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Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 21. Feb. 2008 - 2 U 84/07

bei uns veröffentlicht am

21.02.2008

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 21. Feb. 2008 - 2 U 84/07

ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 21. Feb. 2008 - 2 U 84/07

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Rechtsgebiete

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Wirtschaftsrecht

Gericht

Tenor

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Ellwangen vom 27.09.2007 - 4 O 95/07 - teilweise abgeändert wie folgt neu gefasst:

Der Beklagten wird es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung verwirkten Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,-- EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, die Ordnungshaft zu vollstrecken an ihrem Geschäftsführer, untersagt, gegenüber Verbrauchern i. S. v. § 13 BGB die nachfolgenden oder inhaltsgleiche Klauseln in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Zusammenhang mit Werkverträgen zu verwenden oder sich auf diese Klauseln zu berufen:

a) Vorhandene Öffnungen werden bis 2,5 m² übermessen.

b) Die Einheitspreise sind Nettopreise. Zur Nettosumme wird die zum Zeitpunkt der Lieferung geltende Mehrwertsteuer hinzugerechnet.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 3.000 EUR

Gründe

Die Klägerin verlangt als qualifizierte Einrichtung i. S. v. §§ 3 Nr. 1, 4 UKlaG von der Beklagten, einem im Bereich des Dach- und Fassadenbaus tätigen Unternehmen, mit der Berufung weiterhin, die Klausel „Vorhandene Öffnungen werden bis 2,5 qm übermessen“ nicht mehr zu verwenden.

1. Für den Vortrag in erster Instanz wird auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils verwiesen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

2. Das Landgericht hat die Klage hinsichtlich der beanstandeten Klausel mit der Begründung abgewiesen, die von der Beklagten verwendete Klausel „vorhandene Öffnungen werden bis 2,5 qm übermessen“ entspreche der Regelung unter Ziff. 5.2.1 der DIN 18363 für Maler- und Lackierarbeiten („Es werden abgezogen: 5.2.1 bei Abrechnung bei Flächenmaß (m²): Öffnungen, Aussparungen über 2,5 m² Einzelgröße in der Dachdeckung, Dachabdichtung oder Außenwandbekleidung, z. B. für Schornsteine, Fenster, Oberlichter, Gauben.“).

Die DIN 18363 sei als Teil der VOB/C eine nähere Beschreibung dessen, was bei einem Bauvertrag als fehlerfreie Leistung gefordert werden könne; sie gelte deshalb auch für einen BGB-Werkvertrag.

Da die DIN-Normen das wiedergäben, was nach allgemeiner Ansicht der beteiligten Verkehrskreise kraft langjähriger Übung für eine sachgerechte Ausführung als erforderlich angesehen werde, gerieten sie selten mit den §§ 305 ff BGB in Konflikt. Das Gericht sehe deshalb auch bei der vorliegenden speziellen Vereinfachung des Messens für die Abrechnung keine unangemessene Beteiligung des Verbrauchers, da die Ansicht der beteiligten Verkehrskreise für deren Annahme ein wesentliches Beurteilungskriterium sei. Es liege damit keine unwirksame Vergütungsregelung, sondern ein hinnehmbarer Modus der Abrechnungsgrundlagen vor.

3. Mit ihrer Berufung wendet sich die Klägerin unter ergänzender pauschaler Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag und insbesondere auf ihre Replik vom 09.07.2007 (Bl. 19) gegen die Zurückweisung ihres gegen die Verwendung der genannten Klausel gerichteten Unterlassungsantrags.

Die beanstandete Klausel benachteilige die Vertragspartner der Beklagten unangemessen. Selbst die Vorschriften der VOB/C unterlägen als Allgemeine Geschäftsbedingungen den Regeln der §§ 307 ff. BGB.

Die in der DIN 18363 für Maler- und Lackierarbeiten, welche in der VOB/C aufgeführt sei, enthaltenen Übermessungsvorschriften (also deren Abschnitt 5) unterlägen als Bestimmungen über Art und Weise der Berechnung der erbrachten Vertragsleistung der AGB-Kontrolle und seien rechtswidrig.

Hier übernehme die Beklagte aber nicht einmal die VOB/C ganz oder teilweise, sondern habe sich mit der angegriffenen Klausel lediglich eine „Rosine“ herausgepickt. Sie behalte sich damit ausschließlich vor, vorhandene Öffnungen schlicht zu übermessen und damit ein Entgelt für nicht erbrachte Leistungen zu vereinnahmen.

