Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken Beschluss, 09. Sept. 2013 - 5 W 72/13

Tatbestand:

1

Kläger Der begehrt Haftpflichtversicherungsschutz wegen eines durch Pferde verursachten Verkehrsunfalls.

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Der Kläger hält bei dem (früheren) Beklagten zu 1 eine Tierhalterhaftpflichtversicherung , bei der Beklagten zu 2 eine Privathaftpflichtversicherung. Die Feststellungsklage auf gesamtschuldnerischen Deckungsschutz ist hinsichtlich des Beklagten zu 1 rechtskräftig abgewiesen. In beiden Versicherungen ist die am 10. Februar 1985 geborene Tochter des Klägers mitversichert. Den Versicherungsverträgen liegen jeweils die "Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Haftpflichtversicherung (AHB)" zugrunde. Für die Privathaftpflichtversicherung ist außerdem die Geltung der "Risikobeschreibungen - Besondere Bedingungen und Erläuterungen (RBE) zur Haftpflichtversicherung" vereinbart. Dort heißt es unter Nr. A III 1 RBE: "Nicht versichert ist die Haftpflicht … als Tierhalter und Tierhüter."

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Der Tochter des Klägers wird vorgeworfen, am 30. April 2001 ein von diesem für sie angeschafftes Pony nicht ordnungsgemäß in dessen Box weggeschlossen zu haben. Infolgedessen habe das Pony seine Box aufdrücken können und ermöglicht, dass auch alle anderen im dortigen Reitstall untergestellten Pferde ausbrachen. Auf einer nahe gelegenen Landstraße kollidierte ein PKW mit zwei der ebenfalls ausgebrochenen Pferde. Der PKW-Fahrer erlitt dadurch schwere Verletzungen und ist seitdem querschnittsgelähmt; die zwei Pferde starben. Deren Eigentümerin , der PKW-Fahrer und dessen Arbeitgeber machen gegen die Tochter des Klägers aus dem Unfall - neben anderen - Zahlungsansprüche in Höhe von ca. 590.000 € geltend.

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Der Kläger hat den Anspruch gegen den Beklagten zu 1 darauf gestützt , seine Tochter sei Halterin des Ponys gewesen. Im Verhältnis zur Beklagten zu 2 macht er geltend, der Risikoausschluss in Nr. A III 1 RBE greife nur hinsichtlich der Tierhalterhaftung aus §§ 833, 834 BGB, nicht aber, wenn der Tierhalter - wie hier - aus Verschulden nach § 823 BGB hafte.

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In der Berufungsverhandlung hat der Kläger abweichend von seinen bisherigen Erklärungen Umstände vorgetragen, die nicht mehr seine Tochter, sondern ihn selbst in rechtlicher Hinsicht zum Halter des Ponys machten. Die Beklagte zu 2 hat diesen neuen Vortrag als "prozessordnungswidrig" gerügt, der Beklagte zu 1 hat ihn sich dagegen zu eigen gemacht.

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Das Landgericht hat die Klage gegen den Tierhaftpflichtversicherer abgewiesen, der Deckungsklage gegen die Beklagte zu 2 jedoch stattgegeben. Die hiergegen vom Kläger und der Beklagten zu 2 eingelegten Berufungen hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit ihrer Revision erstrebt die Beklagte zu 2 die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Abweisung der Klage auch gegen die Beklagte zu 2.

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Das I. Berufungsgericht, dessen Entscheidung in VersR 2005, 1678 veröffentlicht ist, hält den Tierhalterhaftpflichtversicherer für leistungsfrei , da nach dem insofern zwar neuen, aber als unstreitig zu berücksichtigenden Sachverhalt der Kläger selbst Halter des Ponys und seine Tochter nur dessen weisungsgebundene Nutzerin und auch nicht Tierhüterin gewesen sei. Im Prozessrechtsverhältnis zur Beklagten zu 2, das gesondert zu betrachten sei, müsse die Tochter des Klägers allerdings als Halterin des Ponys angesehen werden. Dies sei zwischen den Parteien bis zur Berufungsverhandlung unstreitig gewesen. Hiervon abweichender Vortrag des Klägers sei neu und mangels Zulassungsgrundes nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Die gebotene enge Auslegung der Ausschlussklausel in Nr. A III 1 RBE (Tierhalterklausel) ergebe jedoch, dass diese nur die Tierhalterhaftung i.S. des § 833 BGB ausschließe. Eine damit zufällig einhergehende verschuldensabhängige Haftung nach § 823 BGB, die den Versicherungsnehmer eher zufällig treffe, sei von der Ausschlussklausel nicht erfasst. Da das Verschließen der Stallbox nicht halterspezifisch sei, vielmehr "neutralen Charakter" habe, könne die Ausschlussklausel nicht wirksam werden. Unschädlich sei schließlich, dass Ansprüche gegen die Tochter des Klägers möglicherweise außer auf § 823 BGB zusätzlich auf § 833 BGB gestützt werden könnten.

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II. Die Auslegung der Tierhalterklausel durch das Berufungsgericht begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

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Zutreffend 1. geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass die Tochter des Klägers im Verhältnis zur Beklagten zu 2 als Halterin anzusehen ist. Auf die Prozessrechtsverhältnisse zwischen dem Kläger und den beiden Beklagten kommt § 61 ZPO zur Anwendung, da es sich bei den Beklagten um einfache Streitgenossen handelt. Nach dieser Vorschrift stehen die einzelnen Streitgenossen dem Gegner grundsätzlich selbständig gegenüber, so dass jeder Angriffs- und Verteidigungsmittel selbständig geltend machen und sich damit auch in Widerspruch zu anderen Streitgenossen setzen kann. Insbesondere kann das Bestreiten voneinander abweichen und nur für den einzelnen Streitgenossen wirken (BGH, Urteil vom 27. Februar 2003 - I ZR 145/00 - NJW-RR 2003, 1344 unter II A 1 a). Ebenso wenig ist zu beanstanden, dass das Berufungsgericht den neuen Vortrag des Klägers zu den seine Haltereigenschaft begründenden Umständen nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen hat.

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2. Die Beklagte zu 2 kann sich auf die Tierhalterklausel berufen, da deren Auslegung - anders als das Berufungsgericht meint - ergibt, dass nicht nur Ansprüche aus §§ 833 f. BGB, sondern auch Forderungen gegen den Tierhalter bzw. -hüter aufgrund anderer Anspruchsgrundlagen ausgeschlossen sind (ebenso OLG Düsseldorf VersR 1995, 1343; OLG Hamm VersR 1990, 774; wohl auch LG Hagen NJW-RR 2003, 92; vgl. Späte, Haftpflichtversicherung § 1 AHB Rdn. 187; BK/Baumann, § 149 VVG Rdn. 99; Bruck/Möller/Johannsen, VVG 8. Aufl. Bd. IV Anm. G 70).

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a) Die Tierhalterklausel ist so auszulegen, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen muss. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit - auch - auf seine Interessen an (BGHZ 84, 268, 272; 123, 83, 85). Von diesem Grundsatz wäre nur abzuweichen, wenn die Rechtssprache mit einem in der Klausel verwendeten Ausdruck einen fest umrissenen Begriff verbindet. In diesem Fall wäre anzunehmen, dass auch die Allgemeinen Versicherungsbedingungen darunter nichts anderes verstehen (st. Rspr., Senatsurteile vom 21. Mai 2003 - IV ZR 327/02 - VersR 2003, 1122 unter 2 a; vom 8. Dezember 1999 - IV ZR 40/99 - VersR 2000, 311 unter II 4 b aa m.w.N.).

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in Der der Ausschlussklausel verwendete Begriff der "Haftpflicht als Tierhalter" ist allerdings kein solcher Begriff der Rechtssprache. Schon die amtliche Überschrift des § 833 BGB "Haftung des Tierhalters" (BGBl. I 2002, 42, 187) weicht maßgeblich von der Klauselformulierung ab. Hinzu kommt, dass die Tatbestände der § 833 und § 823 BGB sich nicht gegenseitig ausschließen (vgl. BGH, Urteile vom 6. März 1990 - VI ZR 246/89 - VersR 1990, 796 unter 2 c; vom 27. Juni 1967 - VI ZR 13/66 - VersR 1967, 906; vom 30. Mai 1967 - VI ZR 189/65 - VersR 1967, 970 a.E.). Damit kann auch bei Vorliegen der rechtlichen Voraussetzungen des § 823 BGB von einer "Haftpflicht als Tierhalter" gesprochen werden.

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Risikoausschluss Als ist die Tierhalterklausel zwar grundsätzlich eng und nicht weiter auszulegen, als es ihr Sinn unter Beachtung ihres wirtschaftlichen Zwecks und der gewählten Ausdrucksweise erfordert. Denn der durchschnittliche Versicherungsnehmer braucht nicht damit zu rechnen, dass er Lücken im Versicherungsschutz hat, ohne dass die Klausel ihm dies hinreichend verdeutlicht (st. Rspr., BGHZ 153, 182, 187 f.; Senatsurteil vom 13. Dezember 2006 - IV ZR 120/05 - VersR 2007, 388 unter II 1 a).

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b) Auch gemessen daran kann aber kein Zweifel daran bestehen, dass die Tierhalterklausel eigenschaftsbezogen zu verstehen ist, also die Haftung für alle Schäden ausschließt, die vom Versicherten gerade in seiner Eigenschaft als Tierhalter verursacht werden. Ein tatbestandsbezogenes , strikt juristisches Verständnis der Ausschlussklausel, das allei- ne den Tatbestand des § 833 BGB erfüllende Schadensfälle vom Deckungsschutz ausnähme, kann von einem juristisch nicht gebildeten Versicherungsnehmer nicht erwartet werden (vgl. Senatsurteile vom 13. Dezember 2006 aaO unter II 1 a; vom 21. Mai 2003 aaO unter 2 b cc).

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Dies aa) wird durch Nr. A I RBE verdeutlicht. Dort ist etwa das Handeln "als Familienvorstand" (Nr. 1) oder "als Radfahrer" (Nr. 3) als vom Versicherungsschutz erfasst umschrieben. In gleicher Weise formuliert der demselben Versicherungsvertrag zugrunde liegende § 1 Nr. 2 a AHB den Deckungsumfang eigenschaftsbezogen: "Der Versicherungsschutz erstreckt sich auf die gesetzliche Haftpflicht aus den... angegebenen Eigenschaften … des Versicherungsnehmers". Ist also für die Leistungsbeschreibung das Handeln in einer bestimmten Eigenschaft maßgeblich (vgl. BGHZ 23, 355, 360; Voit/Knappmann in Prölss/Martin, VVG 27. Aufl. Privathaftpfl. Nr. 3 Rdn. 5), liegt solch ein eigenschaftsbezogenes Verständnis auch für die Auslegung der Ausschlussklausel nahe (vgl. OLG Düsseldorf VersR 1995, 1343).

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bb) Hinzu tritt noch der dem Versicherungsnehmer klar erkennbare Zweck der Klausel. Dieser liegt darin, das mit dem Halten von Tieren erhöhte Haftungsrisiko von dem einer "Privatperson" aus den "Gefahren des täglichen Lebens" (Nr. A I RBE) drohenden Haftungsrisiko abzugrenzen (vgl. OLG Düsseldorf aaO; Kuwert/Erdbrügger, Privathaftpflichtversicherung 2. Aufl. Rdn. 3102). Darin spiegeln sich Sinn und Zweck der Tierhalterhaftung des § 833 BGB und ihrer Funktion im Schadensersatzrecht wider. Sie ist gleichsam der Preis dafür, dass andere erlaubtermaßen der nur unzulänglich beherrschbaren Tiergefahr ausgesetzt werden (BGH, Urteil vom 19. Januar 1988 - VI ZR 188/87 - VersR 1988, 609 unter 2 d). Folglich ist das erhöhte Tierhalterrisiko typischerweise einer entsprechenden Tierhalterhaftpflichtversicherung zuzuordnen (OLG Düsseldorf aaO). Ein Versicherungsnehmer wird erkennen, dass die Begrenzung des durch das Halten von Tieren in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht erhöhten Risikos, Haftpflichtansprüchen ausgesetzt zu sein, nur gewährleistet ist, wenn die Tierhalterklausel sämtliche einschlägigen Haftungstatbestände erfasst und sich nicht ausschließlich auf den Tatbestand des § 833 BGB beschränkt. Im Gegenteil wäre es eher fernliegend, dass der Versicherer mit der Tierhalterklausel nicht für einen verschuldensunabhängigen Tierschaden nach § 833 BGB haften, seine Einstandspflicht für einen verschuldeten Tierschaden (§ 823 BGB) aber nicht ausschließen will.

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Da cc) die Tierhalterhaftpflicht sowohl für Ansprüche aus § 833 BGB als auch nach § 823 BGB einzustehen hat (OLG Düsseldorf aaO; Karle, VW 2000, 1052, 1053), sieht sich der durchschnittliche Versicherungsnehmer mit dieser Auslegung der Tierhalterklausel weder einer unerwarteten Deckungslücke noch einer unnötigen Doppelversicherung durch Privat- und Tierhalterhaftpflicht ausgesetzt. Dass der Kläger im konkreten Fall trotz umfassenden Versicherungsschutzes gleichwohl keinen Deckungsschutz erlangen kann, beruht ausschließlich auf der außergewöhnlichen , durch den Kläger oder seine vorinstanzliche Rechtsanwältin herbeigeführten prozessualen Konstellation (vgl. Lücke, Versicherung und Recht kompakt 2006, 9, 10), nicht jedoch auf der Klauselauslegung an sich, die losgelöst vom Einzelfall zu erfolgen hat.

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3. Zu Recht rügt die Revision schließlich, dass das Berufungsgericht das Offenlassen der Boxentür nicht als halterspezifisches Verhalten gewertet hat. In diesem Zusammenhang ist eine konkret-individuelle Betrachtung geboten. Da jeder Besucher oder Nutzer des Stallgebäudes - z.B. mit Erlaubnis des Halters - ein eingestelltes Pony satteln, reiten, striegeln oder füttern könnte, bliebe bei der vom Berufungsgericht gewählten abstrakt-generellen Sicht kein Raum mehr für irgendeine halterspezifische Handlung. Demnach ist das (Nicht-)Verschließen der Boxentür nach Ausmisten der Box eine geradezu typische Halterhandlung.

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Wegen der Ausschlussklausel fehlt es an einer bedingungsgemäßen Haftpflicht, auch wenn neben der Haftung der Tochter aus § 823 Abs. 1 BGB zusätzlich eine Tierhalterhaftung nach § 833 Satz 1 BGB in Betracht kommt. Das Aufschieben der Boxentür durch das Pony ist die Verwirklichung einer spezifischen Tiergefahr; es entspricht der tierischen Natur, dass Pferde, sofern ihnen hierzu Möglichkeit gegeben wird, auch einen Stall verlassen, das Weite suchen und dabei den Verkehr auf einer Autostraße erheblich gefährden können (vgl. BGH, Urteil vom 6. März 1990 - VI ZR 246/89 - VersR 1990, 796 unter 2 b). Dass das Pony selbst nicht mit dem PKW kollidierte, also den Schaden nicht unmittelbar verursacht hat, schadet nicht, da ein Mitverursachungsbeitrag insofern ausreicht (BGH, Urteil vom 20. Dezember 2005 - VI ZR 225/04 - VersR 2006, 416 unter II 1 b). Die Sache ist damit zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO), so dass der Senat selbst entscheiden kann. Die Klage ist auch gegen die Beklagte zu 2 abzuweisen.

Tatbestand:

1

Der Kläger verlangt weitere Versicherungsleistungen aus einer bei der Beklagten gehaltenen Wohngebäudeversicherung, der seit dem 16. Januar 2003 Wohngebäudeversicherungsbedingungen der Beklagten (WGB F 01/03) zugrunde liegen. Nach deren Nr. 4.1.2 erstreckt sich der Versicherungsschutz auch auf Leitungswasserschäden. Dazu bestimmt Nr. 6.2 i.V.m. Nr. 6.2.5 WGB F 01/03 (insoweit wortgleich mit § 9 Abs. 4 Buchst. e VGB 88): "6.2 Der Versicherungsschutz gegen Leitungswasser erstreckt sich ohne Rücksicht auf mitwirkende Ursachen nicht auf Schäden durch … 6.2.5 Schwamm; …"

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Am 13. Februar 2003 entdeckte der Kläger in seinem versicherten Wohnhaus, dass infolge eines defekten Pressrings Wasser aus einem Heizungsrohr der Obergeschosswohnung austrat. Er ließ die Leckage durch Erneuerung des Pressrings beheben und im März 2003 den Fußboden der Obergeschosswohnung bzw. die Decke des Erdgeschosses von einer Fachfirma trocknen. Die Beklagte regulierte den Versiche- rungsfall durch Zahlung von 1.000 €, welche die genannten Reparaturmaßnahmen und eine Wertminderung von betroffenen Küchenmöbeln und Hausrat abdeckte.

3

Im März 2004 wurde im Obergeschoss ein luftundurchlässiger PVC-Boden verlegt. Im August 2004 begannen Küchenmöbel in den neu verlegten Boden einzusinken. Ursache war ein durch Feuchtigkeit hervorgerufener Befall der Holzteile der Fußboden-/Deckenkonstruktion mit Braunem Kellerschwamm.

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Der Kläger hält dies für einen Folgeschaden des Versicherungsfalles aus dem Jahre 2003 und verlangt mit der Klage die Erstattung der infolge des Schwammbefalls erforderlichen weiteren Reparaturkosten entsprechend dem Gutachten des in einem selbständigen Beweisverfahren mit der Schadenfeststellung beauftragten Sachverständigen.

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Die Beklagte hält sich unter anderem aufgrund des genannten Ausschlusses von Schwammschäden für leistungsfrei.

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Das Landgericht hat dem Kläger eine Versicherungsleistung von 16.665,65 € nebst Zinsen, ferner den Ersatz vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten zugesprochen. Unter Abweisung der Berufung der Beklagten und der Klage im Übrigen hat das Berufungsgericht die Beklagte zur Zahlung von 8.375,47 € nebst Zinsen sowie zum Ersatz geringfügig reduzierter vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten verurteilt. Dagegen richten sich die Revisionen beider Parteien. Der Kläger erstrebt die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, die Beklagte die vollständige Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

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Nur die Revision der Beklagten hat Erfolg.

8

I. Das Berufungsgericht geht davon aus, der Schwammbefall sei Folge des Anfang 2003 entdeckten Heizungswasseraustritts. Der hier aufgetretene Braune Kellerschwamm werde von der SchwammschadenAusschlussklausel nicht erfasst. Diese sei eng auszulegen und infolge einer gebotenen teleologischen Reduktion auf den besonders schädlichen Echten Hausschwamm beschränkt. Insoweit hat sich das Berufungsgericht der Entscheidung des Oberlandesgerichts Koblenz vom 13. Januar 2006 (r+s 2007, 326 ff.) angeschlossen. Als Leistungsausschluss sei die Klausel zudem eng auszulegen. Ihr liege ersichtlich die wirtschaftliche Überlegung zugrunde, vom Versicherungsschutz extreme, schwer kalkulierbare und in der Behebung sehr teure Schadenfolgen auszuschließen. Nur der Echte Hausschwamm, nicht aber der Braune Kellerschwamm habe diese besonders zerstörerische Wirkung. Er könne sich auch auf trockenes Holz und durch mineralische Baustoffe hindurch verbreiten und so die gesamte Bausubstanz zerstören.

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Dass der Kläger den Schwammbefall durch unsachgemäße Trocknungsmaßnahmen gefördert habe, schaffe zwar eine mitwirkende Ursache , lasse die Ursächlichkeit des Leitungswasserschadens aber nicht entfallen. Im Übrigen könne ihm trotz fehlerhaften "Schadensmanagements" und der objektiven Verletzung seiner Rettungsobliegenheit eine subjektive Sorgfaltswidrigkeit nicht angelastet werden, nachdem er eine Fachfirma mit den Trocknungsmaßnahmen beauftragt habe. Deren mögliches Verschulden sei ihm auch nicht nach § 278 BGB zuzurechnen.

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Der Leistungsanspruch sei allerdings auf einen Betrag von 8.375,47 € zu kürzen. Die Kostenermittlung, auf die sich das Landgericht gestützt habe und in die auch Sanierungsmaßnahmen eingestellt seien, die nur nach einem Befall mit Echtem Hausschwamm anfielen, sei zu bereinigen.

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II. Das hält der aufgrund der Revision der Beklagten gebotenen rechtlichen Nachprüfung schon in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

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Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Ersatz der infolge des Befalls seines Hauses mit Braunem Kellerschwamm erforder- lichen Sanierungs- und Reparaturkosten. Das ergibt die Auslegung der Schwammschadenklausel der Nr. 6.2 i.V.m. Nr. 6.2.5 WGB F 01/03, deren Anwendung - anders als das Berufungsgericht meint - nicht auf einen Befall des versicherten Gebäudes mit Echtem Hausschwamm beschränkt ist.

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1. Die vom Berufungsgericht vorgenommene teleologische Reduktion der Schwammschadenklausel findet im Klauselwortlaut, wonach "Schäden durch Schwamm" vom Versicherungsschutz ausgenommen sein sollen, keine Stütze. Weder der Umgangs- noch der Rechtssprache lassen sich Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass mit dem Wort "Schwamm" allein der Echte Hausschwamm bezeichnet werden soll.

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a) In der Umgangssprache werden mit dem Begriff "Schwamm" im Zusammenhang mit Gebäuden pflanzliche Holzzerstörer bezeichnet, bei denen es sich vorwiegend um Pilze - sogenannte Bauholz- oder Hausfäulepilze - handelt. Die bekanntesten Arten sind der Echte Hausschwamm , der Braune Kellerschwamm, der Porenschwamm und verschiedene Blattlinge (vgl. dazu Sblowski, r+s 1992, 314). Daneben gibt es zahlreiche weitere Arten (dazu und zu ihrer Verbreitung in Gebäuden in Deutschland und anderen europäischen Ländern vgl. Huckfeldt unter www.hausschwamminfo.de).

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b) In der Rechtssprache findet sich keine Definition des Begriffs "Schwamm". Allerdings enthalten die Allgemeinen Bedingungen für die Neuwertversicherung von Gebäuden gegen Schäden durch Schwamm und Hausbockkäfer (SchHB 85 - veröffentlicht in VerBAV 1986, 222) eine katalogartige Aufzählung von pflanzlichen Schädlingen, welche dem dortigen Versicherungsschutz gegen Schwammschäden unterfallen sollen.

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c) Der Klauselwortlaut "Schäden durch Schwamm" gibt damit keinen Anhalt für eine Beschränkung auf einzelne oder wenige besonders gefährliche Arten von Hausfäulepilzen. Soweit Sblowski (aaO) anregt, für die Auslegung unter anderem des § 9 Nr. 4 Buchst. e VGB 88 den vorgenannten Katalog der SchHB 85 heranzuziehen, verkennt er, dass der durchschnittliche Versicherungsnehmer einer Wohngebäudeversicherung dieses anderweitige Bedingungswerk weder kennt noch kennen muss, es deshalb auch nicht zum Verständnis des Leistungsausschlusses für Schwammschäden heranzieht (so auch Hoenicke in Veith/Gräfe, Versicherungsprozess 2. Aufl. § 2 Rn. 217 Fn. 421; Wälder in Halm/Engelbrecht /Krahe, Handbuch des Fachanwalts Versicherungsrecht 3. Aufl. Kap. 9 Rn. 661).

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Das Landgericht Detmold (r+s 1992, 173 - zu § 4 Nr. 3 Buchst. f VGB 62) hat deshalb angenommen, "Schwamm" bezeichne alle holzzerstörenden Pilze (ebenso: Wälder aaO).

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2. Diese Auffassung trifft zu.

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Das Berufungsurteil steht in Widerspruch zu den Grundsätzen, die der Senat in ständiger Rechtsprechung für die Auslegung Allgemeiner Versicherungsbedingungen aufgestellt hat. Sie sind nicht gesetzesähnlich , sondern so auszulegen, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen muss (Senatsurteil vom 23. Juni 1993 - IV ZR 135/92, BGHZ 123, 83, 85 m.w.N. und ständig). Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse an. Er wird sich in erster Linie am Bedingungswortlaut orientieren. Für eine an diesen Grundsätzen ausgerichtete Auslegung ist mithin nicht maßgeblich, was sich der Verfasser der Bedingungen bei ihrer Abfassung vorstellte (Senatsurteil vom 2. Oktober 1985 - IVa ZR184/83, VersR 1986, 177, 178). Die dem Versicherungsnehmer typischerweise unbekannte Entstehungsgeschichte von Versicherungsbedingungen hat bei ihrer Auslegung außer Betracht zu bleiben; auch versicherungswirtschaftliche Überlegungen können allenfalls insoweit Berücksichtigung finden, wie sie sich dem Versicherungsnehmer aus dem Bedingungswortlaut unmittelbar erschließen (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 9. Dezember 1987 - IVa ZR 151/86, VersR 1988, 282 unter II; vom 18. Dezember 1991 - IV ZR 204/90, VersR 1992, 349 unter 3; vom 6. März 1996 - IV ZR 275/95, VersR 1996, 622 unter 3 b; vom 17. Mai 2000 - IV ZR 113/99, VersR 2000, 1090 unter 2 a).

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c) Für die Auslegung einer Risikoausschlussklausel gilt nichts anderes. Zwar sind solche Klauseln grundsätzlich eng und nicht weiter auszulegen, als es ihr Sinn unter Beachtung ihres wirtschaftlichen Zwecks und der gewählten Ausdrucksweise erfordert (Senatsurteile vom 23. November 1994 - IV ZR 48/94, VersR 1995, 162 unter 3 b; vom 17. März 1999 - IV ZR 89/98, NVersZ 1999, 394 unter 2 a; vom 17. Mai 2000 aaO unter 2 b). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und des Oberlandesgerichts Koblenz (r+s 2007, 326) kommt es aber auch in diesem Rahmen für die Ermittlung des Zwecks der Ausschlussklausel auf deren - dem Versicherungsnehmer aus dem Klauselwortlaut nicht erschließbare - Entstehungsgeschichte oder zugrunde liegende wirtschaftliche Erwägungen des Versicherers selbst dann nicht an, wenn deren Berücksichtigung zu einem dem Versicherungsnehmer günstigeren Ergebnis führen könnte (Senatsurteil vom 25. September 2002 - IV ZR 248/01, r+s 2003, 16 unter 2 a). Denn auch die für Risikoausschlussklauseln geltende Auslegungsregel beruht weder auf einer (die Entstehungsgeschichte einbeziehenden) "gesetzesähnlichen" Auslegung noch setzt sie eine solche voraus. Vielmehr erfährt diese Regel gerade durch eine Auslegung, die auf die Verständnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers abstellt, Rechtfertigung und Sinn (vgl. Senatsurteil vom 17. März 1999 aaO). Es besteht, wie der Senat schon mehrfach ausgesprochen hat (Senatsurteile vom 17. Mai 2000 aaO unter 2 c; vom 17. März 1999 aaO), kein Anlass, insoweit für die Auslegung von Risikoausschlussklauseln zur gesetzesmäßigen Auslegung zurückzukehren.

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d) Es ist im Übrigen auch nicht ersichtlich, weshalb der Versicherer , der zu unterschiedlichen Tarifen unterschiedlich umfangreichen Versicherungsschutz gegen die Folgen von Leitungswasserschäden anbietet , aus Rechtsgründen darauf beschränkt sein sollte, vom Versicherungsschutz allein diejenigen Schäden auszunehmen, die vom zerstörerischsten Hausfäulepilz verursacht werden. Soweit sich dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer das Motiv der Schwammschadenklausel angesichts des knappen Wortlauts überhaupt erschließt, wird er allenfalls erkennen, dass der Versicherer sich dagegen schützen will, dass über die bloße Wasserkontamination des Gebäudes hinaus unabsehbare und mithin schwer kalkulierbare Folgeschäden durch einen sich vermehrenden und damit den Schaden unter Umständen exponentiell ausweitenden pflanzlichen Schädling eintreten. Es kommt hinzu, dass solche Schäden häufig erst mit erheblicher zeitlicher Verzögerung zum Versicherungsfall entdeckt werden, was - wie auch hier - zu Beweisschwierigkeiten bei der Frage führt, ob das Schädlingswachstum adäquate Folge eines Leitungswasseraustritts oder anderweitiger Feuchtigkeit war. Auch vor dieser schwer kalkulierbaren Schadenursächlichkeit möchte sich der Versicherer durch den Leistungsausschluss schützen (vgl. LG Detmold r+s 1997, 173 f.). Zudem belegt der vorliegende Fall, dass die von anderen Hausfäulepilzen - hier dem Braunen Kellerschwamm - verursachten Schäden ebenfalls erhebliche und schwer zu prognostizierende Ausmaße erreichen können. Die genannten Erwägungen treffen deshalb auf sämtliche Hausfäulepilze und nicht allein auf den Echten Hausschwamm zu. Der Versicherungsnehmer hat mithin keinen Anlass anzunehmen, der Leistungsausschluss sei auf den Echten Hausschwamm beschränkt.

22

3. Die Schwammschadenklausel der Nr. 6.2/6.2.5 WGB F 01/03 (entsprechend § 9 Abs. 4 Buchst. e VGB 88) ist auch nicht dahin einschränkend auszulegen, dass ein Schwammbefall, der erst durch den bedingungsgemäßen Leitungswasseraustritt verursacht ist, nicht von dem Leistungsausschluss erfasst sein soll.

23

Das ergibt sich aus zwei Erwägungen.

24

a) Zum einen kennen weder die VGB 88 noch die hier in Rede stehenden WGB F 01/03 einen eigenständigen Versicherungsfall, unter den ein originärer Schwammbefall fiele. Für die Leistungspflicht des Versicherers kann ein Schwammbefall des versicherten Gebäudes mithin immer nur dann bedeutsam sein, wenn er als Folgeschaden eines Versicherungsfalles , insbesondere des Versicherungsfalles "Leitungswasserschaden" eintritt. Wollte man die Schwammschadenklausel nicht gerade auf solche Folgen eines Leitungswasserschadens anwenden, wäre der Leistungsausschluss überflüssig, weil der Versicherer einen Ersatz für anderweitige Schwammschäden nirgends verspricht.

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b) Zum anderen macht der Bedingungswortlaut ("Der Versicherungsschutz gegen Leitungswasser erstreckt sich ohne Rücksicht auf mitwirkende Ursachen nicht auf …") deutlich, dass Schwammschäden losgelöst von der Ursache ihrer Entstehung in keinem Falle versichert sein sollen.

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Soweit das in der Rechtsprechung früher anders gesehen worden ist, beruhte dies auf einem anderen Bedingungswortlaut in den VGB 62. Deren Schwammschadenklausel in § 4 Abs. 3 Buchst. f wurde von Teilen der Rechtsprechung als unklar angesehen (LG Berlin und KG r+s 1992, 312 f.; a.A. LG Detmold aaO), weil sie einerseits die Klarstellung "ohne Rücksicht auf mitwirkende Ursachen" noch nicht enthielt, andererseits aber die nachstehende Ausschlussklausel für Schäden durch Brand, Blitzschlag oder Explosion (§ 4 Abs. 3 Buchst. g VGB 62) mit dem Zusatz versehen war: "… auch dann nicht, wenn der Brand oder die Explosion die Folge von ausgetretenem Leitungswasser ist". Das konnte beim Versicherungsnehmer die Vorstellung hervorrufen, im Umkehrschluss aus Buchstabe g solle bei der Schwammschadenklausel des Buchstaben f anderes gelten (so LG Berlin und KG aaO; vgl. auch Martin, SVR 3. Aufl. F IV 45).

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Diese Bedenken treffen auf die hier in Rede stehende, seit den VGB 88 verwendete Neufassung der Schwammschadenklausel nicht mehr zu, zumal nunmehr sowohl in § 9 Nr. 3 VGB 88 (betreffend u.a. Brand, Blitzschlag und Explosion; im Kern entsprechend hier Nr. 5.6 WGB F 01/03) als auch in § 9 Nr. 4 VGB 88 (Nr. 6.2 WGB F 01/03) einheitlich die Formulierung "ohne Rücksicht auf mitwirkende Ursachen" gebraucht wird. Eine Irreführung des Versicherungsnehmers darüber, dass Schwamm auch als Leitungswasserfolgeschaden nicht vom Versicherungsschutz erfasst sein soll, ist damit nicht mehr zu besorgen (so auch LG Köln, Urteil vom 22. Oktober 2008, juris, Rn. 25, 26; in VersR 2009, 1400 insoweit nicht vollständig abgedruckt; Wälder in Halm/Engelbrecht /Krahe, Handbuch des Fachanwalts Versicherungsrecht 3. Aufl. Kap. 9 Rn. 667; Hoenicke in Veith/Gräfe, Versicherungsprozess 2. Aufl. § 2 Rn. 217; Sblowski, r+s 1992, 314, 315).

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4. Die Schwammschadenklausel erweist sich bei der gebotenen uneingeschränkten Auslegung auch im Übrigen weder als unklar i.S. von § 305c Abs. 2 BGB noch als intransparent i.S. von § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Gerade in ihrer Kürze bezeichnet sie alle Arten von Hausfäulepilzen , die nach dem allgemeinen Sprachgebrauch als "Schwamm" bezeichnet werden (LG Detmold aaO).

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5. In der dargelegten Auslegung hält die Schwammschadenklausel auch im Übrigen einer Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff. BGB (früher §§ 9 ff. AGBG) stand.

30

a) § 307 Abs. 3 BGB (früher § 8 AGBG) hindert eine Inhaltskontrolle nach den §§ 307 bis 309 BGB (früher §§ 9 bis 11 AGBG) nicht, weil die Klausel nach ihrem Wortlaut und erkennbaren Zweck das Hauptleistungsversprechen des Versicherers, Schutz gegen Leitungswasserschäden zu gewähren, lediglich beschränkt, indem sie aus dem Kreis der versicherten , also an sich entschädigungspflichtigen Leitungswasserfolgeschäden die durch Schwamm verursachten Schäden ausschließt. Solche lediglich leistungsbeschränkenden Klauseln sind nach ständiger Rechtsprechung des Senats kontrollfähig (Senatsurteile vom 24. März 1999 - IV ZR 90/98, BGHZ 141, 137, 140 ff.; vom 23. Juni 1999 - IV ZR 136/98, BGHZ 142, 103, 109 ff.; vom 21. Februar 2001 - IV ZR 11/00, VersR 2001, 576 unter 1; vom 30. Oktober 2002 - IV ZR 60/01, VersR 2002, 1546 unter II 1).

31

b) Die Schwammschadenklausel führt nicht zu einer unangemessenen Benachteiligung des Versicherungsnehmers i.S. von § 307 Abs. 1 und 2 BGB.

32

aa) Ein gesetzliches Leitbild (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB), dem der Leistungsausschluss zuwider liefe, findet sich nicht. Das Versicherungsvertragsgesetz enthält lediglich für die Gebäudefeuerversicherung, nicht aber die Leitungswasserversicherung besondere Bestimmungen in den §§ 142 bis 149 VVG (vgl. dazu Halbach in HK-VVG, 2. Aufl. § 142 Rn. 1 und 4). Wenngleich der Leitungswasserversicherungsschutz bezweckt, dem Versicherungsnehmer einen Ausgleich für durch Leitungswasser verursachte Schäden am versicherten Gebäude zu gewähren, ist der Versicherer nicht gehindert, im Rahmen seiner unternehmerischen Entscheidung den Umfang des Schadenausgleichs abhängig von der Höhe der geforderten Prämien in seinen Versicherungsbedingungen zu gestalten. Er kann einzelne, besonders schwer kalkulierbare Schäden vom Versicherungsschutz ausnehmen und - wie dies beispielsweise auch bei der Neuwertversicherung von Gebäuden gegen Schäden durch Schwamm und Hausbockkäfer geschieht - zum Gegenstand eines eigenständigen Versicherungsprodukts machen. Einen Rechtssatz, wonach in der Wohngebäudeversicherung in jedem Falle sämtliche Folgeschäden eines Leitungswasserschadens vom Versicherungsschutz umfasst sein müssten, gibt es nicht.

