Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken Urteil, 20. Aug. 2008 - 5 U 163/05 - 13
Tenor
I. Auf die Berufung der Beklagten wird Ziffer 1) des Urteils des Landgerichts vom 24.03.2005 (14 O 74/03) - abgeändert und wie folgt neu gefasst:
"Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 8.933,93 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.01.2003 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen."
II. Die weitergehende Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers werden zurückgewiesen.
III. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Beklagte zu 80 % und der Kläger zu 20 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beklagte zu 83 % und der Kläger zu 17 %.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Gründe
I.
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 11.186,76 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.10.2001 zu zahlen.
die Klage abzuweisen.
die Klage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Saarbrücken vom 24.03.2005 (14 O 74/03) vollumfänglich abzuweisen.
die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Saarbrücken vom 24.03.2005 (14 O 74/03) zur Zahlung weiterer 1.118,68 EUR zu verurteilen.
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
II.
a) Hinsichtlich der Patientengruppe der Akut- und Neupatienten hat die Beklagte selbst eingeräumt, dass hier ein endgültiger Behandlungsausfall nahe liegt. Bei akuten Beschwerden kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein Patient die Wiedereröffnung einer Praxis abwarten wird; bei den Neupatienten fehlt es noch an einer Bindung bzw. einem Vertrauensverhältnis zu dem Arzt, so dass aus diesem Grund ein (möglicherweise dauerhafter) Wechsel zu einem anderen Arzt zu erwarten ist. Dies gilt vorliegend umso mehr, als im Zeitraum der Praxisschließung noch ein weiterer Orthopäde in der Stadt Lage ansässig gewesen ist, wie der Kläger unwidersprochen vorgetragen und durch die Vorlage der Telefonbucheinträge auch belegt hat.
b) Anders stellt sich die Situation im Ausgangspunkt jedoch bei den Stammpatienten dar. Soweit diese sich in einer langfristig angelegten Behandlung befinden, wird ein kurzfristiger Ausfall an sich regelmäßig später durch eine Nachholung der Behandlung möglich sein (vgl. KG, aaO., Rn. 6). Aber auch anderenfalls wird ein Stammpatient, der zu dem Arzt ein Vertrauensverhältnis aufgebaut hat, sich an den behandelnden Arzt gebunden fühlen und dazu neigen, die Behandlung zunächst zurückzustellen, anstatt zu einem anderen Arzt zu wechseln; dies gilt umso mehr, wenn die Behandlung durch den Arzt des Vertrauens nur für einen sehr kurzen Zeitraum ausgeschlossen ist (vgl. OLG Nürnberg, VersR 1977, 63 f.).
Aber auch bei dieser Patientengruppe kann hier nicht von einer Schadenskompensation durch Nachholung von Behandlungsterminen ausgegangen werden.
Hiergegen spricht nicht nur der unbestritten gebliebene Vortrag des Klägers, dass in den Wochen vor und nach der Praxisschließung in etwa gleich viele Patienten behandelt worden seien. Hinzu kommt der Umstand, dass aufgrund des ebenfalls unbestritten gebliebenen Vortrages des Klägers von der vollständigen Auslastung seiner Praxis auszugehen ist, mit der Folge, dass eine Nachholung von Behandlungsterminen vor allem auch aus diesem Grunde nicht in Betracht kam.
Aber selbst wenn man aufgrund der Lebenserfahrung davon ausgehen wollte, dass eine Nachholung von Behandlungen – zumindest in geringem Umfang – stattgefunden haben muss, so wirkt sich dies im Hinblick auf die Auslastung der Praxis jedenfalls nicht zugunsten der Beklagten aus. Dem liegt folgende Überlegung zugrunde: Nach § 62 Abs. 1 VVG ist der Versicherungsnehmer gehalten, bei dem Eintritt des Versicherungsfalls nach Möglichkeit für die Abwendung und Minderung des Schadens zu sorgen. Der BGH hat diese gesetzliche Vorgabe dahingehend konkretisiert, dass dem Versicherungsnehmer auferlegt werde, "die in der jeweiligen Situation möglichen und zumutbaren Rettungsmaßnahmen unverzüglich und mit der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt zu ergreifen, wie wenn er nicht versichert wäre" (vgl. BGH, Urt. v. 12.07.1972 – IV ZR 23/71 - VersR 1972, 1039 f.; Berliner Kommentar/Beckmann, § 62 VVG, Rn. 9 und 25; Prölss/Martin, 27. Aufl., § 62 VVG, Rn. 11). Vor dem Hintergrund einer vollständigen Auslastung seiner Praxis war der Kläger zu einer Nachholung von Behandlungen außerhalb der Behandlungszeiten jedoch nicht gehalten, weil dies nach der oben dargestellten Rechtsprechung des BGH über den Rahmen des Zumutbaren hinausgehen würde. Eine Nachholung wäre in diesem Fall vielmehr als überpflichtmäßige Maßnahme anzusehen. Die hierdurch entstehenden Vorteile müssen deshalb bei der Feststellung des Unterbrechungsschadens – ebenso wie im Rahmen des § 254 Abs. 2 BGB (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 16.02.1971 – VI ZR 147/69 - NJW 1971, 836 – zur Nachholung sämtlicher infolge der unfallbedingten Beschädigung ihres Kfz ausgefallenen Fahrstunden einer Fahrschule; OLG Hamm, NZV 1995, 316 ff.; juris PraxisKommentar/Rüßmann, § 254 BGB, Rn. 18) – außer Betracht bleiben.