Ein durch die Übermessungsvorschriften sich für den Verbraucher ergebender Vorteil, der diesen Nachteil überwiege, sei nicht erkennbar und solche Vorteile seien erstinstanzlich auch gar nicht vorgetragen worden.

Nach dem anzuwendenden Grundsatz der kundenfeindlichsten Auslegung sei die Klausel auch so auszulegen, dass jede Öffnung unter 2,5 m² ohne anzahlmäßige Begrenzung zu übermessen sei.

Die Beklagte verteidigt demgegenüber das landgerichtliche Urteil.

Durch die mit der Klausel vereinbarte Form des Übermessens würden im Gegenzug die Eckleisten bzw. Abschlussleisten im Bereich der Fenster und des Simses nicht separat in Rechnung gestellt.

Bei einer Gegenüberstellung dieser dann von Seiten der Beklagten unentgeltlich erbrachten Nebenleistungen und dem Übermessen werde der Verbraucher nicht benachteiligt. Es sei auch zu bedenken, dass ansonsten bei Kleinstaufträgen oder Ausbesserungsarbeiten im Bereich der Abrechnung ein enormer Aufwand anfiele, der kalkulatorisch wieder dem Kunden auferlegt werden müsse.

Im Übrigen habe sich die Beklagte genau an die Vorgaben der Handwerkskammer H. angelehnt, welche einen entsprechenden Formulierungsvorschlag ausgearbeitet und den Handwerksbetrieben an die Hand gegeben habe.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 07.02.2008 verwiesen

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist begründet.

Die von der Beklagten verwendete Klausel stellt eine unangemessene Benachteiligung der Verbraucher als Vertragspartner der Beklagten i. S. v. § 307 BGB dar, so dass der Klägerin als qualifizierter Einrichtung i. S. v. § 4 UKlaG der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zusteht (§§ 1, 3 UKlaG).

1. Die Klägerin ist ausweislich der von ihr vorgelegten Bescheinigung (Anlage K 1, Bl. 6) gemäß § 22a AGBG in die Liste qualifizierter Einrichtungen eingetragen worden. Die Klägerin kann auf Grund dessen (vgl. §§ 4 Abs. 1 S. 1, 16 Abs. 4 UKlaG) Ansprüche auf Unterlassung der Verwendung unwirksamer Allgemeiner Geschäftsbedingungen geltend machen (§§ 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 1; 1 UKlaG).

2. Die Klausel „vorhandene Öffnungen werden bis 2,5 m² übermessen“ stellt in ihrer isolierten Verwendung durch die Beklagte eine Allgemeine Geschäftsbedingung dar, welche den Verbraucher unangemessen benachteiligt.

a) Das Landgericht hat festgestellt, dass es sich bei der beanstandeten Klausel in dem als Anlage K 2 vorgelegten Angebot der Beklagten vom 07.12.2004 um eine Allgemeine Geschäftsbedingung i. S. v. § 305 Abs. 1 BGB handelt. Dies wird von der Berufung nicht angegriffen und ist auch aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Zu Recht hat das Landgericht darauf abgestellt, dass es genügt, wenn der Text beim Durchschnittskunden den Eindruck hervorruft, der Verwender - hier also die Beklagte - wolle vertragliche Rechte und Pflichten begründen (Palandt-Heinrichs, BGB, 67. Aufl., § 305 Rn. 3). Zumindest dies ist hier der Fall. Nach der Gestaltung der Anlage K 2 muss der Verbraucher annehmen, dass mit seiner Unterschrift unter die Zeile „Durch meine Unterschrift beauftrage ich die Fa. K., zur Ausführung der vorgenannten Arbeiten.“ der Werkvertrag geschlossen wird und damit u. a. die darüber abgedruckte Ziff. 2 mit dem Wortlaut „Die Rechnungsstellung ergibt sich nach den tatsächlich erbrachten Leistungen (Feststellung durch Aufmaß) und ihrer Abrechnung nach Einheitspreisen. Vorhandene Öffnungen werden bis 2,5 m² übermessen“ Vertragsbestandteil wird.

b) Die Klausel unterliegt auch der Inhaltskontrolle und ist nicht etwa nach § 307 Abs. 3 S. 1 BGB kontrollfrei.

aa) Nicht kontrollfähig wäre sie, wenn es sich um eine Regelung handelte, welche den Leistungsinhalt oder das zu zahlende Entgelt festlegen würde.

