Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 11. Mai 2004 - 10 U 203/03

bei uns veröffentlicht am11.05.2004

Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 24. November 2003 unter Zurückweisung der Berufung im übrigen wie folgt

abgeändert:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 39.386,99 EUR zu zahlen nebst 5 % Zinsen daraus seit 02.11.2000.

2. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Von den Kosten des Rechtsstreits

1) in erster Instanz tragen der Kläger 32 %, der Beklagte 68 %;

2) in zweiter Instanz tragen der Kläger 29 %, der Beklagte 71 %.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die vorläufige Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des vollstreckten Betrages leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert:

55.865,89 EUR

Beschwer des Klägers:

16.478,90 EUR

Beschwer des Beklagten:             

39.386,99 EUR

Gründe

 
A.
I.
Auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils wird Bezug genommen.
Im übrigen wird auf die nachfolgende Zeittafel bezüglich des zeitlichen Ablaufes
verwiesen:
Datum  
Bl. d. A.
Ereignis
13.11.1997
        
Im Büro des Bekl. vereinbaren die Parteien eine Zusammenarbeit
22.09.1999
        
Bekl. behauptet Zahlung von
4.000,00 DM
        
89 f
Überweisungsbeleg über zusammen
8.640,00 DM
        
128      
Kl.: Diese 4.000,00 DM sind eine Zahlung auf das Projekt 15, das damit vollständig bezahlt ist, aber auch nie Gegenstand des Rechtsstreits war.
        
K 13, 130
Rechnung für Projekt 15 vom 16.02.1999. Dort verbucht.
14.04.2000
727 g
Bekl. bestätigt dem Kl., dass er ihm laut der letzten Besprechung noch Honorare schuldet und kündigt ab Mai 2000 Raten von max. 5.000 DM an.
06.06.2000
28   
Bekl. zahlt
3.000,00 DM
28.06.2000
28   
Bekl. zahlt
1.000,00 DM
02.11.2000
24/26
mündliche Verhandlung des Landgerichts:
                 
Kl. erklärt, er mache wegen der Projekte 28 und 30 bis 42 die angesetzte Forderung von 86.952,91 DM aus Kostengründen nicht mehr geltend
30.10.2000
K 3, 32
Rechnung für Projekt 13: ...
17.186,63 DM
                 
abz. AZ vom 03.02.00 von
10.000,00 DM
                 
offen
7.186,63 DM
                 
- anrechenbare Kosten I
103.400,00 DM
        
                 
- anrechenbare Kosten II
70.000,00 DM
        
                 
- 100% nach HOAI 74 Honorarzone I
= 18.840,84 DM
        
                 
- bzw. 13.890,00 DM
        
                 
- Grundlagenermittlung
0%   
        
                 
- Vorplanung
0%   
        
                 
- Entwurfsplanung
18%
        
                 
- Ausführungsplanung
18%
        
                 
- Vorbereitung der Vergabe
6%   
        
                 
- Mitwirkung bei der Vergabe
4%   
        
                 
- zusammen
43%
        
        
33   
- Objektüberwachung + Dokumentation
33%
        
                 
- Nebenkosten
2.130,80 DM
        
        
106
Vertrag der ... mit Bekl. vom 09.07.96 zu 68.504,35 DM
        
528/530
10.12.97 Bekl. ... übersendet Kl. Diskette mit Plänen
        
527
15.12.97 Bekl. ... übersendet Kl. aktuelle Pläne
        
        
526
08.01.98 Bekl. ... übersendet dem Kl. die Pläne
        
        
507
Rechnung Fa. ... vom 09.04.99 über 81.348,16 DM
        
        
513
nach Angebot über 85.405,11 DM
        
30.10.2000
K 2, 30
Rechnung für Projekt 17: ... Wohnhaus ...
10.304,82 DM
                 
abz. AZ vom 19.08.99 von
4.640,00 DM
                 
offen
5.664,82 DM
                 
- anrechenbare Kosten I
44.400,00 DM
        
                 
- anrechenbare Kosten II
28.793,00 DM
        
                 
- 100% nach HOAI 74 Honorarzone I
= 9.675,50 DM
        
                 
- bzw. 8.687,93 DM
        
                 
- Grundlagenermittlung
3%   
        
                 
- Vorplanung
11%
        
                 
- Entwurfsplanung
15%
        
                 
- Ausführungsplanung
18%
        
                 
- Vorbereitung der Vergabe
6%   
        
                 
- Mitwirkung bei der Vergabe
5%   
        
        
31   
- zusammen
58%
        
                 
- Objektüberwachung + Dokumentation
25%
        
        
544 f
- Nebenkosten
1.099,64 DM
        
        
281 f
06.02.98 Kostenschätzung des Kl. über 51.000 DM
        
        
543
29.09.98 Auftrag der ... an Bekl. über 21.429,14 DM
        
531
28.11.98 Angebot ... zu pauschal 58.000 DM
                 
09.04.99 Arch. ... übersendet dem Kl. Diskette mit Plänen
30.10.2000
K 4, 34
Rechnung für Projekt 21: ...
22.662,60 DM
                 
- anrechenbare Kosten I
98.600,00 DM
        
                 
- anrechenbare Kosten II
120.925,25 DM
        
                 
- 100% nach HOAI 74 Honorarzone I
= 18.369,14 DM
        
                 
- bzw. 21.164,69 DM
        
                 
- Grundlagenermittlung
3%   
        
                 
- Vorplanung
11%
        
                 
- Entwurfsplanung
15%
        
                 
- Ausführungsplanung
18%
        
                 
- Vorbereitung der Vergabe
6%   
        
                 
- Mitwirkung bei der Vergabe
5%   
        
                 
- zusammen
58%
        
                 
- Objektüberwachung + Dokumentation
25%
        
        
35 f
- Nebenkosten
1.898,28 DM
        
        
K 9, 74 f
20.05.98 Kostenschätzung über
98.600,00 DM
        
        
287 ff
10. AZ-Rechnung des Bekl. an ... zu Honorar von 30.000 DM bzw.
        
311
40.700 DM mit Kostenschätzung Elektro zu 45.000 DM
        
        
549
10.11.99 von Kl. geprüfte Rg. Fa. ... über 120.925,25 DM
30.10.2000
K 5, 37
Rechnung für Projekt 22: ...
17.497,56 DM
                 
- anrechenbare Kosten I
122.654,40 DM
        
                 
- anrechenbare Kosten II
122.654,40 DM
        
                 
- 100% nach HOAI 74 Honorarzone I
= 21.393,92 DM
        
                 
- bzw. 21.393,92 DM
                 
                 
- Grundlagenermittlung
3%   
        
                 
- Vorplanung
6%   
        
                 
- Entwurfsplanung
10%
        
                 
- Ausführungsplanung
18%
        
                 
- Vorbereitung der Vergabe
0%   
        
                 
- Mitwirkung bei der Vergabe
0%   
        
                 
- zusammen
37%
        
                 
- Objektüberwachung + Dokumentation
25%
        
        
38   
- Nebenkosten
1.819,88 DM
        
        
580
04.11.98 Bekl. übersendet Kl. nochmals Diskette mit Plänen
        
314
18.03.98 Auftrag der ... an Bekl. zu 122.654,40 DM
        
315
08.02.00 Schlussrechnung des Bekl. über 129.310,00 DM
30.10.2000
K 6, 39 mit 72
Rechnung für Projekt 24: ...
56.255,92 DM
                 
- anrechenbare Kosten I
287.531,01 DM
        
                 
- anrechenbare Kosten II
287.531,01 DM
        
                 
- 100% nach HOAI 74 Honorarzone I
= 40.639,63 DM
        
                 
- bzw. 40.639,63 DM
        
                 
- Grundlagenermittlung
3%   
        
                 
- Vorplanung
11%
        
                 
- Entwurfsplanung
15%
        
                 
- Ausführungsplanung
18%
        
                 
- Vorbereitung der Vergabe
6%   
        
                 
- Mitwirkung bei der Vergabe
5%   
        
                 
- zusammen
58%
        
        
40/44
- Objektüberwachung + Dokumentation
33%
        
        
620 f
- Nebenkosten
11.514,41 DM
        
                 
21.07.98 Besprechung zu Elektroinstallationen; Bekl. ist zeitweise anwesend
        
594
18.09.98 Bekl. übersendet Kl. Diskette mit Aussparungen
        
        
593
23.10.98 Bekl. übersendet Kl. Pläne
        
        
617
28.10.98 Angebot ... zu 312.202,78 DM
        
        
K 10, 76
01.03.00 Rechnung Fa. ...
287.531,01 DM
        
        
316 f
15.06.98 Bekl. setzt gegenüber Arch. ... Elektro an zu 48.000 DM
                 
bei Honorar von 308.502 DM
30.10.2000
K 7, 45
Rechnung für Projekt 25: ...
12.836,07 DM
                 
