Mit Schriftsatz vom 29.07.2010 hat die Beklagte beantragt, das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 17.11.2009 durch Streichung der Formulierung „…, die unstreitig im Stundenlohn beauftragt und ausgeführt worden sind“ zu berichtigen, weil dies bereits in der Klagerwiderung und auch in der Folge von der Beklagten bestritten worden sei. Das Landgericht hat die Parteien zum Protokollberichtigungsantrag angehört. Die Klägerin und ihr Prozessbevollmächtigter haben daraufhin mitgeteilt, dass sie jeweils keine konkrete Erinnerung mehr an die protokollierte Erklärung hätten. Es werde aber davon ausgegangen, dass das Protokoll in diesem Punkt korrekt sei. Die Behauptung der Beklagten, dass die protokollierte Erklärung so nicht abgegeben worden sei, werde bestritten. Mit Beschluss vom 17.08.2010 hat das Landgericht den Antrag zurückgewiesen, weil eine Unrichtigkeit des Protokolls nicht ersichtlich sei und der Referatsrichter an die Verhandlung im November 2009 keine konkrete Erinnerung mehr habe. Anhaltspunkte für eine Falschübertragung vom Tonband bestünden nicht. In der sofortigen Beschwerde vom 26.08.2010 trägt die Beklagte ergänzend vor, ihrem Geschäftsführer und ihrem Prozessbevollmächtigten sei jeweils eindeutig erinnerlich, dass diese Äußerung so nicht gefallen sei. Sie biete zum Beweis ihrer Behauptung ihren Prozessbevollmächtigten und ihren Geschäftsführer als Zeugen, bzw. für die Parteivernehmung an.

II.

Die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen die Ablehnung der beantragten Protokollberichtigung mit Beschluss vom 17.08.2010 (Bl. 327 d.A.) ist, soweit sie sich gegen die Entscheidung des Landgerichts in der Sache richtet, unstatthaft und damit unzulässig. Soweit sie sich gegen das Verfahren des Landgerichts richtet, ist sie nicht begründet, weil kein Verfahrensfehler des Landgerichts vorliegt.

Wenn eine inhaltliche Protokollberichtigung (insbesondere Änderung der Beweiskraft des Protokolls, § 165 S. 1 ZPO) abgelehnt worden ist, kann ein Rechtsmittel ebenso wie bei der durchgeführten Berichtigung nicht zulässig sein, weil das Beschwerdegericht zu einer sachlichen Prüfung des Protokollinhalts gleichermaßen nicht im Stande ist (OLG Frankfurt NJW-RR 2007, 1142; Stöber in Zöller, ZPO, 27. Aufl., § 164 Rn. 11).

Soweit die Beklagte mit der sofortigen Beschwerde eine inhaltliche Änderung des Protokolls vom 17.11.2009 auf S. 2 i. S. einer Streichung der Formulierung „..., die unstreitig im Stundenlohn beauftragt und ausgeführt worden sind“, beantragt, ist diese nicht statthaft und damit unzulässig.

Ein Verfahrensfehler des Landgerichts liegt nicht vor.

Bei Ablehnung der Berichtigung aus anderen als sachlichen oder aus formellen Gründen findet gegen eine erstinstanzliche landgerichtliche Entscheidung sofortige Beschwerde statt. Diese wird auch für zulässig erachtet, wenn das Berichtigungsverfahren beanstandet wird (OLG Düsseldorf MDR 2002, 230; OLG Frankfurt a.a.O. Stöber in Zöller a.a.O.).

Das Landgericht hat die in § 164 ZPO vorgesehenen Formalien gewahrt. Insbesondere hat es gemäß § 164 Abs. 2 ZPO den Parteien rechtliches Gehör vor der Entscheidung über den Protokollberichtigungsantrag gegeben.