Die Klausel enthält aber keine Definition des Leistungsumfangs der Beklagten und auch keine Preisvereinbarung, sondern eine Bestimmung darüber, wie deren Leistungen abzurechnen sind.

Eine solche Bestimmung stellt eine Preisnebenabrede dar, die sich zwar mittelbar auf den Preis auswirken, an deren Stelle aber bei Fehlen einer wirksamen vertraglichen Regelung dispositives Gesetzesrecht treten kann (vgl. Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 307 Rn. 60). Eine kontrollfreie Preisabrede bzw. Bestimmung über die (Gegen-)Leistung läge nur vor, wenn die Klausel die essentialia negotii beträfe (BGH NJW 1987, 1931, 1935 unter I.; BGH NJW 2001, 1132f; OLG Hamm, NJW-RR 1990, 567, 569; Vogel in: Beck’scher VOB-Kommentar, Teil C, Syst V Rn. 30; Ganten, in: Beck’scher VOB-Kommentar, Teil B, Einleitung II Rn. 3 Rn. 37). Dies ist aber nicht der Fall; ohne die Klausel wären die tatsächlich erbrachten Leistungen der Beklagten abzurechnen.

Es ist auf Grund dessen für die in VOB/C enthaltenen „Allgemeinen technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen“ anerkannt, dass die dort in den einzelnen DIN-Normen enthaltenen Abrechnungsbestimmungen, insbesondere die Übermessungsvorschriften (jeweils Abschnitt 5 der einzelnen DIN-Vorschriften) Allgemeine Geschäftsbedingungen i. S. v. § 305 Abs. 1 BGB darstellen (BGH NJW-RR 2004, 1248, 1249 = NZBau 2004, 500, 501; Kapellmann/Schiffers, Vergütung, Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, Bd. 1, 5. Aufl., Rn. 146; Kapellmann/Messerschmidt-von Rintelen, 2. Aufl., VOB Teile A und B, § 1 VOB/B Rn. 19a; Beck’scher VOB-Kommentar Teil C, Syst IV Rn. 105, Syst V Rn. 17 u. Syst VII Rn. 17; Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., Anhang § 310 BGB Rn. 991; von Kapellmann in NJW 2005, 182, 184 mit Fn. 14 als seit 1978 völlig herrschende, zutreffende und inzwischen unbestrittene Meinung bezeichnet).

bb) Soweit das Landgericht hingegen in dem angegriffenen Urteil (unter IV. der Entscheidungsgründe) ausführt, die DIN 18363 sei als Teil der VOB/C eine nähere Beschreibung dessen, was beim Bauvertrag von einer bereits nach dem Gesetz zu verlangenden fehlerfreien Leistung zu fordern sei und gelte deshalb auch für einen Bauvertrag, in den die VOB nicht einbezogen worden sei, kann dies nur für die Qualitäts- und Ausführungsbestimmungen der in die VOB/C integrierten DIN-Vorschriften gelten (jeweils Abschnitte 2 u. 3), nicht aber für die Vergütungsregelungen und Abrechnungsvorschriften unter den Abschnitten 4 und 5 (Kapellmann/Messerschmidt-von Rintelen, a.a.O., Rn. 19 m.w.N. in Fn. 37; BGH NZBau 2004, 500, 501 zu Abschn. 5). Insofern gilt für die Abrechnungsvorschriften der jeweiligen Abschnitte 5 der DIN-Normen nichts anderes als für sonstige Bestimmungen, die zwar Auswirkungen auf Preis und Leistung haben, aber nicht ausschließlich die in Geld geschuldete Hauptleistung festlegen (vgl. BGH NJW 1985, 3013, 3014 m.w.N.).

Konsequenterweise liegt dann auch eine der Inhaltskontrolle unterliegende Allgemeine Geschäftsbedingung vor, wenn - wie hier unstreitig - nicht die VOB/C als Ganzes vereinbart wurde, sondern der Verwender lediglich eine mit einer einzelnen Abrechnungsvorschrift (hier Ziff. 5.2.1 der DIN 18363) inhaltlich übereinstimmende Klausel verwendet.

c) Es liegt auch eine unangemessene Benachteiligung i. S. v. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB vor.

aa) Die Klausel ist dabei dahingehend auszulegen, dass nicht nur Öffnungen bis zu insgesamt 2,5 m² übermessen werden, sondern jede Öffnung bis zu dieser festgelegten Größe mit der Folge, dass unter Umständen in der Summe Öffnungen von deutlich mehr als 2,5 m² übermessen werden. Eine derartige Auslegung der Klausel ist möglich und nach dem im Verbandsklageverfahren geltenden Grundsatz der kundenfeindlichsten Auslegung (BGH NJW 2004, 1588, 1589; BGH NJW 2003, 507, 509 f.; BGH NJW 1985, 2271, 2272) bei der Prüfung der Vereinbarkeit der Klausel mit den §§ 307 ff BGB zu Grunde zu legen.