33

bb) Auch der Vertragszweck wird durch die Schwammschadenklausel nicht i.S. von § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB gefährdet. Das käme allenfalls dann in Betracht, wenn Schwammschäden regelmäßige oder zumindest sehr häufige, zwangsläufige und kennzeichnende Folge des Austritts von Leitungswasser wären, so dass sich der durchschnittliche Versicherungsnehmer mit dem Abschluss einer Leitungswasserversicherung vorwiegend vor solchen Schwammschäden schützen, der Versicherer sich jedoch mit der Ausschlussklausel von der Kardinalpflicht des Versicherungsvertrages , Leitungswasserschäden zu entschädigen, freizeichnen wollte. Dafür ist indes nichts ersichtlich und wird auch vom Kläger nichts geltend gemacht. Soweit er darauf verweist, Schwammschäden zählten zu den gravierendsten Folgen von Leitungswasserschäden und zögen besonders hohe Sanierungskosten nach sich, verbieten allein diese Umstände es dem Versicherer nicht, solche Schäden von der Leitungswasserversicherung auszunehmen und im Rahmen anderer Tarife gesonderten Versicherungsschutz dafür anzubieten.

34

6. Anders als der Kläger meint, steht zwischen den Parteien auch nicht aufgrund des ersten in dieser Sache ergangenen Berufungsurteils vom 17. September 2008 (welches unter anderem in ZfSch 2009, 28 f. veröffentlicht ist) bindend fest, dass die Schwammschadenklausel auf einen Befall mit Echtem Hausschwamm beschränkt sei. Dabei kann dahinstehen , ob § 563 Abs. 2 ZPO hier analog anzuwenden wäre, denn das Berufungsgericht hatte in der genannten Entscheidung die Rechtsfrage, ob die Schwammschadenklausel eingeschränkt ausgelegt werden müs- se, nicht abschließend beantwortet, sondern noch Feststellungen zur Gefährlichkeit der unterschiedlichen Hausschwämme vermisst.

35

III. Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg.

36

1. Zwar erstreckt sich die Revisionszulassung des Berufungsgerichts auch auf dieses Rechtsmittel. Weder der insoweit uneingeschränkte Tenor des Berufungsurteils noch dessen - grundsätzlich auslegungsfähige (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteile vom 13. Juli 2007 - VI ZR 273/03, NJW 2004, 3176 unter II 1; vom 16. September 2009 - VIII ZR 243/08, BGHZ 182, 241 Rn. 11) - Entscheidungsgründe bringen hinreichend klar zum Ausdruck, dass das Berufungsgericht die Revision ausschließlich zur Überprüfung der Schwammschadenklausel - und damit beschränkt - zulassen wollte. Soweit die Revision "mit (besonderem) Blick" darauf zugelassen ist, nennt das Berufungsgericht lediglich sein Hauptmotiv für die Zulassung, bringt aber zugleich zum Ausdruck, dass es neben anderen bestimmend war.

37

2. Das Rechtsmittel war aber zurückzuweisen, weil dem Klagebegehren ausschließlich durch den Schwammbefall verursachte Sanierungskosten zugrunde liegen. Hat der Kläger infolge der Schwammschadenausschlussklausel insoweit keinen Leistungsanspruch, kommt es auf die von seiner Revision aufgeworfene Frage, ob das Berufungsgericht den (vermeintlichen) Anspruch rechtsfehlerhaft gekürzt hat, nicht mehr an.

).

2007.

Tatbestand:

1

Der Kläger ist ein in der Liste qualifizierter Einrichtungen gemäß § 4 UKlaG geführter gemeinnütziger Verbraucherschutzverein. Die Beklagte ist eine deutsche Versicherungsgesellschaft. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit bestimmter Klauseln in den von der Beklagten jedenfalls zeitweise im Zeitraum 2001 bis 2006 verwendeten "Allgemeinen Bedingungen für die Kapital-Lebensversicherung" (AVB-KLV), "Allgemeinen Bedingungen für die aufgeschobene Rentenversicherung" (AVBPRV ) und den Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die fondsgebundene Rentenversicherung (AVB-F-PRV).

2

In diesen Bedingungen finden sich unter anderem die im Tenor wiedergegebenen Klauseln zur Kündigung und Umwandlung des Vertrages in eine prämienfreie Versicherung, zur Berechnung des Rückkaufswertes , zum sogenannten Stornoabzug und zur Abschlusskostenverrechnung. Den Versicherungsscheinen für die Kapital-Lebensversicherung und die aufgeschobene Rentenversicherung liegen Garantiewerttabellen an, in denen für jedes Versicherungsjahr ein "garantierter Rückkaufswert" und eine "garantierte beitragsfreie Versicherungssumme" bzw. "garantierte beitragsfreie monatliche Altersrente" aufgeführt sind. Die Werte geben den endgültigen Auszahlungsbetrag an den Versicherungsnehmer nach Vornahme des Stornoabzugs wieder. In Ziff. 8.1.2 Abs. 5 Satz 4, Ziff. 13 Abs. 4 Satz 2 AVB-F-PRV verweist die Beklagte wegen näherer Informationen zum Rückkaufswert und zur Deckungsrückstellung für eine prämienfreie Weiterführung auf eine den Versicherungsscheinen beigefügte unverbindliche Modellrechnung.

3

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Unterlassung der Verwendung der angegriffenen Klauseln sowohl beim Abschluss neuer Versicherungsverträge als auch bei der Abwicklung bereits geschlossener Verträge in Anspruch. Er hält sie unter Bezugnahme auf die Senatsurteile vom 9. Mai 2001 (IV ZR 121/00 und IV ZR 138/99) und 12. Oktober 2005 (IV ZR 162/03 und IV ZR 177/03) sowie den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 15. Februar 2006 (1 BvR 1317/96) sowohl wegen fehlender Transparenz als auch wegen inhaltlicher Unangemessenheit für unwirksam. Mit anwaltlichem Schreiben vom 28. September 2007 verlangte er von der Beklagten wegen eines Teils der streitbefangenen Bestimmungen erfolglos die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtung sowie die Erstattung der ihm entstandenen Rechtsanwaltskosten.

4

Das Landgericht hat der Klage bezüglich der angegriffenen Klauseln für Kapital-Lebensversicherungen in vollem Umfang, für aufgeschobene Rentenversicherungen überwiegend sowie für fondsgebundene Rentenversicherungen teilweise stattgegeben und das weitere Unterlassungsbegehren des Klägers, das gegen Allgemeine Bedingungen für fondsgebundene Lebensversicherungen gerichtet war und mit seinen Rechtsmitteln nicht weiter verfolgt wird, für unbegründet erachtet. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht weitere Bedingungen der fondsgebundenen Rentenversicherung für unwirksam erklärt und die Beklagte zur Erstattung der Rechtsanwaltskosten verurteilt. Unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels der Beklagten hat es die Klage hinsichtlich der Untersagung der Klauselverwendung bei Neuabschlüssen ab 1. Januar 2008 abgewiesen. Die Parteien verfolgen mit ih- ren Revisionen die von ihnen zuletzt im Berufungsverfahren gestellten Anträge im Wesentlichen weiter.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision des Klägers hat Erfolg, diejenige der Beklagten ist im Wesentlichen unbegründet. Soweit die Revisionen Erfolg haben ist das Berufungsurteil aufzuheben und das Urteil des Landgerichts teilweise abzuändern.

6

I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts kann sich die Beklagte bei der Abwicklung bestehender Versicherungsverträge im Wesentlichen nicht auf die vom Kläger angegriffenen Klauseln berufen, da diese wegen Intransparenz i.S. des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam seien. Dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer werde bei der Kapitallebensversicherung die Berechnung des korrekten Rückkaufswerts bzw. der prämienfreien Versicherungssumme vorenthalten. Weder die Bedingungen noch die Garantiewerttabellen differenzierten zwischen dem nach den anerkannten versicherungsmathematischen Methoden zu ermittelnden Zeitwert und dem sich nach Vornahme eines Stornoabzugs ergebenden Auszahlungsbetrag. Der Versicherungsnehmer könne sich von der Höhe des Stornoabzugs kein Bild machen und entgegen § 309 Nr. 12a BGB nicht erkennen, dass die Beklagte zunächst die Angemessenheit des vorgesehenen Abzugs darzulegen habe. Die undifferenzierte Warnung vor mit einer Vertragsbeendigung bzw. -umwandlung verbundenen Nachteilen vermittle ihm nicht, dass eine frühzeitige Kündigung wirtschaftlich sinnvoll sein könne. Die Regelungen zu den Abschlusskosten zeigten die Dauer der aus der Verrechnung resultierenden Nachteile und die Zusammensetzung der Kosten nicht in nachvollziehbarer Weise auf. Der Vorbehalt der Beklagten, Rückkaufswerte von weniger als 10 € nicht auszuzahlen, benachteilige den Versicherungsnehmer unangemessen. Die entsprechenden Regelungen für die Rentenversicherung und die fondsgebundene Rentenversicherung seien ebenfalls unwirksam.

7

Hinsichtlich des Abschlusses von Neuverträgen nach dem 1. Januar 2008 sei die Berufung der Beklagten dagegen begründet, da die für das Bestehen eines Unterlassungsanspruchs notwendige Wiederholungsgefahr nicht vorliege. Das zu diesem Tag in Kraft getretene neue Versicherungsvertragsgesetz enthalte strikte Regelungen zum Stornoabzug sowie zu den Abschluss- und Vertriebskosten, die zum Teil deutlich von den angegriffenen Bedingungen der Beklagten abwichen und selbst eine "kerngleiche" Weiterverwendung ausschlössen. Es liege auf der Hand, dass sich rational verhaltende Versicherungsunternehmen ihre Bedingungen der neuen gesetzlichen Regelung anpassten.

8

II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung im Umfang der erfolgten Verurteilung der Beklagten im Wesentlichen stand, so dass die Revision der Beklagten weitgehend erfolglos bleibt. Lediglich bezüglich Ziff. 11 Abs. 1 Satz 1 AVB-KLV, Ziff. 10 Abs. 1 Satz 1 AVB-PRV, Ziff. 13 Abs. 1 Satz 1 AVB-F-PRV und Ziff. 8.1.2 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 AVB-F-PRV besteht die von dem Berufungsgericht angenommene Unterlassungspflicht nicht. Die Revision des Klägers hat dagegen Erfolg. Die Beklagte darf die beanstandeten Klauseln auch beim Neuabschluss von Verträgen nicht verwenden.

9

1. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Klage ungeachtet der vereinzelten Modifikationen des Klauselwortlauts im Klageantrag zulässig i.S. der §§ 8 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG, 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Zulässiger Streitgegenstand einer Verbandsklage nach §§ 1, 3 UKlaG ist jede inhaltlich selbständige Klausel bzw. jeder inhaltlich selbständige Klauselteil in der vom Anspruchsgegner konkret verwendeten Fassung zusammen mit dem dazugehörigen Lebenssachverhalt (vgl. BGH, Urteile vom 10. März 1993 - VIII ZR 85/92, NJW 1993, 2052 f.; vom 15. Februar 1995 - VIII ZR 93/94, NJW 1995, 1488, 1489; Lindacher in Wolf/Lindacher/ Pfeiffer, AGB-Recht 5. Aufl. § 1 UKlaG Rn. 5). Der Wortlaut der beanstandeten Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen muss nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG im Klageantrag angegeben werden, anderenfalls ist die Klage unzulässig (Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG 30. Aufl. § 8 UKlaG Rn. 1; Witt in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht 11. Aufl. § 8 UKlaG Rn. 3).

10

a) Der Zulässigkeit steht hier nicht entgegen, dass Teile des Wortlauts von Ziff. 8.1.2 Abs. 1 Satz 2, Ziff. 8.1.5 Abs. 1 Satz 2 AVB-KLV sowie Ziff. 7.1.2 Abs. 1 Satz 2, Ziff. 7.1.8 Abs. 1 Satz 2 AVB-PRV im Klageantrag durch den Platzhalter "…" ersetzt wurden. Der Kläger gibt den Text der jeweiligen Gesamtbestimmung sprachlich verkürzt wieder, ohne ihren Sinngehalt zu verändern. Die ersetzten Abschnitte können von den verbleibenden Bedingungen sprachlich und inhaltlich getrennt werden. Letztere sind weiterhin einzeln aus sich heraus verständlich. Hierin unterscheidet sich der Sachverhalt von dem des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 15. Februar 1995 (aaO). Auch hat der Kläger, entgegen der Auffassung der Beklagten, ausreichend deutlich gemacht, allein die nicht ersetzten Klauselteile zur gerichtlichen Überprüfung stellen zu wollen. Kleine Unrichtigkeiten bei der Wiedergabe des Klauselwortlauts können im Übrigen im Urteilstenor i.S. des § 9 Nr. 1 UKlaG korrigiert werden; für § 8 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG sind sie unerheblich.

11

b) Dies gilt entsprechend für die vom Ursprungstext abweichende Einklammerung einzelner Gliederungsziffern, Überschriften und Sätze, insbesondere in Ziff. 8.1.2 Abs. 1 AVB-KLV, Ziff. 7.1.2 Abs. 1, Ziff. 7.3.1 Abs. 1 AVB-PRV, Ziff. 8.1.2 Abs. 1, Ziff. 8.2.1 Abs. 1 AVB-F-PRV. Hierdurch unterbreitet der Kläger dem Gericht keine von der Beklagten nicht verwendete Fassung ihrer Allgemeinen Versicherungsbedingungen. Er will lediglich verdeutlichen, in welchem Umfang er die fraglichen Bestimmungen mit der Klage angreift, und mit der Aufnahmeweitergehender Textteile Lesbarkeit und Verständlichkeit des Antrags erleichtern.

12

c) Die Beschränkung der Klage auf einige Absätze, Sätze und Teilsätze der Bedingungen grenzt den Streitgegenstand in zulässiger Weise ein. Darauf, ob die nicht angegriffenen Bestimmungen und durch Platzhalter ersetzten Passagen ohne die beanstandeten Regelungen Bestand haben können oder aber mit den angegriffenen Klauselteilen untrennbar verknüpft sind bzw. hierauf aufbauen, kommt es allenfalls für die Begründetheit der Klage an (vgl. BGH, Urteil vom 7. Oktober 1981 - VIII ZR 214/80, NJW 1982, 178, 179). Ebenso verhält es sich bezüglich der in den Risikobereich des Verwenders fallenden Frage, ob im Falle der Teilunwirksamkeit einer Klausel der verbleibende, für sich alleine gesehen rechtlich zulässige Rest einen vom Verwender ersichtlich gewollten Regelungsgehalt aufweist (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 1984 - III ZR 63/83, NJW 1984, 2816, 2817 m.w.N.).

13

2. Mit Ausnahme der die Verwendung der Klauseln in Ziff. 11 Abs. 1 Satz 1 AVB-KLV, Ziff. 10 Abs. 1 Satz 1 AVB-PRV, Ziff. 13 Abs. 1 Satz 1 AVB-F-PRV und Ziff. 8.1.2 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 AVB-F-PRV betreffenden Verurteilung hat das Berufungsgericht die Beklagte im Er- gebnis zu Recht gemäß § 1 UKlaG verurteilt, die Verwendung der streitbefangenen Klauseln ihrer Allgemeinen Versicherungsbedingungen zu unterlassen.

14

Hierbei kann die von den Vorinstanzen erörterte Frage, ob und inwieweit die angegriffenen Bestimmungen gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB verstoßen, weitestgehend dahinstehen. Die Regelungen zur Kostenverrechnung mittels der so genannten "Zillmerung" in Ziff. 11 Abs. 2 Satz 1, 2 AVB-KLV, Ziff. 10 Abs. 2 Satz 1, 2 AVBPRV und Ziff. 13 Abs. 2, Abs. 3 AVB-F-PRV sind bereits wegen unangemessener Benachteiligung des Versicherungsnehmers gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 1 Satz 1 BGB materiell unwirksam (unter 3.; vgl. Römer in Römer/Langheid, VVG 3. Aufl. § 169 Rn. 59; Seiffert, r+s 2010, 177, 180 f.; ders. Neuere Entscheidungen des IV. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zur Lebensversicherung und Anmerkungen zu "Nichtentscheidungen" in: Homburger Tage 2009, 27, 38 f.; Fiederling, Das Verfahren der Zillmerung in der Kapitallebensversicherung (Diss.) 2010 S. 200-202 zu § 308 Nr. 7.b) BGB; Gatschke, VuR 2007, 447, 448; Schünemann, VersR 2009, 442, 446; Schwintowski, Informationspflichten in der Lebensversicherung, VersWissStud Bd. 2 1995, 11, 33; anders dagegen in NVersZ 2001, 337, 339; wohl ebenso Brömmelmeyer in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch 2. Aufl. § 42 Rn. 154; entsprechend zu § 10 Nr. 7 AGBG: Staudinger/CoesterWaltjen , 13. Bearb. 1998 § 10 Nr. 7 AGBG Rn. 14; Horn in Wolf/Horn/ Lindacher, AGBG 1984 § 23 Rn. 505; Hansen, VersR 1988, 1110, 1117; a.A. Prölss in Prölss/Martin, VVG 27. Aufl. Vorbem. I Rn. 94 zu § 308 Nr. 7.b) BGB; Bauer, BB 1978, 476, 479; Jacob, VersR 2011, 325, 326 f.; anders dagegen in zfs 2009, 483, 486; Anm. Präve, VersR 2001, 846, 848; zur Übertragbarkeit der Senatsurteile vom 12. Oktober 2005 und des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 15. Februar 2006 (NJW 2006, 1783 ff.) auf Verträge mit transparenten Allgemeinen Versicherungsbedingungen und auf Allgemeine Versicherungsbedingungen aus der Zeit nach 1994: Krause in Looschelders/Pohlmann, VVG 2010 § 169 Rn. 40 f.; PK-Ortmann, 2. Aufl. § 169 Rn. 35, 43; Reiff in Prölss/ Martin, VVG 28. Aufl. § 169 Rn. 51 ff.; Anm. Grote, VersR 2006, 957, 958-960; Herrmann, VersR 2009, 7, 9). Ihre Unwirksamkeit erstreckt sich auf weitere Teile der angegriffenen Klauselwerke (unter 4.). Die Regelungen zur Ermittlung von Rückkaufswerten und prämienfreien Versicherungssummen sowie zum Stornoabzug sind darüber hinaus in mehrfacher Hinsicht intransparent gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB (unter 5.). Wegen Verstoßes gegen § 309 Nr. 12.a) BGB ist die Verwendung der Klausel über den Nachweis eines nicht oder nur in geringerer Höhe vorzunehmenden Stornoabzugs zu untersagen (unter 6.). Die Regelungen, mit denen sich die Beklagte den Einbehalt von Kleinbeträgen von weni- ger als 10 € vorbehält (10 €-Klausel), sind unwirksam gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 1 Satz 1 BGB (unter 7.). Rechtlich nicht zu beanstanden sind demgegenüber die jeweils keinen kontrollfähigen Regelungsgehalt aufweisenden Ziff. 11 Abs. 1 Satz 1 AVB-KLV, Ziff. 10 Abs. 1 Satz 1 AVB-PRV, Ziff. 13 Abs. 1 Satz 1 AVB-F-PRV sowie Ziff. 8.1.2 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 AVB-F-PRV (unter 8.). Die grundsätzlich zu vermutende Wiederholungsgefahr liegt vor (unter 9.).

15

3. Die Kostenverrechnungsklauseln der Ziff. 11 Abs. 2 Satz 1, 2 AVB-KLV, Ziff. 10 Abs. 2 Satz 1, 2 AVB-PRV, Ziff. 13 Abs. 2, Abs. 3 AVB-F-PRV sind gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam.

16

a) Sie beinhalten kontrollfähige (Prämien-)Nebenabreden außerhalb des Anwendungsbereichs des § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB (vgl. BGH, Urteile vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 16; vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 25 f.). Die Bedingungen unterliegen daher der AGB-Kontrolle nach §§ 307 ff. BGB (vgl. Terno, r+s 2004, 45, 46; ders., Gerichtliche Kontrolle Allgemeiner Versicherungsbedingungen in: Homburger Tage 2002, 43, 45; Benkel/Hirschberg , ALB- und BUZ-Kommentar 2. Aufl. 2011 Einl. F Rn. 2; Fiederling, Das Verfahren der Zillmerung in der Kapitallebensversicherung (Diss.) 2010 S. 152; Gärtner, Der Prämienzahlungsverzug 2. Aufl. S. 33).

17

Entgegen der Auffassung der Beklagten steht die Gesetzgebungsgeschichte des § 169 VVG n.F. einer umfassenden Kontrolle der Klauseln auf ihre materiell-rechtliche Wirksamkeit nicht entgegen. Art. 4 Abs. 2 EGVVG unterbindet eine solche umfassende gerichtliche Kontrolle nicht (a.A. Jacob, VersR 2011, 325, 326 f.). Zwar hat der Gesetzgeber eine rückwirkende Anwendung des § 169 VVG n.F. auf Altverträge entgegen der ursprünglichen Entwurfsfassung nicht vorgenommen und zur Begründung ausgeführt, es solle für Altverträge bei der Anwendung des bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Rechts in seiner Ausprägung durch die Rechtsprechung bleiben (BT-Drucks. 16/5862 S. 100 f.; zur Gesetzgebungsgeschichte Jacob aaO; Seiffert, r+s 2010, 177, 180 f.). Diese fehlende ausdrückliche Anordnung der Rückwirkung des neuen Rechts hat aber keinen Einfluss auf die von der Rechtsprechung vorzunehmende Kontrolle der materiell-rechtlichen Wirksamkeit Allgemeiner Versicherungsbedingungen. Insbesondere kann sie weder verfassungsrechtlich begründete Bedenken gegen die nachteilige Beeinflussung der Rückkaufswerte und prämienfreien Versicherungssummen durch die Ab- schlusskostenverrechnung ausschließen noch diese Auswirkungen legitimieren. Bei Klauseln, die zunächst geraume Zeit unbeanstandet geblieben sind, trägt der Versicherer, nicht der Versicherungsnehmer, das Risiko einer von Anfang an bestehenden Unwirksamkeit (Benkel/Hirschberg aaO Einl. F Rn. 29 m.w.N.).

18

b) Die in Ziff. 11 Abs. 2 Satz 1, 2 AVB-KLV geregelte Abschlusskostenverrechnung führt zu einer unverhältnismäßigen Belastung des Versicherungsnehmers mit den Abschlusskosten gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB (zu Ziff. 10 Abs. 2 Satz 1, 2 AVB-PRV, Ziff. 13 Abs. 2, Abs. 3 AVB-F-PRV unter 3. d)). Danach sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Zweifel wegen unangemessener Benachteiligung unwirksam, wenn sie wesentliche Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränken, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB erfasst nicht jede Leistungsbegrenzung. Unzulässig ist die Begrenzung erst dann, wenn sie den Vertrag seinem Gegenstand nach aushöhlt und in Bezug auf das zu versichernde Risiko zwecklos macht (Senatsurteile vom 19. Mai 2004 - IV ZR 29/03, VersR 2004, 1035,1036; vom 21. Juli 2011 - IV ZR 42/10, r+s 2011, 467 Rn. 26; Senatsbeschluss vom 11. Februar 2009 - IV ZR 28/08, VersR 2009, 533 Rn. 21).

19

aa) In Ziff. 11 Abs. 2 Satz 1, 2 AVB-KLV vereinbart die Beklagte die Verrechnung der Abschlusskosten nach dem sogenannten Zillmerverfahren (Zillmerung). Zur Kostentilgung werden die ersten Prämien des Versicherungsnehmers herangezogen, soweit sie nicht für Leistungen im Versicherungsfall und für Kosten des Versicherungsbetriebs in der jeweiligen Versicherungsperiode bestimmt sind. Über dem gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 DeckRV maximalen Zillmersatz von 4% der Gesamtbeitragssum- me liegende Abschlusskostenanteile werden kontinuierlich über die Vertragslaufzeit verteilt (MünchKomm-VVG/Mönnich, § 169 VVG Rn. 31; Benkel/Hirschberg aaO § 10 ALB 2006 Rn. 17; Schwintowski, NVersZ 2001, 337, 338).

20

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist das Berufungsgericht - dessen Auslegung der über seinen Bezirk hinaus bundesweit Verwendung findenden Allgemeinen Versicherungsbedingungen der Beklagten der uneingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht unterliegt (vgl. BGH, Urteile vom 23. Juni 2004 - VIII ZR 361/03, NJW 2004, 2586 m.w.N.; vom 22. September 2004 - VIII ZR 360/03, NJW 2004, 3775) - zutreffend davon ausgegangen, dass diese Abrede nicht allein bilanziellen Zwecken dient, sondern die Zillmerung sich unmittelbar nachteilig auf die dem Versicherungsnehmer im Fall vorzeitiger Vertragsbeendigung bzw. -umwandlung zustehenden Rückkaufswerte und prämienfreien Versicherungssummen auswirkt (vgl. Senatsurteile vom 9. Mai 2001 - IV ZR 121/00, BGHZ 147, 354, 362-365; IV ZR 138/99, BGHZ 147, 373, 378-380; vom 12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03, BGHZ 164, 297, 315 f., 318; IV ZR 177/03, veröffentlicht in juris Rn. 44 f., 52; BVerfG, Beschluss vom 15. Februar 2006 - 1 BvR 1317/96, zitiert nach juris Rn. 42, insoweit in NJW 2006, 1783 ff. nicht veröffentlicht, Rn. 64 f.; Benkel/Hirschberg, aaO § 10 ALB 2006 Rn. 11, 26; Schünemann, VersR 2005, 323; ders. VuR 2002, 85, 86; vgl. ferner BK/Schwintowski, § 176 VVG Rn. 16 f.; Römer in Römer/Langheid, VVG 2. Aufl. § 176 Rn. 8; Brömmelmeyer, VuR 1999, 320, 322; Fiederling, Das Verfahren der Zillmerung in der Kapitallebensversicherung (Diss.) 2010 S. 117 f., 129; Löbbert, VersR 2001, 583, 585, 586 f.; Schwintowski, Informationspflichten in der Lebensversicherung, VersWissStud Bd. 2 1995 11, 33; a.A. MünchKomm-VVG/Mönnich aaO Rn. 30 f.; Bergmann, VersR 2004, 549, 551, 554, 557; Engeländer, NVersZ 2002, 436, 441, 445 f.; ders., Anm. VersR 2003, 1159 ff.; ders. VersR 2005, 1031, 1032, 1034; Faigle /Engeländer, VW 2001, 1570, 1571; Löbbert, VersR 2001, 583, 585, 586 f.).

21

Allgemeine Versicherungsbedingungen sind nach gefestigter Rechtsprechung des Senats nach dem Verständnis eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs auszulegen. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit - auch - auf seine Interessen an (Senatsurteile vom 23. Juni 1993 - IV ZR 135/92, BGHZ 123, 83, 85 m.w.N.; vom 19. Mai 2004 - IV ZR 29/03 aaO 1035 f.; vom 21. Juli 2011 - IV ZR 42/10 aaO Rn. 12, jeweils m.w.N.; vgl. Senatsbeschlüsse vom 11. Februar 2009 aaO Rn. 9; vom 24. Juni 2009 - IV ZR 110/07, VersR 2009, 1617 Rn. 7). Die Allgemeinen Versicherungsbedingungen sind aus sich heraus zu interpretieren (Senatsurteil vom 15. Dezember 2010 - IV ZR 24/10, VersR 2011, 202 Rn. 10 m.w.N.; Brömmelmeyer in HK-VVG, 2. Aufl. Einleitung Rn. 68). In erster Linie ist vom Wortlaut der Klausel auszugehen. Der mit ihr verfolgte Zweck und der erkennbare Sinnzusammenhang sind zusätzlich zu berücksichtigen, soweit sie für den Versicherungsnehmer erkennbar sind (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2011 - IV ZR 137/10, VersR 2011, 518 Rn. 16 f.; Beckmann in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts -Handbuch 2. Aufl. 2009 § 10 Rn. 168 f.; Brömmelmeyer aaO Rn. 66 m.w.N.).

22

Nach dem Verständnis des durchschnittlichen Versicherungsnehmers , die notwendige Transparenz der AVB-KLV insoweit unterstellt, warnt die Beklagte in der der Zillmerabrede unmittelbar nachfolgenden Ziff. 11 Abs. 3 AVB-KLV ausdrücklich vor deren "wirtschaftlicher Folge" und verweist für die Rückkaufswerte und prämienfreien Versicherungssummen auf die Garantiewerttabelle. Deren für die Anfangsjahre ausgewiesene Nullwerte spiegeln aus der Sicht des Versicherungsnehmers diese "wirtschaftliche Folge" wider. Entsprechend verhält es sich bezüglich der Hinweise in Ziff. 8.1.5, 8.2.3 AVB-KLV. Der Wortlaut der Klauseln bietet daher jeweils keine Grundlage für die Behauptung der Beklagten, die Zillmerung betreffe ausschließlich die nach den Vorschriften des Handelsrechts erfolgende und keiner vertraglichen Vereinbarung bedürfende Bilanzierung. Darüber hinaus hat die Beklagte in ihrer Klageerwiderung zunächst selbst unstreitig gestellt, dass die Zillmerung in den ersten Versicherungsjahren zu sich auf Null belaufenden Rückkaufswerten bzw. beitragsfreien Versicherungssummen führe, worauf der Versicherungsnehmer in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen ebenso hingewiesen werde wie darauf, dass die Werte in den Folgejahren nur langsam anstiegen. Sie bietet keine Erklärung, auf welche andere Weise sie die ihrer Auffassung nach zwischen den Parteien abschließend vereinbarten Beträge der Garantiewerttabellen berechnet haben will, wenn nicht unter Anwendung eines die Abschlusskosten negativ berücksichtigenden Verrechnungsverfahrens.

23

bb) Durch die mit der Zillmerung verbundenen Nachteile wird das Recht des Versicherungsnehmers auf die Versicherungssumme unzulässig beeinträchtigt. Die Kapital-Lebensversicherung dient nicht lediglich der Absicherung des Todesfallrisikos, sondern - mindestens gleichrangig - der Kapitalanlage und Vermögensbildung (vgl. Senatsurteile vom 9. Mai 2001 - IV ZR 121/00, BGHZ 147, 354, 362; IV ZR 138/99, BGHZ 147, 373, 378; vom 12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03, BGHZ 164, 297, 322; BVerfG NJW 2006, 1783 Rn. 65). Für die zahlenmäßig große Gruppe von Versicherungsnehmern, die von der beabsichtigten langfristigen Vertragsfortführung vorzeitig absehen müssen, wird dieser Vertragszweck aufgrund der ihnen auferlegten Abschlusskosten je nach Beendigungszeitpunkt unverhältnismäßig belastet oder vereitelt. Die Ansprüche aus § 176 Abs. 1 VVG a.F. auf Auszahlung des Rückkaufswerts und aus § 174 Abs. 1 VVG a.F. auf Fortführung des Vertrages als prämienfreie Versicherung bzw., bei Nichterreichen eines vereinbarten Mindestbetrags , ebenfalls auf Auszahlung eines Rückkaufswerts sind gemäß § 178 Abs. 2 VVG a.F. einseitig unabdingbar. Das Recht auf den Rückkaufswert ist nur eine andere Erscheinungsform des Rechts auf die Versicherungssumme (Senatsurteile vom 22. März 2000 - IV ZR 23/99, VersR 2000, 709, 710 m.w.N.; vom 18. Juni 2003 - IV ZR 59/02, VersR 2003, 1021, 1022; vom 8. Juni 2005 - IV ZR 30/04, VersR 2005, 1134, 1135).

24

(1) Der Senat hat Vereinbarungen des Zillmerverfahrens in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen des Versicherers bislang nicht als materiell unzulässig beanstandet, sondern nur wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot, § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, für unwirksam erklärt , weil nicht in der erforderlichen Weise auf die wirtschaftlichen Folgen einer Kündigung in den ersten Vertragsjahren hingewiesen worden war (Senatsurteile vom 9. Mai 2001 - IV ZR 121/00, BGHZ 147, 354, 361 ff.; IV ZR 138/99, BGHZ 147, 373, 377 ff.; vom 12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03, BGHZ 164, 297, 315 f.; IV ZR 177/03, veröffentlicht in juris Rn. 44 f.). Bei einem bis zum vorgesehenen Ende durchgeführten Rentenversicherungsvertrag hat er die durchgeführte Zillmerung nicht beanstandet (vgl. Senatsurteil vom 24. Oktober 2007 - IV ZR 209/03, VersR 2008, 244 Rn. 7 f.).

25

(2) Dies konnte dahin verstanden werden, dass entsprechende Regelungen, die die mit der Verrechnung einhergehenden Nachteile in hinreichend klarer und verständlicher Form unter Hinzuziehung erläuternder Tabellen und Hinweise herausstellen, materiell nicht nach § 307 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 1 Satz 1 BGB zu beanstanden sein würden. Demgegenüber folgt aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 15. Februar 2006 (1 BvR 1317/96, NJW 2006, 1783 ff.), dass es auch materiell nicht hinzunehmen ist, dass wegen der Verrechnung von Abschlusskosten mit der Prämie in den ersten Jahren ein Rückkaufswert nicht vorhanden oder nur sehr niedrig ist. Zusammengefasst gilt Folgendes :

26

Die Bildung von Vermögenswerten - Ablaufleistung, Rückkaufswert und prämienfreie Versicherungssumme - gehört vom Zeitpunkt des Abschlusses einer kapitalbildenden Lebensversicherung an zu den Zielen des Vertrages. Der vertragsrechtlich begründete Anspruch des Versicherungsnehmers auf spätere Teilhabe hieran untersteht dem zeitgleich beginnenden verfassungsrechtlichen Schutz des Art. 14 Abs. 1 GG. Das Vertragsziel der Vermögensbildung darf auch im Falle vorzeitiger Vertragsbeendigung nicht vereitelt werden. Eine Vereitelung ist anzunehmen , wenn aufgrund einer - verfassungsrechtlich an sich unbedenklichen - Verrechnung der Prämien des Versicherungsnehmers mit den Abschlusskosten des Versicherers in den ersten Jahren der Rückkaufswert unverhältnismäßig niedrig ist oder sogar Null beträgt. Eine zulässige Abschlusskostenverrechnung setzt einen gerechten Ausgleich der Interessen aller Beteiligten voraus. Hierbei dürfen die Abschlusskosten Neuversicherungsnehmern nicht überproportional aufgebürdet werden und müssen die vom Versicherungsnehmer zu tragenden Kosten im Falle der Zillmerung zu den vom Versicherer erbrachten Leistungen - auch mit Blick auf eine mögliche vorzeitige Beendigung des Vertrages und damit die Verkürzung seiner Laufzeit - in einem angemessenen Verhältnis stehen (BVerfG aaO Rn. 59, 61 f., 65). Aus Art. 2 Abs. 1, 14 Abs. 1 GG resultieren objektiv-rechtliche Schutzpflichten des Gesetzgebers. Sie erfordern Vorkehrungen dafür, dass die Versicherungsnehmer einer kapitalbildenden Lebensversicherung erkennen können, in welcher Höhe Abschlusskosten mit der Prämie verrechnet werden dürfen, und dass sie bei einer vorzeitigen Beendigung des Lebensversicherungsverhältnisses eine Rückvergütung erhalten, deren Wert auch unter Berücksichtigung in Rechnung gestellter Abschlusskosten sowie des Risiko- und Verwaltungskostenanteils in einem angemessenen Verhältnis zu den bis zu diesem Zeitpunkt gezahlten Versicherungsprämien steht. Das nach bisherigem Recht bestehende Schutzdefizit wurde durch die in den Senatsurteilen vom 12. Oktober 2005 entwickelte Lösung zum Mindestrückkaufswert (IV ZR 162/03, BGHZ 164, 297, 318 ff.; IV ZR 177/03, veröffentlicht in juris Rn. 52 ff.) in verfassungskonformer Weise bis zu einer dem Gesetzgeber obliegenden neuen Regelung behoben; damit hat der Senat Grenzen der Verrechnung der Abschlusskosten bei vorzeitiger Vertragsauflösung festgelegt und die vertragsrechtliche Lage zugunsten der vermögensrechtlichen Ansprüche von Versicherungsnehmern maßgeblich verändert (BVerfG aaO Rn. 58, 71, 75).

27

(3) Die insbesondere mit dem Schutzauftrag des Gesetzgebers aus Art. 14 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG begründete Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts lässt keinen Zweifel daran, dass eine Methode der Abschlusskostenverrechnung, die dazu führt, dass dem Versicherungsnehmer kein oder nur ein unverhältnismäßig niedriger Rückkaufswert zusteht, unwirksam ist, ohne dass es entscheidend darauf ankommt , ob die maßgeblichen Bedingungen transparent sind oder nicht (vgl. BVerfG aaO Rn. 62, 65, 69; Römer in Römer/Langheid, VVG 3. Aufl. § 169 Rn. 59; Seiffert, r+s 2010, 177, 180 f.; ders., Neuere Entscheidungen des IV. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zur Lebensversicherung und Anmerkungen zu "Nichtentscheidungen" in: Homburger Tage 2009, 27, 38 f.). Das Bundesverfassungsgericht hat sich im einzelnen mit den wirtschaftlichen Folgen der Zillmerung für den Versicherungsnehmer auseinandergesetzt und eine durch sie verursachte andauernde Beeinträchtigung seiner Rechte festgestellt. Diese ist unabhängig von einem möglichen Transparenzdefizit zu beurteilen (aaO Rn. 65-69; vgl. auch BGH, Urteil vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 27). Auch der Gesetzgeber hat die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts im Sinne einer Notwendigkeit materiellen Schutzes der mit dem Vertrag beabsichtigten Vermögensbildung verstanden. Er schreibt deshalb in § 169 Abs. 3 Satz 1 VVG n.F. vor, dass bei einer Kündigung des Versicherungsverhältnisses der Rückkaufswert mindestens der Betrag des Deckungskapitals ist, das sich bei gleichmäßiger Verteilung der angesetzten Abschluss- und Vertriebskosten auf die ersten fünf Vertragsjahre ergibt.

28

Das grundsätzlich durch die Garantie der Berufsausübungsfreiheit i.S. des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG geschützte, mit den Grundrechten der übrigen Beteiligten aus Art. 2 Abs. 1, 14 Abs. 1 GG in Einklang zu bringende Interesse der Versicherer an einer zeitnahen Kostentilgung hat das Bundesverfassungsgericht hierbei ebenso berücksichtigt wie die als gewichtig gewerteten Belange der keine vorzeitige Vertragsbeendigung erwägenden Versicherungsnehmer an einer möglichst hohen Ablaufleistung (aaO Rn. 62, 64-66, 68, 73, 76). Die Beklagte ist in dieserHinsicht nicht notwendig auf die Zillmerung angewiesen. Dass andere Verrechnungsmethoden ihre Belange nicht adäquat befriedigten, die Wertbildung des Vertrages ähnlich nachteilig beeinflussten oder die Versichertengemeinschaft , insbesondere die den Vertrag bis zum vereinbarten Ablaufzeitpunkt fortführenden Versicherungsnehmer, durch zusätzliche Kostenanteile oder Prämienerhöhungen unangemessen benachteiligten, ist weder ersichtlich noch konkret dargetan.

29

(4) Aus den vorgenannten Gründen gelten die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts nicht allein für Versicherungsbedingungen aus der Zeit vor 1994 bzw. 2001 oder für in anderer Hinsicht wegen teilweiser Unwirksamkeit ergänzungsbedürftige Klauselwerke (vgl. Reiff in Prölss/Martin, 28. Aufl. § 169 Rn. 53; Römer in Römer/Langheid, 3. Aufl. § 169 Rn. 59; Brömmelmeyer in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts -Handbuch 2. Aufl. § 42 Rn. 154; Gatschke, VuR 2007, 447, 448; Jacob, zfs 2009, 483, 486; Seiffert, r+s 2010, 177, 180 f.; Schünemann, VersR 2009, 442, 446; a.A. Krause in Looschelders/Pohlmann , VVG 2010 § 169 Rn. 40 f.; PK-Ortmann, 2. Aufl. § 169 Rn. 35, 43; Anm. Grote, VersR 2006, 957, 958-960; Jacob, VersR 2011, 325, 326 f.).

30

Die Beklagte kann sich ferner nicht auf die § 173 VVG in seiner bis zum 28. Juli 1994 geltenden Fassung zugrunde liegende Annahme stützen , die Prämienzahlungen sollten während eines anfänglichen Zeitraums von drei Jahren neben den Kosten für den laufenden Versicherungsschutz zunächst die Abschlusskosten des Versicherers decken (Motive zum VVG S. 233; siehe BR-Drucks. 23/94 S. 304 f.; BT-Drucks. 12/6959 S. 102 li. Sp.), weshalb der Versicherungsnehmer nach dieser Norm vor Ablauf der drei Jahre keinen Rückkaufswert bzw. keine prämienfreie Versicherungssumme beanspruchen konnte. Die Vorschrift wurde aufgehoben, da wegen des Wegfalls der Tarifgenehmigung zum 28. Juli 1994 "für eine gesetzliche Regelung pauschaler Mindestlaufzei- ten kein Raum mehr" war (BR-Drucks. aaO S. 305; BT-Drucks. aaO). Ob sie ihrerseits einer verfassungsgerichtlichen Überprüfung standgehalten hätte, ist hier nicht zu entscheiden.

31

c) Ziff. 11 Abs. 2 Satz 1, 2 AVB-KLV verstößt ferner gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Eine unangemessene Benachteiligung liegt hiernach vor, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 2011 - VII ZR 111/11, NJW-RR 2012, 626 Rn. 14 m.w.N.; Präve, Versicherungsbedingungen und AGB-Gesetz 1998 Rn. 407; Römer, NVersZ 1999, 97, 102 m.w.N.). Insoweit kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.

32

d) Die Erwägungen unter II. 3. b), c) gelten entsprechend für die Abschlusskostenregelung in Ziff. 10 Abs. 2 Satz 1, 2 AVB-PRV, die derjenigen der AVB-KLV inhaltlich ebenso entspricht wie die "Warnhinweise" und Bezugnahmen auf die Garantiewerttabellen in Ziff. 7.1.8 Abs. 1, 2, Ziff. 7.3.6 Abs. 1, 2, Ziff. 10 Abs. 4 AVB-PRV. Die §§ 174, 176 VVG a.F. gelten im Falle vertraglicher Vereinbarung, wie hier über Ziff. 7.1.2 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Ziff. 7.3.1 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 AVB-PRV, auch für Rentenversicherungen (vgl. Senatsurteil vom 24. Oktober 2007 - IV ZR 209/03, VersR 2008, 244 Rn. 7 f.; Kollhosser in Prölss/Martin, VVG 27. Aufl. vor § 159 Rn. 10, § 176 Rn. 2; BK/Schwintowski, § 176 VVG Rn. 7).

33

Ebenso verhält es sich bezüglich Ziff. 13 Abs. 2, Abs. 3 AVB-F-PRV. Unabhängig von dem Fehlen der für die Auslegung nicht maßgeblichen Bezeichnung als "Zillmerverfahren" entnimmt der durchschnittliche Versicherungsnehmer der Klausel, die gebotene Transparenz unterstellt, dass er einen bestimmten Anteil der Abschlusskosten mittels Verrechnung mit den Versicherungsprämien der ersten Zeit tilgen soll. Die Beklagte teilt dem Versicherungsnehmer mit, dass 4% der gesamten Prämien "als zu tilgende Abschlusskostenheranzuziehen" seien und dass in den ersten zwei Vertragsjahren - bei einer ursprünglich vereinbarten Beitragszahlungsdauer von weniger als zwölf Jahren im ersten Versicherungsjahr - eine Verrechnung der Abschlusskosten erfolgt. In dem nicht streitbefangenen Absatz 4 Satz 1 wird der Versicherungsnehmer auf mit den AVB-KLV und AVB-PRV vergleichbare Weise auf die wirtschaftlichen Folgen dieser Verrechnung hingewiesen. Die Warnungen der Ziff. 8.1.2 Abs. 5 Satz 1-3, Ziff. 8.2.1 Abs. 4 Satz 1-3 AVB-F-PRV und die Verweise auf die dem Versicherungsschein anliegende unverbindliche Modellrechnung in Ziff. 8.1.2 Abs. 5 Satz 4, Ziff. 13 Abs. 4 Satz 2 AVB-F-PRV entsprechen denen der AVB-KLV und AVB-PRV.

34

4. Die Unwirksamkeit der Kostenverrechnungsklauseln erstreckt sich auf weitere streitbefangene Bedingungen. Ob die Ausführungen der Vorinstanzen zu ihrer Unwirksamkeit wegen Intransparenz zutreffen, bedarf daher überwiegend keiner Entscheidung (s. unter 5.).

35

a) Eine Erstreckungswirkung ist anzunehmen, wenn aus der maßgeblichen Sicht des durchschnittlichen Versicherungsnehmers zwischen einzelnen Klauseln ein innerer Zusammenhang besteht, der eine Aufrechterhaltung der anderweitigen - für sich genommen gegebenenfalls wirksamen - Bestimmung ausschließt. Beide Regelungen müssen inhaltlich miteinander verknüpft sein, eine isolierte Aufrechterhaltung des anderen Teils darf nicht möglich sein (vgl. BGH, Urteile vom 22. September 2004 - VIII ZR 360/03, NJW 2004, 3775, 3776; vom 20. Mai 2010 - Xa ZR 68/09, BGHZ 185, 359 Rn. 37). Anders verhält es sich, wenn der unwirksame Klauselteil sich von den anderen Bedingungen inhaltlich und sprachlich trennen lässt, nicht von so einschneidender Bedeutung ist, dass von einer gänzlich neuen, von der bisherigen völlig abweichenden Vertragsgestaltung gesprochen werden müsste, und die anderen Regelungen eine sprachlich und inhaltlich selbständige und sinnvolle Fassung behalten (BGH, Urteile vom 28. Mai 1984 - III ZR 63/83, NJW 1984, 2816, 2817; vom 15. Mai 1991 - VIII ZR 38/90, NJW 1991, 1750, 1752/1753; vom 25. Juni 2003 - VIII ZR 344/02, NJW 2003, 2899 f.). Hingegen ist nicht entscheidend, ob der verbleibende Klauselrest einen vom Verwender ersichtlich gewollten Regelungsgehalt aufweist.

36

b) Mit der Vereinbarung der Zillmerung in Ziff. 11 Abs. 2 Satz 1, 2 AVB-KLV ist der Hinweis auf die pauschale Berücksichtigung der Abschlusskosten bei der Tarifkalkulation in Ziff. 11 Abs. 1 Satz 2 AVB-KLV in diesem Sinne inhaltlich untrennbar verknüpft (so wohl auch - zugleich bezüglich der nachfolgend erörterten Ziff. 8.1.5 Abs. 1 Satz 1, 2, Abs. 2 Satz 1, 2 AVB-KLV - Benkel/Hirschberg, ALB- und BUZ-Kommentar 2. Aufl. 2011 § 176 VVG 1908/2007 Rn. 14 f.).

37

Aufgrund der sich aus dem Wegfall der Zillmerabrede ergebenden Unklarheit, auf welche Weise die Beklagte den gesetzlichen Rahmen des § 176 Abs. 3 VVG a.F. zukünftig ausfüllen wird und wegen der inneren Abhängigkeit der "mindestens" zu zahlenden Garantiewerte von den Vertragswerten i.S. des § 176 Abs. 1 VVG a.F. kann die Zusage von Garantiewerten in Ziff. 8.1.5 Abs. 2 Satz 1 AVB-KLV gleichfalls nicht isoliert bestehen bleiben.

38

Die Hinweise auf Garantiewerttabellen in Ziff. 8.1.5 Abs. 2 Satz 2, Ziff. 11 Abs. 3 Satz 2 AVB-KLV sollen die Transparenzanforderungen umsetzen, die der Senat im Hinblick auf die wirtschaftlichen Folgen der Zillmerung in seinen Urteilen vom 9. Mai 2001 aufgestellt hat (IV ZR 121/00, BGHZ 147, 354, 361 ff.; IV ZR 138/99, BGHZ 147, 373, 377 ff. unter 5). Ohne die Zillmerabrede können sie keinen Bestand haben. Aus demselben Grund verlieren die Warnungen vor angeblichen Nachteilen einer Kündigung und geringen bzw. entfallenden Rückkaufswerten in Ziff. 8.1.5 Abs. 1 Satz 1, 2 AVB-KLV ihren Bezugspunkt.

39

Ziff. 8.1.5 Abs. 1 Satz 1 AVB-KLV ist zugleich wegen Irreführung unwirksam gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die Aussage, eine Kündigung sei "immer" mit Nachteilen verbunden, ist unzutreffend und dazu geeignet, den Versicherungsnehmer von der Geltendmachung seines Kündigungsrechts abzuhalten. Die - gegebenenfalls auf Null - reduzierten Rückkaufswerte, die sich dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer als "Nachteile" darstellen, sind keine Folge der Kündigung, sondern der Zillmerung. Kann der Versicherungsnehmer absehen, dass er den Vertrag nicht zur Vermeidung eines Verlustgeschäfts so lange wird fortführen können, bis der Rückkaufswert zumindest die Summe der gezahlten Prämien erreicht, kann eine frühzeitige Kündigung für ihn vorteilhaft sein.

40

c) Bezüglich der inneren Verknüpfung der Zillmerabrede mit den Klauseln zum Rückkaufswert in Ziff. 8.1.2 Abs. 1 Satz 2 AVB-KLV und zum Stornoabzug in Ziff. 8.1.2 Abs. 2 AVB-KLV wird auf die nachfolgenden Erörterungen unter 5. c) verwiesen.

41

d) Hingegen liegt in Ziff. 11 Abs. 1 Satz 1 AVB-KLV ein auch bei isolierter Betrachtung sprachlich sowie inhaltlich selbständiger Hinweis der Beklagten an den Versicherungsnehmer, der vom Ob und Wie einer weiteren Berücksichtigung der Abschlusskosten unabhängig ist. Auch Ziff. 8.1.4 AVB-KLV (10 €-Klausel) wird von der Unwirksamkeit der Zillmerabrede nicht berührt. Zwischen der Regelung über einen Mindestauszahlungsbetrag von 10 € und der Berücksichtigung der Abschlusskosten im Verhältnis zum Versicherungsnehmer besteht kein innerer Zusammenhang. Insoweit wird auf die nachfolgenden Ausführungen unter 7. und 8. Bezug genommen.

42

e) Vorstehende Erwägungen gelten entsprechend für die mit der Klage angegriffenen Parallelbestimmungen zur prämienfreien Fortführung des Versicherungsvertrages in Ziff. 8.2.3 AVB-KLV und für die jeweils inhaltsgleichen streitbefangenen Regelungen der AVB-PRV (Ziff. 10 Abs. 1 Satz 2, Abs. 4 Satz 2, Ziff. 7.1.8 Abs. 1 Satz 1 und 2, Abs. 2 Satz 1 und 2, Ziff. 7.3.6. Abs. 1 Satz 1 und 2, Abs. 2 Satz 1 und 2; zu Ziff. 10 Abs. 1 Satz 1, Ziff. 7.1.7 unter 7., 8.) und AVB-F-PRV (Ziff. 13 Abs. 1 Satz 2, Ziff. 8.1.2 Abs. 5 Satz 1 und 2, Ziff. 8.2.1 Abs. 4 Satz 1 und 2; zu Ziff. 13 Abs. 1 Satz 1, Ziff. 8.1.4 siehe unter 7., 8.).

43

5. Ohne Erfolg wendet sich die Beklagte gegen das Verbot, die Regelungen zu Rückkaufswert und Stornoabzug in Ziff. 8.1.2 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, 5 AVB-KLV weiter zu verwenden.

44

a) Sie genügen jedenfalls nicht dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

45

aa) Nach dem Transparenzgebot ist der Verwender Allgemeiner Versicherungsbedingungen entsprechend den Grundsätzen von Treu und Glauben gehalten, Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Dabei kommt es nicht nur darauf an, dass die Klausel in ihrer Formulierung für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer verständlich ist. Vielmehr gebieten Treu und Glauben, dass die Klausel die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen so weit erkennen lässt, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (Senatsurteile vom 8. Oktober 1997 - IV ZR 220/96, BGHZ 136, 394, 401 f.; vom 24. März 1999- IV ZR 90/98, BGHZ 141, 137, 143; vom 9. Mai 2001 - IV ZR 121/00, BGHZ 147, 354, 361 f., 364 und IV ZR 138/99, BGHZ 147, 373, 377 f., 380; vom 11. Mai 2005 - IV ZR 25/04, VersR 2005, 976, 977). Zieht der Verwender ergänzende Unterlagen heran, z.B. eine Garantiewerttabelle, muss er an der betreffenden Stelle im Klauselwerk zumindest in den Grundzügen auf die Nachteile hinweisen und auf die zusätzlichen Informationen Bezug nehmen (Senatsurteile vom 9. Mai 2001 jeweils aaO S. 364 bzw. S. 380).

46

bb) Hier differenziert die Beklagte unzulässig weder in Ziff. 8.1.2 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 AVB-KLV noch in der Garantiewerttabelle zwischen dem anhand der anerkannten Regeln der Versicherungsmathematik gemäß § 176 Abs. 3 VVG a.F. zu ermittelnden Rückkaufswert einerseits und dem einer gesonderten vertraglichen Vereinbarung bedürfenden Stornoabzug nach § 176 Abs. 4 VVG a.F. andererseits.

47

(1) Beide Werte stehen gesondert nebeneinander, wie schon die Aufteilung auf getrennte Absätze in § 176 VVG a.F. zeigt. Bereits der Gesetzgeber des VVG 1908 ging davon aus, dass dem Versicherungsnehmer zunächst "die volle Prämienreserve ohne jeden Abzug" zusteht und erst auf dieser Grundlage eine "Kürzung" vorgenommen werden kann (Motive zum VVG S. 232, 235, 236 f., 238). Ungeachtet des späteren Ersatzes der Prämienreserve durch den Zeitwert bzw. das Deckungskapital des Versicherungsvertrages ist für eine Aufgabe dieses Grundprinzips nichts ersichtlich. Die Regelung des § 174 Abs. 1 Satz 2 VVG a.F. zur Umwandlung in eine prämienfreie Versicherung enthält keine Definition des Begriffes "Rückkaufswert" in dem Sinne, dass er sich im Falle der Vereinbarung eines Stornoabzugs aus den Absätzen 3 und 4 des § 176 VVG a.F. zusammensetzt und sich bei Fehlen einer solchen Abrede auf die Berechnung nach versicherungsmathematischen Grundsätzen i.S. des § 176 Abs. 3 VVG a.F. beschränkt. Die Kombination des Begriffs "Rückkaufswert" mit einem Verweis auch auf Absatz 4 des § 176 VVG a.F. soll gewährleisten, dass von dem an die Stelle des unterschrittenen Mindestversicherungswerts tretenden Rückkaufswert ein Stornoabzug nur vorgenommen wird, wenn letzterer für den Rückkaufswert gesondert gemäß § 176 Abs. 4 VVG a.F. vereinbart wurde.

48

Auch in § 169 VVG n.F. steht einem versicherungsmathematisch errechneten Rückkaufswert in Abs. 3 unverändert ein "angemessener" Abzug in Abs. 5 gegenüber (vgl. BT-Drucks. 16/3945, S. 103 f.).

49

(2) Im Widerspruch hierzu erweckt die Beklagte irreführend den Eindruck, der Stornoabzug fließe in die Bestimmung desRückkaufswerts i.S. des § 176 Abs. 3 VVG a.F. ein. Ziff. 8.1.2 Abs. 2 AVB-KLV enthält die unzutreffende Information, ein solcher Abzug werde "bei" der Berechnung des Rückkaufswerts vorgenommen. Aus Sicht des durchschnittlichen Versicherungsnehmers lässt dies den Stornoabzug fälschlich als Bestandteil der Rückkaufswertermittlung erscheinen. In diesem Verständnis wird der Versicherungsnehmer bestärkt durch den Verweis auf § 176 VVG a.F. in Kombination mit der Formulierung, dass ein Abzug vorgenommen "wird". Der bestimmt wirkende Begriff "wird" ruft durch das Anfügen einer Norm den Eindruck einer vermeintlichen gesetzgeberischen Vorgabe hervor. Dieser "amtliche Anstrich" wird durch die Verbindung der Formulierung "als angemessen angesehener Abzug" mit der - die Abzugshöhe vermeintlich gleichfalls auf diese Vorschrift zurückführenden - Mitteilung der abstrakten Berechnungsmethode im unmittelbaren Folgeabsatz noch intensiviert (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 1984 - VII ZR 11/84, VersR 1985, 166, 168). Die irreführende Vorspiegelung zwingender gesetzlicher Vorgaben zum Ansatz des Stornoabzugs "bei" der Berechnung des Rückkaufswerts und zu seiner Höhe droht den Versicherungsnehmer zugleich von der Ausübung seines Rechts zum "Gegenbeweis" i.S. von Ziff. 8.1.2 Abs. 5 AVB-KLV abzuhalten (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 1984 aaO; siehe nachfolgend unter 6. b)).

50

(3) Mangels Trennung zwischen Rückkaufswert und Stornoabzug kann der durchschnittliche Versicherungsnehmer Ausmaß und Dauer der wirtschaftlichen Einbußen nicht hinreichend erkennen. Die in Ziff. 8.1.5 Abs. 2 Satz 2 AVB-KLV in Bezug genommene Garantiewerttabelle weist, ohne ihm dies zu verdeutlichen, unter der Rubrik "garantierter Rückkaufswert" bzw. "garantierte beitragsfreie Versicherungssumme" nur die bereits um den Stornoabzug geminderten Auszahlungsbeträge aus. Die Rückkaufswerte vor Stornoabzug werden dem Versicherungsnehmer an keiner Stelle mitgeteilt. Zu ihrer Berechnung ist er selbst nicht in der Lage , da ihm die für die versicherungsmathematische Berechnung relevanten Faktoren und der im Rahmen des § 4 DeckRV maximal zillmerungsfähige Kostenanteil unbekannt sind. Von der Höhe der aus der Kostenverrechnung und dem Stornoabzug resultierenden Wertminderungen kann er sich aus diesem Grund kein Bild machen. Dies wiegt umso schwerer, als er ohnehin nicht einzuschätzen vermag, in welchem Verhältnis die in der Tabelle aufgelisteten Garantiewerte zu den gesetzlichen Zeitwerten stehen und inwieweit die gezillmerten Zeitwerte hinter ungezillmerten Werten zurückbleiben.

51

(4) Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, der Senat habe in seinen Urteilen vom 9. Mai 2001 die den dortigen Allgemeinen Versicherungsbedingungen beigefügte Tabelle als "nicht in vollem Umfang" ausreichend angesehen und erhebliche Defizite festgestellt, die fehlende Differenzierung zwischen Rückkaufswert und Stornoabzug jedoch nicht gerügt (IV ZR 121/00, BGHZ 147, 354, 363 f. und IV ZR 138/99, BGHZ 147, 373, 379 f.). Den Anforderungen an das Transparenzgebot hat das dort streitbefangene Klauselwerk nebst Tabellen bereits wegen des nicht erfolgten Ausweises eines fehlenden oder nur sehr geringen Rückkaufswerts in den ersten Jahren nicht genügt, weshalb sich der Senat mitder Berechnung der (zu) wenigen ausgewiesenen Werte nicht im Einzelnen zu befassen brauchte.

52

Entgegen ihrer Behauptung bestand keine aufsichtsrechtliche Pflicht der Beklagten, in der Garantiewerttabelle einzig den um einen Stornoabzug geminderten Auszahlungsbetrag auszuweisen. Eine solche Pflicht folgte weder aus § 10a Abs. 1 Satz 1 VAG i.V.m. Anlage D Abschnitt I Ziff. 2.b) in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung noch aus den Hinweisen der ehemaligen Bundesaufsicht für das Versicherungswesen (BAV, nunmehr Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht - BaFin) zum VVG a.F., den Versicherungsnehmern "unter Hinweis auf die Höhe der Stornoabschläge … die im Rückkaufsfall nach allen Abzügen verbleibenden, mindestens fällig werdenden Werte" zu nennen (VerBAV 1995, 283, 285; vgl. Prölss/Schmidt, VAG 11. Aufl.

53

b) Daneben wird Ziff. 8.1.2 Abs. 1 Satz 2 AVB-KLV von der Unwirksamkeit der Zillmerabrede in Ziff. 11 Abs. 2 Satz 1, 2 AVB-KLV und der unter II 4 genannten Bedingungen erfasst, ohne die sie nicht bestehen bleiben kann. Für die Bestimmung des Rückkaufswerts gibt § 176 Abs. 3 VVG a.F. nur einen gesetzlichen Rahmen vor, innerhalb dessen sich die Berechnung halten muss. Er lässt Spielräume für geschäftspolitische , die Höhe der Rückkaufswerte beeinflussende Entscheidungen des jeweiligen Versicherers. Die gesetzliche Regelung bedarf daher einer Ergänzung im Versicherungsvertrag (Senatsurteile vom 9. Mai 2001 jeweils aaO 359, 362 bzw. 376 f., 378; vgl. Beckmann in Bruck/Möller, Versicherungsvertragsgesetz 9. Aufl. Einf. C Rn. 206). Letztere ist aufgrund der Unwirksamkeit der Zillmerabrede zusammen mit den für die Zillmerung unentbehrlichen Hinweisen auf die unerwartet geringen bzw. nicht vorhandenen Rückkaufswerte entfallen. Die verbleibenden Bedingungen geben dem Versicherungsnehmer über Bestand und Höhe der Rückkaufswerte keinen Aufschluss; ihnen fehlt die erforderliche Klarheit (Beckmann in Bruck/Möller aaO Rn. 233, 239; Fuchs in Ulmer/Brandner /Hensen, AGB-Recht 11. Aufl. § 307 Rn. 36, 343). Das Informationsdefizit wird durch die fehlerhaften Garantiewerttabellen nicht ausgeglichen (vgl. Senatsurteile vom 9. Mai 2001 jeweils aaO 362 ff. bzw. 377 ff.).

54

Die Unwirksamkeit erstreckt sich auch auf Ziff. 8.1.2 Abs. 2 AVBKLV. Kann der durchschnittliche Versicherungsnehmer den jeweiligen Zeitwert seines Vertrages nicht nachvollziehen, vermag er auch die Stornoabzugsklausel nicht zu verstehen (Senatsurteil vom 9. Mai 2001 - IV ZR 138/99, BGHZ aaO 380). Allein mit Hilfe der abstrakten Berechnungsweise kann er sich kein Bild davon machen, von welcher Bezugsgröße ein Abzug vorgenommen werden soll und was dies für ihn bedeutet.

55

c) Mit Ziff. 8.1.2 Abs. 2 AVB-KLV entfällt zugleich die mit ihr untrennbar verknüpfte Regelung der Ziff. 8.1.2 Abs. 5 AVB-KLV. Die Unwirksamkeit der Ziff. 8.1.2 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 AVB-KLV erstreckt sich ferner auf Ziff. 8.1.5 Abs. 2 Satz 1, 2, Ziff. 11 Abs. 3 Satz 2 AVB-KLV, die durch den Verweis auf die fehlerhaften Garantiewerttabellen der Beklagten die unzulässige fehlende Differenzierung zwischen Rückkaufswert und Stornoabzug aufgreifen.

56

d) Vorstehende Erwägungen gelten auch für die streitbefangenen entsprechenden Bestimmungen der Ziff. 8.2.1 AVB-KLV sowie derjenigen in den AVB-PRV und der AVB-F-PRV (vgl. Senatsurteile vom 26. September 2007 - IV ZR 20/04, NJW-RR 2008, 188 Rn. 7 f.; IV ZR 321/05, VersR 2007, 1547 Rn. 13 ff.; vom 24. Oktober 2007 - IV ZR 209/03, VersR 2008, 244 Rn. 7 f.; Senatsbeschluss vom 21. November 2007 - IV ZR 321/05, VersR 2008, 381 Rn. 5).

57

aa) Die vereinzelten sprachlichen Abweichungen in den weitestgehend gleichlautenden AVB-PRV (vgl. Ziff. 7.1.2 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Ziff. 7.1.5 Satz 4, Ziff. 7.3.1 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2, Ziff. 7.3.3 Satz 4) gebieten keine abweichende Beurteilung. Dass Ziff. 7.1.5 Satz 4, Ziff. 7.3.3 Satz 4 AVB-PRV auf "die dem Abzug zugrundeliegenden Annahmen" abstellen , erhöht eher noch die Intransparenz.

58

bb) Für die AVB-F-PRV (Ziff. 8.1.2 Abs. 1 Satz 2, Ziff. 8.2.1 Abs. 1 Satz 2, Ziff. 13 Abs. 2) gilt ergänzend folgendes:

59

(1) Die Unwirksamkeit von Ziff. 8.1.2 Abs. 1 Satz 2 AVB-F-PRV beschränkt sich auf die Teilsätze 2 und 3. Der erste Teilsatz ("Dieser entspricht nicht der Summe der von Ihnen eingezahlten Beiträge, …") ist sprachlich und inhaltlich selbständig und sinnvoll. Eine untrennbare innere Verknüpfung mit dem Rest des Satzes ist nicht gegeben.

60

(2) Die Klauseln zum Stornoabzug in Ziff. 8.1.2 Abs. 1 Satz 2 Teilsatz 3, Ziff. 8.2.1 Abs. 1 Satz 2 AVB-F-PRV sind zusätzlich unwirksam wegen Verstoßes gegen § 309 Nr. 5.b) BGB. Der notwendige Hinweis an den Versicherungsnehmer, ihm werde der Nachweis gestattet, der Beklagten sei ein Schaden überhaupt nicht oder nur in geringerer Höhe entstanden, fehlt (vgl. auch nachfolgend zu 6. a)).

61

(3) Ohne Erfolg wendet die Beklagte ein, das Berufungsgericht habe seiner Entscheidung zu Ziff. 8.1.2 Abs. 1 AVB-F-PRV einen falschen Regelungsgehalt zugrunde gelegt sowie gegen § 308 ZPO verstoßen. Das Berufungsgericht hat - missverständlich formuliert, dennoch inhaltlich zutreffend - zum Ausdruck gebracht, dass auch Ziff. 8.1.2 Abs. 1 Satz 2 AVB-F-PRV den Stornoabzug fälschlich als Bestandteil der Berechnung des Rückkaufswerts darstellt, und seine Ausführungen zur Stornoabzugsklausel durch die - hier keiner Entscheidung bedürfende - Überlegung ergänzt, ob eine eventuelle Unangemessenheit der nicht streitbefangenen Höhe des Stornoabzugs auf die Vereinbarung dem Grunde nach ausstrahlen würde.

62

(4) In der Regelung der Ziff. 13 Abs. 2 AVB-F-PRV, nach § 4 DeckRV sei der Versicherer berechtigt, 4% der vom Versicherungsnehmer während der Beitragszahlungsdauer zu zahlenden Beiträge "als zu tilgende Abschlusskosten heranzuziehen", liegt ferner ein Verstoßgegen § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Diese Aussage ist für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer zumindest im Zusammenhang mit Ziff. 13 Abs. 3 AVB-F-PRV verwirrend, wonach die Abschlusskosten in gleichen Raten mit den Beiträgen der ersten zwei Versicherungsjahre bzw. des ersten Versicherungsjahres verrechnet werden.

63

6. Die Beweislastregel in Ziff. 8.1.2 Abs. 5 AVB-KLV hält § 309 Nr. 12.a) BGB jedenfalls in der Zusammenschau mit Ziff. 8.1.2 Abs. 2 AVB-KLV nicht stand.

64

a) Ziff. 8.1.2 Abs. 5 AVB-KLV enthält den von § 309 Nr. 5.b) BGB geforderten Hinweis auf das Nachweisrecht des Versicherungsnehmers, der Stornoabzug sei in geringerer Höhe als vorgesehen anzusetzen bzw. habe vollständig zu entfallen. Ob die Regelung über den Stornoabzug einen pauschalierten Schadensersatzanspruch i.S. des § 309 Nr. 5 BGB darstellt oder Teil einer Abwicklungsregelung i.S. des § 308 Nr. 7 BGB ist, bedarf keiner Entscheidung. Wegen der vergleichbaren Interessenlage ist § 309 Nr. 5.b) BGB für eine solche Abwicklungsregelung zumindest entsprechend anzuwenden (BGH, Urteile vom 25. Oktober 1984 - VII ZR 11/84, VersR 1985, 166, 167; vom 8. November 1984 - VII ZR 256/83, NJW 1985, 632 jeweils m.w.N.; vom 10. Oktober 1996 - VII ZR 250/94, NJW 1997, 259, 260; vom 5. Mai 2011 - VII ZR 161/10, NJW 2011, 3030 Rn. 12 f.).

65

b) Die Regelung droht den Versicherungsnehmer gleichwohl in die Irre zu führen und von der Ausübung seines Rechts abzuhalten, weil ihm durch das Zusammenspiel der Absätze 2 und 5 fälschlich der Eindruck vermittelt wird, er sei insgesamt beweispflichtig für eine unangemessene Höhe des Stornoabzugs. Tatsächlich besteht ein Regel-AusnahmeVerhältnis , nach dem zunächst die Beklagte als Verwenderin darlegungsund beweispflichtig für die generelle Angemessenheit der Höhe des Stornoabzugs ist und den Versicherungsnehmer erst in einem zweiten Schritt die Beweislast dafür trifft, dass in seinem konkreten Einzelfall ein Abzug überhaupt nicht oder nur in geringerer Höhe angemessen ist (vgl. Staudinger/Coester-Waltjen, Stand 2006 § 309 Nr. 5 Rn. 18, 20). Diese an die Systematik des § 309 Nr. 5 BGB angelehnte Differenzierung kann der durchschnittliche Versicherungsnehmer dem Zusammenspiel der Klauseln Ziff. 8.1.2 Abs. 2 und 5 AVB-KLV nicht entnehmen. Er geht vielmehr gerade auch in Anbetracht der Formulierung in Ziff. 8.1.2 Abs. 2 - "wird ein als angemessen angesehener Abzug vorgenommen (§ 176 VVG)" - davon aus, die Beweislast liege allein bei ihm. Das tatsächlich zutreffende Regel-Ausnahme-Verhältnis der Beweislast hätte die Beklagte deutlich und verständlich klarstellen können und müssen.

66

c) Vorstehende Ausführungen gelten entsprechend für Ziff. 8.2.1 Abs. 2 und 5 AVB-KLV zur Vertragsumwandlung in eine beitragsfreie Versicherung sowie Ziff. 7.1.2 Abs. 2, Ziff. 7.1.5 Satz 4, Ziff. 7.3.1 Abs. 2, Ziff. 7.3.3 Satz 4 AVB-PRV.

67

7. Der Vorbehalt in Ziff. 8.1.4 AVB-KLV, nach allen Abzügen ver- bleibende Beträge unter 10 € nicht zu erstatten (10 €-Klausel), istwegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Der Wortlaut der Klausel ist eindeutig und kann, anders als die Beklagte meint, nicht als Vereinbarung eines Mindestbetrags für den Rückkaufswert verstanden werden. Eine solche Abrede wäre ohnehin nicht zulässig. Im Gegensatz zu § 174 Abs. 1 Satz 1 VVG a.F. lässt § 176 VVG a.F. sie nicht zu und hat der Gesetzgeber sie, anders als bei den Erörterungen zu § 174 VVG a.F., für den Rückkaufswert nicht in Erwägung gezogen (BR-Drucks. 23/94, S. 305, 306 f.; BT-Drucks. 12/6959, S. 102 f.).

68

Die von der Beklagten ferner vertretene Ansicht, der Vorbehalt solle nur gelten, wenn auch keine anderweitigen Zahlungen an den Versicherungsnehmer zu leisten seien, findet im Wortlaut keine Grundlage. Das Recht auf den Rückkaufswert ist vielmehr eine andere Erscheinungsform des Rechts auf die Versicherungssumme, das dem Versicherungsnehmer im Rahmen der Ziff. 8.1.4 AVB-KLV unzulässig vorenthalten wird. Der Anspruch des Versicherungsnehmers aus § 176 Abs. 3 VVG a.F. erlischt gemäß § 362 Abs. 1 BGB mit Erbringung der geschuldeten Leistung. Für deren teilweisen Einbehalt besteht weder eine gesetzliche noch eine vertragliche Grundlage. Der Einwand der Beklagten, Ziff. 8.1.4 AVB-KLV diene der Vermeidung überproportionaler Personalund Sachkosten und damit der Tarif- und Überschussgemeinschaft, überzeugt nicht. Die Beklagte zählt lediglich einige kostenauslösende Positionen auf, ohne konkret vorzutragen, welche Kostenanteile durchschnittlich pro Überweisungsvorgang anfallen, wie hoch der Anteil von Kleinbeträgen unter 10 € am Gesamtvolumen der Auszahlungsvorgänge ist und in welchem Verhältnis sich die internen Gesamtkosten bei vollständigen Auszahlungen erhöhen würden. Der hauptsächliche Aufwand entfällt ohnehin eher auf die abschließende interne Abrechnung und nicht auf die Vornahme der einzelnen Überweisungsanordnungen.

69

Nicht durchzudringen vermag die Beklagte schließlich mit ihrer Auffassung, der Betrag von 10 € sei ein konkret bezifferbarer und immer gleich hoher Teil des Stornoabzugs, der in die abstrakte Berechnungsformel der Ziff. 8.1.2 Abs. 3 AVB-KLV nicht einfließen könne. Eine derartige Verknüpfung der 10 €-Klausel mit dem Stornoabzug lässt sich dem Bedingungswerk an keiner Stelle entnehmen.

70

Die inhaltsgleichen Bedingungen in Ziff. 7.1.7 AVB-PRV und Ziff. 8.1.4 AVB-F-PRV sind aus denselben Gründen unwirksam.

71

8. Erfolg hat die Revision der Beklagten dagegen, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Unterlassung der Verwendung der Klausel Ziff. 11 Abs. 1 Satz 1 AVB-KLV wendet. Diese Bestimmung hat bei isolierter Betrachtung keinen kontrollfähigen Inhalt gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB. Es handelt sich um einen rein deklaratorischen Hinweis darauf , dass durch den Abschluss von Versicherungsverträgen Kosten entstehen. Entsprechendes gilt für Ziff. 10 Abs. 1 Satz 1 AVB-PRV und Ziff. 13 Abs. 1 Satz 1 AVB-F-PRV sowie für Ziff. 8.1.2 Abs. 1 Satz 2 Teilsatz 1 AVB-F-PRV. Insoweit ist die Klage teilweise abzuweisen.

72

9. Die für einen Unterlassungsanspruch aus § 1 UKlaG erforderliche Wiederholungsgefahr liegt vor. Aus der vertraglichen Einbeziehung der Allgemeinen Versicherungsbedingungen in der Vergangenheit resultiert die tatsächliche Vermutung ihrer zukünftigen Verwendung und ihrer Anwendung bei der Vertragsdurchführung (vgl. BGH, Urteile vom 10. Dezember 1991 - XI ZR 119/91, NJW 1992, 1108, 1109; vom 12. Juli 2000 - XII ZR 159/98, NJW-RR 2001, 485, 487; vom 18. April 2002 - III ZR 199/01, NJW 2002, 2386). An die Widerlegung dieser Vermutung sind strenge Anforderungen zu stellen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Mai 1987 - I ZR 79/85, NJW 1987, 3251, 3252 Wiederholte Unterwerfung II). Diese sind hier nicht erfüllt. Die Beklagte verweigert die für eine Widerlegung regelmäßig erforderliche Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung , gegebenenfalls unter Hervorhebung ihrer an sich gegenteiligen Rechtsauffassung (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2000 aaO), und verteidigt durchgehend die angebliche Rechtmäßigkeit ihrer Allgemeinen Versicherungsbedingungen (BGH, Urteile vom 12. Juli 2000 aaO; vom 18. April 2002 aaO).

73

10. Bezüglich der Pflicht der Beklagten, dem Kläger die durch die außergerichtliche Abmahnung vom 28. September 2007 entstandenen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.641,96 € zuzüglich Zinsen zu erstatten , hat die Revision der Beklagten insoweit Erfolg, als der Kläger ledig- lich Zahlung von 1.477,76 € verlangen kann.

74

a) Zutreffend hat das Berufungsgericht einen Anspruch des Klägers aus §§ 5 UKlaG, 12 Abs. 1 Satz 2 UWG auf Ersatz der für die Abmahnung erforderlichen Aufwendungen angenommen. Erforderlich sind die Abmahnkosten, die tatsächlich entstanden sind und nach Lage des Falles aus der Perspektive des Abmahnenden objektiv notwendig waren. Kosten für die Einschaltung eines Anwalts umfassen sie nur ausnahmsweise bei besonderer rechtlicher Schwierigkeit, aufgrund derer der Verband mit seiner Ausstattung und Erfahrung nicht in der Lage war, das Geschehen korrekt zu bewerten (Lindacher in Wolf/Lindacher/Pfeiffer aaO § 5 UKlaG Rn. 36; MünchKomm-ZPO/Micklitz, 3. Aufl. § 5 UKlaG Rn. 12).

75

Gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1 UKlaG muss eine qualifizierte Einrichtung i.S. des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UKlaG für ihre Eintragung in die Lis- te qualifizierter Einrichtungen nach § 4 Abs. 1 UKlaG unter anderem auf Grund ihrer bisherigen Tätigkeit die Gewähr für eine sachgerechte Aufgabenerfüllung bieten. Diese ist nur bei hinreichender personeller und sächlicher Ausstattung des Verbands zu erwarten (Lindacher in Wolf/Lindacher/Pfeiffer aaO § 4 UKlaG Rn. 10). Danach muss sich der Kläger zur Erfüllung seines Verbandszwecks grundsätzlich selbst mit den hierfür notwendigen Mitteln versehen und zumindest so ausgestattet sein, dass er typische und durchschnittlich schwer zu verfolgende verbraucherfeindliche Praktiken selbst erkennen und abmahnen kann (vgl. BGH, Urteil vom 12. April 1984 - I ZR 45/82, NJW 1984, 2525 Anwaltsabmahnung ). Zutreffend hat das Berufungsgericht aber eine hiervon nicht erfasste Fallgestaltung angenommen. Die insgesamt umfassende und rechtlich anspruchsvolle Prüfung erfordert versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse, die für die über das Versicherungsvertragsrecht hinausgehende tägliche Beratungspraxis des Klägers nicht vorauszusetzen sind und die Inanspruchnahme externer anwaltlicher Beratung rechtfertigen.

76

b) Die auf Bedingungen der AVB-KLV beschränkte Abmahnung deckte sich nicht vollständig mit den im Prozess streitbefangenen Regelungen dieser Allgemeinen Versicherungsbedingungen und war im Ergebnis nicht in vollem Umfang berechtigt. Insoweit ist der Ersatzanspruch um einen dem Verhältnis des Gegenstandswerts des berechtigten Teils zum Gegenstandswert der gesamten Abmahnung entsprechenden Abschlag zu mindern (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 2009 - I ZR 149/07, GRUR 2010, 744 Rn. 52 Sondernewsletter), den der Senat mit 10% (entspricht 164,20 €) bemisst.

77

11. Die Revision des Klägers hat in vollem Umfang Erfolg.

78

a) Die Revision ist zulässig. Ungeachtet der Formulierung der in der schriftlichen Revisionsbegründung zunächst angekündigten Revisionsanträge , § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 ZPO, ergibt jedenfalls die - zulässige - Auslegung der Begründungsschrift und der dortige Hinweis auf Seite 2 unten/Seite 3 oben mit hinreichender Klarheit, dass der Kläger weiterhin eine Verurteilung der Beklagten erstrebt, die Verwendung der streitbefangenen Klauseln in der Kapitallebensversicherung, der aufgeschobenen Rentenversicherung und der fondsgebundenen Rentenversicherung auch beim Abschluss von Neuverträgen zu unterlassen (vgl. BGH, Urteile vom 22. Dezember 1953 - V ZR 6/51, BGHZ 12, 52, 67 f.; vom 4. Juni 1962 - III ZR 207/60, NJW 1962, 1441, 1442; Beschlüsse vom 26. Mai 1970 - III ZR 155/68, NJW 1970, 1462; MünchKommZPO /Wenzel, 3. Aufl. § 551 Rn. 18, § 559 Rn. 20). Auf Seite 3 der Revisionsbegründung hat der Kläger zugleich klargestellt, dass er die Klageabweisung zu Ziff. 7.1.4 AVB-PRV, Ziff. 8.1.2 Abs. 4 AVB-F-PRV akzeptiert hat.

79

b) Der Unterlassungsanspruch des Klägers aus § 1 UKlaG umfasst die Verwendung der streitbefangenen Klauseln beim Abschluss neuer Verträge ab dem 1. Januar 2008. Die Auffassung des Berufungsgerichts, insoweit habe die Beklagte die Vermutung einer Wiederholungsgefahr widerlegt, hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Die Prüfung, ob diese Vermutung ausnahmsweise widerlegt wurde, ist eine Tatfrage auf Grundlage der besonderen Umstände des Einzelfalles, die revisionsrechtlich nur eingeschränkt darauf überprüft werden kann, ob das angefochtene Urteil von unrichtigen rechtlichen Gesichtspunkten ausgegangen ist (BGH, Urteile vom 6. Juli 1954 - I ZR 38/53, BGHZ 14, 163, 167; vom 30. Oktober 1998 - V ZR 64/98, BGHZ 140, 1, 10 f.). Derartige Rechtsfehler sind dem Berufungsgericht unterlaufen. Es hat wesentliche Gesichtspunkte nicht berücksichtigt.

80

aa) Die Vermutung der Wiederholungsgefahr kann nur unter strengen Voraussetzungen und ausnahmsweise als widerlegt angesehen werden , wenn Umstände vorliegen, aufgrund derer nach allgemeiner Erfahrung mit einer Wiederverwendung nicht gerechnet werden kann. Regelmäßig genügen die Änderung der beanstandeten Klausel oder die bloße Absichtserklärung des Verwenders, sie nicht weiterzuverwenden, selbst dann nicht, wenn er neuen Verträgen die angegriffene Regelung unstreitig nicht länger zugrunde legt (BGH, Urteile vom 7. Juni 1982 - VIII ZR 139/81, NJW 1982, 2311, 2312; vom 16. Mai 1990 - VIII ZR 245/89, zitiert nach juris Rn. 12, insoweit in MDR 1991, 44 f. nicht veröffentlicht; vom 15. Oktober 1991 - XI ZR 192/90, BGHZ 116, 1, 6; vom 10. Dezember 1991 - XI ZR 119/91, NJW 1992, 1108, 1109; vom 12. Juli 2000 - XII ZR 159/98, NJW-RR 2001, 485, 487 m.w.N.; vom 18. April 2002 - III ZR 199/01, NJW 2002, 2386; MünchKomm-ZPO/Micklitz, 5. Aufl. § 1 UKlaG Rn. 27; Witt in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht 11. Aufl. § 1 UKlaG Rn. 38; Lindacher in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht 5. Aufl. § 1 UKlaG Rn. 33-35). Die Beklagte verteidigt die Wirksamkeit der streitigen Bestimmungen durchgehend. Ihre schlichte Behauptung, sie setze nach maßgeblicher Überarbeitung nur noch die - angeblich - neuen Allgemeinen Versicherungsbedingungen ein, ist eine ungenügende Absichtserklärung ohne jegliche Gewähr gegen eine erneute Verwendung. Soweit die Beklagte davon abgesehen hat, zumindest hinsichtlich des Abschlusses von Neuverträgen eine inhaltlich beschränkte, gegebenenfalls ihre gegensätzliche Rechtsauffassung zum Ausdruck bringende strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2000 aaO), kann sie sich nicht darauf berufen, dass der Kläger dies unter Umständen zu eigenen Gunsten in der Presse publik gemachthätte.

81

bb) Soweit das Berufungsgericht demgegenüber angenommen hat, nach allgemeiner Erfahrung sei davon auszugehen, dass ein sich rational verhaltender Versicherer seine Allgemeinen Versicherungsbedingungen der neuen Rechtslage anpassen und keine Neuverträge mehr mit dem alten Regelwerk abschließen werde, hat es nicht berücksichtigt, dass nicht aus generellen Überlegungen, sondern nur aus den tatsächlichen Umständen des jeweiligen Einzelfalles und gegebenenfalls hierauf gestützten Erfahrungssätzen auf die Widerlegung der Vermutung geschlossen werden kann. Das Berufungsgericht hat insoweit rechtsfehlerhaft dem alleinigen Umstand des Inkrafttretens des VVG n.F. zum 1. Januar 2008 entscheidendes Gewicht beigemessen. Hierbei hat es übersehen, dass nicht alle zur Unwirksamkeit der im Tenor genannten Bestimmungen führenden Gründe durch das VVG n.F. eine - erstmalige oder geänderte - gesetzliche Regelung erfahren haben, aufgrund derer ihre - zumindest kerngleiche - Weiterverwendung ausgeschlossen erschiene. Dies betrifft etwa die 10 €-Klausel, vor allem aber die Transparenzdefizite der Klauselwerke. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass und aus welchen Gründen die Beklagte diese Mängel, insbesondere die fehlende Trennung zwischen Rückkaufswerten bzw. prämienfreien Versicherungssummen und Stornoabzügen, im Zuge der angeblichen Neugestaltung ihrer Allgemeinen Versicherungsbedingungen behoben hat. In dieser Hinsicht war die Beklagte von der Ordnungsgemäßheit ihres Vorgehens überzeugt und gerade nicht bereit, sich den erhobenen Beanstandungen zu beugen (anders insoweit OLG Braunschweig, VersR 2003, 1111 ff.; OLG Karlsruhe, NJW-RR 2003, 778, 779).

Tatbestand:

1

Der Kläger ist aufgrund Mietvertrages vom 27. August 1996 Mieter einer Drei-Zimmer-Wohnung in einem Mehrfamilienhaus der Beklagten. In § 8 Nr. 4 des von der Beklagten gestellten Mietvertragsformulars heißt es: "Jede Tierhaltung, insbesondere von Hunden und Katzen, mit Ausnahme von Ziervögeln und Zierfischen, bedarf der Zustimmung des Vermieters. Dies gilt nicht für den vorübergehenden Aufenthalt von Tieren bis zu … Tagen. Die Zustimmung kann widerrufen bzw. der vorübergehende Aufenthalt untersagt werden, wenn von dem Tier Störungen und/oder Belästigungen ausgehen."

2

Mit Schreiben vom 18. September 2005 bat der Kläger die Beklagte um deren Zustimmung zur Haltung von zwei "reinen Wohnungskatzen" der Rasse Britisch Kurzhaar. Die Beklagte verweigerte die Zustimmung durch Schreiben vom 29. September 2005.

3

Mit seiner Klage nimmt der Kläger die Beklagte auf Abgabe der Zustimmungserklärung in Anspruch. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision hat Erfolg.

I.

5

Das Berufungsgericht (LG Krefeld, WuM 2006, 675) hat ausgeführt:

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Dem Kläger stehe gegenüber der Beklagten kein Anspruch auf Erteilung der Zustimmung zu der beabsichtigten Katzenhaltung zu. Die Parteien hätten in § 8 des Mietvertrages ein Tierhaltungsverbot mit Erlaubnisvorbehalt vereinbart. Eine solche formularmäßige Regelung sei wirksam, wenn – wie hier – Kleintiere wie Ziervögel und Zierfische von dem Verbot ausgenommen seien und für die Zustimmung kein Schriftformerfordernis aufgestellt werde. Die Entscheidung des Vermieters, ob er im Einzelfall die Zustimmung erteile, unterliege seinem freien Ermessen. Dies könne als übereinstimmender Wille der Vertragsparteien angenommen werden, wenn im Mietvertrag für die Erteilung der Zustimmung keine Maßstäbe gesetzt seien. Eine einschränkende Auslegung dahin, dass das Ermessen des Vermieters gebunden sei, sei auch deshalb nicht geboten, weil die Haltung von Tieren wie Katzen und Hunden wegen der nie ganz auszu- schließenden Gefahr der Gefährdung oder Belästigung von Mitbewohnern oder Nachbarn jedenfalls in Mehrfamilienhäusern nicht mehr zum vertragsgemäßen Gebrauch gehöre. Für die vorgenommene Auslegung spreche, dass in § 8 Nr. 4 des Mietvertrages für den Widerruf einer erteilten Zustimmung ausdrücklich Maßstäbe bestimmt seien, während dies für die erbetene Zustimmung nicht der Fall sei. Der vom Bundesverfassungsgericht anerkannte eigentumsähnliche Charakter der Miete stehe einer solchen Auslegung ebenfalls nicht entgegen, da sich der Mieter mit der Regelung des Mietvertrages selbst gebunden und auf das freie Ermessen des Vermieters eingelassen habe. Die Verweigerung der Zustimmung durch die Beklagte sei schließlich auch nicht als rechtsmissbräuchlich anzusehen.

II.

7

Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

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1. Die Revision ist allerdings nicht bereits deshalb begründet, weil schon die Berufung der Beklagten unzulässig wäre. Das Revisionsgericht hat die Zulässigkeit der Berufung von Amts wegen zu prüfen, weil es anderenfalls an einem gültigen und rechtswirksamen Verfahren vor dem Revisionsgericht fehlt (Senatsurteil vom 11. Oktober 2000 – VIII ZR 321/99, NJW 2001, 226, unter II m.w.N.). Hier mangelt es insbesondere nicht an der Statthaftigkeit der Berufung (§ 511 ZPO).

9

a) Nach § 511 Abs. 2 ZPO ist die Berufung gegen die im ersten Rechtszug erlassenen Endurteile (Abs. 1) nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 € übersteigt (Nr. 1) oder das Gericht des ersten Rechtszuges die Berufung im Urteil zugelassen hat (Nr. 2). Gemäß § 511 Abs. 4 ZPO lässt das Gericht des ersten Rechtszuges die Berufung zu, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert (Nr. 1) und die unterlegene Partei durch das Urteil mit nicht mehr als 600 € beschwert ist (Nr. 2). Da hier das Amtsgericht die Berufung nicht zugelassen hat, kommt es darauf an, ob der Wert des Beschwerdegegenstandes den genannten Grenzbetrag von 600 € übersteigt. Die Bewertung steht gemäß §§ 2, 3 ZPO im freien Ermessen des Berufungsgerichts und kann nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur beschränkt daraufhin überprüft werden, ob das Berufungsgericht die Grenzen des Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (BGHZ 124, 313, 314/315; BGH, Urteil vom 24. Juni 1999 – IX ZR 351/98, NJW 1999, 3050; BGH, Beschluss vom 9. Juli 2004 – V ZB 6/04, NJW-RR 2005, 219, unter II 2 c aa, jew. m.w.N.).

10

b) Hier verhält sich das Berufungsurteil nicht zum Wert des Beschwerdegegenstandes. Offensichtlich ist das Berufungsgericht im Hinblick darauf, dass das Amtsgericht den Streitwert – ohne nähere Erläuterung – auf 1.500 € festgesetzt hat, stillschweigend davon ausgegangen, dass der Wert des Beschwerdegegenstandes , der hier dem Wert der Beschwer entspricht, 600 € übersteigt. Das ist jedoch nicht selbstverständlich. Zum einen ist in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten, nach welchen Kriterien und demgemäß wie hoch der Streitwert einer Klage des Mieters auf Zustimmung des Vermieters zur Tierhaltung oder umgekehrt des Vermieters auf Unterlassung der Tierhaltung durch den Mieter zu bemessen ist (vgl. Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 9. Aufl., § 535 BGB Rdnr. 518 f. mit zahlr. Nachw.). Zum anderen muss der Wert des Beschwerdegegenstandes für den – wie hier – zur Genehmigung der Tierhaltung verurteilten Vermieter angesichts der unterschiedlichen Interessen- lage nicht notwendigerweise dem Streitwert der Zustimmungsklage des Mieters entsprechen; er kann niedriger, möglicherweise sogar höher sein (vgl. BGHZ, aaO, 315 ff.). So hat es der Senat in zwei Fällen nicht beanstandet, dass der Wert des Beschwerdegegenstandes für den zur Unterlassung der Tierhaltung verurteilten Mieter nicht auf mehr als 600 € festgesetzt worden ist (Beschlüsse vom 6. Mai 2003 – VIII ZB 16/03 (Hund) und vom 18. Mai 2005 – VIII ZB 113/04 (drei Tauben), jeweils nicht veröffentlicht; die Verfassungsbeschwerde gegen den zuletzt genannten Beschluss ist durch Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 26. Juli 2005 – 1 BvR 1441/05 nicht zur Entscheidung angenommen worden). In einer weiteren, durch Rücknahme der Revision erledigten Sache (VIII ZR 11/06) hat der Senat die Parteien im Hinblick auf eine Zurückweisung der Revision gemäß § 552a ZPO darauf hingewiesen, dass er keine Veranlassung sieht, den Wert des Beschwerdegegenstandes für den Vermieter, der mit seiner Klage auf Unterlassung der Tierhaltung (zwei Katzen) unterlegen ist, auf mehr als 300 € bis 400 € anzusetzen.

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c) Der vorliegende Fall gibt indessen keine Veranlassung, den Wert des Beschwerdegegenstandes für den zur Genehmigung der Tierhaltung verurteilten Vermieter im Allgemeinen oder die Beklagte im Besonderen zu bestimmen. Die Berufung der Beklagten ist auch dann statthaft, wenn dieser Wert, der – wie bereits erwähnt – hier mit dem Wert der Beschwer identisch ist, entgegen der stillschweigenden Annahme des Berufungsgerichts 600 € nicht übersteigen sollte.

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Hat das erstinstanzliche Gericht keine Veranlassung gesehen, die Berufung nach § 511 Abs. 4 ZPO zuzulassen, weil es den Streitwert auf über 600 € festgesetzt hat und deswegen von einem entsprechenden Wert der Beschwer der unterlegenen Partei ausgegangen ist, hält aber das Berufungsgericht diesen Wert nicht für erreicht, so muss das Berufungsgericht, das insoweit nicht an die Streitwertfestsetzung des Erstgerichts gebunden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juli 2004 – V ZB 6/04, NJW-RR 2005, 219, unter II 2 a m.w.N.), die Entscheidung darüber nachholen, ob die Voraussetzungen für die Zulassung der Berufung nach § 511 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ZPO erfüllt sind (MünchKommZPO/ Rimmelspacher, 3. Aufl., § 511 Rdnr. 84; aA Althammer NJW 2003, 1079, 1082). Denn die unterschiedliche Bewertung darf nicht zu Lasten der Partei gehen. Insoweit kann nichts anderes gelten als in dem Fall, dass das Berufungsgericht nach altem Prozessrecht irrtümlich von einer zulassungsfreien Revision ausgegangen ist und deswegen nicht geprüft hat, ob die Revision zuzulassen ist. In diesem Fall hat der Bundesgerichtshof nach seiner vom Bundesverfassungsgericht gebilligten Rechtsprechung die Prüfung der Revisionszulassungsgründe nachzuholen (BGHZ 90, 1, 3 f.; BGHZ 98, 41, 43 f.; BGH, Beschluss vom 25. Oktober 1995 – XII ZR 7/94, NJW-RR 1996, 316, unter II 2; BGH, Beschluss vom 9. März 2006 – IX ZR 37/05, NJW-RR 2006, 791, unter I 1 a; BVerfGE 66, 331, 336; BVerfG, NJW 2007, 1053).

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Hier hat das Berufungsgericht zwar keine ersatzweise Entscheidung über die Zulassung der Berufung getroffen, weil es, wie oben (unter II 1 b) ausgeführt , hierzu keine Notwendigkeit gesehen hat. Dies ist jedoch unschädlich, weil das Berufungsgericht gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zugelassen hat. Angesichts dessen, dass die Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO und die Gründe für die Zulassung der Berufung nach § 511 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ZPO identisch sind, ist davon auszugehen, dass das Berufungsgericht die Voraussetzungen für die Zulassung der Berufung nach § 511 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ZPO ebenso als erfüllt angesehen und demgemäß die Berufung als zugelassen behandelt hätte, wenn ihm die Notwendigkeit einer Entscheidung hierüber bewusst gewesen wäre.

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2. Die Revision ist jedoch deswegen begründet, weil das Berufungsgericht zu Unrecht einen Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Zustimmung zur Haltung von zwei Katzen der Rasse Britisch Kurzhaar nach § 8 Nr. 4 des formularmäßigen Mietvertrages der Parteien vom 27. August 1996 verneint hat. Diese Klausel, nach deren Satz 1 jede Tierhaltung, insbesondere von Hunden und Katzen, mit Ausnahme von Ziervögeln und Zierfischen, der Zustimmung des Vermieters bedarf, ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, da sie den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Das gilt unabhängig davon, ob nach der Klausel die Zustimmung zur Tierhaltung des Mieters, wie vom Berufungsgericht angenommen, im freien Ermessen des Vermieters steht oder ob dieser seine Zustimmung nur aus sachlichen Gründen versagen darf. Diese Frage kann daher offen bleiben.

15

Die unangemessene Benachteiligung des Mieters ergibt sich daraus, dass eine Ausnahme von dem Zustimmungserfordernis nur für Ziervögel und Zierfische besteht, hingegen nicht für andere Kleintiere wie etwa Hamster und Schildkröten. Das Berufungsgericht hat die Klausel zwar nicht so verstanden, sondern ist – beiläufig und ohne Begründung – davon ausgegangen, dass sich die Ausnahme auf "Kleintiere wie Ziervögel und Zierfische" erstrecke. Diese Auslegung, die wegen der Verbreitung derartiger mietvertraglicher Tierhaltungsklauseln über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus der uneingeschränkten revisionsrechtlichen Nachprüfung unterliegt (vgl. Senatsurteil vom 26. Mai 2004 – VIII ZR 77/03, NJW 2004, 3042, unter II 2 a bb), findet jedoch in dem eindeutigen Wortlaut der Klausel ("mit Ausnahme von Ziervögeln und Zierfischen" ) keine Grundlage und ist deshalb rechtsfehlerhaft. Wie der Senat bereits entschieden hat, hält eine mietvertragliche Klausel, die das Halten von Haustieren ausnahmslos verbietet, der Inhaltskontrolle nach § 9 Abs. 1 AGBG (jetzt § 307 Abs. 1 BGB) nicht stand, da das Verbot danach auch Tiere erfasst, deren Vorhandensein von Natur aus – wie es etwa bei Zierfischen im Aquarium der Fall ist – keinen Einfluss auf die schuldrechtlichen Beziehungen zwischen Vermieter und Mieter von Wohnraum haben kann (Senatsurteil vom 20. Januar 1993 – VIII ZR 10/92, NJW 1993, 1061, unter II 4). Nichts anderes gilt für eine Klausel, die, wie die hier in Rede stehende, durch das Erfordernis der Zustimmung des Vermieters zur Tierhaltung des Mieters ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt begründet. Auch eine solche Klausel benachteiligt den Mieter unangemessen , wenn sie keine Ausnahme für Haustiere vorsieht, deren Haltung zum vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache im Sinne von § 535 Abs. 1 BGB gehört, weil davon in der Regel – in Ausnahmefällen kann der Vermieter gemäß § 541 BGB auf Unterlassung klagen – Beeinträchtigungen der Mietsache und Störungen Dritter nicht ausgehen können. Das ist nicht nur bei den in der hier streitigen Klausel aufgeführten Ziervögeln und Zierfischen, sondern auch bei anderen Kleintieren der Fall, die, wie etwa Hamster und Schildkröten, ebenfalls in geschlossenen Behältnissen gehalten werden (ganz herrschende Meinung, siehe nur Blank, NJW 2007, 729, 731; Blank/Börstinghaus, Miete, 2. Aufl., § 535 Rdnr. 350; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, aaO, Rdnr. 495; Emmerich in Emmerich/Sonnenschein, Miete, 9. Aufl. , § 535 Rdnr. 28; Kinne in Kinne /Schach/Bieber, Miet- und Mietprozessrecht, 4. Aufl., § 535 Rdnr. 37a; Knops in Herrlein/Kandelhard, Mietrecht, 3. Aufl., § 535 Rdnr. 28; Kraemer in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., III.A Rdnr. 1038; MünchKommBGB/Schilling, 4. Aufl., § 535 Rdnr. 93). Daher ist ein formularmäßiges Tierhaltungsverbot mit Erlaubnisvorbehalt, das wie die hier in Rede stehende Klausel eine Ausnahme nur für Ziervögel und Zierfische, hingegen nicht für andere Kleintiere vorsieht, nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam (vgl. Blank, aaO, S. 732; Kinne, aaO; Knops, aaO, Rdnr. 31; Kraemer, aaO, Rdnr. 1039; Wüstefeld, jurisPR-MietR 4/2007 Anm. 2; dies übersieht OLG Hamm, WuM 1981, 53 = ZMR 1981, 153; ebenso MünchKommBGB/Schilling, aaO, § 535 Rdnr. 94).

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Eine andere Beurteilung ist auch nicht dann gerechtfertigt, wenn die Zustimmung zur Tierhaltung nach § 8 Nr. 4 des Mietvertrages der Parteien entgegen der Auslegung des Berufungsgerichts nicht im freien Ermessen des Vermieters steht, sondern von diesem nur aus sachlichen Gründen versagt werden darf. In diesem Fall ist zwar eine Versagung der Zustimmung zur Haltung von anderen Kleintieren als Ziervögeln und Zierfischen ausgeschlossen, weil von diesen Tieren Beeinträchtigungen der Mietsache und Störungen Dritter nicht ausgehen können. Ungeachtet dessen ist die Klausel dann jedoch nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam, weil sie nicht klar und verständlich ist. Die Klausel bringt nicht eindeutig zum Ausdruck, dass die Zustimmung zur Haltung von anderen Kleintieren als Ziervögeln und Zierfischen nicht versagt werden darf, weil es hierfür keinen sachlichen Grund gibt. Deswegen besteht die Gefahr, dass der Mieter insoweit unter Hinweis auf die Klauselgestaltung von der Durchsetzung seiner Rechte abgehalten wird. Dies stellt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einen Verstoß gegen das Transparenzgebot dar (vgl. BGHZ 145, 203, 220 m.w.N.).

17

3. Das Berufungsurteil stellt sich nach den bisher vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

18

Fehlt es wie hier an einer wirksamen Regelung der Tierhaltung im Mietvertrag , ist allein die gesetzliche Regelung maßgebend. Insoweit ist in Rechtsprechung und Schrifttum streitig, ob – abgesehen von Kleintieren (vgl. dazu vorstehend unter II 2) – die Haltung von Haustieren (im Folgenden nur: Haustiere ), namentlich von Hunden und Katzen, in Mietwohnungen zum vertragsgemäßen Gebrauch im Sinne von § 535 Abs. 1 BGB gehört (vgl. dazu zuletzt Blank, aaO, S. 731 m.w.N.). Nach einer Meinung ist das zu bejahen (vgl. KG, WuM 2004, 721, 722 (Katzenhaltung); LG Hildesheim, WuM 1989, 9; Lammel, Wohnraummietrecht, 3. Aufl., § 535 Rdnr. 251; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, aaO, Rdnr. 498 ff.; Dillenburger/Pauly, ZMR 1994, 249, 251; Dallemand/ Balsam, ZMR 1997, 621, 623; differenzierend: Kinne, aaO, Rdnr. 37b, c). Gemäß anderer Auffassung ist es dagegen zu verneinen; danach ist die Haltung von Haustieren nur mit der Erlaubnis des Vermieters zulässig, auf die kein Anspruch besteht, deren Versagung aber im Ausnahmefall treuwidrig (§ 242 BGB) sein kann (OLG Hamm, WuM 1981, 53, 54 = ZMR 1981, 153, 154; LG Karlsruhe , NJW-RR 2002, 585; Emmerich, aaO, Rdnr. 28 f.; Kraemer, aaO, Rdnr. 1038, 1041; Erman/Jendrek, BGB, 11. Aufl., § 541 Rdnr. 6). Nach einer vermittelnden Ansicht ist die Frage der Zulässigkeit der Tierhaltung im Einzelfall unter Abwägung der beiderseitigen Interessen zu entscheiden (LG Hamburg, WuM 2002, 666; LG Freiburg, WuM 1997, 175; LG Düsseldorf, WuM 1993, 604; LG Mannheim, ZMR 1992, 545; Blank, aaO, S. 731; Knops, aaO, Rdnr. 29; MünchKommBGB/Schilling, aaO, Rdnr. 93).

19

Die letztgenannte Ansicht ist richtig. Die Beantwortung der Frage, ob die Haltung von Haustieren in dem hier gegebenen Fall, dass eine wirksame mietvertragliche Regelung fehlt, zum vertragsgemäßen Gebrauch im Sinne von § 535 Abs. 1 BGB gehört, erfordert eine umfassende Abwägung der Interessen des Vermieters und des Mieters sowie der weiteren Beteiligten. Diese Abwägung lässt sich nicht allgemein, sondern nur im Einzelfall vornehmen, weil die dabei zu berücksichtigenden Umstände so individuell und vielgestaltig sind, dass sich jede schematische Lösung verbietet. Zu berücksichtigen sind insbesondere Art, Größe, Verhalten und Anzahl der Tiere, Art, Größe, Zustand und Lage der Wohnung sowie des Hauses, in dem sich die Wohnung befindet, Anzahl , persönliche Verhältnisse, namentlich Alter, und berechtigte Interessen der Mitbewohner und Nachbarn, Anzahl und Art anderer Tiere im Haus, bisherige Handhabung durch den Vermieter sowie besondere Bedürfnisse des Mieters (Blank, aaO; Knops, aaO).

20

Im vorliegenden Fall lässt sich bisher nicht beurteilen, ob die von dem Kläger beabsichtigte Haltung von zwei Katzen der Rasse Britisch Kurzhaar zum vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache gehört. Ein entsprechendes Feststellungsbegehren ist in der (Leistungs-)Klage auf Zustimmung zur Haltung der Katzen als Minus enthalten. Für eine Entscheidung über dieses Begehren fehlt es an der Feststellung der erforderlichen Tatsachen und der gebotenen umfassenden Interessenabwägung, die im wesentlichen Aufgabe des Tatrichters ist und revisionsrechtlich nur auf Rechtsfehler hin überprüft werden kann.

III.

21

Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, da es gemäß den vorstehenden Ausführungen noch tatrichterlicher Feststellungen bedarf. Daher ist das Berufungsurteil aufzuheben, und der Rechtsstreit ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.