- anrechenbare Kosten I
30.000,00 DM
        
                 
- anrechenbare Kosten II
132.985,60 DM
        
                 
- 100% nach HOAI 74 Honorarzone I
= 7.915,75 DM
        
                 
- bzw. 22.763,89 DM
        
                 
- Grundlagenermittlung
0%   
        
                 
- Vorplanung
0%   
        
                 
- Entwurfsplanung
15%
        
                 
- Ausführungsplanung
18%
        
                 
- Vorbereitung der Vergabe
6%   
        
                 
- Mitwirkung bei der Vergabe
5%   
        
                 
- zusammen
44%
        
        
46   
- Objektüberwachung + Dokumentation
25%
        
        
622 f
- Nebenkosten
1.891,68 DM
        
        
625
10.06.99 von Kl. geprüfte Rechnung ... über 39.402,89
        
626 ff
03.08.99 Abrechnung des Kl. zu Fa. ... über 92.749,42 DM
        
318
25.11.99 von Kl. gepr. Rechnung Fa. ... über 21.640,07 DM
        
319
Honorarangebot des Bekl. zu 37.000 DM, ohne Objektüberw. 28.000 DM
                 
12.06.99 Schlussrechnung des Bekl. über 28.000 DM
30.10.2000
K 8, 47
Rechnung für Projekt 29: ...
18.502,94 DM
                 
- anrechenbare Kosten I
83.800,00 DM
        
                 
- anrechenbare Kosten II
77.308,96 DM
        
                 
- 100% nach HOAI 74 Honorarzone I
= 15.963,80 DM
        
                 
- bzw. 15.019,84 DM
        
                 
- Grundlagenermittlung
3%   
        
                 
- Vorplanung
11%
        
                 
- Entwurfsplanung
15%
        
                 
- Ausführungsplanung
18%
        
                 
- Vorbereitung der Vergabe
6%   
        
                 
- Mitwirkung bei der Vergabe
5%   
        
                 
- zusammen
58%
        
                 
- Objektüberwachung + Dokumentation
33%
        
        
48 f
- Nebenkosten
1.735,26 DM
        
        
K 11, 77 f
17.10.98 Kostenschätzung
97.208,00 DM
        
        
642
07.02.00 Rechnung Fa. ...
89.678,39 DM
        
                 
30.03.99 3. AZ des Bekl. über Pauschale von 17.000 DM
26.01.2001
80/86
mündliche Verhandlung des Landgerichts:
                 
Beklagter: Sonder wünsche habe ich nie übernommen. Ich hatte ein funktionierendes Büro und hätte fast alles selbst machen können.
                 
...
                 
Gericht schlägt Vergleich zur Zahlung von 25.-35.000 DM vor. Kl. lehnt ab.
01.03.2001
107/127
mündliche Verhandlung des Landgerichts:
                 
... Projekt 17, Projektleiter der ... (107/113): Kl. hat die gesamte Planung und Bauleitung für Elektro erbracht. Welche Art und Weise hinsichtlich der Vergütung vereinbart war, weiß ich nicht. Bekl. hatte Angestellten ... und stellte mir Kl. in meinem Büro als dessen Nachfolger vor, der alle LPh erbringt im Elektrobereich. Wir hatten den Bekl. als Generalplaner beauftragt, aber nur eingeschränkt.
        
131
... Projekt 17 (113/115), ehemals Mitarbeiter im Büro ... Bauleiter des Projekts: Bekl. hat ... gesagt, für Elektro sei der Kl. zuständig. Er arbeitet nach den Plänen und allem für den Bekl. Auftrag von ... an Bekl. vom 29.09.98 zu Pauschalhonorar.
        
132
Übersendung der Ausführungspläne an Wüstenrot am 04.02.99
                 
... Projekt 13+22 (116/119): Ich bin bei der .... Diese hatte den Bekl. mit Heizung-Sanitär-Elektrik beauftragt. Kl. war als Sub eingeschaltet. Er sagte mir, er werde für Bekl. den Elektrobereich machen. Betrifft das BV .... Wenn ich wegen Elektro im Büro des Bekl. anrief, sagte man mir, ich solle mich an den Kl. wenden.
                 
... Projekt 24 (119/124): Bekl. war von uns mit ... beauftragt. Er stellte mir im Büro den Kl. vor. Der mache den Part Elektro. Machte 130.000 DM aus. Ich kenne Bekl. seit 20 Jahren. Später erfuhren wir. dass der Kl. nur Elektromeister ist. Ich habe dem Kl. keine Aufträge erteilt, auch nicht über Sonderleistungen.
                 
... Projekt 25 (124/127): Kl. war auf der ... im Elektrobereich tätig. Ich war Vereinsvorstand und sprach über Elektro nur mit dem Kl. Er hat da alles gemacht. Ich dachte, er sei im Büro des Bekl. tätig.
12.04.2001
134/146
mündliche Verhandlung des Landgerichts:
                 
... Projekt 21 (134/141): Bekl. hatte von mir Gesamtauftrag zu pauschal 30.000 DM. Er stellte mir den Kl. vor und sagte, der mache Elektro. Hat Kl. auch alles gemacht, bis auf die Bauleitung. Für Elektro ist im Vertrag 94% der Leistung angesetzt. Elektro machte mehr als 90.000 DM aus. Das Bussystem war von Anfang an geschuldet. Ebenso in schriftlicher Aussage vom 22.02.01
        
104
... Projekt 29 (142/143): Ich habe von den Architekten gehört, Kl. mache für den Bekl. den Elektropart. Für die gesamte Haustechnik habe ich 17.-18.000 DM gezahlt.
                 
Gericht: Der Anschein spricht dafür, dass der Kl. im gleichen Umfang wie der Bekl. mit der Elektroplanung beauftragt wurde. Dem Bekl. wird deshalb aufgegeben, die Verträge vorzulegen.
                 
Vergleichsvorschlag: 30.000 DM: K will mehr, B akzeptiert nur weniger.
23.05.2001
324 f
Beschluss des Landgerichts: "... ist davon auszugehen, dass der Kl. bezügl. der Elektroinstallation insoweit beauftragt war, als es der Bekl. im Verhältnis zu seinem Auftraggeber war.
                 
... dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme bei vorläufiger Würdigung zur Überzeugung des Gerichts feststeht, dass der Kl. aus den Erklärungen des Bekl. schließen durfte, er sei bzgl. der Elektroinstallation der streitgegenständlichen Bauvorhaben jeweils in dem Umfang beauftragt, in dem der Bekl. im Verhältnis zu seinem Auftraggebern beauftragt war."
27.06.2001
338
Kl.-Vertr. übersendet dem LG eine CD-Rom mit Plänen
        
349/364
Inhalts-Auflistung
24.09.2001
366/387
SV Dipl.-Ing. ...
                 
Bei voller Leistungstiefe ergibt sich unter Abzug von 5% für Federführung durch das Büro des Bekl:
                 
- Projekt 17 : ...
                 
aus Gesamtpauschale von 21.429,14
2.228,63
2.117,20
                 
- Projekt 21 : U. u. P. ...
                 
festgelegte Elektro-Pauschale
9.196,77
8.736,93
                 
- Projekt 24: Wohnanlage ...
                 
aus Gesamtpauschale von 265.950,00
67.817,25
64.426,39
                 
- Projekt 25 : ...
                 
aus Gesamtpauschale von 28.000,00
2.800,00
2.660,00
                 
- Projekt 29 : ...
                 
aus Gesamtpauschale von 17.000,00
5.355,00
5.087,25
                 
- Projekt 13 : ... 2 Wohnhäuser, ...
                 
ermittelt 8.935,33
        
8.488,56
                 
- Projekt 22 : ..., Renovierung Wohnanlage ...
                 
ermittelt
23.464,42
22.291,20
                 
- gesamt
        
130.878,66
                 
- also
60.225,57 EUR
                 
Tatsächlich aber erst Beauftragung ab LPh 3; keine Leistungen in LPh 4 für Elektro erforderlich; LPh 5 nur teilweise erbracht, da keine Ausführungspläne, Vermassung + Leitungsführung; LPh 6+7 voll erbracht; LPh 8 nur in 3 Projekten; LPh 9 ist nicht erbracht ® Kürzung auf 90% (eigentlich auf 80%, aber Honorare waren stets nur etwa ½ des Mindestsatzes), also ± 10% brutto
                                   
117.790,79
                 
Die Abrechnungen K 1 bis K 8 sind falsch, da sie weder der tatsächlich erbrachten Leistung entsprechen noch der Vertragsbasis.
15.10.2001
394
Bekl.-Vertr. errechnet Forderung des Kl. von
18.120,36
        
401
und bietet im Vergleichswege Anerkennung von
23.659,25
18.10.2002
405
Richterwechsel von Richter ... auf RLG ...
13.06.2003
457/461
mündliche Verhandlung durch RLG .... Prämisse, des Vorrichters, dass davon auszugehen sei, dass der Kl. bezüglich Elektroinstallationen insoweit beauftragt war, als es der Bekl. im Verhältnis zu seinem AG gewesen sei, erscheine nach Bl. 166 ff problematisch. Jeder Auftrag sei nach Umfang, Ort + Zeit konkret vorzutragen.
                 
Vergleichsvorschlag: (117.790,79 – 11.575,65, davon 1/3 =) 16.216,61 EUR; Kosten K 71%, B 29% (Mehrwert 87.000 DM) (464: Kl. stimmt zu; 471: Bekl. bietet nur 0 EUR an und Tragung der eigenen Kosten)
                 
Unstreitig hat der Bekl. AZs geleistet von 22.640 DM
11.575,65 EUR
                 
BV bietet (1/3 von 117.790,79 – 11.575,65)
8.518,02 EUR
18.07.2003
465/471
Bekl.-Vertr.: Gesamtpauschalen waren
                 
- Projekt 17 statt 21.429,14 nur 18.473,00
1.829,79
                 
- Projekt 24 statt 265.950,00 nur 129.310,00
27.008,36
24.09.2003
670/674
Vergleichvorschlag des Landgerichts: 0,00 EUR; Bekl. trägt eigene Kosten (675: Kl. lehnt ab)
30.10.2003
679/680
mündliche Verhandlung des Landgerichts:
                 
Kläger: Auszugehen ist von Zahlungen des Bekl. lt. K 1 (13) von
        
13   
        
20.310,70 DM = 10.384,86 EUR
        
21   
wie in K 1 aufgeführt.
        
                 
Beklagter: Ich habe wie in SS 10.10.00 gezahlt
22.640,00 DM = 11.575,83 EUR
29.03.2004
728/734
mündliche Verhandlung beim OLG:
                 
Kl.: Es war vereinbart, dass wir abrechnen entsprechend den Anteilen an den Honorarsummen, dass ich also entsprechend den Anteilen meiner Planungstätigkeit bezahlt werde.
                 