Im Übrigen behauptet ja gerade die Beklagte, ihre Klausel entspreche insoweit inhaltlich Ziff. 5.2.1 der DIN 18363. Bei dieser kommt es aber auf die Größe der einzelnen Öffnung an (vgl. zur früheren Fassung Beck’scher VOB-Kommentar, Teil C, DIN 18363, S. 1772: „Einzelgröße“).

bb) Bei dieser maßgebenden Auslegung stellt die isolierte Verwendung der Klausel eine unangemessene Benachteiligung des Verbrauchers dar, da es bei der Übermessung jeder Öffnung unter 2,5 m² ohne anzahlmäßige Begrenzung durchaus denkbar ist, dass eine sehr große Fläche übermessen und damit vom Verbraucher zu bezahlen ist, obwohl diese Fläche nicht von der Beklagten bearbeitet (etwa übermalt oder lackiert) worden ist.

(1) Mit dieser Klausel behält sich die Beklagte letztlich, wie die Klägerin zutreffend vorträgt, das Recht vor, in erheblichem Umfang tatsächlich nicht erbrachte Leistungen abzurechnen. Darin liegt eine Abweichung vom gesetzlichen Leitbild des § 632 BGB, denn danach sind die tatsächlich erbrachten Leistungen zu vergüten (Markus/Kaiser/Kapellmann-Kaiser, AGB-Handbuch Bauvertragsklauseln, Rn. 696; OLG Karlsruhe NJW-RR 1989, 52, 53). Der in § 2 Nr. 2 VOB/B für den Einheitspreisvertrag ausgesprochene Grundsatz, dass die tatsächlich ausgeführten Leistungen zu vergüten sind, gilt für den Bauvertrag allgemein (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB, Teile A und B, 16. Aufl., § 2 Nr. 2 VOB/B Rn. 2). Die Abrechnungsbestimmungen des jeweiligen Abschnitts 5 der in der VOB/C enthaltenen DIN-Normen stellen damit je nachdem den Auftraggeber oder den Auftragnehmer begünstigende oder benachteiligende Regelungen dar, die von diesem Grundsatz abweichen (Kapellmann/Schiffers, a.a.O., Rn. 146; Motzke in: Beck’scher VOB-Kommentar, Teil C, Syst IV Rn. 105).

Vorschriften, nach denen übermessen werden darf, enthalten auf Grund dessen von dem genannten Leitbild zum Nachteil des Verbrauchers abweichende Regelungen. Dies gilt konsequenterweise auch für eine isolierte Übermessungsklausel, wie sie hier streitgegenständlich ist.

(2) Klauseln, in denen dem Verbraucher die Vergütungspflicht für Leistungen auferlegt wird, die der Verwender nicht erbracht hat, benachteiligen den Verbraucher jedenfalls dann unangemessen, wenn sie isoliert zugunsten des Verwenders vereinbart werden und damit einseitig nur dessen Interessen durchsetzen und nicht ausgeschlossen ist, dass sie in ihrer Wirkung eine ganz erhebliche Abweichung der zu berechnenden (und zu bezahlenden) von der tatsächlichen Leistungsmenge bewirken.

Beide Kriterien sind hier erfüllt; letzteres auf Grund des Umstands, dass nach der zugrunde zu legenden (s. o.) kundenfeindlichsten Auslegung eine Kumulierung zu übermessender Öffnungen in unbegrenzter Zahl stattfinden kann.

(3) Soweit die Beklagte sich in ihrer Berufungserwiderung darauf beruft, der Verbraucher werde nicht benachteiligt, weil ansonsten bei Kleinstaufträgen oder Ausbesserungsarbeiten die Abrechnung zu einem enormen Aufwand führe, der kalkulatorisch wieder dem Kunden auferlegt werden müsste, führt dies nicht zum Entfallen der unangemessenen Benachteiligung, denn eine solche kann nicht mit dem niedrigen Preis gerechtfertigt werden (OLG Karlsruhe NJW-RR 1989, 52, 53; Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 307 Rn. 14 m.w.N.; ausdrücklich zu den Aufmaß- und Abrechnungsvorschriften der DIN-Normen: Vogel BauR 2000, 345, 348).

