begehrten vorläufigen Regelung kann jedenfalls mit Blick auf die Erklärungen der Antragstellerin in den vorgelegten Schreiben vom 26.7.2009 und vom 4.9.2009 nicht ohne weiteres verneint werden.

Dies bedarf jedoch keiner weiteren Vertiefung, denn bei der im vorliegenden Eilrechtsschutzverfahren allein gebotenen summarischen Betrachtung ist jedenfalls der für den Erlass der einstweiligen Anordnung vorausgesetzte Anordnungsanspruch (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. den §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO) nicht im Sinne einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit glaubhaft gemacht,

zum Maßstab einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit der Erfolgsaussichten in der Hauptsache etwa Kopp, VwGO, 15. Aufl., § 123 Rdnr. 25, Bader, VwGO, 4. Aufl. § 123 Rdnr. 22, Beschluss des Senats vom 22.10.2008 - 3 B 279/08 -.

Anders als das Verwaltungsgericht geht der Senat allerdings davon aus, dass der - als Personensorgeberechtigter für die hier in Rede stehenden Leistungen anspruchsberechtigten - Antragstellerin

hierzu etwa Sächs. OVG, Beschluss vom 28.5.2009 – 1 A 54/08 -, OVG Lüneburg, Beschluss vom 17.10.2008 – 4 L A 193/06 -, jeweils zitiert nach Juris

nicht entgegen gehalten werden kann, durch ihre Betreuungsleistungen den zwischen den Beteiligten umstrittenen konkreten erzieherischen Bedarf ihres Mündels i.S.d. § 27 SGB VIII sowie dessen Unterhaltsbedarf nach § 39 SGB VIII mangels anderslautender Erklärung freiwillig und unentgeltlich zu decken, was einem Anspruch nach den §§ 27, 33, 39 SGB VIII bereits entgegenstünde.

Die Antragstellerin hat bereits im Januar 2008 durch Stellung ihres Antrags auf Jugendhilfeleistungen nach den §§ 27, 33, 39 SGB VIII bei dem Sozial- und Jugendamt der Stadt A-Stadt und durch ihren erneuten - gleichfalls an das Sozial- und Jugendamt der Stadt A-Stadt gerichteten - Antrag auf Gewährung von Vollzeitpflege und Pflegegeld nach SGB VIII zusätzlich zu Leistungen der Eingliederungshilfe nach SGB XII vom 4.2.2009 hinreichend deutlich gemacht, dass sie als – nicht unterhaltsverpflichtete – Tante ihres Mündels trotz Vormundschaft und Personensorgerechts nicht weiter zur freiwilligen und unentgeltlichen Erbringung derartiger Leistungen bereit ist,

so zu vergleichbarer Antragstellung bereits BVerwG, Urteil vom 15.12.1995 - 5 C 2/94 -zitiert nach Juris; OVG Bremen, Urteil vom 16.11.2005 - 2 A 111/05 - siehe in diesem Zusammenhang auch die Vorschrift des § 27 Abs. 2 a SGB VIII.

Damit kann von einer anspruchsvernichtenden Bedarfsdeckung nicht ausgegangen werden.

Dem hier geltend gemachten Anspruch nach § 39 SGB VIII steht auch nicht - wie von den Beteiligten eingehend diskutiert - die Vor- und Nachrangbestimmung des § 10 Abs. 4 Satz 2 SGB VIII entgegen; denn diese Vorschrift, die die Konkurrenz von auf gleiche, gleichartige, kongruente, sich überschneidende oder deckungsgleiche Leistungen gerichteten Ansprüchen sowohl auf Jugendhilfe als auch auf Sozialhilfe regelt, ist nicht unmittelbar auf das Verhältnis zwischen Hilfebegehrendem und Sozialleistungsträger anwendbar, sondern hat - lediglich - Bedeutung für die Frage der Kostenerstattung zwischen dem Jugendhilfeträger und dem Sozialhilfeträger,

hierzu BVerwG, Urteil vom 23.9.1999 - 5 C 22.99 -, FEVS 51, 341.

Ein Anordnungsanspruch ist - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - auch nicht deshalb zu verneinen, weil sich das eingangs umschriebene Antragsbegehren der Antragstellerin - prozessual gesehen - auf die vorläufige Sicherstellung des Unterhalts ihres Mündels i. S. d. § 39 SGB VIII beschränkt. Zwar trifft es zu, dass Leistungen nach § 39 Abs. 1 SGB VIII zur Sicherstellung des notwendigen Lebensunterhalts und zu den Kosten der Erziehung - materiell-rechtlich - lediglich unselbständige Annex-Leistungen zu den jeweiligen sozialpädagogischen Leistungen nach §§ 27, 33 SGB VIII darstellen und auch nur in diesem Kontext beantragt und gewährt werden können

vgl. hierzu etwa BVerwG, Entscheidungen vom 15.12.1995, a.a.O., sowie vom 2.3.2006 - 5 C 15/05 - und vom 24.9.2007 - 5 B 154/07 -, jeweils zitiert nach Juris; Wiesner, SGB VIII, 3. Auflage, § 39 Rz. 6, 7; Kunkel, LPK-SGB VIII, 3. Auflage, § 39 Rz. 3; Münder, Frankfurter Kommentar zum SGB VIII, 5. Auflage, § 39 Rz. 4; Schellhorn, SGB VIII, 3. Auflage, § 39 Rz. 6.

Die im vorliegenden Verfahren konkret erstrebte Leistung betrifft indes die Gewährung solcher finanzieller Hilfen (Sicherstellung des Unterhalts des Mündels der Antragstellerin), die gerade nicht losgelöst von pädagogischer Hilfe auf der Grundlage des SGB VIII beantragt wurden und weiter begehrt werden. Denn die Leistungsansprüche werden, wie auch in der eingangs zur Antragsfassung wiedergegebenen Beschwerdebegründung nochmals verdeutlicht wurde, im Rahmen des Hauptsacheverfahrens (weiterhin) eindeutig umfassend verfolgt. Nur mit Blick auf die unterschiedliche Eilbedürftigkeit der Teilansprüche hinsichtlich Erziehung (§ 27 SGB VIII), Betreuung und Vollzeitpflege (§ 33 SGB VIII) und Unterhalt (§ 39 SGB VIII) hat die Antragstellerin im und für das Eilverfahren eine Differenzierung vorgenommen. Dies ist prozessual zulässig und mit Blick auf das Erfordernis des Vorliegens eines Anordnungsgrundes angemessen, ändert aber nichts an der tatsächlich gegebenen und materiell-rechtlich erforderlichen Geltendmachung der Gesamtleistung nach §§ 27, 33 und 39 SGB VIII.

Das Anordnungsbegehren der Antragstellerin scheitert im Ergebnis jedoch daran, dass sie - materiell-rechtlich - einen Anordnungsanspruch auf Unterhaltsleistungen nach § 39 SGB VIII in Verbindung mit den Hilfen für Erziehung i. S. d. § 27 SGB VIII und für Vollzeitpflege nach § 33 SGB VIII nicht mit dem in Verfahren der vorliegenden Art erforderlichen Grad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit glaubhaft gemacht hat.

Aus den Angaben der Antragstellerin im Rahmen ihres erstmaligen Antrags auf Jugendhilfeleistungen vom 19.1.2008 lässt sich entnehmen, dass ihr Mündel körperlich und geistig schwer behindert ist und seine geistige Entwicklung zum damaligen Zeitpunkt – bei einem Lebensalter von 13 Jahren - demjenigen eines etwa zwei- bis dreijährigen Kindes entsprach, dass seine Gedächtnis- und Orientierungsfähigkeit sehr eingeschränkt waren und der Besuch der Körper- und Geistigbehindertenschule Emmendingen-Wasser nur bei entsprechendem gesundheitlichen Wohlbefinden möglich war. Der Eintritt grundlegender Veränderungen ist zwischenzeitlich nicht geltend gemacht worden.

Danach zeigt die eigene Beschreibung der Pflege- und Betreuungssituation durch die Antragstellerin weder einen konkreten Erziehungsbedarf noch ein Erziehungsdefizit auf, dem durch Hilfe zur Erziehung nach § 27 SGB VIII begegnet werden müsste. Dies wäre aber eine der grundlegenden Voraussetzungen für den geltend gemachten Anspruch auf Unterhaltsgewährung nach § 39 SGB VIII.

Ein solcher Erziehungsbedarf und damit ein durch Hilfeleistung auszugleichendes Erziehungsdefizit ergeben sich des Weiteren auch nicht aus dem von der Antragstellerin vorgelegten Schreiben der E-Schule, E. vom 28.7.2009. Zwar wird dort von Entwicklungsfortschritten des Mündels in dem besuchten Bildungsgang für geistig behinderte Schüler und einer prinzipiellen Erziehungsfähigkeit auch im häuslichen Bereich berichtet. Auch ist aus der Sicht des Senats eine Erziehungsfähigkeit schwer geistig behinderter Kinder und Jugendlicher nicht generell zu verneinen.

Vorliegend ist jedoch eine Relativierung geboten. Zum einen kann nach dem von der Antragstellerin selbst beschriebenen Status ihres Mündels von einer wesentlichen Beeinflussbarkeit des Zustandes nicht ausgegangen werden. Zum anderen spricht nichts dafür, dass die bestehenden Defizite auf einem Erziehungsdefizit beruhen.

Nach derzeitigem Erkenntnisstand spricht vielmehr Überwiegendes dafür, dass die Hilfebedürftigkeit des Mündels der Antragstellerin im Kern auf dessen geistiger und körperlicher Behinderung beruht und als zentraler Bedarfsgegenstand die Milderung eben dieser Folgen auch im Rahmen der Betreuung anzusehen ist. Die Deckung dieses Bedarfs ist jedoch nicht Aufgabe und Ziel von Jugendhilfeleistungen nach dem SGB VIII, die auf den Ausgleich von Erziehungsdefiziten (§ 27 SGB VIII) und Milderung bzw. Behebung seelischer Behinderung durch Eingliederungshilfemaßnahmen nach § 35 a SGB VIII abzielen.

Maßnahmen zur Milderung der Folgen körperlicher und geistiger Behinderung sind vielmehr Teil der Eingliederungshilfe nach den Bestimmungen des SGB XII, insbesondere des § 54 SGB XII, für deren Gewährung der Antragsgegner nicht passiv legitimiert ist.

