Das am … 2002 geborene Kind X ist das Kind der nicht miteinander verheirateten Beteiligten X und Y. Der Vater hat die Vaterschaft urkundlich anerkannt, eine Sorgeerklärung wurde nicht abgegeben.

Da die Mutter zur Versorgung des schwer verhaltensauffälligen Kindes wegen eigener Probleme nicht in der Lage ist, findet seit Januar 2008 eine Fremdbetreuung statt, zunächst bis zum 07.08.2009 im Pestalozzi-Kinderdorf in ... und danach in einer Pflegefamilie. Während der gesamten Zeit in ... war die Mutter für die Einrichtung und das Jugendamt nicht erreichbar. Sie selbst meldete sich lediglich ein Mal bei ihrem Kind.

Wegen der Durchführung anstehender medizinischer Untersuchungen und der für erforderlich gehaltenen Suche nach einer anderen geeigneten Einrichtung für das Kind beantragte das Jugendamt am 08.09.2009, der Mutter Teilbereiche der elterlichen Sorge zu entziehen, nämlich das Aufenthaltsbestimmungsrecht, die Unterschriftsbefugnis zur Stellung von Jugendhilfeanträgen, die Mitwirkungsbefugnis in Jugendhilfemaßnahmen und die Gesundheitsfürsorge. Diese Teile sollten nach dem Antrag auf das Kreisjugendamt ... als Pfleger übertragen werden.

Durch Beschluss von 09.09.2009 bestimmte der Familienrichter Termin zur Anhörung der Beteiligten und bestellte das Kreisjugendamt ..., Abteilung Vormundschaften ohne Begründung zum Ergänzungspfleger.

Gegen diesen Beschluss legte der Ergänzungspfleger als Vertreter des Kindes und in dessen Interesse Beschwerde ein. Das Familiengericht half der Beschwerde nicht ab und legte das Verfahren unter Bezugnahme auf die Begründung des angefochtenen Beschlusses dem Senat zur Entscheidung vor.

Im Anhörungstermin vom 22.09.2009 gab die Mutter an, dass sie die gesamte Situation überfordere und widersprach dem teilweisen Entzug der elterlichen Sorge nicht. Daraufhin entzog das Familiengericht der Mutter antragsgemäß Teilbereiche der elterlichen Sorge und bestellte insoweit das Kreisjugendamt ..., Abteilung Vormundschaften, zum Pfleger.

II.

Die Beschwerde des Kindes, im Verfahren auf Grund des Beschlusses des Familiengerichts vom 09.09.2009 gesetzlich vertreten durch das Kreisjugendamt ..., ist zulässig.

Gemäß § 58 FamFG findet die Beschwerde gegen die im ersten Rechtszug ergangenen Endentscheidungen statt. Eine solche liegt inhaltlich vor, da der angefochtene Beschluss das Ergebnis eines Verfahrens nach §§ 1629 II S. 3, 1796, 1909 BGB darstellt, welches bei ordnungsgemäßer Behandlung mit einer Endentscheidung schließt, welche anfechtbar ist (Unger in Schulte-Bunert/Weinreich, FamFG, Rn. 13 zu § 58) Die Tatsache, dass das Familiengericht dieses Verfahren lediglich verkürzt betrieben und zudem seine Entscheidung inhaltlich nicht begründet hat, führt nach dem Prinzip der Meistbegünstigung nicht zum Verlust des Rechtsmittels (Musielak/Ball vor § 511 ZPO, Rn 34 mwN).

Das Kind ist auch beschwerdeberechtigt (§ 59 FamFG), da jeder Eingriff in die elterliche Sorge sein eigenes Recht auf Ausübung dieser Sorge durch den hierfür von Gesetzes wegen bestimmten Elternteil beeinträchtigen kann (so bereits zum alten Recht Philippi in Zöller, ZPO, 27. Aufl., Rn. 14a zu § 621e).