Der von der Beklagten angeführte Umstand, dass andernfalls u. U. ein „enormer“ Aufwand für die Aufmaßerstellung erforderlich wäre, ist zwar in bestimmten Konstellationen sicher zutreffend, er rechtfertigt aber nicht die Verwendung einer Klausel wie der vorliegenden, die es stets ermöglicht, große (letztlich unbegrenzt große) nicht bearbeitete Flächen in Rechnung zu stellen (Markus/Kaiser/Kapellmann-Kaiser, a.a.O., Rn. 696).

Soweit die Beklagte sich in der Berufung ferner darauf stützt, durch die vereinbarte Form des Übermessens würden die Eckleisten bzw. Abschlussleisten im Bereich der Fenster und des Simses nicht separat in Rechnung gestellt werden, ergibt sich dies aus den in dem vorgelegten Angebot (Anlage K 2, Bl. 6) enthaltenen Vertragsbedingungen der Beklagten gerade nicht. Dies hat der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auch bestätigt und lediglich erklärt, nach Auskunft seines Mandanten würden Eck- und Abschlussleisten nicht berechnet.

Der Einholung des von der Beklagten hierzu beantragten Sachverständigengutachtens bedarf es auf Grund dessen nicht.

Ob sich Derartiges aus anderen Abrechnungsvorschriften der DIN 18363 ergibt und ob dies den Nachteil der streitgegenständlichen Übermessungsklausel kompensieren würde (was auf Grund des dann gegebenen unmittelbaren sachlichen Zusammenhangs beider Regelungen prinzipiell möglich wäre), kann dahinstehen, da die VOB/C und damit Abschnitt 5 der DIN 18363 hier nicht vereinbart worden sind.

cc) Auch die bei der nach § 307 BGB vorzunehmenden Interessenabwägung zu berücksichtigende Verkehrssitte (vgl. allgemein Palandt-Grüneberg, a.a.O., Rn. 13) rechtfertigt keine andere Bewertung.

(1) Zum einen schließt eine Verkehrssitte, auch wenn sie festgestellt werden kann, die Unangemessenheit nicht aus, weil eine Verkehrssitte auch missbräuchlich sein kann (Palandt-Grüneberg, a.a.O., Rn. 13; OLG Hamm NJW-RR 1990, 567, 570).

Zum anderen ist nicht ersichtlich und auch nicht vorgetragen, dass derartige Klauseln auf beiden Seiten, also nicht nur auf Seiten der Handwerksbetriebe aus dem Bereich des Dach- und Fassadenbaus, sondern auch auf Seiten der Kunden zu einer als maßgeblich und angemessen angesehenen Verkehrssitte erstarkt seien. Dies wäre aber erforderlich (vgl. BGH NJW 1984, 2160; BGH NJW 1989, 582, 583).

Der Vortrag der Beklagten, eine solche Klausel werde von der zuständigen Handwerkskammer empfohlen, ist daher unerheblich, und zwar auch dann, wenn tatsächlich infolgedessen zahlreiche Handwerksbetriebe diese Klausel verwenden würden, denn dies besagte nur etwas für die Verkehrssitte auf Seiten der Handwerksbetriebe (Verwenderseite), nicht aber für die Seite der Verbraucher (vgl. OLG Hamm NJW-RR 1990, 567, 570; Quack ZfBR 2005, 731, 732).

(2) Ob die in den in die VOB/C integrierten DIN-Vorschriften enthaltenen Abrechnungsbestimmungen als Verkehrssitte angesehen werden, somit eine Berechnung auf deren Grundlage als „Normalfall“ und infolgedessen die sich aus deren Anwendung ergebende Vergütung als angemessen anzusehen ist (so OLG Saarbrücken BauR 2000, 1332, 1333), kann dahinstehen, denn hier ist unstreitig nicht die VOB und damit auch nicht der VOB/C mit der DIN 18363 vereinbart worden, vielmehr geht es um eine isolierte Übermessungsklausel, die zugunsten der Beklagten wirkt.