Ein Verfahrensfehler des Landgerichts bei der Erstellung des Protokolls dahin, dass es nicht bei den Parteien nachgefragt habe, ob das Protokoll nochmals vorgespielt und/oder genehmigt werde, liegt nicht vor. Ein Geständnis gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 3 ZPO, welches gemäß § 162 Abs. 1 ZPO im Fall der Aufzeichnung auf einen Tonträger vorgespielt und genehmigt werden müsste, liegt nicht vor. Aber selbst wenn es so wäre, würde dieser Verfahrensfehler nicht zu einer Berichtigung des Protokolls führen. Vielmehr fehlt dem Protokoll bei Verstoß gegen die Vorschrift nach § 162 Abs. 1 ZPO die Beweiskraft einer öffentlichen Urkunde (Stöber in Zöller, ZPO, 27. Aufl., § 162 Rn. 6).

Eine förmlichen Vernehmung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten und ihres Geschäftsführers war nicht erforderlich, weil bereits ihre Anhörung nach § 164 Abs. 2 ZPO nicht zu einer entsprechenden Überzeugung auf Seiten des Landgerichts geführt hat. Dann ist nicht anzunehmen, dass eine Vernehmung als Zeuge, bzw. Partei zu einem anderen Ergebnis führen würde.

Die Beklagte dringt nicht mit ihrer in der mündlichen Verhandlung vom 07.02.2011 geäußerten Auffassung durch, wonach ein Verfahrensfehler des Landgerichts vorliege, weil es bei fehlender eigener Erinnerung und fehlender Erinnerung der Klägerseite nicht von der Erinnerung des Geschäftsführers der Beklagten und ihres Prozessbevollmächtigten ausgegangen sei.

Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich dabei nicht um die Rüge eines formalen Fehlers oder eines Verfahrensfehlers, sondern um den Versuch, über das Beschwerdeverfahren eine andere Entscheidung des Landgerichts in der Sache herbei zu führen. Denn in letzter Konsequenz hätte die Auffassung der Beklagten zur Folge, dass der Senat den Beschluss des Landgerichts aufheben und es anweisen müsste, die beantragte Protokollberichtigung durchzuführen. Nachdem dem Landgericht kein Entscheidungsspielraum mehr bliebe, könnte der Senat sogar selbst das Protokoll gemäß der „einzigen“ Erinnerung der Beklagtenseite ändern. Damit würde der Senat als Beschwerdegericht jedoch unzulässig in die alleinige sachliche Entscheidungskompetenz des Landgerichts, welches das Protokoll erstellt hat, eingreifen.

Im Übrigen wäre die Feststellung des Landgerichts im Protokoll vom 17.11.2009 in der Sache zutreffend, weil die Beklagte die behauptete Ausführung der Arbeiten im Stundenlohn aufgrund eines Zusatzauftrags nicht ausreichend bestritten hat.

Zwar behauptet die Beklagte, sie habe bereits in der Klagerwiderung bestritten, dass ein Stundenlohnauftrag erteilt worden sei. Der Klagerwiderung vom 16.06.2009 (Bl. 38 d.A.) kann dies so nicht entnommen werden. Das allgemeine Bestreiten der Massen mit dem Satz: „Die geltend gemachten Massen werden hilfsweise bestritten, Aufmaß- oder Massennachweise wurden nicht vorgelegt.“ reicht für ein Bestreiten des konkreten klägerischen Vortrags hinsichtlich der erbrachten Arbeiten nicht aus. Die Beklagte ist als Bauunternehmen und Generalunternehmerin/Bauträgerin in der Lage, festzustellen, welche Leistungen durch den Kläger erbracht worden sind und welche nicht.

Auch die folgenden Schriftsätze der Beklagten vom 26.10.2009 (Bl. 59 d.A.) und vom 29.10.2009 (Bl. 62 d.A.) enthalten kein ausreichendes Bestreiten. Auf S. 2 unter e) des Schriftsatzes vom 26.10.2009 (Bl. 60 d.A.) wird lediglich behauptet, der ursprüngliche Auftrag sei unter Geltung der VOB/B vereinbart worden. Somit seien die Zusatzarbeiten auch aus der VOB/B zu entwickeln. Es entspreche keinesfalls der VOB oder gar der Üblichkeit, die Arbeiten im Rapportsatz abzurechnen. Jedoch schließt die VOB/B eine Abrechnung nach Stundenlohn nicht aus, wie § 2 Nr. 10 VOB/B zeigt. Ein ausdrückliches Bestreiten einer Beauftragung dieser Arbeiten im Stundenlohn liegt darin nicht.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 574 ZPO liegen nicht vor. Der Beschwerdewert war mit einem Drittel des Wertes der Stundenlohnarbeiten von 994,36 EUR festzusetzen.

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Oberlandesgericht Stuttgart Beschluss, 10. Feb. 2011 - 10 W 47/10 zitiert 7 §§.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn1.dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder2.das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.§ 542 Ab

(1) Das Protokoll enthält 1. den Ort und den Tag der Verhandlung;2. die Namen der Richter, des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle und des etwa zugezogenen Dolmetschers;3. die Bezeichnung des Rechtsstreits;4. die Namen der erschienenen Parteien, Neben

Die Beachtung der für die Verhandlung vorgeschriebenen Förmlichkeiten kann nur durch das Protokoll bewiesen werden. Gegen seinen diese Förmlichkeiten betreffenden Inhalt ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(1) Unrichtigkeiten des Protokolls können jederzeit berichtigt werden. (2) Vor der Berichtigung sind die Parteien und, soweit es die in § 160 Abs. 3 Nr. 4 genannten Feststellungen betrifft, auch die anderen Beteiligten zu hören. (3) Die Beric

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Bayerischer Verfassungsgerichtshof

Tenor 1. Gegen das Grundrecht auf rechtliches Gehör (Art. 91 Abs. 1 BV) verstoßen - der im Protokollberichtigungsverfahren ergangene Beschluss des Amtsgerichts Aschaffenburg vom 22. Februar 2016 Az. 851 K 138/14 sowie - di

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 165 Beweiskraft des Protokolls

Zivilprozessordnung - ZPO | § 164 Protokollberichtigung

(1) Unrichtigkeiten des Protokolls können jederzeit berichtigt werden.

(2) Vor der Berichtigung sind die Parteien und, soweit es die in § 160 Abs. 3 Nr. 4 genannten Feststellungen betrifft, auch die anderen Beteiligten zu hören.

(3) Die Berichtigung wird auf dem Protokoll vermerkt; dabei kann auf eine mit dem Protokoll zu verbindende Anlage verwiesen werden. Der Vermerk ist von dem Richter, der das Protokoll unterschrieben hat, oder von dem allein tätig gewesenen Richter, selbst wenn dieser an der Unterschrift verhindert war, und von dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, soweit er zur Protokollführung zugezogen war, zu unterschreiben.

(4) Erfolgt der Berichtigungsvermerk in der Form des § 130b, ist er in einem gesonderten elektronischen Dokument festzuhalten. Das Dokument ist mit dem Protokoll untrennbar zu verbinden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 160 Inhalt des Protokolls

(1) Das Protokoll enthält

1.: den Ort und den Tag der Verhandlung;
2.: die Namen der Richter, des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle und des etwa zugezogenen Dolmetschers;
3.: die Bezeichnung des Rechtsstreits;
4.: die Namen der erschienenen Parteien, Nebenintervenienten, Vertreter, Bevollmächtigten, Beistände, Zeugen und Sachverständigen und im Falle des § 128a den Ort, von dem aus sie an der Verhandlung teilnehmen;
5.: die Angabe, dass öffentlich verhandelt oder die Öffentlichkeit ausgeschlossen worden ist.

(2) Die wesentlichen Vorgänge der Verhandlung sind aufzunehmen.

(3) Im Protokoll sind festzustellen

1.: Anerkenntnis, Anspruchsverzicht und Vergleich;
2.: die Anträge;
3.: Geständnis und Erklärung über einen Antrag auf Parteivernehmung sowie sonstige Erklärungen, wenn ihre Feststellung vorgeschrieben ist;
4.: die Aussagen der Zeugen, Sachverständigen und vernommenen Parteien; bei einer wiederholten Vernehmung braucht die Aussage nur insoweit in das Protokoll aufgenommen zu werden, als sie von der früheren abweicht;
5.: das Ergebnis eines Augenscheins;
6.: die Entscheidungen (Urteile, Beschlüsse und Verfügungen) des Gerichts;
7.: die Verkündung der Entscheidungen;
8.: die Zurücknahme der Klage oder eines Rechtsmittels;
9.: der Verzicht auf Rechtsmittel;
10.: das Ergebnis der Güteverhandlung.

(4) Die Beteiligten können beantragen, dass bestimmte Vorgänge oder Äußerungen in das Protokoll aufgenommen werden. Das Gericht kann von der Aufnahme absehen, wenn es auf die Feststellung des Vorgangs oder der Äußerung nicht ankommt. Dieser Beschluss ist unanfechtbar; er ist in das Protokoll aufzunehmen.

(5) Der Aufnahme in das Protokoll steht die Aufnahme in eine Schrift gleich, die dem Protokoll als Anlage beigefügt und in ihm als solche bezeichnet ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 162 Genehmigung des Protokolls

(1) Das Protokoll ist insoweit, als es Feststellungen nach § 160 Abs. 3 Nr. 1, 3, 4, 5, 8, 9 oder zu Protokoll erklärte Anträge enthält, den Beteiligten vorzulesen oder zur Durchsicht vorzulegen. Ist der Inhalt des Protokolls nur vorläufig aufgezeichnet worden, so genügt es, wenn die Aufzeichnungen vorgelesen oder abgespielt werden. In dem Protokoll ist zu vermerken, dass dies geschehen und die Genehmigung erteilt ist oder welche Einwendungen erhoben worden sind.

(2) Feststellungen nach § 160 Abs. 3 Nr. 4 brauchen nicht abgespielt zu werden, wenn sie in Gegenwart der Beteiligten unmittelbar aufgezeichnet worden sind; der Beteiligte, dessen Aussage aufgezeichnet ist, kann das Abspielen verlangen. Soweit Feststellungen nach § 160 Abs. 3 Nr. 4 und 5 in Gegenwart der Beteiligten diktiert worden sind, kann das Abspielen, das Vorlesen oder die Vorlage zur Durchsicht unterbleiben, wenn die Beteiligten nach der Aufzeichnung darauf verzichten; in dem Protokoll ist zu vermerken, dass der Verzicht ausgesprochen worden ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 164 Protokollberichtigung

(1) Unrichtigkeiten des Protokolls können jederzeit berichtigt werden.

(2) Vor der Berichtigung sind die Parteien und, soweit es die in § 160 Abs. 3 Nr. 4 genannten Feststellungen betrifft, auch die anderen Beteiligten zu hören.

(4) Erfolgt der Berichtigungsvermerk in der Form des § 130b, ist er in einem gesonderten elektronischen Dokument festzuhalten. Das Dokument ist mit dem Protokoll untrennbar zu verbinden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Zivilprozessordnung - ZPO | § 574 Rechtsbeschwerde; Anschlussrechtsbeschwerde

(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn

1.: dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder
2.: das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.

§ 542 Abs. 2 gilt entsprechend.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 ist die Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.

(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.

(4) Der Rechtsbeschwerdegegner kann sich bis zum Ablauf einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung der Begründungsschrift der Rechtsbeschwerde durch Einreichen der Rechtsbeschwerdeanschlussschrift beim Rechtsbeschwerdegericht anschließen, auch wenn er auf die Rechtsbeschwerde verzichtet hat, die Rechtsbeschwerdefrist verstrichen oder die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist. Die Anschlussbeschwerde ist in der Anschlussschrift zu begründen. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.