In diesem Zusammenhang sei auch verwiesen auf die in unmittelbarem Zusammenhang mit dem neugefassten § 54 Abs. 3 SGB XII (Leistungen für Betreuung körperlich und geistig behinderter Kinder und Jugendlicher in einer Pflegefamilie) stehende Unterhaltsregelung des § 28 Abs. 5 SGB XII, die - laut Gesetzesbegründung BT-DS 16/13417 - gewährleistet, dass sich der Sozialhilfeträger im Einzelfall hinsichtlich der Höhe auch an den Pauschalsätzen der Jugendhilfe orientieren kann.

Was den von der Antragstellerin in der Hauptsche verfolgten Anspruch auf Hilfe zur Erziehung nach § 27 SGB VIII und Leistungen für Vollzeitpflege nach § 33 SGB VIII anbelangt, spricht danach bei der im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nur möglichen und gebotenen summarischen Betrachtung Überwiegendes gegen das Bestehen eines solchen Anspruchs. Dies bedeutet zugleich, dass die Erfolgsaussichten auch für den im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes geltend gemachten Anspruch auf Gewährung der vom Bestehen eines solchen Anspruchs abhängigen Annexleistung - Unterhalt nach § 39 SGB VIII – mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu verneinen sind. Der geltend gemachte Anordnungsanspruch ist mithin nicht glaubhaft gemacht.

Vor diesem Hintergrund kann die im Wege einstweiliger Anordnung begehrte Verpflichtung des Antragsgegners zur Erbringung einer Unterhaltsleistung nach § 39 SGB VIII für das Mündel der Antragstellerin im Rahmen des vorliegenden Eilrechtsschutzverfahrens nicht erfolgen.

Mithin ist die Beschwerde mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Tenor

Die Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 26. Juni 2008 – 5 L 473/08 – wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,-- Euro festgesetzt.

Gründe

Die zulässige Beschwerde, mit der die Antragstellerin ihr vom Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 26.6.2008 zurückgewiesenes Anordnungsbegehren weiter verfolgt,

„den Antragsgegnern im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO zu untersagen, für die Erfassung des in D. anfallenden Altpapiers aus Haushaltungen Blaue Tonnen aufzustellen“,

bleibt ohne Erfolg.

Das Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin verfolgt auch nach lediglich redaktioneller Änderung des Antrags im Beschwerdeverfahren das Ziel, vorläufig zu unterbinden, dass der Antragsgegner zu 1) aufgrund einer entsprechenden öffentlich-rechtlichen Vereinbarung mit dem Antragsgegner zu 2) in dem zu dessen Verbandsbereich gehörenden Stadtgebiet von D. sogenannte Blaue Tonnen zum Einsammeln von Papier, Pappe und Karton – PPK-Fraktion – aufstellt und das Sammelgut entsorgt.

Das Beschwerdevorbringen der Antragstellerin, das gemäß § 146 Abs. 4 S. 6 VwGO den Umfang der gerichtlichen Nachprüfung im vorliegenden Beschwerdeverfahren begrenzt, rechtfertigt keine von der erstinstanzlichen Entscheidung abweichende Beurteilung.

Die hier begehrte einstweilige Anordnung i.S.d. § 123 VwGO setzt einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund voraus, die darzulegen und hinsichtlich ihrer tatsächlichen Voraussetzungen glaubhaft zu machen sind.

Es fehlt bereits an der für die Anerkennung eines Anordnungsgrundes erforderlichen Dringlichkeit der begehrten vorläufigen Regelung. Indem § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO den Erlass einer – hier erstrebten – Regelungsanordnung davon abhängig macht, dass diese Regelung „nötig erscheint“, um – was von den Merkmalen dieser Bestimmung hier allenfalls in Rede stehen kann -, wesentliche Nachteile abzuwenden, verlangt er einen besonderen Grund, der eine Verweisung des Rechtschutzsuchenden auf die Hauptsache verbietet oder zumindest unzumutbar macht. Einen solchen besonderen Grund hat die Antragstellerin indes auch mit ihrem Beschwerdevorbringen nicht aufgezeigt geschweige denn glaubhaft gemacht. Dringlichkeit in dem für die Annahme eines Anordnungsgrundes erforderlichen Sinne läge nicht schon vor, wenn eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür spräche, dass die Tätigkeit, deren vorläufige Unterbindung beansprucht wird, objektiv oder sogar zum Nachteil der Antragstellerin rechtswidrig ist. Vielmehr müssen zusätzliche Umstände dargelegt und glaubhaft gemacht werden, aus denen sich ergibt, dass der Antragstellerin die Fortsetzung der von ihr beanstandeten Maßnahmen der Antragsgegner nicht einmal vorläufig bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache zugemutet werden kann.

Daran fehlt es hier.

Nach dem Ergebnis der Würdigung ihres Beschwerdevorbringens bestehen keine durchgreifenden Anhaltspunkte dafür, dass die Antragstellerin, die ihrerseits im Stadtgebiet von St. Ingbert Blaue Tonnen zur Verwertung von Materialien der PPK-Fraktion verteilt hat, dadurch dass die Antragsgegner nun ebenso verfahren, nicht einmal vorübergehend hinzunehmende schwere wirtschaftliche Nachteile gegebenenfalls bis zu einer ernstlichen Gefährdung ihrer wirtschaftlichen Existenz zu befürchten hätte. Die Antragstellerin hat insoweit in ihrer Beschwerdeschrift (siehe dort S. 13) lediglich geltend gemacht, sie erleide durch das Hinzutreten der Antragsgegner Schaden und habe bereits bestellte Tonnen zurücknehmen müssen. Dass – in quantitativer und auch in qualitativer Hinsicht nicht näher substantiierte – wirtschaftliche Einbußen aufgrund der umstrittenen Betätigung der Antragsgegner bei der Antragstellerin eintreten, genügt indes nicht, um die Dringlichkeit der hier erstrebten Regelung zu begründen. Insoweit stellt sich die Situation zunächst einmal nicht wesentlich anders dar als bei einem – von ihr nicht verhinderbaren – Hinzutreten eines dann mit ihr konkurrierenden anderen privaten Entsorgungsunternehmens. Aus einem solchen Wettbewerb resultierende Nachteile müsste die Antragstellerin ohne weiteres hinnehmen, denn es kann keine Rede davon sein, dass der Antragstellerin im Verhältnis zu etwaigen privaten Mitbewerbern ein Monopol für das Stadtgebiet St. Ingbert zustünde. Von daher kann allein der Umstand, dass die Antragstellerin durch die Betätigung der Antragsgegner wirtschaftliche Einbußen erleidet, nicht als nicht einmal vorübergehend zuzumutender Nachteil gewertet werden.

Dass der Antragsgegner zu 1) den Versuch unternommen hat, die Betätigung der Antragstellerin durch eine polizeirechtliche Verfügung zu unterbinden, ist im vorliegenden Zusammenhang unerheblich, denn nach dem unanfechtbaren Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 16.7.2008 – 6 L 416/08 – ist die aufschiebende Wirkung ihres dagegen eingelegten Widerspruchs insoweit wiederhergestellt, als es sich um von Eigentümern oder Anliegern der im Bereich des Antragsgegners zu 1) belegenen Grundstücken bestellte Tonnen handelt. Somit steht fest, dass die Antragstellerin bereits auf Bestellung ausgelieferte Tonnen dort beibehalten sowie weitere Tonnen auf Bestellung liefern und jeweils bedienen kann, weshalb eine – allein beachtliche - existenzielle oder auch nur wesentliche Gefährdung ihrer wirtschaftlichen Betätigung durch das zusätzliche Aufstellen von Sammelgefäßen seitens des Antragsgegners zu 1) weder aufgezeigt noch glaubhaft gemacht ist. Die für den Erlass der begehrten Anordnung vorausgesetzte Dringlichkeit ergibt sich schließlich nicht daraus, dass die Betätigung der Antragsgegner von nach Ansicht der Antragstellerin wettbewerbswidrigen Maßnahmen begleitet wird. Solche (Begleit-)Umstände können, sofern sie sich zum Nachteil der Antragstellerin als rechtswidrig erweisen, durch die Inanspruchnahme zivilrechtlichen Rechtsschutzes abgewehrt werden. Sie begründen indes nicht die Notwendigkeit, die hier umstrittene Betätigung – Aufstellen von Blauen Tonnen, Abfuhr und Verwertung des Sammelgutes – als solche vorläufig zu unterbinden. Ferner hat der Antragsgegner zu 2) nunmehr, wie sich etwa aus einem Artikel der Saarbrücker Zeitung vom 21.8.2008, und den Angaben der Beteiligten ergibt, auf die Aufstellung eigener Blauer Tonnen außerhalb der Fuhrparkgemeinden St. Ingbert und der Stadt Saarlouis auf das landesweite Aufstellen von Blauen Tonnen verzichtet. Eine konkret vorliegende oder unmittelbar bevorstehende Existenzgefährdung der – in verschiedenen Gemeinden des Saarlandes tätigen - Antragstellerin durch das gegenwärtige (konkurrierende) Aufstellen von Tonnen öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger im Bereich des Antragsgegners zu 1), die für ihr Unterlassungsbegehren ein besonderes Dringlichkeitsinteresse begründete, ist mithin nicht glaubhaft gemacht.

Abgesehen hiervon ist der für den Erlass der einstweiligen Anordnung vorausgesetzte Anordnungsanspruch (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO) bei der hier allein gebotenen summarischen Betrachtung nicht glaubhaft gemacht, wobei ein solcher Anspruch nicht schon dann anerkannt werden könnte, wenn eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für die objektive Rechtswidrigkeit der umstrittenen Betätigung der Antragsgegner spräche. Hinzu kommen muss, dass die Vorschriften, deren Verletzung in Raum steht, auch den Schutz der Antragstellerin bezwecken, d.h. zu ihren Gunsten drittschützend wirken.

Die hier in Rede stehende Tätigkeit, deren Unterlassen die Antragstellerin begehrt, verstößt weder gegen § 108 Abs. 1 KSVG noch gegen sonstige (drittschützende) Vorschriften.