Bei dieser Sachlage kommt es daher weder auf die konkrete Patientenstruktur in der Praxis des Klägers – Anzahl der Akut- bzw. Neupatienten und der Stammpatienten – noch auf die Terminsvereinbarungen des Klägers für die Woche der Praxisschließung an.
a) Aus dem Gutachten des Sachverständigen Dipl. Oec. V. ergibt sich, dass der Kläger in der Zeit vom 07.02. bis zum 11.02.2000 einen Verdienstausfall von 17.473,25 DM erlitten hat (S. 52 des Gutachtens). Der Sachverständige hat dieses Ergebnis nachvollziehbar und schlüssig begründet. Er hat zunächst auf der Grundlage der entsprechenden Einahmen-Überschuss-Rechnungen die Umsatzsituation der Praxis des Klägers in den Jahren 1999 bis 2001 ermittelt (S. 18 ff des Gutachtens). Sodann hat er die Fallzahlen, d. h. die Behandlungsfälle und die budgetrelevanten Fallzahlen ermittelt (S. 24 ff des Gutachtens). Ebenso wurde die jeweilige Anzahl pro Woche behandelter Patienten aufgelistet und analysiert (S. 26 ff des Gutachtens). Hieraus hat der Sachverständige ausgehend von der durchschnittlichen täglichen Patientenzahl einen Ausfall von 328 Behandlungen in der fünftägigen Ausfallzeit ermittelt (S. 29 des Gutachtens).
Des Weiteren hat der Sachverständige die Anzahl der Kassenpatienten aus der Gesamtzahl der Patienten herausgerechnet, um insoweit die spezielle Abrechnungsart unter Berücksichtigung der Fallpauschalen zu Grunde legen zu können (S. 30 f des Gutachtens). Gesetzlich versichert waren 91,7 % der Patienten, somit im Ausfallzeitraum 301 Patienten (S. 31 des Gutachtens). Ausgehend hiervon hat der Sachverständige ausgehend von der Abrechnung der Kassenärztlichen Vereinigung W. das Gesamthonorar für das 1. Quartal 2000 mit 164.878,50 DM ermittelt, worin das Praxisbudget sowie qualitätsgebundene Zusatzbudgets ebenso wie nicht budgetierte Leistungen enthalten sind (S. 33 des Gutachtens). Bei einer Erhöhung der budgetrelevanten Fallzahlen um 301 Patienten im Ausfallzeitraum resultiert damit hieraus ein entgangenes Honorar von 8.009,86 DM (S. 35 f des Gutachtens) sowie ferner ein solches von 4.571,05 DM bezüglich qualitätsgebundener Zusatzbudgets (S. 37 des Gutachtens). Insgesamt ist somit ein Kassenhonorar von 13.352,68 DM entgangen (S. 38 des Gutachtens).
Hinzu kommen die entgangenen Privatpatientenhonorare, welche der Sachverständige auf der Grundlage des im 1. Quartal 2000 erzielten Durchschnittsumsatzes ermittelt hat (S. 39 f des Gutachtens). Hieraus ergibt sich ein Umsatzausfall von 4.127,68 DM (S. 41 des Gutachtens). Unter Berücksichtigung weiterer Erlöse (S. 41 ff des Gutachtens) resultiert daraus ein Gesamtumsatzausfall von 19.414,72 DM.
Hiervon hat der Sachverständige ersparte Aufwendungen in Abzug gebracht (S. 44 ff des Gutachtens), denen variable, d. h. umsatzabhängige Kosten zu Grunde liegen. Deren Anteil an den Praxiseinnahmen hat der Sachverständige auf Grund der ihm vorliegenden Geschäftsunterlagen auf 10 % der Praxiseinnahmen geschätzt (S. 50 des Gutachtens) und vom Umsatzausfall in Abzug gebracht, woraus sich der Gesamtunterbrechungsschaden von 17.473,25 DM ergibt (S. 52 des Gutachtens).
