Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 17. Apr. 2008 - 13 U 213/07

Tatbestand:

Der Kläger wurde mit Beschluß des Amtsgerichts N. vom 25. April 1995 zum Zwangsverwalter für acht Grundstücke der N. T. GmbH & Co. Betriebs KG (nachfolgend: Vollstreckungsschuldnerin) bestellt. Die Vollstreckungsschuldnerin betrieb auf diesen und auf benachbarten Grundstücken, die sie von Dritten hinzugepachtet hatte (nachfolgend: Fremdflächen ), vom 1. Januar bis 31. Oktober 1995 einen Hotel- und Bungalowkomplex mit angeschlossenem Spaßbad, Gastronomie und Sporteinrichtungen.
Ende 1994 hatte die Beklagte wegen der langfristigen Anpachtung der Anlage Vertragsverhandlungen mit der Vollstreckungsschuldnerin aufgenommen , die damals von den beiden je alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführern F. und G. vertreten wurde. Am 4. Januar 1995 unterzeichnete für die Beklagte als Pächterin deren Geschäftsführer F. einen Pachtvertrag mit der Vollstreckungsschuldnerin. Die Parteien stellten die Wirksamkeit des Pachtvertrages unter den Vorbehalt der Unterschrift des zweiten Geschäftsführers G. . Zu dessen Unterschriftsleistung kam es unstreitig nicht. Der Pachtvertrag stand darüber hinaus nach seiner Präambel unter der aufschiebenden Bedingung, daß die Vollstreckungsschuldnerin als Verpächterin bis zum 31. März 1995 noch im einzelnen bezeichnete Umbauarbeiten vornimmt. § 1 Nr. 5 des Vertrages sah ferner vor, daß die Verpächterin den Übergang aller Miet- und Pachtverträge für die Fremdflächen auf die Beklagte sicherstellt. Zu einem solchen Übergang der Miet- und Pachtverträge kam es in der Folgezeit nicht. Als Pachtzins war gemäß § 3 des Vertrages eine Staffeljahrespacht von zunächst (1995) 5.660.000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer als Mindestpacht zuzüglich eines Drittels des Jahresgewinns zu zahlen, und zwar für das Jahr 1995 gemäß einem gesonderten Zahlungsplan (Anlage 3 zum Vertrag): jeweils am 15. eines Monats von Januar bis April 0 DM, im Mai und Juni je 471.000 DM, von Juli bis September je 943.000 DM und von Oktober bis Dezember je 630.000 DM netto. Für den Fall, daß die Investitionen gemäß der Präambel nicht fristgemäß durchgeführt wurden, sollte hingegen bis zur Fertigstellung und Inbetriebnahme lediglich eine um bestimmte Umsätze bereinigte Umsatzpacht
in Höhe von 22% des Nettoumsatzes gezahlt werden; insoweit war der "Zahlungsplan entsprechend anzupassen“. Weiter enthält der Pachtvertrag eine Regelung über Ersatzbeschaffungen nach Übernahme des Inventars sowie über den Eigentumsübergang von ersatzweise angeschafften Einrichtungsgegenständen oder Inventarstücken auf die Verpächterin. Der Kläger begehrte, ausgehend von einem auf das Gesamtobjekt bezogenen Umsatz in Höhe von 15.817.383,- DM für den Zeitraum Januar bis September 1995, unter Abzug bereits von der Beklagten an ihn gezahlter 2.221.870,15 DM rückständigen weiteren Pachtzins in Höhe von (rechnerisch richtig:) 1.779.927,75 DM. Ferner begehrte er festzustellen, daß die von der Beklagten zum 31. Oktober 1995 ausgesprochene außerordentliche Kündigung unwirksam sei und die Beklagte ihm den aus der vorzeitigen Beendigung des Pachtverhältnisses resultierenden Schaden zu ersetzen habe. Unter Verwerfung der Feststellungsklage als unzulässig und Teilabweisung der Zahlungsklage verurteilte das Landgericht die Beklagte, an den Kläger 834.100,27 DM nebst Zinsen zu zahlen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht das Urteil des Landgerichts dahingehend abgeändert, daß die Beklagte nur noch zur Zahlung von 470.300,55 DM nebst Zinsen verurteilt wurde. Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Senat angenommene Revision der Beklagten, mit der sie die Aufhebung der bisherigen Verurteilung und Klageabweisung begehrt.