Zwar ist nicht von vorneherein von der Hand zu weisen, dass der die Zulässigkeit kommunalwirtschaftlicher Betätigung regelnden Vorschrift des § 108 KSVG mit Blick auf die in Abs. 1 Nr. 3 enthaltene Subsidiaritätsklausel ein drittschützender Charakter zukommen kann,

hierzu OVG Münster, Beschlüsse vom 1.4.2008 – 15 B 122/08 –, zitiert nach Juris und vom 12.10.2004 – 15 B 1873/04 - zu § 107GemoNRW, NVwZ 2005, 1211; VGH Mannheim, Beschluss vom 6.3.2006 – 1 S 2490/05 -, NVwZ – RR 2006, 714 zu § 102 Abs. 2 GemoBW; VerfGH Rheinland-Pfalz, Urteil vom 28.3.2000 – VGH N 12/98 -, DVBL 2000, 992 zu § 85 GO Rh-Pf; Pape/Holz, Möglichkeiten und Grenzen kommunalwirtschaftlicher Betätigung im Bereich der Abfallwirtschaft, NVwZ 2007, 636 (638); anders noch zu § 102 GO-BW BVerwG, Beschluss vom 21.3.1995 – 1 B 211/94 –, NJW 1995, 2938 (2939).

Dies rechtfertigt sich daraus, dass die gesetzlichen Zulässigkeitsgrenzen zur wirtschaftlichen Betätigung von Gemeinden nicht nur, wie früher zum Teil vertreten

hierzu Faber, Aktuelle Entwicklungen des Drittschutzes gegen die kommunale wirtschaftliche Betätigung, DVBL 2003, 761 (764) m.w.N.,

dem Selbstschutz der Gemeinden dienen, sondern auch einen Ausgleich zwischen der verfassungsrechtlichen Gewährleistung kommunaler wirtschaftlicher Betätigung (Art. 28 GG) und dem Grundrecht der privaten Anbieter, insbesondere der Berufsfreiheit (Art. 12 GG), schaffen sollen.

Eine Entscheidung hierüber ist vorliegend entbehrlich, da die hier in Rede stehende Tätigkeit des Antragsgegners zu 1) nach § 108 Abs. 2 Nr. 1 KSVG nicht als wirtschaftliche Betätigung gilt. Diese Vorschrift fingiert eine nichtwirtschaftliche Betätigung der Gemeinden im Falle von Einrichtungen der Abfallbeseitigung, der Abwasserbeseitigung und - neben weiteren ausdrücklich benannten - von Einrichtungen ähnlicher Art.

Der Auffassung der Antragstellerin, privilegiert nach dem KSVG solle grundsätzlich nur die Tätigkeit sein, die der öffentlich-rechtlichen Daseinsvorsorge diene und die – nach wie vor – nach dem Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz (KrW-/AbfG) dem öffentlich-rechtlichen Entsorger vorbehalten sei und dies sei ausschließlich die Abfallbeseitigung, kann bei der hier allein gebotenen summarischen Betrachtung nicht gefolgt werden. Auch wenn im Unterschied etwa zu der vergleichbaren Regelung in Nordrhein-Westfalen (§ 107 GemO) die hier einschlägige landesrechtliche Regelung nicht den – umfassenden - Begriff Abfallentsorgung, sondern Abfallbeseitigung verwendet, kann auf eine bewusste Ausklammerung anderer Entsorgungsformen wie der Verwertung in § 108 KSVG durch den Landesgesetzgeber – wie die Antragstellerin meint - nicht geschlossen werden. Allerdings enthielten auch die vor Inkrafttreten des KrW-/AbfG vom 27.9.1994 am 6.10.1996 (BGBl. I 1994, 2705) bestehenden entsprechenden Vorgängerbestimmungen des § 108 KSVG den Begriff der Abfall- und Abwasserbeseitigung

hierzu etwa § 108 KSVG i.d.F.d. Bekanntmachung vom 1.9.1978, ABl. 801, § 108 KSVG i.d.F. der Bekanntmachung vom 18.4.1989, ABl. 557; sowie i.d.F. der Bekanntmachung vom 22.6.1994, ABl. 1077,

auch wurde dieser Begriff nach Inkrafttreten des KrW-/AbfG zunächst unverändert beibehalten

vgl. § 108 KSVG i.d.F. der Bekanntmachung vom 27.6.1997, ABl. 682

und enthält der Gesetzeswortlaut in der jetzt gültigen Fassung vom 14.5.2008, ABl 1346 nur nach Worten getrennt die Begriffe Abfallbeseitigung und Abwasserbeseitigung.

Daraus kann jedoch – wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat – gerade in der Zusammenschau mit den Regelungen des KrW-/AbfG und des Saarländischen Abfallwirtschaftsgesetzes (SAWG) nicht auf eine derartige landesgesetzliche Einschränkung der Privilegierung geschlossen werden.

Der von der Antragstellerin in diesem Zusammenhang angeführte § 13 KrW-/AbfG regelt in Abs. 1 die – prinzipielle – Überlassungspflicht von Erzeugern oder Besitzern von Abfällen aus privaten Haushaltungen an die nach Landesrecht zur Entsorgung verpflichteten juristischen Personen (öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger), soweit sie zu einer Verwertung nicht in der Lage sind oder eine Verwertung nicht beabsichtigen. Die überlassenen Abfälle aus privaten Haushaltungen sind dann von den öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgern nach Maßgabe des § 15 KrW-/AbfG zu verwerten oder zu beseitigen. In § 13 Abs. 2 und 3 KrW-/AbfG werden sodann die Ausnahmen von dieser Überlassungspflicht normiert, so etwa in dem von der Antragstellerin für sich selbst in Anspruch genommenen Ausnahmetatbestand einer ordnungsgemäßen und schadlosen Verwertung durch eine gewerbliche Sammlung, die eine Pflicht privater Abfallerzeuger oder -besitzer zur Überlassung verwertbarer Abfälle an öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger entfallen lässt.

Dies verdeutlicht, dass die Antragsgegner, die nach den landesrechtlichen Bestimmungen der §§ 5 i.V.m. 1, 2 SAWG und § 2 EVSG öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger für die in § 3 KrW-/AbfG genannten Abfälle sind, auch für die hier in Rede stehenden Abfälle i.S.d. § 13 KrW-/AbfG prinzipiell zuständig sind. Der Abfallbegriff in § 3 Abs. 1 KrW-/AbfG umfasst insoweit sowohl Abfälle zur Verwertung als auch Abfälle zur Beseitigung, der Begriff der Abfallentsorgung in dessen Abs. 7 dementsprechend die Verwertung und Beseitigung von Abfällen. Schreiben mithin die hier einschlägigen Vorschriften des KrW-/AbfG und die hierzu ergangenen landesrechtlichen Bestimmungen des SAWG eine umfassende, gleichermaßen sowohl Verwertung als auch Beseitigung enthaltende prinzipielle Entsorgungspflicht der öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger vor, spricht nichts dafür, dass der Landesgesetzgeber sich bewusst entschlossen hätte, in § 108 Abs. 2 KSVG ausschließlich nur eine dieser Entsorgungspflichten zu privilegieren, zumal die in § 108 Abs. 2 KSVG benannten Privilegierungen zusätzlich – als Auffangtatbestand - Einrichtungen ähnlicher Art umfassen.

§ 108 Abs. 1 KSVG, auf den sich die Antragstellerin als drittschützende Norm zur Begründung ihres Unterlassungsanspruchs stützt, ist daher mit Blick auf die in Abs. 2 angeordnete Privilegierung der Betätigung des Antragsgegners zu 1) im Bereich der umfassend zu verstehenden Abfallentsorgung nach dem Ergebnis der hier nur möglichen überschlägigen Würdigung nicht einschlägig,

so auch Lehné/Weirich, Saarländisches Kommunalrecht, Stand Februar 2008, § 108 Rdnr. 2.1.

Vielmehr ist die spezielle bundesgesetzliche Vorschrift des § 13 KrW-/AbfG heranzuziehen, die für den hier in Rede stehenden Bereich der Entsorgung verwertbarer Abfälle privater Haushaltungen (und anderer Herkunftsbereiche) entsprechende Überlassungspflichten und in deren Folge die unterschiedlichen Kompetenzen und eventuellen Konkurrenzen zwischen öffentlich-rechtlichen Entsorgern und privaten Anbietern regelt.

Aber auch aus dieser Norm lässt sich nichts Durchgreifendes im Sinne einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für den geltend gemachten Unterlassungsanspruch der Antragstellerin herleiten; insbesondere verleiht Abs. 3 Nr. 3 dieser Bestimmung der Antragstellerin hier kein Recht, ein Aufstellen von Blauen Tonnen zwecks Sammlung der PPK-Fraktion durch öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger zu unterbinden.

Wie dargelegt, besteht – jedenfalls bei der hier allein gebotenen summarischen Überprüfung - nach der Gesetzessystematik des § 13 KrW-/AbfG ein Regel/Ausnahmeverhältnis hinsichtlich Abfällen zur Verwertung aus privaten Haushaltungen

hierzu etwa VGH München, Beschluss vom 12.1.2005 – 20 CS 04.2947 -, NuR 2006, 114, der insoweit in Rdnr. 17 seiner Entscheidung ausführt, nach Formulierung und erkennbarer Zielsetzung sehe das § 13 KrW-/AbfG die kommunale Entsorgung aus privaten Haushaltungen als die Regel an und die konkurrierende gewerbliche Entsorgung als die Ausnahme; VG München, Beschluss vom 11.12.2007 – M 17 S 07.5458 -; Queitsch, Gewerbliche Abfallsammlungen als Ausnahmetatbestand, AbfallR 2008, 78 ff.

Da § 13 KrW-/AbfG die Pflicht zur Überlassung derartiger Abfälle von Abfallerzeugern und Abfallbesitzern in Abweichung von deren grundsätzlicher Verantwortlichkeit nach dem Verursacherprinzip der §§ 5 Abs. 2, 11 Abs. 1 KrW-/AbfG normiert, wird diesen, soweit sie zu einer Verwertung nicht in der Lage sind oder diese nicht beabsichtigen und sofern die Ausnahmetatbestände der nach Abs. 1 bestehenden prinzipiellen Überlassungspflicht

hierzu etwa BVerwG, Urteil vom 20.12.2000 – 11 C 7.00 -, E 112, 297 (306 f), das insoweit von einer (korrespondierenden) Entsorgungsverantwortlichkeit der öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger ausgeht,

i.S. des Abs. 3 gegeben sind, im Ergebnis ein Wahlrecht eingeräumt

hierzu etwa Kunig/Paetow/Versteyl, KrW-/AbfG, 1998 § 13 Rdnr. 18.