Diese Ausführungen des Sachverständigen sind einleuchtend, in sich schlüssig und nachvollziehbar. Der Senat geht daher davon aus, dass es mit der gemäß § 287 ZPO erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit feststeht, dass der Unterbrechungsschaden 17.473,25 DM = 8.933,93 EUR beträgt.
b) Die hiergegen von der Beklagten erhobenen Einwände greifen nicht durch, da sie von dem Sachverständigen in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 27.02.2008 (Bl. 430 d. A.) entkräftet wurden.
Bezüglich der von der Beklagten behaupteten Übertragungs- und Rechenfehler (Bl. 418 d. A.) hat der Sachverständige zunächst ausgeführt, dass sich eine Änderung der ermittelten entgangenen 145 budgetrelevanten Fälle nicht ergeben würde, wenn man bezüglich der 13. Kalenderwoche 2000 von fünf Behandlungstagen ausgehen würde, während sich der Verdienstausfallschaden sogar erhöhen würde, wenn der 27.03.2000 und der 28.03.2000 nicht als Behandlungstage berücksichtigt würden. Der Sachverständige hat dies durch eine Vergleichsberechnung belegt (Bl. 430 – 432 d. A.).
Hinsichtlich der gerügten Abweichungen in der 5. sowie der 7. bis 9. Kalenderwoche hat der Sachverständige ausgeführt, dass es sich nicht um Übertragungsfehler handle, sondern die zur Verfügung gestellten Quellen Abweichungen enthielten. In das Gutachten seien die Angaben aus den Deckblättern der Tagesprotokolle für die einzelnen Kalenderwochen mit Angaben zur Summe der Patienteneinträge in den einzelnen Wochen übernommen worden. Dagegen sei der Anteil der gesetzlich Versicherten und der Privatpatienten aus den für die einzelnen Wochen vorliegenden Tagesprotokollen ermittelt worden. Auf eine Auswertung der kompletten Tagesprotokolle, die für die in dem Gutachten genannten Kalenderwochen mehrere hundert Seiten und mehrere tausend Patienteneinträge umfassten, sowie auf eine Einzelabstimmung der verschiedenen Quellen sei auf Grund des damit verbundenen Zeitaufwands verzichtet worden (Bl. 433 d. A.). Eine solche Einzelauswertung ist nach Auffassung des Senats im Rahmen der gemäß § 287 ZPO veranlassten Schätzung auch nicht erforderlich, da die von der Beklagten aufgezeigten geringfügigen Abweichungen bezüglich der Ermittlung von Durchschnittswerten nicht wesentlich ins Gewicht fallen.
Schließlich hat der Sachverständige – ausgehend von den unwidersprochenen Angaben des Klägers (Bl. 423 f d. A.) - ausgeführt, dass die Personalkosten während der Praxisschließung weiterhin angefallen sind, da weder eine Beurlaubung noch eine Erkrankung der Praxismitarbeiter vorlag. Es wurden ferner im Ausfallzeitraum auch keine Verwaltungsarbeiten in den Praxisräumen ausgeführt und auch keine Kosten durch einen zuständigen Versicherer ersetzt. Mithin ist davon auszugehen, dass die Personalkosten als fixe Kosten angefallen und nicht von dem entgangenen Umsatz in Abzug zu bringen sind (Bl. 439 d. A.). Soweit im Ausfallzeitraum zwei Behandlungsfälle vermerkt sind, hat der Kläger vorgetragen, dass es sich insoweit nicht um Behandlungen in der klägerischen Praxis, sondern in einer physiotherapeutischen Praxis gehandelt hat und lediglich die Abrechnung über die Praxis des Klägers erfolgt ist (Bl. 452 d. A.). Dies hat die Beklagte bestritten (Bl. 434 d. A.). Auch insoweit geht der Senat davon aus, dass hierdurch die Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO nicht wesentlich beeinflusst wird und daher eine Aufklärung der umstrittenen Behauptung nicht erforderlich ist.
Mithin verbleibt es bei dem Ausfallschaden von 8.933,93 EUR. Da erstinstanzlich 9.620,61 EUR zugesprochen wurden, ist das angefochtene Urteil entsprechend abzuändern.
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(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.
(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.
(1) Dem Versicherungsnehmer sind die Informationen nach § 60 Abs. 2 vor Abgabe seiner Vertragserklärung, die Informationen nach § 61 Abs. 1 vor dem Abschluss des Vertrags klar und verständlich in Textform zu übermitteln.
(2) Die Informationen nach Absatz 1 dürfen mündlich übermittelt werden, wenn der Versicherungsnehmer dies wünscht oder wenn und soweit der Versicherer vorläufige Deckung gewährt. In diesen Fällen sind die Informationen unverzüglich nach Vertragsschluss, spätestens mit dem Versicherungsschein dem Versicherungsnehmer in Textform zu übermitteln; dies gilt nicht für Verträge über vorläufige Deckung bei Pflichtversicherungen.
(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.
(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.
(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.
(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.
(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.
(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn
- 1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder - 2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
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