SV Dipl.-Ing. ...
                 
Das vom Bekl. mit den Auftraggebern vereinbarte Honorar liegt höchsten bei der Hälfte des Normalhonorars. Der Bekl. sollte also wohl nicht alles machen. Der Kl. hat etwa 20% der Planungsleistungen nicht erbracht. Trotzdem ist nur 10% abzuziehen, weil er ja auch nicht alles erbringen sollte. Die LPh 1 bis 3 hat der Kl. nicht erbracht. Die Leitungsführung und Vermassung fehlt in den Plänen. So etwas braucht der Elektromeister vor Ort auch nicht. Es reichten also die reduzierten Ausführungspläne entsprechend dem reduzierten Honorar. (Kl.: Die Vorplanung kommt nicht in die computerisierte Planung. Die wirft man dann weg. Das war auch hier so.) Die Vorplanung muss zumindest im Kopf statt finden und hat sicher auch in Skizzen ihren Niederschlag gefunden.
                 
Gericht: Vergleichsvorschlag: Zahlung von 25.000 bis 30.000 EUR und Erlass des Mehrbetrags bei Zahlung von 10.000 EUR. BV lehnt ab.
                 
...: Bis 30.06.99 im Büro ... tätig. Kl. deckte den gesamten Elektrobereich ab. Er war oft bei Besprechungen – auch mit den Architekten -anwesend. Nach Eingang der Pläne im Büro setzte ich mich mit dem Kl. zusammen und wir legten die Leitungsführung und Durchbrüche fest. Dann machten wir die Pläne fertig, stimmten sie mit den Bauherren ab und machten danach die Ausschreibungen. Die Bauleitung machten die Bauherren oft selbst. Früher hatten wir für die Elektroplanung den Ingenieur ... im Büro. Nach dessen Ausscheiden stellte der Bekl. im Büro den Kl. vor und sagte, für Elektro habe er jetzt den Kl. Mit diesem würden wir jetzt zusammen arbeiten. Die Disketten mit den Plänen haben wir dem Kl. gegeben oder er erhielt sie direkt vom Architekten und gab sie dann uns weiter. Die Ausführungspläne des Kl. und des Büro ... waren derart gut, dass die Firmen keine Montagepläne brauchten. Das reichte jedem mittelmäßigen Handwerker.
                 