Sie können Abfälle zur Verwertung dem öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger überlassen oder – hier allein interessierend unter den Voraussetzungen des Abs. 3 – den privaten Entsorgern. Die in Absatz 3 Nr. 3 des § 13 KrW-/AbfG geregelte Überlassung verwertbarer Abfälle an gewerbliche Sammlungen enthält mithin primär einen „Erlaubnistatbestand“ für Abfallbesitzer und -erzeuger privater Haushaltungen. Über einen Vorrang oder ein – ausschließliches – Recht privater Anbieter zum Sammeln und Verwerten von verwertbaren Abfällen, die eine „Konkurrenz“ beziehungsweise ein zusätzliches „Sammelangebot“ öffentlich-rechtlicher Entsorger ausschlösse, besagt § 13 KrW-/AbfG hingegen nichts

vgl. in diesem Zusammenhang aber Weidemann, Altpapierentsorgung durch gewerbliche Sammlung – Wende der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung zum KrW-/AbfG im Sinne der Liberalisierung?, AbfallR 2008, 169 ff., der die primäre Entsorgungszuständigkeit den privaten Abfallbesitzern- und erzeugern und daneben den gewerblichen Unternehmen zuweist.

Auf die in der Rechtsprechung umstrittene Frage, ob als zulässige Maßnahme der Eigenverwertung von verwertbaren Abfällen privater Haushaltungen nach § 13 Abs. 1 S. 1 KrW-/AbfG auch eine Drittbeauftragung nach § 16 KrW-/AbfG anzusehen wäre,

hierzu etwa OVG Hamburg, Beschluss vom 8.7.2008 – 1 Bs 91/08 – (verneinend); OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 22.4.2008 – 4 LB 7/06 – (bejahend), OVG Lüneburg, Beschluss vom 24.1.2008 – 7 ME 192/07 – (offen lassend) jeweils zitiert nach Juris

ist hier, da sich die Antragstellerin nicht explizit auf eine eventuelle derartige Beauftragung nach § 16 KrW-/AbfG beruft, (vgl. etwa S. 10 des Beschwerdeschriftsatzes vom 4.7.2008, in dem sie den Aspekt der gewerblichen Sammlung herausstellt), nicht vertieft einzugehen.

Für ein Verständnis des Regelungsgefüges des § 13 KrW-/AbfG dahingehend, dass sich der Vorschrift ein Vorrang- oder Ausschlussverhältnis zugunsten der privaten Entsorger im Bereich der in der Vorschrift geregelten Ausnahmetatbestände nicht entnehmen lässt, spricht auch die Vorbehaltsklausel der „entgegenstehenden überwiegenden öffentlichen Interessen“ in § 13 Abs. 3 Nr. 3 KrW-/AbfG. Sie ermöglicht das Spannungsverhältnis zwischen einem gewerblichen Anbieter und einem öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger im Einzelfall aufzulösen, wenn sonst nicht mehr sichergestellt wäre, dass dieser seiner Auffangfunktion, auf die noch näher eingegangen wird, auch dann noch nachkommen könnte, wenn sich der Private aus der gewerblichen Sammlung zurückzieht

hierzu etwa VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 11.2.2008 – 10 S 2422/07 -, zitiert nach Juris.

Dies steht der Annahme eines Vorrangs der gewerblichen Anbieter entgegen.

Auch aus den von der Antragstellerin in der Beschwerdebegründung angeführten Entscheidungen, die sich auf die – hier gerade nicht vorliegende - Fallkonstellation einer Untersagung von gewerblichen Sammlungen Privater aus Gründen - entgegenstehenden - überwiegenden öffentlichen Interesses i.S.d. § 13 Abs. 3 Nr. 3 KrW-/AbfG beziehen, lässt sich nicht schließen, dass im Falle einer zulässigen gewerblichen Sammlung – eine solche hier trotz des zwischen den Beteiligten umstrittenen Nachweises einer ordnungsgemäßen und schadlosen Verwertung seitens der Antragstellerin einmal unterstellt - ein öffentlich-rechtlicher Entsorger nicht in „Konkurrenz“ zu einem privaten Anbieter treten dürfte.

Soweit darin den öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgern – jedenfalls de facto – nur eine Auffang- bzw. Reservefunktion zugesprochen wird, ändert dies indes nichts daran, dass daneben ihre prinzipielle Entsorgungspflicht nach Maßgabe der §§ 13, 15 KrW-/AbfG auch im Bereich der Verwertung bestehen bleibt,

hierzu OVG Lüneburg, Beschluss vom 24.1.2008 – 7 ME 192/07 – Rdnr. 12, 13; VGH Mannheim, Beschluss vom 11.2.2008 – 10 S 2422/07 – Rdnr. 7, 15 ff.; OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 22.4.2008 – 4 LB 7/06 -, Rdnr. 43 jeweils zitiert nach Juris; siehe auch Sächsisches OVG, Beschluss vom 27.6.2008 – 4 B 193/08 -, Rdnrn. 8, 13, das die öffentlich-rechtliche Abfallentsorgung nach Maßgabe des § 15 Abs. 1 KrW-/AbfG als Einrichtung der Daseinsvorsorge benennt

und dass deren Wahrnehmung möglich bleiben muss, wie dies hier auch derzeit (ebenso wie bereits in der Vergangenheit) durch die bereitgehaltenen Container der von den öffentlich-rechtlichen Entsorgern beauftragten Fa. Jakoby geschieht. Die – hilfsweise – insoweit von der Antragstellerin vertretene Auffassung, selbst wenn man eine Privilegierung des Sammelns von Altpapier und eine entsprechende Verpflichtung der öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger bejahte, wäre diese Pflicht durch das zur Zeit vorhandene Containersystem bereits erfüllt, führt nicht dazu, einen Anspruch der Antragstellerin auf Unterlassen der Aufstellung von Blauen Tonnen seitens der öffentlichen Entsorgungsträger im Eilrechtschutzwege zu rechtfertigen. Da die Antragsgegner eine Umstellung des derzeitigen – von der Antragstellerin insoweit unbeanstandeten – Bringsystems in Form der Bereitstellung von Containern für verwertbare Abfälle der PPK-Fraktion zu einem Holsystem durch Aufstellen der Tonnen bei Privathaushaltungen zum 1.1.2009 beabsichtigen, bleibt es ihnen aus Sicht des Senats unbenommen, in einer angemessenen Vorbereitungsphase bereits Blaue Tonnen zur Erfassung der genannten Abfälle zur Verwertung aufzustellen. Derartiges steht in Übereinstimmung mit den Zielvorgaben und Zwecken des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes, das auch darauf gerichtet ist, eine geordnete, kontinuierliche und unabhängig vom Verwertungserlös dauerhaft verlässliche Entsorgung der Abfälle aus privaten Haushaltungen sicherzustellen. Dazu gehört, dass der öffentlichen Hand durch die entsprechenden entsorgungspflichtigen Körperschaften vom Grundsatz her jederzeit die Möglichkeit verbleiben muss, auch in der Zukunft eine ordnungsgemäße flächendeckende Abfallverwertung und -beseitigung zu gewährleisten und zwar unabhängig davon, ob sich diese in Erfüllung einer Primär- oder Auffangzuständigkeit vollzieht. Das bedingt die Befugnis, entsprechende vorhandene Entsorgungsstrukturen wie hier – wenn auch in einer Systemumstellung vom Bring- zum Holsystem - fortzuführen. Eine unzulässige Beeinträchtigung gleichfalls in diesem Sektor tätiger gewerblicher Sammler bedeutet dies für sich genommen nicht. Soweit dadurch (ebenso wie durch die Betätigung der Antragstellerin) der im Containersystem bis zum 31.12.2008 beauftragten Fa. Jakoby verwertbare Abfälle entzogen werden und eventuell für die Übergangsphase Mehrkosten für das Vorhalten beider Systeme anfallen sollten, werden eigene einklagbare schützenswerte Interessen der Antragstellerin offenkundig nicht berührt.

Die von der Antragstellerin in diesem Zusammenhang zur Begründung ihres Unterlassungsanspruchs – auch - erhobene Rüge eines Verstoßes gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot des § 4 EVSG geht mithin bereits aus diesem Grunde fehl.

Weiter ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die Antragstellerin sich zur Begründung des von ihr erhobenen Eilrechtsschutzanspruchs auf die von ihr angeführte Bestimmung des § 4 Abs. 1 lit.e der Hausmüllentsorgungssatzung des Antragsgegners zu 2) berufen kann.

§ 4 Hausabfallentsorgungssatzung vom 6.12.2005, ABl 2006, 79 i.d.F. vom 29.4.2008, ABl. 829, bestimmt bei sinngemäßer Auslegung unter dem Blickwinkel der bundesgesetzlichen Regelung des § 13 KrW-/AbfG die Ausnahmetatbestände der in § 3 der Satzung normierten umfassenden Entsorgungspflicht der nach SAWG zuständigen Entsorgungsträger für angefallene und überlassene Hausabfälle aus privaten Haushaltungen und aus anderen Herkunftsbereichen, die in Abs. 1 lit.e inhaltlich der in 13 Abs. 3 Nr. 3 KrW-/AbfG normierten Ausnahme entsprechen. Da – wie dargelegt - § 13 KrW-/AbfG primär die Pflichten zur Überlassung verwertbarer Abfälle durch private Haushaltungen (und anderen Herkunftsbereichen) als Ausnahme zu den Grundpflichten der §§ 5 Abs. 2, 11 Abs. 1 KrW-/AbfG regelt und diesen im Falle des Vorliegens der Voraussetzungen des Abs. 3 im Ergebnis ein Wahlrecht zur Überlassung an private und öffentlich-rechtliche Entsorger einräumt, das indes die prinzipiell bestehende und durch eine Verbandssatzung nicht abänderbare Entsorgungspflicht der öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger – wenn auch unter Umständen de facto nur im Wege einer Auffangfunktion – unberührt lässt, kann aus § 4 Abs. 1 lit.e der Hausabfallentsorgungssatzung der vorliegend geltend gemachte Anspruch der Antragstellerin auf eine generelle Unterlassung des Aufstellens von Blauen Tonnen zur Erfassung von Abfällen der PPK-Fraktion seitens öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger nicht hergeleitet werden.