Im Übrigen erscheint es auch höchst zweifelhaft, ob nach den o. g. Kriterien die Abrechnungsvorschriften der VOB/C nicht nur gegenüber (jedenfalls im Bereich des Bauwesens tätigen) Unternehmern, sondern auch für die Verbraucherseite als Verkehrssitte angesehen werden können (Kapellmann/Messerschmidt-von Rintelen, a.a.O., § 1 VOB/B, Rn. 22; Quack, a.a.O.; Vogel, in: Beck’scher VOB-Kommentar, Teil C, Syst V Rn. 19f; speziell zu Abschnitt 5 der DIN 18363 generell die Frage, ob sich die Übermessungsvorschriften dieser DIN zu einem Handelsbrauch oder einer Verkehrssitte verdichtet hätten, verneinend: Oppler/Schneider, in: Beck’scher Kommentar zur VOB, Teil C, DIN 18363 Maler- und Lackierarbeiten Rn. 116; demgegenüber generell die Eigenschaft der Abrechnungs- und Aufmaßregeln der DIN-Normen als Verkehrssitte bejahend Motzke, in: Beck’scher VOB-Kommentar, Teil C, Syst. IV Rn. 107 und 109).

Auch wird die Vereinbarkeit der Aufmaß- und Abrechnungsvorschriften der VOB/C mit § 307 Abs. 2 BGB teilweise verneint (etwa Vogel/Vogel BauR 2000, 345, 348; kritisch auch Vogel, in: Beck’scher VOB-Kommentar, Teil C, Syst V Rn. 39; speziell für Abschnitt 5 der DIN 18363 - Ausgabe Dezember 2000 - ebenfalls sehr kritisch Oppler/Schneider, a.a.O., Rn. 116; dagegen die Unvereinbarkeit mit § 307 Abs. 2 BGB für so gut wie ausgeschlossen haltend: Kapellmann/Schiffers, a.a.O., Rn. 146 i. V. m. Rn. 133). - Hierauf kommt es jedoch vorliegend nicht an, da allein die Unangemessenheit der isolierten Übermessungsklausel zu prüfen ist.

3. Der Beklagten ist auf Grund dessen, wie von der Klägerin beantragt, die Verwendung der beanstandeten Klausel gegenüber Verbrauchern in Werkverträgen zu untersagen. Die Benennung des gesetzlichen Vertragstyps „Werkvertrag“ genügt dabei den Anforderungen der §§ 9 Nr. 2, 8 Abs. 1 Nr. 2 UKlaG an die „Bezeichnung der Art der Rechtsgeschäfte“ (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 26. Aufl., § 9 UKlaG, Rn. 2 i. V. m. § 8 UKlaG, Rn. 3; Ulmer/Brandner/Hensen, a.a.O., § 9 UKlaG, Rn. 3 i. V. m. § 8 UKlaG, Rn. 2; Palandt-Bassenge, a.a.O., § 8 UKlaG Rn. 4).

Dafür, dass die Voraussetzungen der unangemessenen Benachteiligung nur für eine bestimmte aus dem Vertragstypus Werkvertrag ausgegliederte Gruppe von Rechtsgeschäften vorliegen würden mit der Folge, dass das Klauselverbot entsprechend zu beschränken wäre (ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs; etwa NJW 1985, 320, 325 f. - unter XIII. 2. b) ; NJW 1986, 43, 44; NJW 1990, 1601, 1602; NJW 1993, 1133, 1134), ist hier weder etwas ersichtlich noch vorgetragen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO und der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO.

Ein Grund, die Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, besteht nicht, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, nachdem hier die Frage, ob die Abrechnungsregelungen der jeweiligen Abschnitte 5 der in die VOB/C integrierten DIN-Normen eine unangemessene Benachteiligung darstellen oder - etwa weil sie eine allgemeine Verkehrssitte darstellen - nicht, hier nicht entscheidungserheblich ist, sondern lediglich darüber zu befinden ist, ob die von der Beklagten isoliert verwendete Übermessungsklausel wirksam ist.

Im Übrigen rechtfertigt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Umstand allein, dass über die Auslegung der in der VOB/C enthaltenen „Allgemeinen technischen Vertragsbedingungen“ zu entscheiden ist, noch nicht die Annahme einer grundsätzlichen Bedeutung i. S. v. § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO (BGH NJW-RR 2004, 1248, 1250).