SV .... Der in meinem Gutachten gemachte Abzug von 5% für Federführung durch das Büro des Bekl. ist nach diesen Ausführungen nicht gerechtfertigt. Es macht auch den Eindruck, als wenn der Kl. selbst die Vorplanung machte und nicht der Bekl. Dieser hat aber die Akquisition erbracht.
II.
Mit am 24.11.2003 verkündetem Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, es sei dem Kläger nicht gelungen, einen konkreten Auftrag seitens des Beklagten und eine entsprechende Honorarvereinbarung zu beweisen. Auch Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag und aus ungerechtfertigter Bereicherung seien nicht begründet.
Gegen dieses ihm am 25.11.2003 zugestellte Urteil hat der Kläger mit am 19.12.2003 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 23.01.2004 eingegangenem Schriftsatz begründet.
III.
Der Kläger beruft sich auf seinen erstinstanzlichen Vortrag. Die Aussagen der erstinstanzlich vernommenen Zeugen seien vom Landgericht falsch gewürdigt worden. Wie schon diese Zeugen könne auch der ebenfalls bereits in erster Instanz benannte Zeuge ... die Aufträge des Beklagten an den Kläger bestätigen. Es werde Antrag auf Vernehmung des Beklagten als Partei dazu gestellt, dass dieser ihm, dem Kläger, die Plan-Disketten in seinem Büro übergeben oder Direktübersendung durch die Bauherren veranlasst habe. Der Beklagte sei auch der Auflage des Gerichts vom 23.05.2001, Bl. 324 f d. A., auf Vorlage der mit den Bauherren geschlossenen Verträge nicht nachgekommen. Aus diesen hätte sich die Beauftragung des Klägers unmittelbar ergeben. Es gelte deshalb die Beweisvermutung des § 427 ZPO zu Gunsten des Klägers.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an ihn 55.865,89 EUR zu bezahlen nebst 5 % Zinsen daraus seit 02.11.2000.
Der Beklagte beantragt,
10 
Zurückweisung der Berufung.
11 
Er bestreitet nach wie vor die Auftragserteilung hinsichtlich der Elektroplanung an den Kläger. Die Pläne habe der Kläger großteils auch erst nachträglich erstellt. Der Sachverständige ... sei bei zwei Projekten auch von falschen Pauschalhonoraren des Beklagten ausgegangen, so beim Projekt 17 von 21.429,14 DM statt nur erhaltener 18.473,– DM und beim Projekt 24 von 265.950,– DM statt nur von erhaltenen 129.310,– DM. Unter Berücksichtigung seiner Zahlungen von insgesamt 22.640,– DM = 11.575,83 DM an den Kläger bestehe jedenfalls kein Anspruch des Klägers mehr.
12 
Im übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze und vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.
13 
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen ... und des Sachverständigen Dipl.Ing. (FH) ... Insoweit wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 29.03.2004, Bl. 728/734 d. A. Bezug genommen.
B.
14 
Die Berufung ist zulässig und in Höhe eines Betrages von 39.386,99 EUR begründet. Im Übrigen ist sie unbegründet.
15 
Die vom Beklagten-Vertreter erhobenen Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klage bestehen nicht, weil der Kläger seine errechneten Ansprüche insgesamt geltend gemacht hat. Unter dem Gesichtspunkt der Unklarheit über den Umfang der Rechtskraft des Urteils wäre nur eine teilweise Geltendmachung unzulässig, wenn diese nicht genau gestaffelt je hilfsweise aus den behaupteten Ansprüchen hergeleitet würde.
1.
16 
Aufgrund der Beweisaufnahme in erster und in zweiter Instanz hält es der Senat für bewiesen, dass zu allen eingeklagten Projekten zwischen den Parteien eine Vereinbarung dergestalt getroffen wurde, dass der Kläger von der dem Beklagten übertragenen gesamten Haustechnikplanung den Part Elektroplanung voll übernehmen und dafür vom Beklagten anteilmäßig das Pauschalhonorar erhalten sollte, das dieser in seinen Verträgen mit den Bauherren vereinbart hatte. Der dem Kläger zustehende Anteil sollte sich aus dem Verhältnis der anrechenbaren Kosten der Elektroplanung zu den anrechenbaren Kosten der Gesamtplanung ergeben.
2.
17 
Eine erneute Vernehmung der in erster Instanz vernommenen Zeugen war nicht erforderlich, auch wenn der erstinstanzlich entscheidende Einzelrichter deren Aussagen abweichend gewürdigt hat. Der entscheidende Richter erster Instanz hat nämlich keinen der Zeugen selbst vernommen und deshalb von diesen auch keinen persönlichen Eindruck gewinnen können. Die Vernehmung führte insgesamt der Referatsvorgänger aus, der aufgrund seines persönlichen Eindruckes in seinem Beschluss vom 23.05.2001 deutlich machte, dass er davon ausging, dass der Kläger bezüglich der Elektroinstallation insoweit beauftragt war, als es der Beklagte im Verhältnis zu seinem Auftraggeber war und "dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme bei vorläufiger Würdigung zur Überzeugung des Gerichts feststeht, dass der Kläger aus den Erklärungen des Beklagten schließen durfte, er sei bezüglich der Elektroinstallation der streitgegenständlichen Bauvorhaben jeweils in dem Umfang beauftragt, in dem der Beklagte im Verhältnis zu seinem Auftraggeber beauftragt war."
18 
Genau so sieht es der Senat. Übereinstimmend sagten die Zeugen ... aus, dass der Kläger an den einzelnen Projekten die gesamte Elektroplanung durchführte, soweit sie dem Beklagten in Auftrag gegeben worden war. Sie sagten weiterhin übereinstimmend aus, dass entweder der Kläger ihnen vom Beklagten als ihr Ansprechpartner für die gesamten Fragen der Elektroplanung vorgestellt wurde oder dass sie jedenfalls immer dann, wenn sie sich an das Büro des Beklagten mit Fragen bezüglich der Elektroplanung wandten, von diesem Büro an den Kläger verwiesen wurden.
19 
So hat es auch der vom Senat vernommene Zeuge ... bekundet. Er gab an, der Kläger habe den gesamten Elektrobereich in der Planung abgedeckt, nachdem der Beklagte ihm nach Ausscheiden des Ingenieurs ... aus dem Büro des Beklagten als denjenigen vorgestellt habe, der nunmehr für die Elektroplanung zuständig sei. Deshalb habe das Büro des Beklagten an den Kläger sämtliche Disketten der Bauherren mit den Plänen übersandt. Oft seien die Disketten auch von den Bauherren, bzw. deren Architekten direkt an den Kläger übersandt und dann die den Klägern nicht betreffenden Teile an das Büro des Beklagten weiter geleitet worden.
20 
Auf Grund dieser Aussagen und auch der umfangreichen im Verfahren vorgelegten Unterlagen und Pläne auf der CD, Bl. 338 d. A., mit Inhaltsauflistung auf Bl. 349/364 d. A., ist der Senat der Überzeugung, dass der Kläger nicht nur sämtliche Elektroplanungen für die streitbefangenen Projekte durchführte, sondern dazu auch vom Beklagten beauftragt war. Das Büro des Beklagten hatte keinen Elektroplaner mehr, nachdem Ingenieur ... das Büro verlassen hat. Der Beklagte hatte im Büro und auch gegenüber den Bauherren den Kläger als den neuen Elektroplaner vorgestellt. Aus den Unterlagen ergibt sich, dass der Kläger umfangreich planerisch tätig war und dazu auch Besprechungen durchgeführt hat. So findet sich auf dem Protokoll über die Besprechung vom 21.07.1998 bzgl. des Projektes 24, Bl. 620 f d. A., sogar der Hinweis, dass der Beklagte an dieser Besprechung, die nur Elektroinstallationen betraf, zeitweise anwesend war. Dem Beklagten kann auch einfach nicht entgangen sein, dass sich die Elektroplanung und -überwachung voll in den Händen des Klägers befand und von diesem ganz allein abgewickelt wurde. Weder er selbst noch der in seinem Büro damals noch tätige Zeuge ... führten irgendwelche Elektroplanungen durch oder überwachten deren Ausführungen. Dem Beklagten war also klar, dass all diese Arbeiten voll und ganz – und auch ganz allein – vom Kläger erledigt wurden.
3.
21 
Nach der Rechtsprechung des BGH (14.03.1996 – VII ZR 75/95 – BauR 1996, 440) richtet sich die Begründung und Aufhebung eines Architektenvertrages allein nach den Regeln des BGB und ergibt sich nicht etwa auch aus den Vorschriften der HOAI. Die zuvor geschilderten Umständen zeigen jedoch, dass der Beklagte dem Kläger an den streitgegenständlichen Projekten vollumfänglich die Elektroplanung und Objektüberwachung überließ.
4.
22 
Zwar muss ein Planer die Umstände darlegen und beweisen, nach denen seine Tätigkeiten nur gegen Entgelt zu erwarten waren (BGH – 24.06.1999 – VII ZR 196/98 – MDR, 1999, 1438). Nach der Rechtsprechung des Senats (17.12.1996 – 10 U 130/96 – BauR 1997, 681) sind jedoch Planungsleistungen üblicherweise entgeltlich; dies gilt zumindest dann, wenn nach Angaben des Auftraggebers in die konkrete Planung übergegangen wird. So ist es im vorliegenden Fall, in dem der Kläger die Gesamtelektroplanung und Bauleitung durchführte.
5.
23 
Der Beklagte hat durch sein Schreiben vom 14.04.2000 auch selbst zu erkennen gegeben, dass er zu diesem Zeitpunkt noch von ganz erheblichen Werklohnforderungen des Klägers gegen ihn ausging. Anders kann sein Angebot, auf die offenen Forderungen ab Mai monatliche Raten von maximal 5.000 DM zahlen zu wollen, nicht verstanden werden. Tatsächlich bezahlte der Beklagte nach diesem Schreiben an den Kläger nur noch im Juni 2000 ein Mal 3.000 DM und ein Mal 1.000 DM. Damit hat er natürlich nicht die nach seinem eigenen Schreiben noch ausstehenden Forderungen des Klägers erledigt.
6.
24 
Nach § 4 HOAI steht jedem Planer zumindest der Mindestsatz aus den Honorartabellen zu. Diese Mindestsätze hat der Kläger mit seinen Rechnungen vom 30.10.2000 dem Beklagten in Rechnung gestellt. Nach dieser Abrechnung wäre die Klagforderung begründet.
25 
Der Kläger hat jedoch von Anfang an vorgetragen, dass er nur entsprechend seinem Anteil an der Gesamtplanung auch anteilig das vom Beklagten mit seinen Auftraggebern ausgehandelte Pauschalhonorar erhalten sollte. Dabei ist der Kläger auch in der letzten mündlichen Verhandlung geblieben. Die Parteien haben also eine von der HOAI abweichende Honorierung vereinbart.
26 
Diese Vereinbarung war nicht schriftlich und bedeutete nach den Ausführungen des Sachverständigen ... eine enorme Unterschreitung der HOAI-Mindestsätze. Auch nach der neuesten Rechtsprechung des BGH (13.11.2003 – VII ZR 362/02 – BauR 2004, 354) ist die Vereinbarung eines Honorars, das die Mindestsätze unterschreitet, grundsätzlich unwirksam. Allerdings kann auch nach der älteren Rechtsprechung des BGH (22.05.1997 – VII ZR 290/95 – BauR 1997, 677) eine Unterschreitung des Mindestsatzes aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung des Zwecks der Mindestsatzregelung zulässig sein. In dieser Entscheidung hat der BGH schon darauf hingewiesen, dass im Falle unzulässiger Unterschreitung des Mindestsatzes der Planer nicht später den Mindestsatz verlangen kann, wenn dieses ein unzulässiges widersprüchliches Verhalten darstelle. Das gelte jedenfalls dann, wenn der Auftraggeber auf die Wirksamkeit der Vereinbarung vertraute und vertrauen durfte und er sich daraufhin einer Weise eingerichtet hat, dass ihm die Zahlung des Differenzbetrages nach Treu und Glauben nicht zugemutet werden kann.
27 
Im Ergebnis übereinstimmend hat deshalb die Rechtsprechung (Stuttgart – 22.04.2003 – 14 U 42/02 – BauR 2003, 1424; Nürnberg – 15.06.2001 – 6 U 429/00 – NZBau 2003, 686; Köln – 18.01.2002 – 19 U 205/00 – BauR 2003, 43) jedenfalls dann, wenn zwei Planer eine Teilung des von einem Planer mit dem Bauherrn vereinbarten Honorars vereinbaren, ausgesprochen, dass der Unterplaner nicht anschließend geltend machen kann, sein Anteil unterschreitet den Mindestsatz, weil dies Treu und Glauben widerspräche. Der BGH (13.02.2003 – VII ZR 274/01) hat die Revision gegen das Urteil des OLG Nürnberg nicht angenommen und damit zu erkennen gegeben, dass es diese Rechtsprechung billigt.
28 
Deshalb kann auch der Kläger gegenüber dem Beklagten nur die anteilig ihm zustehenden Honoraranteile verlangen und nicht etwa nach den Mindestsätzen der HOAI abrechnen, zumal er – unbestritten – selbst vorgetragen hat, dass die früheren Geschäftsvorgänge problemlos auf derselben Basis reguliert worden seien.
29 
Die entsprechende Abrechnung ergibt sich aus dem Gutachten des Sachverständigen ... vom 24.09.2001.
II.
30 
Dem Kläger steht der gesamte Anteil an den Pauschalhonoraren des Beklagten zu, der sich aus den anrechenbaren Kosten der Elektroplanung im Verhältnis zu den anrechenbaren Kosten der Gesamtplanung des Beklagten ergibt.
31 
Die Beweisaufnahme zeigte, dass stets allein der Kläger der Ansprechpartner in allen Fragen der Elektroplanung sowohl für die Architekten der Bauherren als auch für das Büro des Beklagten war, das Büro des Beklagten also keinerlei eigene Elektroplanung oder Bauleitung auf dem Elektrogebiet durchführte. Dies haben nicht nur die Angaben der erstinstanzlich vernommenen Zeugen gezeigt, sondern hat insbesondere die Vernehmung des zweitinstanzlich vernommenen Zeugen ... deutlich gemacht. Er führte aus, dass von Anfang an alle Umstände zur Planung seitens des Klägers selbst erhoben wurde, dass dann eine Koordinierung zwischen ihnen bezüglich der Gesamtplanung statt fand und schließlich so von ihm, dem Zeugen ..., ein integrierter Gesamtplan hergestellt wurde. Er machte auch deutlich, dass die Ausführungspläne des Klägers derart gut waren, dass sie auch ohne Vermaßung als Grundlage für die Ausführung der Handwerker diente, ohne dass noch ein Montageplan angefertigt werden musste.
32 
Der Senat geht davon aus, dass alle vom Kläger vorgelegten Pläne vom Kläger schon im Rahmen der vereinbarten Planungsarbeiten und nicht teilweise erst nachträglich erstellt wurden. Die Formulierung in der Berufungsbegründung, dass die Pläne "nochmals aufbereitet" worden seien, sagt nichts Anderes; es sei denn, man möchte diese Formulierung missverstehen.
33 
Der Sachverständige ..., der dieser Vernehmung beiwohnte, bestätigte, dass ein solches Vorgehen auch üblich sei. Er ging auf der Grundlage dieser Aussage davon aus, dass eine Vorplanung seitens des Klägers zumindest im Kopf, wohl auch häufig auf Skizzen stattgefunden habe und die Skizzen – wie in solchen Fällen üblich – anschließend weggeworfen worden seien. Solche Skizzen gingen in eine computerunterstützte Planung nicht ein. Der Sachverständige bestätigte auch, dass die Ausführungspläne des Klägers auch ohne hinzutretende Montagepläne für die konkrete Ausführung völlig ausreichend gewesen seien und dass damit der Kläger den gesamten Planungsumfang bezüglich der Elektrogewerke erfüllt habe. Von seinen ursprünglichen Ausführungen, dass der Kläger bestimmte Leistungsbereiche nicht bzw. nicht voll erbracht habe, hat der Sachverständige ... also Abstand genommen und hat sie korrigiert.
34 
Der Sachverständige ... ging nach dieser ergänzenden Beweiserhebung auch davon aus, dass kein Abzug von 5 % für die Federführung seitens des Büros des Beklagten anzusetzen sei, da die Gesamtabstimmung stets einverständlich zwischen Kläger und dem Angestellten ... des Beklagten stattgefunden habe. Eine Federführung des Büros des Beklagten sei darin nicht erkennbar.
III.
35 
Damit ergibt sich folgende Abrechnung der Honoraransprüche des Klägers gegenüber dem
 Beklagten:
36 
Projekt
Honararpauschale lt. SV ...
Honarpauschale tatsächlich
Honoraranteil Elektro
Nettohonorar des Kl.
Bruttohonorar des Kl. inkl. 15% USt
Projekt 13
53.827,28
53.827,28
16,60%
8.935,33
10.275,63 DM
Projekt 17
21.429,14
18.473,00
10,40%
1.921,19
2.209,37 DM
Projekt 21
                          