Dafür, dass die Regelung des § 4 Abs. 1 lit e Hausabfallentsorgungssatzung - allein - das Pflichtenverhältnis zwischen dem Personenkreis des § 5 Abs. 2 Hausabfallentsorgungssatzung und dem Antragsgegner zu 2) betrifft, und nicht – wie die Antragstellerin sinngemäß geltend macht – den Schutz privater Unternehmer bezweckt, die Abfälle gewerblich einsammeln, spricht schließlich mit Gewicht die Regelung des § 4 Abs. 3 Hausabfallentsorgungssatzung, die ebenfalls allein das Pflichtenverhältnis der nach § 5 Abs. 2 Hausabfallentsorgungssatzung Verantwortlichen und dem Antragsgegner zu 2) bestimmt. Der Regelungsgehalt des § 4 Haushaltsentsorgungssatzung erschöpft sich mithin darin, dass der Antragsgegner zu 2) in den in Abs. 1 und 2 des § 4 der Satzung genannten Fällen gegenüber dem Personenkreis des § 5 Abs. 2 Hausabfallentsorgungssatzung nicht verpflichtet ist, die betreffenden Abfälle einzusammeln und zu befördern; indes kann daraus nicht geschlossen werden, dass er – mit Blick auf gegenläufige Interessen Privater, die derartige Abfälle gewerblich einsammeln wollen - gehindert ist, dies gleichwohl zu tun.

Der geltend gemachte Anordnungsanspruch lässt sich entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten – deren Überprüfbarkeit im vorliegenden Verfahren unter dem Blickwinkel des § 17 Abs. 2 GVG unterstellt - rechtfertigen.

Ungeachtet des Umstandes, dass nach dem Gesagten die hier in Rede stehende Tätigkeit der Antragsgegner, deren Unterlassen die Antragstellerin begehrt, gemäß § 108 Abs. 2 KSVG als nichtwirtschaftliche Betätigung fingiert wird, lässt sich im vorliegenden Eilrechtsschutzverfahren nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit feststellen, dass der Antragsgegner zu 1) als Marktteilnehmer beziehungsweise „Mitbewerber“ i.S.d. § 2 UWG durch das Aufstellen der Blauen Tonnen zur Erfassung der PPK-Fraktion gemäß öffentlich-rechtlicher Vereinbarung mit dem Antragsgegner zu 2) wettbewerbsrechtliche Regeln des UWG und des GWB verletzt und damit schützenswerte Interessen der Antragstellerin beeinträchtigt, die den hier begehrten Unterlassungsanspruch begründen könnten.

Es ist prinzipiell anerkannt, dass eine Beteiligung einer Gemeinde am Wettbewerb mit einem Eigenbetrieb oder eine wettbewerbsmäßige Betätigung von anderen öffentlich-rechtlichen Trägern grundsätzlich wettbewerbsrechtlich unbedenklich ist. Sogar bei Verstößen gegen das Kommunalwirtschaftsrecht stehen nach Auffassung des BGH privaten Konkurrenten in der Regel – jedenfalls auf der Grundlage des § 1 UWG - keine wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsansprüche zu

vgl. BGH, Urteil vom 25.4.2002 – 1 ZR 250/00 –, zitiert nach Juris.

Die öffentliche Hand hat dabei im Wettbewerb keine Vorzugsstellung, ist aber auch nicht generell strengeren Verhaltensregeln unterworfen als private Unternehmen in gleicher Lage. Schranken ergeben sich daraus, dass allerdings eine (eventuelle) öffentlich-rechtliche marktbeherrschende oder gar Monopolstellung nicht – missbräuchlich – dazu genutzt werden darf, um private Mitbewerber vom Markt zu verdrängen,

hierzu etwa BGH, Urteil vom 21.7.2005 – 1 ZR 170/02 -, zitiert nach Juris; siehe auch BVerwG, Urteil vom 13.5.2004 – 3 C 45/03 -, NJW 2004, 3134 ff.; BVerfG, Beschluss vom 26.6.2002 – 1 BvR 558, 428/91 – E 105, 252 ff..

Hierfür fehlen nach derzeitiger Lage, wie bereits im Rahmen der Prüfung einer besonderen Dringlichkeit i.S.d. § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO ausgeführt, objektiv fassbare Anhaltspunkte. Die Antragstellerin kann nach dem unanfechtbaren Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 16.7.2008 – 6 L 416/08 -, die von im Bereich des Antragsgegners zu 1) wohnenden Grundstückseigentümern bestellten Blauen Tonnen zur Erfassung der PPK-Fraktion beibehalten, weitere auf Bestellung liefern und jeweils bedienen. Der Antragsgegner zu 1) tritt durch das seinerseitige Aufstellen und Bewirtschaften von Blauen Tonnen zur Verwertung von Altpapier gemäß öffentlich-rechtlicher Vereinbarung mit dem Antragsgegner zu 2) in Umstellung des bisherigen Systems lediglich in „Konkurrenz“ zur Antragstellerin – wie dies jederzeit auch andere private Anbieter im Bereich des Antragsgegners zu 2) tun könnten -, ohne dass hieraus folgende etwaige Wettbewerbsnachteile für die Antragstellerin – jedenfalls vorläufig – nicht mehr hinnehmbar wären. Auch die Betätigung der öffentlichen Hand ist für sich genommen unter dem Gesichtspunkt des Wettbewerbsrechts, zu dessen Zielen auch der Schutz der Freiheit des Wettbewerbs gehört, nicht zu beanstanden; vielmehr ist jede Belebung des Wettbewerbs, wie sie unter Umständen sogar von einem „Marktzutritt“ der öffentlichen Hand ausgehen kann, prinzipiell erwünscht und nicht – ohne Hinzutreten besonderer Umstände - als missbräuchliches Verhalten im Sinne der Vorschriften des UWG und GWB zu werten

hierzu BGH, Urteil vom 21.7.2005, a.a.O., zu § 1 UWG BGH, Urteil vom 25.4.2002 – I ZR 250/00 -; OVG Münster, Beschluss vom 1.4.2008 – 15 B 122/08 -, jeweils zitiert nach Juris.

Im Aufstellen der Blauen Tonnen durch den Antragsgegner zu 1) zur Erfassung der PPK-Fraktion, die gemäß öffentlich-rechtlicher Vereinbarung nach § 3 Abs. 6 EVSG mit dem Antragsgegner zu 2) bislang durch die im Bringsystem vorgehaltenen Container erfolgt war, kann ein derartiger Missbrauch nicht gesehen werden.

Dies folgt schon daraus, dass - worauf auch erstinstanzlich hingewiesen wurde -, die öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger nach Maßgabe des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes, des Saarländischen Abfallwirtschaftsgesetzes und des Gesetzes über den Entsorgungsverband Saar (vgl. §§ 13, 15 KrW-/AbfG, 2 SAWG, 1, 3 EVSG) prinzipiell verpflichtet sind, dafür Vorsorge zu treffen, dass kontinuierlich jederzeit und auch zukünftig unabhängig von den jeweiligen Verwertungspreisen eine flächendeckende ordnungsgemäße Abfallverwertung und Beseitigung sichergestellt ist. Im Rahmen dieser Pflichten und der den Antragsgegnern zu ihrer Erfüllung eingeräumten Befugnissen bewegen sich auch (Vorbereitungsmaßnahmen für) das (vollständige) Einsammeln und (möglichst umfassende) Verwerten verwertbarer Abfälle von Materialien wie derjenigen der PKK-Fraktion bei einer Umstellung des derzeit vorhandenen Bringsystems auf das für private Abfallbesitzer und -erzeuger haushaltsnahe Holsystem. Denn eine solche Pflicht zur flächendeckenden Entsorgung besteht für private Anbieter beziehungsweise gewerbliche Sammler gerade nicht, die – wofür es hier derzeit keine konkreten Anzeichen gibt – in aller Regel ohne dauerhafte Garantien nur in den für sie wirtschaftlich günstigen Bereichen tätig werden. Soweit der Antragsgegner zu 2) – wie von der Antragstellerin angesprochen - in den Fuhrparkgemeinden Neunkirchen und Homburg aus hier nicht zu überprüfenden Gründen auf ein Verteilen und Bewirtschaften von Blauen Tonnen (zumindest vorläufig) verzichtet hat, mag dies inkonsequent erscheinen, es ändert jedoch nichts an der beschriebenen Rechtslage, insbesondere an seiner Berechtigung, zur Erfüllung seiner prinzipiell bestehenden umfassenden Entsorgungspflichten angemessene Vorsorgemaßnahmen zu treffen wie hier geschehen. Eventuelle Rechte der Antragstellerin, sein entsprechendes Vorgehen im Gebiet der Fuhrparkgemeinde St. Ingbert zu unterbinden, resultieren daraus nicht.

Soweit die Antragstellerin weiter als wettbewerbswidriges Verhalten der Antragsgegner nicht nur das Aufstellen der Blauen Tonnen zur Erfassung der PPK-Fraktion als solches, sondern deren im Zusammenhang damit stehenden werbewirksamen Publikationen bemängelt, führt dies gleichfalls nicht zu einer Zuerkennung des hier geltend gemachten Unterlassungsanspruchs, denn hieraus könnte sich – allenfalls – ein vor den Zivilgerichten zu verfolgender Anspruch auf Unterlassen der betreffenden Werbung ergeben, nicht jedoch ein Anspruch auf Unterlassen der so beworbenen Betätigung. Abgesehen hiervon können die von der Antragstellerin weiter angesprochenen Äußerungen in verschiedenen Presseartikeln der Saarbrücker Zeitung (SZ) und in der Rundschau St. Ingbert Mai 2008, Ausgabe Nr. 43, gewerbliche Anbieter betrieben „Rosinenpickerei“ (SZ vom 6.5.2008), im Gegensatz zu privaten Anbietern von Sammelgeschäften werde die Stadt St. Ingbert (Antragsgegner zu 1)) flächendeckend alle Haushalte bedienen (SZ vom 7.5.2003), und es sei empfehlenswert, die „Blaue Tonne“ bei der Stadt zu ordern und nicht bei privaten Anbietern, der Erlös des Papierverkaufs trage zur Stabilisierung der Müllgebühren bei und eine zuverlässige Abholung sei gewährleistet (Rundschau St. Ingbert Mai 2008), jedenfalls nicht als offensichtlich wettbewerbswidriges Verhalten bezeichnet werden. So hat etwa auch das OVG Schleswig-Holstein

in seiner die Rechtmäßigkeit einer die Untersagung einer gewerblichen Sammlung betreffenden Entscheidung vom 22.4.2008 – 4 LB 7/08 -, Rdnr. 51, zitiert nach Juris

im Zusammenhang mit der Prüfung „entgegenstehender überwiegender öffentlicher Interessen“ unter Einbeziehung möglicher Gebührenkalkulationen ausgeführt, dass der öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger im Interesse der Gebührenschuldner nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet sei, diese darauf hinzuweisen, dass sie zu Gebührenmehrbelastungen selbst beitrügen, wenn sie Papierabfälle Privaten überließen. Ein unangemessen unsachlicher Einfluss – unter wettbewerbswidriger Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung - auf mögliche Kunden, der gravierende Wirtschaftsinteressen der Antragstellerin beeinträchtigte und zu dem hier im Eilrechtsschutzverfahren beanspruchten Unterlassen des Aufstellens von Sammelgefäßen zur Erfassung von Abfällen der PKK-Fraktion führen könnte, kann daher jedenfalls in diesen öffentlichen Meinungsäußerungen nicht gesehen werden.