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3.: den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

Der Anspruch kann nur an Stellen im Sinne des Satzes 1 abgetreten werden. Stellen nach Satz 1 Nummer 1 und 2 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(2) Die in Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bezeichneten Stellen können die folgenden Ansprüche nicht geltend machen:

1.: Ansprüche nach § 1, wenn Allgemeine Geschäftsbedingungen gegenüber einem Unternehmer (§ 14 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) oder einem öffentlichen Auftraggeber (§ 99 Nummer 1 bis 3 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen) verwendet oder wenn Allgemeine Geschäftsbedingungen zur ausschließlichen Verwendung zwischen Unternehmern oder zwischen Unternehmern und öffentlichen Auftraggebern empfohlen werden,
2.: Ansprüche nach § 1a, es sei denn, eine Zuwiderhandlung gegen § 288 Absatz 6 des Bürgerlichen Gesetzbuchs betrifft einen Anspruch eines Verbrauchers.

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Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden.

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Unterlassungsklagengesetz - UKlaG | § 4 Liste der qualifizierten Einrichtungen

(2) Ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben es gehört, Interessen der Verbraucher durch nicht gewerbsmäßige Aufklärung und Beratung wahrzunehmen, wird auf seinen Antrag in die Liste eingetragen, wenn

1.

er mindestens drei Verbände, die im gleichen Aufgabenbereich tätig sind, oder mindestens 75 natürliche Personen als Mitglieder hat,

2.

er zum Zeitpunkt der Antragstellung seit mindestens einem Jahr im Vereinsregister eingetragen ist und ein Jahr seine satzungsmäßigen Aufgaben wahrgenommen hat,

3.

auf Grund seiner bisherigen Tätigkeit sowie seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung gesichert erscheint, dass er

a): seine satzungsgemäßen Aufgaben auch künftig dauerhaft wirksam und sachgerecht erfüllen wird und
b): seine Ansprüche nicht vorwiegend geltend machen wird, um für sich Einnahmen aus Abmahnungen oder Vertragsstrafen zu erzielen,

4.

den Mitgliedern keine Zuwendungen aus dem Vereinsvermögen gewährt werden und Personen, die für den Verein tätig sind, nicht durch unangemessen hohe Vergütungen oder andere Zuwendungen begünstigt werden.

Es wird unwiderleglich vermutet, dass Verbraucherzentralen sowie andere Verbraucherverbände, wenn sie überwiegend mit öffentlichen Mitteln gefördert werden, diese Voraussetzungen erfüllen.

(3) Über die Eintragung wird durch einen schriftlichen Bescheid entschieden, der dem antragstellenden Verein zuzustellen ist. Auf der Grundlage eines wirksamen Bescheides ist der Verein unter Angabe des Namens, der Anschrift, des zuständigen Registergerichts, der Registernummer und des satzungsmäßigen Zwecks in die Liste einzutragen.

(4) Auf Antrag erteilt das Bundesamt für Justiz einer qualifizierten Einrichtung, die in der Liste eingetragen ist, eine Bescheinigung über ihre Eintragung.

Unterlassungsklagengesetz - UKlaG | § 1 Unterlassungs- und Widerrufsanspruch bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen

Unterlassungsklagengesetz - UKlaG | § 3 Anspruchsberechtigte Stellen

(1) Die in den §§ 1 bis 2 bezeichneten Ansprüche auf Unterlassung, auf Widerruf und auf Beseitigung stehen zu:

1.: den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste nach § 4 eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG eingetragen sind,
2.: den qualifizierten Wirtschaftsverbänden, die in die Liste nach § 8b des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren und Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.: den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

Der Anspruch kann nur an Stellen im Sinne des Satzes 1 abgetreten werden. Stellen nach Satz 1 Nummer 1 und 2 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(2) Die in Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bezeichneten Stellen können die folgenden Ansprüche nicht geltend machen:

1.: Ansprüche nach § 1, wenn Allgemeine Geschäftsbedingungen gegenüber einem Unternehmer (§ 14 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) oder einem öffentlichen Auftraggeber (§ 99 Nummer 1 bis 3 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen) verwendet oder wenn Allgemeine Geschäftsbedingungen zur ausschließlichen Verwendung zwischen Unternehmern oder zwischen Unternehmern und öffentlichen Auftraggebern empfohlen werden,
2.: Ansprüche nach § 1a, es sei denn, eine Zuwiderhandlung gegen § 288 Absatz 6 des Bürgerlichen Gesetzbuchs betrifft einen Anspruch eines Verbrauchers.

Unterlassungsklagengesetz - UKlaG | § 4 Liste der qualifizierten Einrichtungen

1.

er mindestens drei Verbände, die im gleichen Aufgabenbereich tätig sind, oder mindestens 75 natürliche Personen als Mitglieder hat,

2.

er zum Zeitpunkt der Antragstellung seit mindestens einem Jahr im Vereinsregister eingetragen ist und ein Jahr seine satzungsmäßigen Aufgaben wahrgenommen hat,

3.

auf Grund seiner bisherigen Tätigkeit sowie seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung gesichert erscheint, dass er

a): seine satzungsgemäßen Aufgaben auch künftig dauerhaft wirksam und sachgerecht erfüllen wird und
b): seine Ansprüche nicht vorwiegend geltend machen wird, um für sich Einnahmen aus Abmahnungen oder Vertragsstrafen zu erzielen,

4.

Es wird unwiderleglich vermutet, dass Verbraucherzentralen sowie andere Verbraucherverbände, wenn sie überwiegend mit öffentlichen Mitteln gefördert werden, diese Voraussetzungen erfüllen.

(4) Auf Antrag erteilt das Bundesamt für Justiz einer qualifizierten Einrichtung, die in der Liste eingetragen ist, eine Bescheinigung über ihre Eintragung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 305 Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen in den Vertrag

(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.

(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

1.: die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und
2.: der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,

und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.

(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 307 Inhaltskontrolle

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.: mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.: wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 305 Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen in den Vertrag

(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

1.: die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und
2.: der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,

und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 307 Inhaltskontrolle

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.: mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.: wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 632 Vergütung

(1) Eine Vergütung gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.

(2) Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, so ist bei dem Bestehen einer Taxe die taxmäßige Vergütung, in Ermangelung einer Taxe die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen.

(3) Ein Kostenanschlag ist im Zweifel nicht zu vergüten.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 307 Inhaltskontrolle

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.: mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.: wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

Unterlassungsklagengesetz - UKlaG | § 9 Besonderheiten der Urteilsformel

Erachtet das Gericht die Klage nach § 1 für begründet, so enthält die Urteilsformel auch:

1.: die beanstandeten Bestimmungen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Wortlaut,
2.: die Bezeichnung der Art der Rechtsgeschäfte, für welche die den Unterlassungsanspruch begründenden Bestimmungen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht verwendet oder empfohlen werden dürfen,
3.: das Gebot, die Verwendung oder Empfehlung inhaltsgleicher Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu unterlassen,
4.: für den Fall der Verurteilung zum Widerruf das Gebot, das Urteil in gleicher Weise bekannt zu geben, wie die Empfehlung verbreitet wurde.

Unterlassungsklagengesetz - UKlaG | § 8 Klageantrag und Anhörung

(1) Der Klageantrag muss bei Klagen nach § 1 auch enthalten:

1.: den Wortlaut der beanstandeten Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen,
2.: die Bezeichnung der Art der Rechtsgeschäfte, für die die Bestimmungen beanstandet werden.

(2) Das Gericht hat vor der Entscheidung über eine Klage nach § 1 die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht zu hören, wenn Gegenstand der Klage

1.: Bestimmungen in Allgemeinen Versicherungsbedingungen sind oder
2.: Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind, für die nach dem Bausparkassengesetz oder dem Kapitalanlagegesetzbuch eine Genehmigung vorgesehen ist.

Unterlassungsklagengesetz - UKlaG | § 9 Besonderheiten der Urteilsformel

Erachtet das Gericht die Klage nach § 1 für begründet, so enthält die Urteilsformel auch:

1.: die beanstandeten Bestimmungen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Wortlaut,
2.: die Bezeichnung der Art der Rechtsgeschäfte, für welche die den Unterlassungsanspruch begründenden Bestimmungen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht verwendet oder empfohlen werden dürfen,
3.: das Gebot, die Verwendung oder Empfehlung inhaltsgleicher Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu unterlassen,
4.: für den Fall der Verurteilung zum Widerruf das Gebot, das Urteil in gleicher Weise bekannt zu geben, wie die Empfehlung verbreitet wurde.

Unterlassungsklagengesetz - UKlaG | § 8 Klageantrag und Anhörung

(1) Der Klageantrag muss bei Klagen nach § 1 auch enthalten:

1.: den Wortlaut der beanstandeten Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen,
2.: die Bezeichnung der Art der Rechtsgeschäfte, für die die Bestimmungen beanstandet werden.

(2) Das Gericht hat vor der Entscheidung über eine Klage nach § 1 die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht zu hören, wenn Gegenstand der Klage

1.: Bestimmungen in Allgemeinen Versicherungsbedingungen sind oder
2.: Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind, für die nach dem Bausparkassengesetz oder dem Kapitalanlagegesetzbuch eine Genehmigung vorgesehen ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.: das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.: das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung

zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.