Entscheidungsgründe:

Aufgrund der Säumnis des Revisionsbeklagten ist durch Versäumnisurteil zu erkennen, obwohl die Entscheidung inhaltlich nicht auf einer Säumnisfolge beruht (BGHZ 37, 79, 82). Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

1. Das Berufungsgericht hält den Kläger auch insoweit für prozeßführungsbefugt und aktivlegitimiert, als Teile des Pachtobjektes (99 Wohneinheiten "Fremdappartements“ und 312 Wohneinheiten "WEG II“) auf Grundstücken stehen , die seiner Zwangsverwaltung nicht unterliegen. Dies folge aus der einheitlichen Überlassung des gesamten Pachtobjektes. Im Hinblick darauf sei auch ohne förmliche Einverständniserklärung der jeweiligen Dritteigentümer die Prozeßführungsbefugnis des Klägers gegeben. Entscheidend sei, daß Besitz und Nutzung der Gesamtanlage gegen Zahlung eines auf das Gesamtobjekt bezogenen Pachtzinses überlassen worden seien. 2. Das Berufungsgericht geht ferner davon aus, daß zwar kein schriftlicher Pachtvertrag zustande gekommen sei, wohl aber ein mündlicher Pachtvertrag , dessen Inhalt zumindest in den wesentlichen Punkten sinngemäß den schriftlich niedergelegten Vereinbarungen entspreche. Dies folge daraus, daß die Beklagte das Objekt zum vorgesehenen Zeitpunkt so übernommen habe, wie es zuvor von der Vollstreckungsschuldnerin betrieben worden sei, beide
den Vertrag also zumindest in den wesentlichen Punkten als wirksam behandelt hätten. 3. Der Berechnung des Pachtzinses legt das Berufungsgericht zunächst eine Umsatzpacht in Höhe von 22 % des Nettoumsatzes von 15.817.383 DM zugrunde, den die Beklagte nach eigenen Angaben in den Monaten Januar bis September 1995 mit dem Gesamtobjekt erzielt hat. Mit Rücksicht auf eine von der Beklagten vorgelegte Liste zahlreicher Mängel, die vom Kläger als zugestanden , aber nicht sämtlich als erheblich anzusehen seien, hat das Berufungsgericht sodann die damit verbundene Einschränkung der Gebrauchstauglichkeit des (gesamten) Pachtobjekts gemäß § 287 ZPO geschätzt und die Minderung dergestalt bemessen, daß sich die geschuldete Umsatzpacht von 22 % auf 20 % des Gesamtumsatzes ermäßige. Die Akten eines Beweissicherungsverfahrens wegen dieser Mängel, das durch Beschluß des Landgerichts O. vom 7. November 1995 angeordnet worden war, hat das Berufungsgericht nicht beigezogen, obwohl die Beklagte sich bereits in ihrer Klageerwiderung auf diesen Beschluß bezogen und ihn beigefügt hatte. 4. Von dem auf diese Weise ermittelten Pachtzins von (20 % von 15.817.383 DM = 3.163.476,60 DM + 15 % MWSt. =) 3.637.998 DM hat das Berufungsgericht folgende Beträge abgezogen und ist so zu der Urteilssumme von 470.300,55 DM gelangt:
a) unstreitig an den Kläger gezahlte 2.221.870,15 DM.
b) weitere 689.824,19 DM, die die Beklagte unstreitig und gemäß § 1 Ziffer 5 des Pachtvertrages schuldbefreiend an die Eigentümer der 312 Wohneinheiten "WEG II“ gezahlt habe.

c) 25.097,35 DM vorhandener Kassenbestand bei Übernahme des Objekts durch den Kläger.
d) 230.905,76 DM als Teilbetrag der Aufrechnungsforderungen der Beklagten von insgesamt 1.077.077,29 DM, die als vom Kläger zugestanden anzusehen seien und dem Aufrechnungsverbot des § 1125 BGB insoweit nicht unterfielen, als sie nicht über 22 % des mit den 99 Wohneinheiten "Fremdappartements“ erzielten Nettoumsatzes von 912.671 DM zuzüglich 15 % MWSt. hinausgingen. 5. Schließlich verneint das Berufungsgericht ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten wegen der vom Kläger übernommenen Wirtschaftsgüter, weil er diese aufgrund seines Verpächterpfandrechts zurückhalten dürfe.

II.