Der weitere Vorwurf der Antragstellerin, bereits bei Abschluss der öffentlich-rechtlichen Vereinbarung gemäß § 3 Abs. 6 EVSG im Jahre 2005 sei zwischen den Antragsgegnern eine Preisabsprache darüber gefunden worden, welcher Abfuhrpreis angemessen sei, weshalb es sich vorliegend um ein rechtswidriges Preiskartell handele, wird von den Antragsgegnern bestritten und ist in tatsächlicher Hinsicht im Sinne einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit nicht glaubhaft gemacht, denn Fakten, die eine derartige Mutmaßung der Antragstellerin hinreichend untermauern könnten, werden von ihr nicht substanziiert angeführt.

Auch eine unzulässige Einschränkung des Wettbewerbsrechts unter europarechtlichen Aspekten lässt das Vorbringen der Antragstellerin, die sich – allerdings maßgeblich im Zusammenhang mit Vergaberecht - auf Europarecht beruft, nicht erkennen. Vorliegend ist schon kein gemeinschaftsrechtlicher Bezug ersichtlich, denn die Antragstellerin, die jedenfalls bislang nur innerhalb des Saarlandes tätig ist, macht nicht geltend, dass sie eine eigene grenzüberschreitende Tätigkeit vorbereitet oder auch nur konkret beabsichtigt hat, die durch das Aufstellen der Blauen Tonnen seitens der Antragsgegner in erheblicher Weise beeinträchtigt werden könnte. Eine durch die Maßnahmen der Antragsgegner verursachte Verletzung der in den §§ 81, 82 EGV geregelten Garantien freien Wettbewerbs ist auch sonst nicht erkennbar, denn die in den Art. 81, 82 EGV genannten Handlungsweisen sind nicht generell, sondern nur dann verboten, wenn sie geeignet sind, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Eine solche Beeinträchtigung kommt nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs dabei nur in Betracht, wenn sich anhand einer Gesamtschau aller Umstände mit hinreichender Wahrscheinlichkeit voraussehen lässt, dass die Ziele eines einheitlichen zwischenstaatlichen Markts nachteilig berührt sein können

hierzu etwa EuGH, Urteil vom 28.4.1998, RS. C-306-96 Rdnr. 16,

wofür hier nichts Substanziiertes dargetan ist.

Schließlich ist – ungeachtet der Frage des hier zulässigen Rechtswegs – nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die von der Antragstellerin behaupteten Verstöße gegen vergaberechtliche Bestimmungen ihr den im vorliegenden Verfahren erhobenen Anspruch auf Unterlassen des Aufstellens Blauer Tonnen zur Erfassung der PPK-Fraktion vermitteln könnten. Sollten die Sammelgefäße zur Erfassung der PPK-Fraktion durch die Antragsgegner, wie die Antragstellerin meint, vergaberechtswidrig – ohne Ausschreibung - (und zu erheblich über den Marktpreisen liegenden Kosten) beschafft worden sein, sind zunächst schützenswerte eigene Interessen der Antragstellerin unmittelbar nicht verletzt, denn sie ist keine Herstellerin oder Anbieterin derartiger Gefäße. Auch im Übrigen könnte die Antragstellerin hieraus für sich günstige Rechtsfolgen nicht herleiten. Es spricht nichts dafür, dass die Antragstellerin einen Anspruch darauf haben könnte, dass die umstrittene Betätigung der Antragsgegner deshalb einstweilig zu unterbleiben habe, weil die Tonnen möglicherweise vergaberechtswidrig beschafft wurden. Eventuell insoweit verletzte Bestimmungen begründeten nämlich keine dahingehende Schutzwirkung zugunsten der Antragstellerin, die sich selbst darauf beruft, nicht zu einer Geltendmachung einer solchen Vergaberechtsverletzung befugt gewesen zu sein.

Schließlich ist auch der – hiervon zu trennenden - Frage, ob der Antragsgegner zu 2) dem Antragsgegner zu 1) das Aufstellen und Bewirtschaften der Blauen Tonne im Wege einer öffentlich-rechtlichen Vereinbarung übertragen durfte oder diese Betätigung hätte ausschreiben müssen, aus Anlass des vorliegenden Rechtsstreits, nicht vertieft nachzugehen. Die Antragstellerin hat ihre Blauen Tonnen im Stadtgebiet St. Ingbert als gewerbliche Sammlerin aufgrund eigener unternehmerischer Entscheidung – zusätzlich zu dem im Auftrage der Antragsgegner (noch) bestehenden Containersystem – verteilt. Nach dem erkennbaren Rechtsschutzziel geht es ihr im vorliegenden Eilverfahren aktuell darum, wirtschaftliche Einbußen zu vermeiden, die dadurch entstehen, dass außer ihr nunmehr auch der Antragsgegner zu 1) begonnen hat, in St. Ingbert Abfälle der PPK-Fraktion in Blauen Tonnen zu sammeln und abzufahren. Sie erstrebt deshalb die gerichtliche Verpflichtung, diesem konkreten „Konkurrenten“ ein Unterlassen einer solchen Betätigung aufzugeben. Insofern liegt nicht die von den vergaberechtlichen Schutzbestimmungen erfasste Situation vor, dass ein (potentieller) Mitbewerber durch das Unterbleiben einer Ausschreibung oder wegen anderweitigen Verstoßes gegen Vergaberecht durch die Beauftragung eines anderen von der zu vergebenden Dienstleistung zu Unrecht – vollständig - ausgeschlossen wäre. Demnach ist nach derzeitigem Erkenntnisstand in der hier vorliegenden Konstellation nicht überwiegend wahrscheinlich, dass ihr ein Anspruch auf Unterbindung der Tätigkeit des Antragsgegners zu 1) zustehen könnte, wenn sich herausstellen sollte, dass dessen Beauftragung unter Verstoß gegen Vergaberecht erfolgt ist. Denn insoweit lässt sich nicht feststellen, dass die Vorschriften des Vergaberechts sich in dem Sinne drittschützend zugunsten der Antragstellerin auswirkten, dass sie ihr einen Anspruch darauf vermittelten, Konkurrenz nur dann hinnehmen zu müssen, wenn der betreffende Mitbewerber in einem ordnungsgemäß durchgeführten Vergabeverfahren ermittelt worden ist.

Soweit die Antragstellerin in diesem Zusammenhang auch vorträgt, die im Jahr 2005 abgeschlossene öffentlich-rechtliche Vereinbarung gemäß § 3 Abs. 6 EVSG zwischen den Antragsgegnern über die Übertragung des Einsammelns und Befördern von Abfällen als eigene Aufgabe sowie die hierzu im Jahr 2008 erfolgte Änderungsvereinbarung, die als Aufgabenbereich nunmehr auch die „Papiertonne“ umfasse, seien wegen fehlerhafter Genehmigung und Bekanntmachung nicht wirksam, weshalb die Übertragung – bereits aus diesem Grunde -vergaberechtswidrig sei, lässt sich hieraus für den hier in Rede stehenden Unterlassungsanspruch der Antragstellerin gleichfalls nichts gewinnen.

Es spricht nichts dafür, dass das Genehmigungserfordernis bezüglich öffentlich-rechtlicher Vereinbarungen, dem unter Umständen nicht ordnungsgemäß Rechnung getragen ist, (auch) den Schutz privater Dritter die sich in vergleichbarer Weise betätigen wollen vor einer – nach dem Gesagten vorläufig hinnehmbaren Konkurrenzsituation – bezweckt; denn gesetzliche Genehmigungspflichten und deren ordnungsgemäße Erfüllung dienen der – objektiven - Rechtskontrolle.

Da sich die Antragstellerin auf weitere drittschützende Normen erkennbar nicht beruft und lediglich allgemeine Rechtmäßigkeitserwägungen ins Felde führt, ist nach allem nicht im Sinne einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass ein Anordnungsanspruch der Antragstellerin auf Unterlassen des Aufstellens von Blauen Tonnen zum Erfassen der PPK-Fraktion derzeit besteht; ihr dahingehendes Begehren ist daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.

Die Streitwertfestsetzung folgt derjenigen des Verwaltungsgerichts (§§ 47, 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 1, 63 Abs. 2 GKG).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.

(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.

(3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.

Tenor

Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 6. August 2009 - 12 K 2513/09 - wird zurückgewiesen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert des Verfahrens wird unter Abänderung der Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts für beide Rechtszüge auf jeweils 5.000,-- EUR festgesetzt.