9.196,77
10.576,29 DM
Projekt 22
106.656,44
106.656,44
22,00%
23.464,42
26.984,08 DM
Projekt 24
265.950,00
129.310,00
25,50%
32.974,05
37.920,16 DM
Projekt 25
28.000,00
28.000,00
10%
2.800,00
3.220,00 DM
Projekt 29
17.000,00
17.000,00
31,50%
5.355,00
6.158,25 DM
Summe
                          
84.646,76
97.343,78 DM
Summe in EUR
                                   
49.771,85 EUR
abz. Zahlung
                                   
10.384,86 EUR
Restforderung
                                   
39.386,99 EUR
Obsiegen des K
                                   
71%
in 1. Instanz
                                   
68%
37 
Die
 vom Sachverständigen ... in seinem ursprünglichen Gutachten angesetzten Honorarpauschalen für die Projekte 17 und 24 mussten entsprechend dem Vortrag der Beklagten auf 18.473,– DM und 129.310,– DM reduziert werden. Dies ergibt sich sowohl aus den Verträgen als auch aus den Aussagen der dazu vernommenen Zeugen ... Entsprechend dem vom Sachverständigen ... ermittelten Honorarteil für Elektroplanung errechnete der Senat für die einzelnen Projekte das vom Kläger verdiente Nettohonorar und das entsprechende Bruttohonorar. Der Honoraranspruch des Klägers für die Projekte 13, 17, 21, 22, 24, 25 und 29 beträgt danach insgesamt 97.343,78 DM oder 49.771,85 EUR.
IV.
38 
Hiervon sind die Zahlungen des Beklagten abzuziehen von insgesamt 10.384,86 EUR, so dass der Beklagte dem Kläger noch insgesamt 39.386,99 EUR schuldet. Zwar haben die Parteien Abschlagszahlungen des Beklagten in Höhe von 22.640,– DM in der mündlichen Verhandlung vom 30.06.2003 unstreitig gestellt. Dies beruhte jedoch ganz offensichtlich auf einem Irrtum des Klägers. Dieser hatte nämlich bereits durch Vorlage der Rechnung für das nicht streitgegenständliche Projekt 15 vom 16.02.1999, K 13 in Bl. 130 d. A., dargestellt, dass die vom Beklagten weiter behauptete Zahlung von 4.000,– DM am 22.09.1999 laut Überweisungsbeleg über insgesamt 8.640,– DM, Bl. 89 f, als Restzahlung auf dieses Projekt von ihm verbucht wurde. Die Zahlung war vom Beklagten ohne Leistungsbestimmung erfolgt. Der Kläger konnte deshalb die Leistungsbestimmung selbst treffen. Der Beklagte hat nicht behauptet, dass dem Kläger aus der Rechnung vom 16.02.1999 für das Projekt 15 die auf diese verrechneten 4.000,– DM nicht zustanden.
39 
Es verbleibt deshalb dabei, dass nur vom Kläger eingeräumte Zahlungen von insgesamt 20.310,70 DM oder 10.384,86 EUR auf die Forderung gutgeschrieben werden können.
40 
Wegen Verzugs muss der Beklagte an den Kläger auch die verlangten Zinsen bezahlen.
V.
41 
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 1 ZPO nach dem Anteil des Obsiegens und Unterliegens. Dabei wurde für die erste Instanz berücksichtigt, dass der Kläger hinsichtlich einer Reihe von Projekten die Auskunftsklage nicht weiter betrieben und damit die entsprechende Klage zurückgenommen hat. Insoweit ist er unterlegen. Der Streitwert war in Anbetracht dessen, dass nur Auskunft verlangt wurde, gering anzusetzen. Es kommt hinzu, dass die Klagrücknahme bereits vor der ersten Antragstellung vor Gericht erfolgte.
42 
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den § 708 Nr. 10, 711 ZPO.
43 
Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 II ZPO liegen nicht vor.

ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 11. Mai 2004 - 10 U 203/03

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung


Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

Zivilprozessordnung - ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen


(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last. (2) Das Ger

Verordnung über die Honorare für Architekten- und Ingenieurleistungen


Honorarordnung für Architekten und Ingenieure - HOAI

Honorarordnung für Architekten und Ingenieure - HOAI 2013 | § 4 Anrechenbare Kosten


(1) Anrechenbare Kosten sind Teil der Kosten für die Herstellung, den Umbau, die Modernisierung, Instandhaltung oder Instandsetzung von Objekten sowie für die damit zusammenhängenden Aufwendungen. Sie sind nach allgemein anerkannten Regeln der Techni

Zivilprozessordnung - ZPO | § 427 Folgen der Nichtvorlegung durch Gegner


Kommt der Gegner der Anordnung, die Urkunde vorzulegen, nicht nach oder gelangt das Gericht im Falle des § 426 zu der Überzeugung, dass er nach dem Verbleib der Urkunde nicht sorgfältig geforscht habe, so kann eine vom Beweisführer beigebrachte Absch

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Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 11. Mai 2004 - 10 U 203/03 zitiert oder wird zitiert von 2 Urteil(en).

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 11. Mai 2004 - 10 U 203/03 zitiert 2 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Urteil, 13. Nov. 2003 - VII ZR 362/02

bei uns veröffentlicht am 13.11.2003

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 362/02 Verkündet am: 13. November 2003 Heinzelmann Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein HOAI §

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 23. Apr. 2003 - 14 U 42/02

bei uns veröffentlicht am 23.04.2003

Tenor 1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 13. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 30. August 2002 - 13 O 142/01 - abgeändert und neu gefasst: Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin/Widerbeklagte wird verurteilt, an

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Kommt der Gegner der Anordnung, die Urkunde vorzulegen, nicht nach oder gelangt das Gericht im Falle des § 426 zu der Überzeugung, dass er nach dem Verbleib der Urkunde nicht sorgfältig geforscht habe, so kann eine vom Beweisführer beigebrachte Abschrift der Urkunde als richtig angesehen werden. Ist eine Abschrift der Urkunde nicht beigebracht, so können die Behauptungen des Beweisführers über die Beschaffenheit und den Inhalt der Urkunde als bewiesen angenommen werden.

(1) Anrechenbare Kosten sind Teil der Kosten für die Herstellung, den Umbau, die Modernisierung, Instandhaltung oder Instandsetzung von Objekten sowie für die damit zusammenhängenden Aufwendungen. Sie sind nach allgemein anerkannten Regeln der Technik oder nach Verwaltungsvorschriften (Kostenvorschriften) auf der Grundlage ortsüblicher Preise zu ermitteln. Wird in dieser Verordnung im Zusammenhang mit der Kostenermittlung die DIN 276 in Bezug genommen, so ist die Fassung vom Dezember 2008 (DIN 276-1: 2008-12) bei der Ermittlung der anrechenbaren Kosten zugrunde zu legen. Umsatzsteuer, die auf die Kosten von Objekten entfällt, ist nicht Bestandteil der anrechenbaren Kosten.

(2) Die anrechenbaren Kosten richten sich nach den ortsüblichen Preisen, wenn der Auftraggeber

1.
selbst Lieferungen oder Leistungen übernimmt,
2.
von bauausführenden Unternehmen oder von Lieferanten sonst nicht übliche Vergünstigungen erhält,
3.
Lieferungen oder Leistungen in Gegenrechnung ausführt oder
4.
vorhandene oder vorbeschaffte Baustoffe oder Bauteile einbauen lässt.

(3) Der Umfang der mitzuverarbeitenden Bausubstanz im Sinne des § 2 Absatz 7 ist bei den anrechenbaren Kosten angemessen zu berücksichtigen. Umfang und Wert der mitzuverarbeitenden Bausubstanz sind zum Zeitpunkt der Kostenberechnung oder, sofern keine Kostenberechnung vorliegt, zum Zeitpunkt der Kostenschätzung objektbezogen zu ermitteln und in Textform zu vereinbaren.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 362/02 Verkündet am:
13. November 2003
Heinzelmann
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein

a) Die Vereinbarung einer zu niedrigen Honorarzone, die zu einer Unterschreitung
der Mindestsätze der in Betracht kommenden zutreffenden Honorarzone führt, ist
grundsätzlich nicht wirksam.

b) Für die Einordnung in die zutreffende Honorarzone kommt es auf eine objektive
Beurteilung der für die Bewertung maßgeblichen Kriterien in § 11 HOAI an.

c) Soweit die Parteien im Rahmen des ihnen durch die HOAI eröffneten Beurteilungsspielraums
eine vertretbare Festlegung der Honorarzone vorgesehen haben, ist
dies vom Richter regelmäßig zu berücksichtigen.
BGH, Urteil vom 13. November 2003 - VII ZR 362/02 - OLG Naumburg
LG Halle
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. November 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die
Richter Hausmann, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 20. September 2002 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der klagende Architekt begehrt restliches Honorar. Die Parteien schlossen Ende 1992 schriftlich einen Vertrag. Für die Berechnung der Vergütung legten sie für die Gebäude die Honorarzone III sowie für die Hochglashäuser die Honorarzone II fest; sie vereinbarten jeweils den Mindestsatz. Der Kläger stellte nach Fertigstellung seiner Arbeiten 1999 seine Honorarschlußrechnung , der er u.a. die Honorarzone IV für die Gebäude und die Honorarzone III für die Hochglashäuser zugrunde legte. Die Beklagte weigerte
sich, die Differenz zwischen den Mindestsätzen der Honorarzonen IV und III und den vertraglich festgelegten Honorarzonen zu zahlen. Die Klage auf Zahlung der Differenz von 427.200,03 DM ist in beiden Instanzen erfolglos geblieben. Der Senat hat die Revision zugelassen, mit der der Kläger sein Klagebegehren weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht, dessen Urteil in NZBau 2003, 443 abgedruckt ist, hält die schriftlich vereinbarte Höhe der Vergütung gemäß § 4 Abs. 1 HOAI für wirksam. Die HOAI regele nicht zwingend, daß die Vertragsparteien der Vereinbarung des Honorars ausschließlich die Abrechnungsbestimmungen der Teile II bis XII der HOAI zugrunde legen müßten. § 4 Abs. 2, 3 HOAI sei vielmehr zu entnehmen, daß sie bei ihrer Honorarvereinbarung von den Abrechnungsgrundsätzen der HOAI abweichen dürften. Die preisrechtlichen Regelungen in § 4 Abs. 2 bis 4 HOAI seien nur insoweit zwingend, als sie den Höchstsatz und den Mindestsatz regelten. Daran hätten sich die Parteien in ihrem schriftlichen Vertrag gehalten. Die Berechnung des Mindestsatzes hätten sie dadurch eindeutig bestimmt, daß der Kläger sein Honorar für die Gebäude nach der Honorarzone III und für die Hochglashäuser nach der Honorarzone II berechnen sollte. Es sei nicht ersichtlich, daß die Parteien bei Abschluß des Vertrages die
Honorarzonen der Objekte nach ihrer damaligen Vorstellung unrichtig einge- ordnet hätten. Da die Honorarvereinbarung mithin wirksam getroffen sei, könne der Kläger sie nicht nachträglich einseitig ändern. Für einen Wegfall der Geschäftsgrundlage sei nichts ersichtlich. Die Beklagte habe bei Auftragserteilung davon ausgehen dürfen, daß sie sich auf das bindende Angebot des Klägers habe verlassen dürfen und nicht mit nachträglichen Veränderungen der Honorarforderung habe rechnen müssen. Der Kläger habe auch nicht dargelegt, daß seine neue Bewertung und Ermittlung der Honorarzonen auf einer Änderung der Gebäude oder ihrer Bewertungsmerkmale oder auf einer besonderen Anordnung der Beklagten beruhe.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Unterschreitet das Honorar aufgrund der vereinbarten Honorarzone die Mindestsätze der HOAI, weil sich die vertraglich festgelegten Honorarzonen als unrichtig herausstellen, so sind der Honorarberechnung grundsätzlich die rechtlich zutreffenden Honorarzonen zugrunde zu legen. 1. Das Berufungsgericht mißt den vereinbarten Honorarzonen bindende Wirkung selbst dann zu, wenn, wovon in der Revision zugunsten des Klägers auszugehen ist, nach der HOAI höhere Honorarzonen zugrunde zu legen sind. Damit überschreitet es die Grenze, die das bindende Preisrecht der HOAI der Vertragsfreiheit der Parteien setzt, die Höhe des Honorars für eine Architektenleistung frei festzulegen. Ebenso wie ein die Mindestsätze unterschreitendes Pauschalhonorar (vgl. BGH, Urteil vom 16. April 1998 - VII ZR 176/96, BauR 1998, 813 = ZfBR 1998, 239) ist eine Vereinbarung einer zu niedrigen Honorarzone , die zu einer Unterschreitung der Mindestsätze der in Betracht kommen-
den zutreffenden Honorarzone führt, im Regelfall nicht wirksam (allgemeine Meinung: LG Stuttgart NJW-RR 1997, 1380; Locher/Koeble/Frik HOAI, 8. Aufl., Rdn. 78, 79; Hesse/Korbion/Mantscheff/Vygen HOAI, 5. Aufl., § 4 Rdn. 83; Pott/Dahlhoff/Kniffka HOAI, 7. Aufl., § 11/12 Rdn. 1 a; Löffelmann/Fleischmann, Architektenrecht, 4. Aufl., Rdn. 827; Quack, IBR 2003, 257). Anderenfalls hätten es die Vertragsparteien in der Hand, die Mindestsätze ohne das Vorliegen der gesetzlich geregelten Ausnahme (§ 4 Abs. 2 HOAI) oder der von der Rechtsprechung entwickelten Ausnahmen (z.B.: BGH, Urteil vom 22. Mai 1997 - VII ZR 290/95, BGHZ 136, 1, 9 f) durch Vereinbarung einer unzutreffend niedrigen Honorarzone zu unterschreiten. Das Berufungsgericht hat zum Vorliegen einer Ausnahme keine Feststellungen getroffen. Sie ist auch nicht ersichtlich. 2. Danach kann das angefochtene Urteil nicht bestehen bleiben. Es ist aufzuheben. Nach Zurückverweisung der Sache wird das Berufungsgericht festzustellen haben, ob der Vortrag des Klägers zutrifft, die Objekte seien den Honorarzonen IV und III zuzuordnen. Dabei wird es zunächst eine anhand der Objektliste des § 12 HOAI vorzunehmende Zurechnung zu einer bestimmten Honorarzone vorzunehmen haben. § 12 HOAI ermöglicht allerdings nur eine unverbindliche Vorauswahl für den Regelfall. Ob ein solcher vorliegt oder nicht, bedarf stets der nachfolgenden Überprüfung nach Maßgabe der in § 11 HOAI genannten Merkmale (Pott/Dahlhoff/Kniffka aaO, § 11/12 Rdn. 6). Sofern eine Klärung nach § 11 Abs. 1 HOAI nicht möglich ist, ist die endgültige Zuordnung nach Maßgabe der Absätze 2 und 3 zu treffen. Für die Einordnung in die zutreffende Honorarzone kommt es auf eine objektive Beurteilung der für die Bewertung maßgeblichen Kriterien in § 11 HOAI an. Soweit die Parteien im Rahmen des ihnen durch die HOAI eröffneten Beurteilungsspielraums eine vertretbare Festlegung der Honorarzone vorgesehen haben, ist dies vom Richter regelmäßig zu berücksichtigen. Unberührt hier-
von bleibt, daß sich der Architekt im Ausnahmefall nicht darauf berufen kann, daß die mit dem Auftraggeber getroffene Vereinbarung zu einer Unterschreitung des Mindestsatzes führen kann (BGH, Urteil vom 22. Mai 1997 – VII ZR 290/95, BGHZ 136, 1, 9).
Dressler Hausmann Kuffer Kniffka Bauner

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 13. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 30. August 2002 - 13 O 142/01 - abgeändert und neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin/Widerbeklagte wird verurteilt, an die Beklagte/Widerklägerin 5.636,75 EUR zu bezahlen. Im übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

2. Im übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

3. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin  4/5, die Beklagte 1/5.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

 
I.
Die Parteien streiten um die Abrechnung von Leistungen anlässlich des Baues eines Supermarktes.
Die Klägerin betreibt ein Planungsbüro für Elektrotechnik, die Beklagte ein Ingenieurbüro für haustechnische Anlagen, insbesondere Heizung-, Sanitär- und Lüftungstechnik. Sie arbeiteten bei Bauvorhaben der Firma B. zusammen, dem K-Lebensmittelmarkt in S.-M., dem K-Lebensmittelmarkt in G. und dem H. in C. Da die Firma B. nur einen Auftragnehmer wünschte, schloss die Beklagte jeweils einen Vertrag über die Planung für Heizung, Sanitärtechnik, Lüftungstechnik und Elektrotechnik mit der Firma B. zu einem Pauschalhonorar ab. Die Leistungen für Elektrotechnik erbrachte die Klägerin, die übrigen Leistungen die Beklagte. Die Klägerin und die Beklagte vereinbarten eine Teilung des Honorars im Verhältnis 1/3 zu 2/3. Entsprechend rechnete die Beklagte die Bauvorhaben auf der Grundlage des mit der Firma B. vereinbarten Pauschalhonorar ab.
Die Firma B. wollte bei einem weiteren Bauvorhaben in O. nicht in Erscheinung treten. Sie beauftragte deshalb die O. AG, die die Klägerin mit den Leistungen für Heizung, Sanitärtechnik, Lüftungstechnik und Elektrotechnik beauftragte. Die Klägerin vereinbarte ihrerseits mit der Beklagten, dass beide Parteien wie beim Bauvorhaben C. zusammenarbeiteten und das Bauvorhaben O. entsprechend abwickelten. Die Klägerin vereinbarte mit der O. AG zunächst einem Pauschalhonorar von 150.000 DM netto. Nach einer Änderung des Auftragsumfanges reduzierten die Klägerin und die O. AG das Honorar auf 130.000 DM netto. Damit war die Beklagte einverstanden. Die Klägerin erbrachte die Leistungen für Elektrotechnik, die Beklagte die Leistungen für Heizung, Sanitärtechnik und Lüftungstechnik. Die Klägerin zahlte an die Beklagte zwei Abschlagszahlungen in Höhe von insgesamt 89.508,80 DM. Von der O. AG erhielt die Klägerin insgesamt 119.886 DM.
Die Klägerin hat vorgetragen, nach einer weiteren Reduzierung des Auftragsumfanges sei das Honorar im Einverständnis mit der Beklagten auf insgesamt 101.000 DM netto herabgesetzt worden, so dass auf die Beklagte netto 67.300 DM entfielen, und außerdem sei mit der O. AG ein Skonto von 3 % vereinbart worden. Zuzüglich 16 % MwSt. und abzüglich eines Skontos von 1.531,20 DM habe die Beklagte damit 76.536,80 DM zu erhalten. Mit den 89.508,80 DM sei die Beklagte damit um 12.972,00 DM oder 6.632,48 EUR überzahlt. Die Zahlung dieses Betrages hat die Klägerin mit der Klage geltendgemacht.
Die Beklagte hat vorgetragen, die weitere Reduzierung sei mit ihr nicht abgestimmt worden. Sie habe die technische Oberbauleitung erbracht. Die Vereinbarung des Pauschalhonorar sei nach der HOAI nicht wirksam. Unter Berücksichtigung der Mindestsätze der HOAI stehe ihr ein Honoraranspruch von mindestens 76.185,32 EUR zu. Sie sei nicht überbezahlt.
Das Landgericht hat durch Vernehmung des Zeugen F. Beweis erhoben. Nach Schluss der mündlichen Verhandlung am 09.08.2002 hat die Beklagte beim Landgericht eine Widerklage eingereicht, mit der sie die Verurteilung der Klägerin zur Zahlung von 7.500 EUR begehrte. Die Widerklage wurde der Klägerin am 23.08.2002 zugestellt.
Das Landgericht verurteilte die Beklagte zur Zahlung von 4.900,63 EUR und wies die Widerklage als unzulässig ab. Es teilte die von der O. AG bezahlten 119.886 DM im Verhältnis 1/3 zu 2/3 zwischen den Parteien auf, so dass sich ein Anspruch der Beklagten von 79.924 DM ergab und sie mit 9584,80 DM überzahlt war. Die HOAI sei nicht anwendbar, weil zwischen den Parteien eine Innengesellschaft bestanden habe.
Gegen dieses Urteil legte die Beklagte Berufung ein. Sie ist der Ansicht, zwischen den Parteien habe ein Subunternehmerverhältnis bestanden, so dass sie ihren Anspruch auf Honorar nach den Mindestsätzen der HOAI abrechnen könne. Daher stünden ihr mindestens noch 7.500,00 EUR zu.
Die Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 30. August 2002 - 13 O 142/01 - abzuändern, die Klage abzuweisen und die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 7.500,00 EUR zu bezahlen.
10 
Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
11 
Zu den weiteren Feststellungen wird auf das Urteil des Landgerichts verwiesen.
II.
12 
Die Beklagte kann von der Klägerin noch 11.024,53 DM oder 5.636,75 EUR verlangen. Ihr stehen nach der getroffenen Honorarvereinbarung 100.533,33 DM zu, erhalten hat sie 89.508,80 DM. Die Parteien haben ein Honorar von 2/3 von 130.000 DM zzgl. 16 % Umsatzsteuer, also 2/3 von 150.800 DM vereinbart.
13 
Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch nach § 812 BGB wegen Überzahlung. Die Beklagte kann von der Klägerin insgesamt 100.533,33 DM, 2/3 von 150.800 DM, als Honorar nach § 632 BGB verlangen. Die Parteien haben als Werklohn für die Planungsleistungen der Beklagten 100.533,33 DM vereinbart.
14 
Die Klägerin hat die Beklagte als ihre Nachunternehmerin mit den Leistungen für Heizung, Sanitärtechnik und Lüftung beauftragt.
15 
Zwischen den Parteien bestand keine Innengesellschaft. Sie liegt vor, wenn die Parteien sich durch den Vertrag zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks verbunden haben und ihre schuldrechtlichen Beziehungen ein gesellschaftliches Element in sich tragen (BGH NJW 1990, 573). Dagegen scheidet eine Innengesellschaft aus, wenn die Parteien ohne jeden gemeinsamen Zweck lediglich ihre eigenen Interessen verfolgen und ihre Beziehungen zueinander ausschließlich durch die Verschiedenheit ihrer eigenen Interessen bestimmt werden.
16 
Für das Bauvorhaben O. bestand danach keine Innengesellschaft. Dass beide Parteien Teile der Planung für den Supermarkt erbrachten und dabei zusammenarbeiteten, bedeutet noch nicht, dass sie einen gemeinsamen Zweck verfolgten. Die Zusammenarbeit zwischen verschiedenen Planern kann auch durch ein Nachunternehmerverhältnis gestaltet sein, wenn der Hauptauftraggeber wie hier selbst nur einen Planer einschalten will. Die konkreten Vereinbarungen zwischen den Parteien weisen keine gesellschaftlichen Elemente auf. Sie haben weder für das Bauvorhaben O. noch die vorangegangenen Bauvorhaben vereinbart, dass der Gewinn aus dem Bauvorhaben in einem bestimmten Verhältnis geteilt wird. Vielmehr wurde mit dem Hauptauftraggeber eine Pauschale vereinbart, die intern im Verhältnis 1 zu 2 aufgeteilt wurde. Damit stand für jede der Parteien vor dem jeweiligen Bauvorhaben fest, was sie in absoluten Beträgen für ihre Leistungen zu erwarten hatte. Auch vor dem Bauvorhaben O. vereinbarten die Parteien, dass das Honorar wie beim Bauvorhaben C. sein sollte und damit 150.000 DM netto im Verhältnis 1 zu 2 zwischen den Parteien geteilt werden sollten. Die Zusammenarbeit zwischen den Parteien bei der Planung und Ausführung ging nicht über das hinaus, was zwischen verschiedenen Fachplanern zur Koordination erforderlich ist. Auch dass die Klägerin das Verhältnis zur Beklagten rechtlich zunächst als normalen Ingenieurvertrag eingeordnet hat, ist ein Anhaltspunkt dafür, dass sie in der Zusammenarbeit nichts anderes als das in der Baubranche häufige Nachunternehmerverhältnis sah und keine darüber hinausgehende, engere Bindung wie in einer Innengesellschaft.
17 
Die Berechnung der Umsatzsteuer durch die Parteien ist kein weiterer Anhaltspunkt für ein Nachunternehmerverhältnis. Auch in der Innengesellschaft werden keine nicht steuerbaren Leistungen an die Gesellschaft erbracht, sondern Leistungen an den nach außen auftretenden Gesellschafter, die umsatzsteuerpflichtig sind (BFHE 136, 315).
18 
Zwischen den Parteien bestand auch keine Innengesellschaft, deren Zweck es war, verschiedene Supermärkte für B., darunter auch das Bauvorhaben O. zu planen. Dafür spricht zwar der Grund der Zusammenarbeit zwischen den Parteien. Der Geschäftsführer der Klägerin hatte für die H-Lebensmittelmärkte die allgemeinen elektrotechnischen Anforderungen entworfen. Die allgemeinen Anforderungen für Heizung, Lüftung und Sanitärtechnik stammten von einer Firma, die die Fachplanung nicht übernehmen konnte. Die Zusammenarbeit der Parteien wurde erforderlich, weil B. nur einen einzigen Auftragnehmer für alle haustechnischen Anlagen wünschte. Da die Klägerin die Fachplanung für Heizung, Lüftung und Sanitärtechnik nicht übernehmen konnte, kam sie auf die Beklagte zu. Bei den ersten drei Projekten trat daraufhin die Beklagte gegenüber B. als Auftragnehmerin auf. Das spricht für eine stärkere Zusammenarbeit als sie üblicherweise im Verhältnis zwischen Haupt- und Nachunternehmer vorliegt. Dass Auftraggeberin der Klägerin beim Bauvorhaben O. nicht B., sondern die O. AG war, lag nur an Zufälligkeiten. Der Nachunternehmer war bei den Vorhaben der Parteien vor der Auftragsvergabe durch die Hauptauftraggeberin auch bereits in die Verhandlungen, auch zur Preisgestaltung eingeschaltet, wie der Zeuge F. bestätigte. Gegen eine Innengesellschaft für mehrere Bauvorhaben spricht aber schon, dass die Parteien bei weiteren Bauvorhaben - M. in P., Einkaufszentrum R. in L. - anders, nämlich mit einem Subunternehmervertrag mit einer Pauschalsumme oder mit direkten Verträgen gegenüber dem Auftraggeber zusammenarbeiteten. Gegen eine Innengesellschaft nur für die Planung der Supermärkte von B. spricht, dass die Abrechnung jeweils auf die einzelnen Bauvorhaben beschränkt blieb. Eine Absprache der Parteien, bei Bauvorhaben von B. in einer bestimmten Art und Weise zusammenarbeiten, gab es nicht. Der Hauptauftragnehmer wandte sich vielmehr vor jedem Bauvorhaben an die jeweils andere Partei und erfragte, ob eine Zusammenarbeit erfolgen könne. Dabei wurde auch jeweils neu über das Honorar verhandelt, auch wenn sich die Parteien immer wieder zu einer Teilung im Verhältnis 1 zu 2 bereit fanden.
19 
Es kann damit offen bleiben, ob bei Vereinbarung einer Innengesellschaft überhaupt anders abzurechnen wäre. Auch für die Auseinandersetzung der Innengesellschaft sind die zwischen den Parteien getroffenen Absprachen maßgeblich. Auch die Anwendbarkeit der HOAI hängt nicht von der Einordnung in einen bestimmten Vertragstypus des BGB ab (BGH NZBau 2000, 473).
20 
Nach § 632 BGB kann die Beklagte das vereinbarte Honorar verlangen. Es war vereinbart, dass die Beklagte 2/3 von 130.000 DM netto erhalten sollte, also 86.666,67 DM netto oder 100.533,33 DM brutto. Ursprünglich war als Honorar 2/3 von 150.000 DM netto vereinbart. Durch eine nachträgliche Vereinbarung haben die Parteien das Honorar auf 2/3 von 130.000 DM verringert. Die Reduzierung auf 130.000 DM im Verhältnis zur Hauptauftraggeberin war nach den Angaben des Zeugen F. zwar mit der Beklagten nicht abgesprochen. Sie wurde ihr aber nachträglich mitgeteilt und ihr Inhaber war damit einverstanden. Eine Vereinbarung über eine weitere Reduzierung von 130.000 DM auf 101.000 DM oder einen Skontoabzug hat der Zeuge F. nicht bestätigt. Sie ergibt sich nicht aus der vorgelegten Anlage B3. Daraus ergibt sich nur die Verringerung auf 130.000 DM. Für eine Vernehmung des Geschäftsführers der Klägerin als Partei nach § 448 ZPO von Amts wegen bestand kein Anlass. Sie setzt voraus, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit für den Vortrag der Partei besteht. Das ist nicht der Fall. Der Geschäftsführer der Klägerin konnte bei seiner Anhörung vor dem Senat nicht angeben, wann und wie es zu einer Vereinbarung mit dem Inhaber der Beklagten oder dem Zeugen F. über eine weitere Verringerung des Honorars gekommen sein soll. Er hat sie damit begründet, dass die Bauüberwachung gegenüber der O. AG nicht geleistet werden musste. Für eine Vereinbarung mit der Beklagten über eine Reduzierung des Auftragsumfangs ergibt sich daraus aber nichts. Die Reduzierung der Bauüberwachung war im übrigen nach den Angaben des Zeugen F. bereits der Grund für die Verringerung des Honorars von 150.000 DM auf 130.000 DM. Dafür sprechen auch die Auftragsschreiben der O. AG. Die Klägerin wurde von ihr zunächst am 14.01.2000 für 50.000 DM netto pauschal mit der Vor- und Entwurfsplanung beauftragt (Anlage B2). Soweit ihr nach diesem Schreiben auch die Objektüberwachung übertragen wurde, ist dies nicht richtig (Schriftsatz der Klägerin vom 06. Mai 2002, S. 5). Danach wurde sie am 03.02.2000 mit der Ausführungsplanung für 80.000 DM netto pauschal beauftragt. In der Auftragssumme von 130.000 DM war danach die Objektüberwachung nicht enthalten.
21 
Die Beklagte kann nur die vereinbarte Pauschale und kein Honorar nach den Mindestsätzen der HOAI verlangen.
22 
Nach § 4 Abs. 1 HOAI ist nach den Mindestsätzen der HOAI abzurechnen. Die Mindestsätze darf eine anderweitige Vereinbarung der Vertragsparteien nach § 4 Abs. 2 HOAI nur ausnahmsweise unterschreiten, wenn dies schriftlich vereinbart ist. Eine schriftliche Honorarvereinbarung ist zwischen den Parteien nicht getroffen.
23 
Der Beklagten ist es aber nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf eine Nichtigkeit der Pauschalhonorarvereinbarung zu berufen. Vereinbaren die Parteien eines Ingenieurvertrages ein Honorar, das die Mindestsätze in unzulässiger Weise unterschreitet, so verhält sich der Fachingenieur, der später nach den Mindestsätzen abrechnen will, widersprüchlich. Dieses widersprüchliche Verhalten steht nach Treu und Glauben einem Geltendmachen der Mindestsätze entgegen, wenn der Auftraggeber auf die Wirksamkeit der Vereinbarung vertraut hat und vertrauen durfte sowie wenn er sich darauf in einer Weise eingerichtet hat, dass ihm die Zahlung des Differenzbetrages zwischen dem vereinbarten Honorar und den Mindestsätzen nach Treu und Glauben nicht zugemutet werden kann (BGH NJW 1997, 2329). Die Klägerin hat auf die Wirksamkeit der Pauschalhonorarvereinbarung vertraut. Sie hat sich auch auf ihre Wirksamkeit eingerichtet, nämlich mit der Hauptauftraggeberin auch nur ein entsprechendes Pauschalhonorar vereinbart. Mit der O. AG ist entsprechend abgerechnet, so dass die Klägerin dort keine Nachforderungen mehr geltend machen kann.
24 
Die Klägerin durfte auch auf die Wirksamkeit der Pauschalhonorarvereinbarung vertrauen, obwohl sie selbst als Fachingenieurin die Voraussetzungen der HOAI für eine Honorarvereinbarung kannte. Dem sachkundigen Auftraggeber wird teilweise die Berufung darauf verwehrt (OLG Köln IBR 2000,83; OLG Köln IBR 2000, 439; KGR 2001, 210). Zur Begründung wird angeführt, dass der sachkundige Auftraggeber weiß oder wissen kann, dass die Pauschalhonorarvereinbarung unwirksam ist. Er könne damit kein schutzwürdiges Vertrauen auf ihre Wirksamkeit ausbilden. Außerdem dürfe es nicht ermöglicht werden, dass sachkundige Beteiligte auf diesem Umweg den Mindestpreischarakter der HOAI unterlaufen. Andere Entscheidungen lassen auch dem sachkundigen Auftraggeber die Berufung auf Treu und Glauben (OLG Zweibrücken IBR 1998, 259; OLG Köln OLGR 2002, 190; OLG Nürnberg IBR 2001, 495 mit ablehnender Anmerkung Eich, ablehnend auch Locher/Koeble/Frik, HOAI, 8. Aufl., Einleitung Rdnr. 266). Dem sachkundigen Auftraggeber kann nicht von vorneherein die Berufung auf sein Vertrauen in die Wirksamkeit einer getroffenen Pauschalhonorarvereinbarung verwehrt werden. Auch wer ihre rechtliche Unwirksamkeit kennt, kann ein schutzwürdiges Vertrauen in die Wirksamkeit haben. Geschützt wird nicht das Vertrauen des Auftraggebers in die rechtliche Wirksamkeit der Vereinbarung, sondern darin, dass der Auftragnehmer sie als wirksam behandelt und sich an sie hält. Der Schutz des Vertrauens in die Wirksamkeit einer Pauschalhonorarvereinbarung beruht auf dem Verbot widersprüchlichen Verhaltens. Widersprüchliches Verhalten ist dann verboten, wenn ein besonderer Vertrauenstatbestand verlegt, nach dem der eine Teil dahingehend vertrauen kann, dass sich der andere nicht widersprüchlich verhält. Ein solches Vertrauen kann auch dann schützenswert gebildet werden, wenn bekannt ist, dass sich der andere Vertragsteil wegen der Nichtigkeit und Unwirksamkeit einer vertraglichen Vereinbarung davon lösen kann. Auch der Bundesgerichtshof hat bereits in einem Fall ein schutzwürdiges Vertrauen für nahe liegend erachtet, obwohl mit einer Baubetreuerin Auftraggeber eine Person war, bei der Sachkunde anzunehmen ist (BGH NJW 1997, 2329).
25 
Entscheidend sind vielmehr die Umstände des Einzelfalls. Die Umgehung der Vorschriften der HOAI wird dadurch nicht generell für sachkundige Auftraggeber ermöglicht. Bei der Einzelfallprüfung ist zu berücksichtigen, dass ein Auftraggeber, der aufgrund seiner beruflichen Tätigkeit weiß, dass eine Pauschalhonorarvereinbarung unterhalb der Mindestsätze unwirksam ist, in der Regel nicht schutzwürdig ist und weniger als ein Auftraggeber, der die Regelungen der HOAI nicht kennt, darauf vertrauen darf, dass die Vereinbarung eingehalten wird.
26 
Im vorliegenden Fall bestehen jedoch Besonderheiten. Bei vorangehenden Bauvorhaben, nicht nur für B., hat die Beklagte Subunternehmerverträge mit der Klägerin geschlossen, die ebenfalls eine Abrechnung mit einem Pauschalhonorar vorsahen. Daran haben sich sowohl die Beklagte wie auch die Klägerin bei der Abwicklung dieser Vorhaben gehalten. Wenn die Klägerin deshalb bei einem weiteren Vorhaben bei der Beklagten nachfragte, ob die Abrechnung wie bei den beiden vorangegangenen Vorhaben erfolgen könne und die Beklagte dies bestätigte, konnte sie ausnahmsweise darauf vertrauen, das die Beklagte wie auch im umgekehrten Fall entsprechend der unwirksamen Pauschalhonorarabrede abrechnen würde. Die Beklagte verhält sich in einem hohen Maße widersprüchlich, weil sie trotz Streitigkeiten zwischen den Parteien bei früheren Bauvorhaben auf einer Abrechnung nach den vereinbarten Pauschalhonoraren bestanden hat, auf dieser Grundlage sich mit der Klägerin verglichen hat und sich beim letzten abzurechnenden Bauvorhaben auf die Unwirksamkeit der Vereinbarung beruft.
27 
Die zulässige Widerklage ist teilweise begründet. Die Beklagte kann von der Klägerin noch 11.024,53 DM oder 5.636,75 EUR verlangen (oben 1.).
28 
Das Landgericht hat die Widerklage zurecht als unzulässig abgewiesen. Die in der ersten Instanz nach Schluss der mündlichen Verhandlung bei Gericht eingegangenen Widerklage muss grundsätzlich nicht mehr zugestellt werden (Zöller-Greger, ZPO, 23 Aufl., § 296a Rdnr. 2a). Eine ohne Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung vorgenommene Zustellung begründet keine Rechtshängigkeit (BGH NJW-RR 1997, 1486; NJW-RR 1992, 1085). Das Landgericht musste über die Widerklage daher überhaupt nicht entscheiden (Fischer NJW 1994, 1316). Es konnte die Widerklage aber auch ohne mündliche Verhandlung als unzulässig abweisen (BGH NJW 2000, 2512).
29 
Die Widerklage ist dennoch in der Berufungsinstanz zulässig. In der Wiederholung des Widerklageantrags in der Berufung liegt die Erhebung einer neuen Widerklage. Neu ist eine Widerklage, die in erster Instanz noch nicht rechtshängig war (Zöller-Gummer, ZPO, 23. Aufl., § 533 Rdnr. 8). Die Widerklage ist daher nur zulässig, wenn die Voraussetzungen des § 533 ZPO vorliegen. Neben der Einwilligung des Gegners oder der Sachdienlichkeit muss sie auf Tatsachen gestützt werden können, die der Entscheidung über die Berufung ohnehin zugrunde zu legen sind. Dies kann die Widerklage nicht, soweit sie auf eine Abrechnung nach der HOAI gestützt ist. Die dazu erforderlichen Tatsachen werden für die Entscheidung über die Klage nicht benötigt. Die Beklagte hat die Widerklage aber auch auf einen Restanspruch aus der Pauschalhonorarvereinbarung gestützt. Dazu kann sie sich auf Tatsachen stützten, die der Entscheidung über die Berufung bereits hinsichtlich der Klage zugrunde zu legen sind.
30 
Da der Streit der Parteien über die Abrechnung des Bauvorhabens damit endgültig erledigt werden kann und ein weiterer Rechtsstreit über den Resthonoraranspruch der Beklagten vermieden wird, ist die Widerklage auch sachdienlich.
31 
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.