Dies hält den Angriffen der Revision in mehreren Punkten nicht stand. 1. Mit Erfolg rügt die Revision die fehlende Aktivlegitimation des Klägers, soweit er Pachtzins auch für auf nicht seiner Verwaltung unterliegende, auf Fremdgrundstücken befindliche Teile des Pachtobjekts verlangt. Insoweit fehlt es bereits an der Prozeßführungsbefugnis des Klägers. Der Bundesgerichtshof hat zu der Frage, ob ein Zwangsverwalter Ansprüche aus einem einheitlichem Pachtvertrag auch dann in vollem Umfang geltend machen kann, wenn nur ein Teil der verpachteten Fläche beschlagnahmt und der Zwangsverwaltung unterworfen ist, bislang - soweit ersichtlich - nicht Stellung genommen.

a) In der Kommentarliteratur werden lediglich Schwierigkeiten bei der Zuordnung von Vermögenspositionen zur beschlagnahmten Zwangsverwaltungsmasse behandelt (vgl. Stöber, ZVG 17. Aufl. § 152 Rdn. 7; ferner Staudinger /Wolfsteiner BGB [2002] § 1123 Rdn. 6 f. und Soergel/Konzen BGB 13. Aufl. § 1123 Rdn. 2, jeweils unter Hinweis auf LG Bonn NJW 1964, 52 f. sowie LG Karlsruhe Rpfleger 1975, 175). Ein anderer Teilaspekt des vorliegenden Rechtsproblems ist die Besitzsituation eines Schuldners im Zwangsverwaltungsverfahren, vgl. BGHZ 96, 61 f. Der IX. Zivilsenat vertritt in diesem Urteil die Auffassung, daß der Besitz eines Dritten die Zwangsverwaltung rechtlich undurchführbar macht, wenn es dem Verwalter nicht gelingt, den Dritten zur freiwilligen Besitzaufgabe zu veranlassen. Begründet wird diese Rechtsauffassung unter anderem damit, daß sich der das Zwangsvollstreckungsverfahren ermöglichende Vollstreckungstitel eben nur gegen den Schuldner richte.
b) Soweit die vorstehend angeführten Auffassungen auf dem Grundsatz beruhen, daß die Befugnisse eines Zwangsverwalters nicht über den Zweck seiner Bestellung hinausgehen können, tritt der Senat dem bei. Die Zwangsverwaltung ist dinglich orientiert und gewährt grundbuchmäßig gesicherten und wegen Lasten des Grundstücks in das Verfahren einzubeziehenden Gläubigern den Zugriff auf eine gesonderte Vollstreckungsmasse (§§ 9 ff., 155 ff. ZVG). Demgegenüber erfaßt die Insolvenzordnung gem. § 1 InsO das gesamte sonstige Vermögen eines Schuldners (vgl. für Nutzungsentgelt aus einem Unternehmenskaufvertrag OLG Brandenburg ZInsO 2004, 443), also auch schuldrechtliche Ansprüche aus Untermietverhältnissen. Allerdings werden von der Insolvenzordnung alle - also auch die nicht grundbuchmäßig gesicherten Gläu-
biger - in den Kreis der Gläubigergemeinschaft, die sich aus der Insolvenzmasse eine Befriedigung erhoffen darf, einbezogen. Mit diesem vom Gesetzgeber vorgegebenen Haftungssystem ist die Annahme des Berufungsgerichts, wegen eines einheitlichen Pachtvertrages sei der Kläger auch hinsichtlich der Fremdflächen aktivlegitimiert, nicht zu vereinbaren. Der Zwangsverwalter kann nicht eigenmächtig seine Aufgaben erweitern und Ansprüche aus Unterpachtverhältnissen geltend machen, die ein Entgelt für die Gebrauchsüberlassung und Fruchtziehung aus Grundstücksbestandteilen darstellen, die nicht im Eigentum der Vollstreckungsschuldnerin stehen. Insoweit fehlt es an der Legitimation des Zwangsverwalters sowohl im Rechtsverhältnis zur Vollstreckungsschuldnerin als auch gegenüber den Eigentümern der Fremdflächen und gegenüber den sonstigen Gläubigern der Vollstreckungsschuldnerin.
c) Soweit der Kläger danach prozeßführungsbefugt ist, nämlich allein hinsichtlich des auf die Grundstücke der Vollstreckungsschuldnerin entfallenden anteiligen Pachtzinses, ist er allerdings gemäß § 1123 Abs. 2 BGB berechtigt, auch solche Pachtzinsansprüche geltend zu machen, die innerhalb eines Jahres vor der Anordnung der Zwangsverwaltung am 25. April 1995 fällig wurden (vgl. Palandt/Bassenge BGB 63. Aufl. § 1123 Rdn. 3: Dassler ZVG 12. Aufl. § 21 Rdn. 4). 2. Die Revision rügt auch zu Recht die Annahme des Berufungsgerichts, es sei ein mündlicher Pachtvertrag weitgehend mit dem Inhalt des schriftlichen Vertragsentwurfs zustande gekommen. Es ist mit den Denkgesetzen (vgl. BGH Urteile vom 25. Februar 1992 - X ZR 88/90 - VersR 1993, 593 f., vom 13. Dezember 1990 - IX ZR 33/90 - WM 1991, 495 ff. und vom 8. Dezember 1989 - V ZR 53/88 - ZIP 1990, 857 f.)
schwerlich zu vereinbaren, wenn das Berufungsgericht annimmt, aus der Geschäftsaufnahme und dem Betrieb des Pachtobjektes zum vorgesehenen Zeitpunkt auf der vorgesehenen Fläche sei der Abschluß eines mündlichen Pachtvertrages zu folgern. Wenn - wie vorliegend zwischen den Parteien unstreitig - der Abschluß des schriftlichen Pachtvertrages unter dem Vorbehalt der Zustimmung des zweiten Geschäftsführers stehen sollte und dieser - wie ebenfalls unstreitig - dem detaillierten Vertragsentwurf nicht zugestimmt hat, erscheint der Abschluß eines letztlich inhaltsgleichen mündlichen Pachtvertrages lebensfremd. Sowohl nach der Präambel des Pachtvertrages als auch der Bestimmung der Pachtzinshöhe waren noch wesentliche Vertragspunkte wie Investitionspflichten der Verpächterin und Überleitung von Pachtverträgen hinsichtlich der Fremdflächen zwischen den Vertragsparteien zu klären. Zudem wäre die Beklagte in Anbetracht ihrer auf längerfristigen Betrieb ausgerichteten Investitionen ein erhebliches wirtschaftliches Risiko eingegangen, weil die Vollstrekkungsschuldnerin einen mündlichen Pachtvertrag mangels Schriftform gemäß § 566 BGB a.F. mit gesetzlicher Frist hätte kündigen können. Das Berufungsgericht hätte daher nähere Feststellungen zum Zustandekommen und zum Inhalt einer pachtvertraglichen Einigung treffen und dazu die von den Parteien bereits erstinstanzlich angebotenen Zeugen hören müssen. 3. Aus den vorstehend zu 1. und 2. dargestellten Gründen kann die Berechnung der Klageforderung durch das Berufungsgericht keinen Bestand haben : Wenn sich der Zwangsverwalter und die Vollstreckungsschuldnerin bzw. ein über deren Vermögen eingesetzter Konkurs- oder Insolvenzverwalter nicht auf eine quotenmäßige Verteilung der Pachtzinsen oder - im Falle vertragsloser
Nutzung - des objektiven Nutzungswertes der beschlagnahmten Grundstücke einerseits und der Fremdflächen andererseits einigen können, wird das Berufungsgericht das auf die beschlagnahmten Grundstücke entfallende Entgelt ermitteln oder notfalls schätzen müssen. 4. Hinsichtlich der vom Berufungsgericht vorgenommenen Mietminderung beanstandet die Revision zu Recht, daß der tatrichterliche Spielraum des § 287 ZPO nicht eingehalten wurde. Die Annahme des Berufungsgerichts, entsprechend einer Mängelliste der Beklagten sei die Tauglichkeit des Gesamtobjektes zu dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch um 1/11 (Umsatzpachtminderung von 22 % auf 20 %) eingeschränkt, ist zu allgemein gehalten, um den Anforderungen des § 287 ZPO zu genügen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Januar 1963 - III ZR 173/61 - VersR 1963, 711 f.). In Anbetracht des substantiierten Vortrages der Beklagten zur Mietminderung und ihres Hinweises auf ein bereits eingeleitetes Beweissicherungsverfahren sind die Feststellungen zur Mietminderung auch im Rahmen des tatrichterlichen Spielraums im Sinne des § 287 ZPO hier unzureichend (vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 1981 - VI ZR 44/80 - VersR 1981, 352 f.), zumal das Berufungsgericht nicht festgestellt hat, ob die Mängel nur das der Zwangsverwaltung des Klägers unterliegende Teilobjekt betrafen oder auch die auf Fremdgrundstücken befindlichen Wohneinheiten. War letzteres der Fall, erscheint es zumindest bedenklich, das auf den Kläger entfallende anteilige Entgelt auch wegen solcher Mängel zu mindern, die nicht seiner Zwangsverwaltung unterliegende Gebäude betreffen. 5. Ferner wirkt sich die fehlerhafte Zuordnung der Nettoumsatzpacht auch auf die von der Beklagten eingewandte Aufrechnung aus. Zwar hat das Berufungsgericht entgegen den Angriffen der Revision § 1125 BGB zutreffend
auch im Falle der Zwangsverwaltung angewandt (Bassenge/Palandt, BGB 63. Aufl. § 1125 Rdn. 1), dabei jedoch nicht berücksichtigt, daß die Fremdflächen nicht von der Beschlagnahme erfaßt wurden und für sie mithin kein Pachtzins verlangt werden kann, aber umgekehrt dann auch keine Aufrechnung - auch nicht mit dem vom Berufungsgericht nicht berücksichtigten Pachtzins für die 312 Wohneinheiten "WEG II“ - vorgenommen werden darf. Die zwischen den Parteien streitige Frage, wann welche Entgeltzahlungen fällig wurden und auf welche Fälligkeitszeiträume die Beklagte Zahlungen erbracht hat, kann erst nach neuerlichen Feststellungen zu den monatlich geschuldeten Pachtzinsen bzw. Nutzungsentgelten entschieden werden; dabei ist gegebenenfalls auch der in Anlage 3 zum Pachtvertrag vorgesehene Zahlungsplan für 1995 zu berücksichtigen. Denn davon hängt ab, welche Zahlungsansprüche des Klägers im April und Mai 1995 fällig waren und durch Aufrechnung der Beklagten erloschen sind. 6. Demgegenüber ist verfahrensrechtlich nicht zu beanstanden, daß ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten vom Berufungsgericht verneint wurde. Sowohl die Annahme, die reklamierten Einrichtungsgegenstände seien nicht ausreichend genau bezeichnet, als auch die Ausführungen zur Gesamtabrechnung gem. § 582 a Abs.3 BGB a.F. im angegriffenen Urteil sind zutreffend.