Gründe

1	Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts, mit dem ihm im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben wurde, die im Oktober 1999 geborene Antragstellerin für das Schuljahr 2009/2010 in eine Klasse 5 des ...-Gymnasiums G... mit dem Profil Englisch und Latein als erste Fremdsprachen aufzunehmen und ihr den Besuch dieser Klasse zu gestatten, ist gemäß § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig erhoben. Sie ist aber nicht begründet. Im Ergebnis zu Recht hat das Verwaltungsgericht entschieden, dass die Antragstellerin neben einem Anordnungsgrund auch einen Anordnungsanspruch für ihr Begehren der vorläufigen Aufnahme in eine Klasse 5 des von ihr gewünschten Profils an dem genannten Gymnasium glaubhaft gemacht hat. Die mit der Beschwerde vorgetragenen Rügen, auf deren Prüfung das Beschwerdegericht durch § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen keine andere Beurteilung.
2	Nach § 88 Abs. 4 Satz 2 1. Halbsatz SchG besteht kein Anspruch auf Aufnahme in eine bestimmte Schule, solange der Besuch einer anderen Schule desselben Schultyps möglich und dem Schüler zumutbar ist. Dagegen ergibt sich aus Satz 2 dieser Norm insgesamt ein Anspruch auf fehlerfreie Ermessensentscheidung, in deren Rahmen auch die Zumutbarkeit der Entscheidung für den betroffenen Schüler zu berücksichtigen ist, ohne dass eine exakte Scheidung zwischen Tatbestandsmerkmal und ermessensgerechter Rechtsfolge der Norm möglich wäre. Vielmehr bestimmen auch die Merkmale der Zumutbarkeit, der Erforderlichkeit der Bildung annähernd gleich großer Klassen und der Erschöpfung der Aufnahmekapazität Inhalt und Grenzen einer pflichtgemäßen Ermessensausübung (Senatsbeschluss vom 15.09.1999 - 9 S 2178/99 -, juris Rn. 7).
3	Eine Würdigung der privaten Interessen der Antragstellerin einerseits und der öffentlichen Interessen des Antragsgegners andererseits führt zum maßgeblichen Zeitpunkt der vorliegenden Entscheidung dazu, dass aller Voraussicht nach die Aufnahme der Antragstellerin die einzige ermessensfehlerfreie Entscheidung darstellt, da nur sie dem jeweiligen Gewicht der beiderseitigen Interessen gerecht werden dürfte. Dies ergibt sich in Auseinandersetzung mit den Rügen des beschwerdeführenden Antragsgegners aus folgendem:
4	Auch nach Abschluss des Aufnahmeverfahrens in die fünften Klassen des ...-Gymnasiums in G... ist in zwei der vier Klassen der Klassenteiler von 32 Schülern, wie er sich aus Nr. 4.1 der Verwaltungsvorschrift „Eigenständigkeit der Schulen und Unterrichtsorganisation im Schuljahr 2009/2010“ vom 07.02.2009 (K.u.U. 2009, 49) ergibt, nicht erreicht. Damit steht fest, dass die Aufnahmekapazität i.S.v. § 88 Abs. 4 Satz 2 SchG jedenfalls in einer der fünften Klassen, in denen sowohl Englisch als auch Latein unterrichtet wird, noch nicht erschöpft ist. Dies gilt unabhängig davon, wie sich der Begriff „Klassen-/Gruppenteiler“ der genannten Verwaltungsvorschrift zum Begriff „Aufnahmekapazität“ in § 88 Abs. 4 Satz 2 SchG verhält. Gegen eine Übereinstimmung beider Begriffe spricht, dass es sich bei dem „Klassenteiler“ um eine abstrakte Größe zur Berechnung der Kapazität des gymnasialen Bildungssystems handelt, die - neben den räumlichen Voraussetzungen an den Schulen - weiter durch die Berechnung der Werte der Lehrerwochenstunden, die Stundentafeln und die Zahl der Lehrdeputate bestimmt wird und von der die Schulaufsichtsbehörde nach Nr. 1.4 der Verwaltungsvorschrift auch Ausnahmen zulassen kann. Demgegenüber ist die äußerste Grenze der Aufnahmekapazität erst dann erreicht, wenn es bei weiteren Aufnahmen zu unerträglichen Zuständen käme und ein geordneter Unterricht aus Personal- oder Raumgründen nicht mehr möglich wäre (Niehues/Rux, Schul- und Prüfungsrecht, Band 1: Schulrecht, 4. Aufl. 2006 Rn. 629 f.; zum Klassenteiler als Kapazitätsgrenze s. auch Nds. OVG, Beschlüsse vom 08.10.2003 - 13 ME 343/03 -, NVwZ-RR 2004, 258 f., und vom 19.12.2007 - 2 ME 601/07 -, juris).
5	Das öffentliche Interesse daran, den Klassenteiler gerade in den fünften Klassen nicht vollständig auszuschöpfen, wiegt bereits aus grundsätzlichen Erwägungen nicht schwer und ist im vorliegenden Fall aus mehreren Gründen weiter abgeschwächt. Eine pädagogische Begründung hierfür, wie sie auch vom Antragsgegner vorgetragen wird, ist nicht zu berücksichtigen, denn gerade der Klassenteiler selbst kann nur pädagogisch gerechtfertigt sein. Wenn es demnach möglich ist, in einer den Klassenteiler voll ausschöpfenden Klasse einen den Ansprüchen der jeweiligen Schulart entsprechenden Unterricht zu veranstalten - und nur dadurch kann der Klassenteiler legitimiert sein -, muss der Wunsch der übrigen Schüler, in einer kleineren Klasse unterrichtet zu werden, hinter dem Bildungsinteresse des Aufnahme begehrenden Schülers grundsätzlich zurücktreten. Gegen ein „Sicherheitspolster“ bestehen daher jedenfalls dann erhebliche Bedenken, wenn dessen Einrichtung durch den jeweiligen Schulleiter dazu dient, durch kleinere Klassen das Niveau bzw. den Ruf der Schule zu heben (a.A. Lambert/Müller/Sutor, Schulrecht Baden-Württemberg, Stand: Dezember 2008, Anm. 3.2 zu § 76, Kennzahl 13.76, unter Berufung auf VG Karlsruhe, Urteil vom 07.10.1995 - 10 A 2817/95 -).
6	Auch wenn hierfür im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte bestehen, so ist das Gewicht des Arguments des Erschöpftseins der Aufnahmekapazität doch aus folgenden besonderen Gründen gering: Zum jetzigen Zeitpunkt steht fest, dass weder Abgänge aus den bisherigen fünften Klassen noch weitere Aufnahmewillige neben der Antragstellerin einen der beiden „freien Plätze“ in Anspruch nehmen wollen. Der Antragsgegner trägt selbst vor, alle anderen Bewerber seien vom Schulleiter des Gymnasiums abgelehnt worden. Auch für das kommende Jahr ist die Wahrscheinlichkeit gering, dass der Klassenteiler in der Klasse, in die die Antragstellerin Aufnahme begehrt, nicht eingehalten werden kann. Von der Realschule ins Gymnasium wechselnde Schüler werden, da sie in der fünften Klasse allein mit der Fremdsprache Englisch begonnen haben, nicht in eine Klasse mit zusätzlichem grundständigem Lateinunterricht gehen wollen. Denkbar bleibt allein das Zuziehen neuer Schüler, für die das Profil der in Rede stehenden Klasse allein passend erscheint, sowie die Nichtversetzung von Schülern aus der höheren Klasse zum Ende des Schuljahrs. Ersteres ist wenig wahrscheinlich, zumal der Antragsgegner vorträgt, dass die Schüler, die erst in der sechsten Klasse mit der zweiten Fremdsprache beginnen, schon zum Ende dieser Klasse das gleiche Niveau erreichen wie diejenigen, die in der fünften Klasse mit zwei Fremdsprachen begonnen haben. Letzteres wird aller Wahrscheinlichkeit nach jedenfalls zum Teil durch Nichtversetzungen auch in der unteren Klasse ausgeglichen werden. Selbst wenn sich aus diesem Grund in der sechsten Klasse ein geringfügiges Überschreiten des Klassenteilers ergeben sollte, so wäre zum einen das Gewicht des einen von der Antragstellerin begehrten Platzes gering und zum anderen nach ihrem eigenen und im Beschwerdeverfahren glaubhaft gemachten Vortrag dieser Zustand zum Ende des übernächsten Schuljahres auch beendet, da die Antragstellerin, wie nachvollziehbar vorgetragen worden ist, dann die Schule zu verlassen und nach Esslingen zu wechseln beabsichtigt.
7	Dagegen wiegen die privaten Interessen an der Aufnahme in die begehrte Klasse so schwer, dass sie eine Aufnahme an einer anderen Schule unzumutbar und damit die Aufnahme der Antragstellerin in die von ihr begehrte Klasse als allein mögliches Ergebnis der gebotenen Abwägung erscheinen lassen: Nach § 88 Abs. 4 Satz 2 1. Halbsatz SchG besteht ein Anspruch auf Aufnahme in eine bestimmte Schule nur dann nicht, wenn ein Besuch einer anderen Schule desselben Schultyps möglich und zumutbar ist. Nach § 1 Abs. 1 der Verordnung des Kultusministeriums über die Schultypen des Gymnasiums vom 12.07.2000 (GBl. S. 551, K.u.U. S. 191), zuletzt geändert durch Verordnung vom 19.12.2002 (GBl. 2003, S. 63, K.u.U. 2003 S. 18) gibt es unter den allgemeinbildenden Gymnasien neben dem naturwissenschaftlichen und dem sprachlich-musischen Schultyp auch eine altsprachliche Prägung eines Gymnasiums. Diese stellt aber nur dann einen eigenständigen Schultyp dar, wenn als erste Fremdsprache ausschließlich Latein und als dritte Fremdsprache Altgriechisch angeboten werden. Dies ist in dem von der Antragstellerin angestrebten ...-Gymnasium in G... nicht der Fall. Daher ist für sie ein Wechsel an eine andere Schule nicht von vornherein unzumutbar. Gleichwohl hat das Bestreben, innerhalb des hier vorliegenden sprachlich-musischen Typs bereits in der fünften Klasse sowohl in Latein als auch in einer modernen Fremdsprache Unterricht zu erhalten, ein besonderes Gewicht. Damit nähert sich der gewünschte Unterricht nämlich in besonderer Weise diesem dritten Schultyp an. Dies ergibt sich daraus, dass neben den 13 Traditionsgymnasien des Landes vom besonderen Schutz des altsprachlichen Typus auch die Gymnasien erfasst sind, die nach dem sogenannten „Biberacher Modell“ unterrichten (Anm. 3 der Erläuterung zur Schultypenverordnung in Lambert/Müller/Sutor, a.a.O., Kennziffer 50.05). Auch das ...-Gymnasium in G... wurde ebenso wie das ...-Gymnasium in E... vom Antragsgegner noch im letzten Schuljahr ausweislich des von der Antragstellerin gegenüber dem Verwaltungsgericht vorgelegten Internet-Ausdrucks diesem Bildungsangebot zugerechnet. Im Rahmen der im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes allein möglichen summarischen Prüfung ist davon weiterhin auszugehen. Damit ist das Bildungsangebot der beiden in Rede stehenden Gymnasien, mögen sie auch dem selben Typus angehören, dennoch auch in rechtlicher Hinsicht entgegen dem Vortrag des Antragsgegners nicht identisch. Hinzu kommt im konkreten Fall der Antragstellerin, dass der von ihr angestrebte Bildungsgang bei Aufnahme in die von ihr gewünschte Klasse zumindest erheblich leichter zu realisieren ist. Durch eidesstattliche Versicherung ihres Vaters ist glaubhaft gemacht, dass sie nach der sechsten Klasse an das ...-Gymnasium („Europa-Gymnasium“) in E... wechseln möchte. Dort sind Latein und eine moderne Fremdsprache, im Falle der Antragstellerin Englisch, parallel ab der fünften Klasse obligatorisch. Ob der Antragstellerin ein Wechsel an diese Schule nach der sechsten Klasse nach nur einem Jahr Latein-Unterricht unmöglich wäre, kann dahinstehen, er wäre ihr jedenfalls deutlich erschwert. Denn auch wenn nach dem Bildungsplan 2004 „Allgemein bildendes Gymnasium“ nach dem Vortrag des Antragsgegners schon nach Ende der sechsten Klasse in der zweiten Fremdsprache Latein ein einheitlicher Stand erreicht werden soll, so macht es doch offenkundig einen Unterscheid, ob dieser Standard über zwei Jahre hinweg in insgesamt 9 Wochenstunden (so am ...-Gymnasium) oder in nur einem Jahr bei notwendiger Weise deutlich weniger Wochenstunden zu erwerben ist. Der Wunsch der Antragstellerin nach einem Schulwechsel nach der sechsten Klasse, der im Beschwerdeverfahren betont und verdeutlicht worden ist, erscheint angesichts ihres Alters und der dargestellten Verkehrsanbindung sowohl nach G... als auch über K... nach E... plausibel. Es ist gut nachvollziehbar, dass der knapp 10jährigen Antragstellerin zunächst ein mehrfaches Umsteigen und damit eine Fahrt in das entferntere E... noch nicht zugemutet werden soll, zumal in zwei Jahren neben dem Älterwerden der Antragstellerin auch die berechtigte Hoffnung besteht, dass sich bis dahin die verkehrliche Anbindung nach E... durch Verlängerung der S-Bahn über P... hinaus nach ... verbessern wird.
8	Insgesamt ergibt eine Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an einem „Sicherheitspolster“ und dem privaten Interesse an der Realisierung eines anderenfalls nur unter deutlich erschwerten Bedingungen zu realisierenden Bildungsganges, dass das private Interesse in einem Maß überwiegt, dass das öffentliche Interesse demgegenüber zurücktreten muss.
9	Auf andere bei der nach § 88 Abs. 4 Satz 2 SchG gebotenen Ermessensentscheidung zu berücksichtigende Kriterien kommt es nicht an, da diese derzeit nicht (mehr) betroffen sind. Es ist nicht vorgetragen, dass zur Zeit noch eine Auswahlentscheidung zwischen der Antragstellerin und weiteren an einer Aufnahme in das ...-Gymnasium in G... Interessierten zu treffen wäre. Dies ist besonders in Anbetracht der kurzen Frist bis zum Schulbeginn auch im Übrigen nicht anzunehmen. Den Fragen, welches Gewicht möglichen - weiteren - Kriterien jeweils zukommt und weiter, ob die Aufstellung des Kriterienkatalogs wie deren Gewichtung von der die Zuständigkeit des Schulleiters bestimmenden Norm des § 41 Abs. 1 Satz 3 SchG umfasst ist, braucht daher vorliegend nicht nachgegangen zu werden (vgl. dazu etwa Sächs. OVG, Beschluss vom 08.12.2008 - 2 B 316/08 -, juris).
10	Es ist gleichfalls nicht zu erörtern, ob das Kriterium des „Einzugsgebiets“ angesichts des Verbots, die Aufnahme eines Schülers deshalb abzulehnen, weil er nicht am Schulort wohnt (§ 88 Abs. 4 Satz 1 SchG), und des Umstands, dass bei Wahlschulen wie dem allgemeinbildenden Gymnasium Schulbezirke gesetzlich nicht vorgesehen sind (vgl. Lambert/Müller/Sutor, a.a.O. Anm. 4 zu § 88, Kennziffer 13.88), problematisch erscheinen könnte. Entsprechendes gilt für die Kriterien „Schulweg“ und „Grundschulzugehörigkeit“, auch wenn für sie im Hinblick auf die individuelle Belastung wie auch den allgemein-pädagogisch angemessenen Einstieg in einen neuen Abschnitt schulischer Bildung gute Gründe bestehen.
11	Anders als das Verwaltungsgericht neigt der Senat dazu, das „Geschwisterkinderprivileg“ bei der Aufnahmeentscheidung als ein mögliches Auswahlkriterium anzusehen. Im Verfahren auf vorläufigen Rechtsschutz kann diese Rechtsfrage jedoch nicht geklärt werden. Der Senat lässt daher ausdrücklich offen, ob es sich bei der Berücksichtigung von bereits an der Schule befindlichen Geschwistern um ein unter dem Gesichtspunkt des Gleichbehandlungsgebots geeignetes Kriterium handelt. Hierzu sind vom Antragsgegner, etwa unter Hinweis auf § 55 SchG, beachtliche Gründe vorgetragen. Oberverwaltungsgerichtliche Entscheidungen entsprechen entweder der Position des Antragsgegners (so Sächs. OVG a.a.O.) oder haben die Frage nach einem Gleichheitsverstoß ausdrücklich offen gelassen (Nds. OVG, Beschluss vom 08.10.2003 - 13 ME 343/03 -, NVwZ-RR 2004, 258 f.) und dabei ausdrücklich auf die besonderen örtlichen Verhältnisse Bezug genommen (OVG Bremen, Beschluss vom 04.10.2001 - 1 B 363/01 -, NVwZ 2003, 122 f.), während die vom Verwaltungsgericht zitierten Entscheidungen besondere Einzelfälle betreffen (Verstoß gegen spezielles Landesrecht bei generellem Vorrang von Geschwisterkindern: VG Hamburg, Beschluss vom 24.07.2008 - 15 E 1874/08 -, NVwZ-RR 2009, 208 ff.; kein Aufnahmeanspruch eines Geschwisterkindes bei Erschöpftsein der Aufnahmekapazität: VG Potsdam, Beschluss vom 27.08.2008 - 12 L 403/08 -, juris).
12	Dagegen kann es, wie der Antragsgegner zutreffend ausführt, auf eine besondere „Eignung“ der Bewerber nicht ankommen. Hier ist entsprechend § 88 Abs. 2 SchG von einer allgemeinen gleichförmigen Eignung aller mit einer Gymnasialempfehlung versehenen Bewerber auszugehen. Einer weiteren Differenzierung steht das Verbot einer positiven Auslese durch die jeweilige Schule gerade bei Beginn eines neuen Bildungsabschnitts entgegen.
13	Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG i.V.m. Nr. 38.4 des Streitwertkatalogs der Verwaltungsgerichtsbarkeit 2004. Der danach anzusetzende Ausgangswert von 5.000,-- EUR ist vorliegend nicht im Hinblick auf den vorläufigen Charakter des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens zu halbieren, weil die Entscheidung über den Eilantrag auf vorläufige Aufnahme der Antragstellerin in das von ihr gewünschte Gymnasium das Hauptsacheverfahren faktisch und für den Zwischenzeitraum bis zu dessen Abschluss auch endgültig vorwegnimmt (ebenso schon Senatsbeschluss vom 15.09.1999 - 9 S 2178/99 -, juris). Der Senat ändert daher auch die Streitwertfestsetzung für das Verfahren des Verwaltungsgerichts gemäß § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG von Amts wegen, weil keine Gesichtspunkte ersichtlich sind, die für eine Aufrechterhaltung der unterschiedlichen Streitwertfestsetzungen sprechen könnten.
14	Dieser Beschluss ist unanfechtbar (vgl. § 152 Abs. 1 VwGO sowie § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG hinsichtlich der Streitwertfestsetzung).