Das Kind war bei Einlegung des Rechtsmittels wirksam durch das Kreisjugendamt ... vertreten, da die Übertragung der elterlichen Sorge mit dem Wirkungskreis „Vertretung in dem Verfahren auf teilweisen Entzug der elterlichen Sorge“ mit Bekanntgabe wirksam wurde (§ 40 FamFG). Das gesetzwidrige Verfahren führt zur Anfechtbarkeit, nicht aber zur Nichtigkeit der familiengerichtlichen Entscheidung. Der Pfleger führt das Rechtsmittel auch für das Kind und nicht für sich selbst (was unzulässig wäre), wie sich aus der Begründung ergibt, in welcher nicht auf Rechte des Pflegers, sondern auf solche des Kindes abgestellt wird. Darüber hinaus hat der Pfleger auch ausdrücklich erklärt, dass die Beschwerde im Namen und Interesse des Kindes und nicht des Pflegers erhoben sei.

Die Beschwerde ist auch begründet, da die Voraussetzungen für einen Eingriff in die elterliche Sorge betreffend der gesetzlichen Vertretung im anhängigen Verfahren nicht vorliegen.

Der Beschluss ist bereits formell nicht ordnungsgemäß zustande gekommen, da elementare Verfahrensvorschriften nicht beachtet wurden.

Der Familienrichter hat das Verfahren nach § 1796 BGB, welches grundsätzlich in die Zuständigkeit des Rechtspflegers fällt, an sich gezogen, ohne jedoch überhaupt ein entsprechendes Prüfungsverfahren durchzuführen.

Er hat unmittelbar nach Eingang des Antrags des Jugendamts der sorgeberechtigten Mutter einen Teil der elterlichen Sorge entzogen, ohne ihr zuvor rechtliches Gehör zu gewähren.

Obwohl es sich hierbei um eine anfechtbare Entscheidung handelt, hat er weder im angefochtenen Beschluss noch in seiner Rechtsmittelvorlage überhaupt ein Wort zur Begründung seiner Entscheidung verloren und auch entgegen § 39 FamFG keine Rechtsmittelbelehrung für das Kind und die Eltern erteilt.

Materiellrechtlich kann die Entscheidung ebenfalls keinen Bestand haben.

Das Kind ist in einem Verfahren, welches die Entziehung der elterlichen Sorge betrifft, Verfahrensbeteiligter im Sinne des § 7 FamFG, da seine Rechte auf Ausübung der elterlichen Sorge durch die dazu vom Gesetz vorgesehene Person betroffen sind (Schöpflin in Schulte-Brunert/Weinreich, FamFG, Rn. 17 zu § 7; Schael, FamRZ 2009, 265; unklar Musielak/Borth, Familiengerichtliches Verfahren, Rn 4 zu § 7).

Als Verfahrensbeteiligter bedarf das Kind in einem gerichtlichen Verfahren grundsätzlich der gesetzlichen Vertretung. Diese steht bei Eingang des Verfahrens gemäß § 1616a II BGB der Mutter allein zu. Da in einem Kindschaftsverfahren zweifelsfrei kein Fall des § 1795 BGB vorliegt, ist sie auch nicht von Gesetzes wegen an der Ausübung der elterlichen Sorge gehindert, was das Familiengericht von Amts wegen zur Einleitung eines Verfahrens auf Bestellung eines Ergänzungspflegers hätte veranlassen können. Die gewählte Vorgehensweise lässt allerdings vermuten, dass das Familiengericht fälschlich von einer solchen Konstellation ausgegangen ist, was sich wegen der fehlenden Begründung jedoch nicht verifizieren lässt.

In Betracht kommt somit allenfalls die Entziehung der Vertretungsmacht gemäß § 1796 BGB wegen Vorliegens von erheblichen Interessengegensätzen zwischen Kind und vertretungsberechtigter Mutter, welche konkret festzustellen sind und nicht allgemein vermutet werden dürfen. Hieran fehlt es im vorliegenden Verfahren vollständig.

Das Jugendamt äußert in seinem Antrag die Meinung, dass die Mutter nicht in der Lage ist, sich um die gesundheitlichen und schulischen Dinge des Kindes ausreichend zu kümmern und die dem Kindeswohl entsprechenden staatlichen Angebote der Jugendhilfe zu beantragen. Die vertretungsberechtigte Mutter bestätigt diese Auffassung in ihrer gerichtlichen Anhörung und tritt dem Antrag auf teilweisen Sorgerechtsentzug insoweit nicht entgegen. Damit unterstützt sie den im Interesse des Kindes gestellten Antrag des Jugendamtes, weshalb Interessenkonflikte nicht ersichtlich sind.

Selbst bei Vorliegen von erheblichen Interessengegensätzen würde sich die Frage stellen, ob ausdrücklich zur Vertretung im Kindschaftsverfahren ein Eingriff in das Sorgerecht in Form der gesetzlichen Vertretung und die Bestellung eines Ergänzungspflegers erforderlich ist. Dies wäre im Hinblick auf das verfassungsmäßige Gebot des geringstmöglichen Eingriffs zulässig und notwendig, wenn das Kind in diesem Verfahren entweder konkrete eigene materiellrechtliche Rechte wahrzunehmen hätte oder aber der Interessenkonflikt die Wahrnehmung von Verfahrensrechten erfasst und dementsprechend eine Verfahrensfähigkeit im Sinne des § 9 FamFG sicherzustellen ist. Eine solche Erforderlichkeit ist in jedem Einzelfall festzustellen, wobei insbesondere in Verfahren nach § 1666 BGB darauf hinzuweisen ist, dass hier lediglich Eingriffsbefugnisse des Gerichts und keine subjektiven Rechte der beteiligten Kinder nach bürgerlichem Recht zur Prüfung anstehen (Zimmermann in Keidel, FamFG, Rn. 11 zu § 9; Heiter, FamRZ 2009, 85). Unter Beachtung dieser Grundsätze wird es nur in einer äußerst geringen Anzahl von Ausnahmefällen gerechtfertigt sein, in einem Sorgerechtsverfahren einen Entzug der Vertretungsmacht und die Bestellung eines Ergänzungspflegers vorzunehmen, wenn beispielsweise die Entgegennahme von Zustellungen, die Bestellung eines Rechtsanwaltes oder die Einlegung von Rechtsmitteln von dem oder den zunächst vertretungsberechtigten Elternteilen nicht dem Interesse des Kindes gemäß vorgenommen werden können.

Auch in den letztgenannten Verfahren wird aus Verhältnismäßigkeitsgründen stets abschließend zu prüfen sein, ob ein Eingriff in das Sorgerecht durch die Bestellung eines Verfahrensbeistandes nach 158 FamFG verhindert werden kann (so auch Schael, FamRZ 2009, 265, 269), da das FamFG und auch die Gesetzesbegründung keine Hinweise darauf erkennen lassen, dass die Neuregelung zu einer erheblichen Verringerung der Bestellung von Verfahrensbeiständen zugunsten von Eingriffstatbeständen in ein bestehendes Sorgerecht und damit zu einer Verschärfung der richterlichen Eingriffe führen sollte.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 81 FamFG, 20 FamGKG.

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BGB

FamFG

(1) Die Berufung findet gegen die im ersten Rechtszug erlassenen Endurteile statt. (2) Die Berufung ist nur zulässig, wenn1.der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt oder2.das Gericht des ersten Rechtszuges die Berufung im Urteil zu

Annotations

Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit - FamFG | § 58 Statthaftigkeit der Beschwerde

(1) Die Beschwerde findet gegen die im ersten Rechtszug ergangenen Endentscheidungen der Amtsgerichte und Landgerichte in Angelegenheiten nach diesem Gesetz statt, sofern durch Gesetz nichts anderes bestimmt ist.

(2) Der Beurteilung des Beschwerdegerichts unterliegen auch die nicht selbständig anfechtbaren Entscheidungen, die der Endentscheidung vorausgegangen sind.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 511 Statthaftigkeit der Berufung

(1) Die Berufung findet gegen die im ersten Rechtszug erlassenen Endurteile statt.

(2) Die Berufung ist nur zulässig, wenn

1.: der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt oder
2.: das Gericht des ersten Rechtszuges die Berufung im Urteil zugelassen hat.

(3) Der Berufungskläger hat den Wert nach Absatz 2 Nr. 1 glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides statt darf er nicht zugelassen werden.

(4) Das Gericht des ersten Rechtszuges lässt die Berufung zu, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und
2.: die Partei durch das Urteil mit nicht mehr als 600 Euro beschwert ist.

Das Berufungsgericht ist an die Zulassung gebunden.

Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit - FamFG | § 59 Beschwerdeberechtigte

(1) Die Beschwerde steht demjenigen zu, der durch den Beschluss in seinen Rechten beeinträchtigt ist.

(2) Wenn ein Beschluss nur auf Antrag erlassen werden kann und der Antrag zurückgewiesen worden ist, steht die Beschwerde nur dem Antragsteller zu.

(3) Die Beschwerdeberechtigung von Behörden bestimmt sich nach den besonderen Vorschriften dieses oder eines anderen Gesetzes.

Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit - FamFG | § 40 Wirksamwerden

(1) Der Beschluss wird wirksam mit Bekanntgabe an den Beteiligten, für den er seinem wesentlichen Inhalt nach bestimmt ist.

(2) Ein Beschluss, der die Genehmigung eines Rechtsgeschäfts zum Gegenstand hat, wird erst mit Rechtskraft wirksam. Dies ist mit der Entscheidung auszusprechen.

(3) Ein Beschluss, durch den auf Antrag die Ermächtigung oder die Zustimmung eines anderen zu einem Rechtsgeschäft ersetzt oder die Beschränkung oder Ausschließung der Berechtigung des Ehegatten oder Lebenspartners, Geschäfte mit Wirkung für den anderen Ehegatten oder Lebenspartner zu besorgen (§ 1357 Abs. 2 Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, auch in Verbindung mit § 8 Abs. 2 des Lebenspartnerschaftsgesetzes), aufgehoben wird, wird erst mit Rechtskraft wirksam. Bei Gefahr im Verzug kann das Gericht die sofortige Wirksamkeit des Beschlusses anordnen. Der Beschluss wird mit Bekanntgabe an den Antragsteller wirksam.

Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit - FamFG | § 39 Rechtsbehelfsbelehrung

Jeder Beschluss hat eine Belehrung über das statthafte Rechtsmittel, den Einspruch, den Widerspruch oder die Erinnerung sowie das Gericht, bei dem diese Rechtsbehelfe einzulegen sind, dessen Sitz und die einzuhaltende Form und Frist zu enthalten. Über die Sprungrechtsbeschwerde muss nicht belehrt werden.

Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit - FamFG | § 7 Beteiligte

(1) In Antragsverfahren ist der Antragsteller Beteiligter.

(2) Als Beteiligte sind hinzuzuziehen:

1.: diejenigen, deren Recht durch das Verfahren unmittelbar betroffen wird,
2.: diejenigen, die auf Grund dieses oder eines anderen Gesetzes von Amts wegen oder auf Antrag zu beteiligen sind.

(3) Das Gericht kann von Amts wegen oder auf Antrag weitere Personen als Beteiligte hinzuziehen, soweit dies in diesem oder einem anderen Gesetz vorgesehen ist.

(4) Diejenigen, die auf ihren Antrag als Beteiligte zu dem Verfahren hinzuzuziehen sind oder hinzugezogen werden können, sind von der Einleitung des Verfahrens zu benachrichtigen, soweit sie dem Gericht bekannt sind. Sie sind über ihr Antragsrecht zu belehren.

(5) Das Gericht entscheidet durch Beschluss, wenn es einem Antrag auf Hinzuziehung gemäß Absatz 2 oder Absatz 3 nicht entspricht. Der Beschluss ist mit der sofortigen Beschwerde in entsprechender Anwendung der §§ 567 bis 572 der Zivilprozessordnung anfechtbar.

(6) Wer anzuhören ist oder eine Auskunft zu erteilen hat, ohne dass die Voraussetzungen des Absatzes 2 oder Absatzes 3 vorliegen, wird dadurch nicht Beteiligter.

Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit - FamFG | § 9 Verfahrensfähigkeit

(1) Verfahrensfähig sind

1.: die nach bürgerlichem Recht Geschäftsfähigen,
2.: die nach bürgerlichem Recht beschränkt Geschäftsfähigen, soweit sie für den Gegenstand des Verfahrens nach bürgerlichem Recht als geschäftsfähig anerkannt sind,
3.: die nach bürgerlichem Recht beschränkt Geschäftsfähigen, soweit sie das 14. Lebensjahr vollendet haben und sie in einem Verfahren, das ihre Person betrifft, ein ihnen nach bürgerlichem Recht zustehendes Recht geltend machen,
4.: diejenigen, die auf Grund dieses oder eines anderen Gesetzes dazu bestimmt werden.

(2) Soweit ein Geschäftsunfähiger oder in der Geschäftsfähigkeit Beschränkter nicht verfahrensfähig ist, handeln für ihn die nach bürgerlichem Recht dazu befugten Personen.

(3) Für Vereinigungen sowie für Behörden handeln ihre gesetzlichen Vertreter und Vorstände.

(4) Das Verschulden eines gesetzlichen Vertreters steht dem Verschulden eines Beteiligten gleich.

(5) Die §§ 53 bis 58 der Zivilprozessordnung gelten entsprechend.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1666 Gerichtliche Maßnahmen bei Gefährdung des Kindeswohls

(1) Wird das körperliche, geistige oder seelische Wohl des Kindes oder sein Vermögen gefährdet und sind die Eltern nicht gewillt oder nicht in der Lage, die Gefahr abzuwenden, so hat das Familiengericht die Maßnahmen zu treffen, die zur Abwendung der Gefahr erforderlich sind.

(2) In der Regel ist anzunehmen, dass das Vermögen des Kindes gefährdet ist, wenn der Inhaber der Vermögenssorge seine Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind oder seine mit der Vermögenssorge verbundenen Pflichten verletzt oder Anordnungen des Gerichts, die sich auf die Vermögenssorge beziehen, nicht befolgt.

(3) Zu den gerichtlichen Maßnahmen nach Absatz 1 gehören insbesondere

1.: Gebote, öffentliche Hilfen wie zum Beispiel Leistungen der Kinder- und Jugendhilfe und der Gesundheitsfürsorge in Anspruch zu nehmen,
2.: Gebote, für die Einhaltung der Schulpflicht zu sorgen,
3.: Verbote, vorübergehend oder auf unbestimmte Zeit die Familienwohnung oder eine andere Wohnung zu nutzen, sich in einem bestimmten Umkreis der Wohnung aufzuhalten oder zu bestimmende andere Orte aufzusuchen, an denen sich das Kind regelmäßig aufhält,
4.: Verbote, Verbindung zum Kind aufzunehmen oder ein Zusammentreffen mit dem Kind herbeizuführen,
5.: die Ersetzung von Erklärungen des Inhabers der elterlichen Sorge,
6.: die teilweise oder vollständige Entziehung der elterlichen Sorge.

(4) In Angelegenheiten der Personensorge kann das Gericht auch Maßnahmen mit Wirkung gegen einen Dritten treffen.

Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit - FamFG | § 81 Grundsatz der Kostenpflicht

(1) Das Gericht kann die Kosten des Verfahrens nach billigem Ermessen den Beteiligten ganz oder zum Teil auferlegen. Es kann auch anordnen, dass von der Erhebung der Kosten abzusehen ist. In Familiensachen ist stets über die Kosten zu entscheiden.

(2) Das Gericht soll die Kosten des Verfahrens ganz oder teilweise einem Beteiligten auferlegen, wenn

1.: der Beteiligte durch grobes Verschulden Anlass für das Verfahren gegeben hat;
2.: der Antrag des Beteiligten von vornherein keine Aussicht auf Erfolg hatte und der Beteiligte dies erkennen musste;
3.: der Beteiligte zu einer wesentlichen Tatsache schuldhaft unwahre Angaben gemacht hat;
4.: der Beteiligte durch schuldhaftes Verletzen seiner Mitwirkungspflichten das Verfahren erheblich verzögert hat;
5.: der Beteiligte einer richterlichen Anordnung zur Teilnahme an einem kostenfreien Informationsgespräch über Mediation oder über eine sonstige Möglichkeit der außergerichtlichen Konfliktbeilegung nach § 156 Absatz 1 Satz 3 oder einer richterlichen Anordnung zur Teilnahme an einer Beratung nach § 156 Absatz 1 Satz 4 nicht nachgekommen ist, sofern der Beteiligte dies nicht genügend entschuldigt hat.

(3) Einem minderjährigen Beteiligten können Kosten in Kindschaftssachen, die seine Person betreffen, nicht auferlegt werden.

(4) Einem Dritten können Kosten des Verfahrens nur auferlegt werden, soweit die Tätigkeit des Gerichts durch ihn veranlasst wurde und ihn ein grobes Verschulden trifft.

(5) Bundesrechtliche Vorschriften, die die Kostenpflicht abweichend regeln, bleiben unberührt.