III.

Der Senat kann aus den vorstehend dargelegten Gründen in der Sache nicht selbst entscheiden. Das Berufungsurteil war daher aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung
zurückzuverweisen, damit die gebotenen Feststellungen getroffen werden können. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: Zunächst wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, mit welchem Inhalt ein mündlicher Pachtvertrag gegebenenfalls zustande gekommen ist. Dazu sind die angebotenen Beweise zu erheben. Gegebenenfalls ist dann die Minderung wegen vorhandener Mängel zu ermitteln und notfalls erneut nach § 287 ZPO zu schätzen. Insoweit dürfte es sachdienlich sein, auch die Akten des Beweissicherungsverfahrens beizuziehen, soweit der Hinweis der Beklagten auf den dieses Verfahren anordnenden Beschluß dahingehend ausgelegt werden kann oder von der Beklagten klargestellt wird, daß sie auch das Ergebnis dieses Verfahrens zum Gegenstand ihres Vortrags machen will. Für den Fall, daß sich der Abschluß eines Pachtvertrages nicht feststellen läßt, wird das Berufungsgericht den objektiven Nutzungswert der Pachtflächen zu ermitteln haben, auf die sich die Zwangsverwaltung des Klägers erstreckt. Kann sich der Kläger mit der Vollstreckungsschuldnerin bzw. deren Konkurs - bzw. Insolvenzverwalter nicht auf eine Ermächtigung zur Einziehung der Gesamtpacht bzw. des gesamten Nutzungsentgelts oder auf deren quotenmäßige Aufteilung auf beschlagnahmte Grundstücke und Fremdflächen verständigen , wird das Berufungsgericht diese Aufteilung vorzunehmen haben. Gegenüber der dem Kläger nach dieser Aufteilung zustehenden Forderung wird eine Aufrechnung der Beklagten mit Gegenforderungen, die Fremdgrundstücke betreffen , nicht in Betracht kommen. Im übrigen ist eine Aufrechnung (betreffend eigene Grundstücke der Vollstreckungsschuldnerin) nur im Rahmen des § 1125 BGB zulässig.
Sollte der Kläger hingegen von der Vollstreckungsschuldnerin bzw. deren Konkurs- bzw. Insolvenzverwalter zur Einziehung des Gesamtbetrages ermächtigt werden, wird sodann die Aufrechnung der Beklagten mit ihren Gegenforderungen erneut zu prüfen sein, und zwar sowohl unter Berücksichtigung der jeweiligen Fälligkeiten einerseits als auch hinsichtlich der auf die 312 Wohneinheiten "WEG II“ (und nicht nur der 99 Wohneinheiten "Fremdappartements“) entfallenden Entgelte andererseits, gegenüber denen die Aufrechnung nach § 1125 BGB zulässig ist. Hahne Sprick Fuchs Ahlt Vézina