(1) §§ 88, 108 Abs. 1 Satz 1, §§ 118, 119 und 120 gelten entsprechend für Beschlüsse.

(2) Beschlüsse sind zu begründen, wenn sie durch Rechtsmittel angefochten werden können oder über einen Rechtsbehelf entscheiden. Beschlüsse über die Aussetzung der Vollziehung (§§ 80, 80a) und über einstweilige Anordnungen (§ 123) sowie Beschlüsse nach Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache (§ 161 Abs. 2) sind stets zu begründen. Beschlüsse, die über ein Rechtsmittel entscheiden, bedürfen keiner weiteren Begründung, soweit das Gericht das Rechtsmittel aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung als unbegründet zurückweist.

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

(1) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 3 der Zivilprozessordnung:

1.

über die Anordnung eines Arrests, zur Erwirkung eines Europäischen Beschlusses zur vorläufigen Kontenpfändung, wenn keine Festgebühren bestimmt sind, und auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sowie im Verfahren über die Aufhebung, den Widerruf oder die Abänderung der genannten Entscheidungen,

2.

über den Antrag auf Zulassung der Vollziehung einer vorläufigen oder sichernden Maßnahme des Schiedsgerichts,

3.

auf Aufhebung oder Abänderung einer Entscheidung auf Zulassung der Vollziehung (§ 1041 der Zivilprozessordnung),

4.

nach § 47 Absatz 5 des Energiewirtschaftsgesetzes über gerügte Rechtsverletzungen, der Wert beträgt höchstens 100 000 Euro, und

5.

nach § 148 Absatz 1 und 2 des Aktiengesetzes; er darf jedoch ein Zehntel des Grundkapitals oder Stammkapitals des übertragenden oder formwechselnden Rechtsträgers oder, falls der übertragende oder formwechselnde Rechtsträger ein Grundkapital oder Stammkapital nicht hat, ein Zehntel des Vermögens dieses Rechtsträgers, höchstens jedoch 500 000 Euro, nur insoweit übersteigen, als die Bedeutung der Sache für die Parteien höher zu bewerten ist.

(2) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 52 Absatz 1 und 2:

1.

über einen Antrag auf Erlass, Abänderung oder Aufhebung einer einstweiligen Anordnung nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung oder § 114 der Finanzgerichtsordnung,

2.

nach § 47 Absatz 6, § 80 Absatz 5 bis 8, § 80a Absatz 3 oder § 80b Absatz 2 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung,

3.

nach § 69 Absatz 3, 5 der Finanzgerichtsordnung,

4.

nach § 86b des Sozialgerichtsgesetzes und

5.

nach § 50 Absatz 3 bis 5 des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes.