Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken Beschluss, 29. Jan. 2014 - 1 Verg 3/13

bei uns veröffentlicht am29.01.2014

Tenor

1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer des Saarlandes beim Ministerium für Wirtschaft, Arbeit, Energie und Verkehr vom 22. August 2013 - 1 VK 6/2013 - wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen außergerichtlichen Aufwendungen der Antragsgegnerin.

Gründe

I.

Die Antragstellerin beanstandet die fehlende europaweite Ausschreibung von Aufsichtsdiensten in den Liegenschaften der Antragsgegnerin.

Im Amtsblatt des Saarlandes Teil II vom 4. April 2013 hat die Antragsgegnerin den streitgegenständlichen Auftrag zur „Vergabe des Aufsichtsdienstes in den Liegenschaften der S. S. K.“ bekanntgemacht. Die Ausführungsfrist war vom 1. August 2013 bis zum 31. Juli 2015 mit der Option auf dreimalige Verlängerung um jeweils ein Jahr festgelegt.

Die Antragstellerin wurde 2001 gegründet. Die in Deutschland ansässige G. Dienstleistungsgruppe hat 1996 den Zweig „G. S.“ gegründet, welcher 2003 umfirmierte und woraus später die B. GmbH mit Sitz in Saarbrücken wurde. Der Geschäftsführer der Antragstellerin war von März bis Juni 2009 Geschäftsführer der B. GmbH.

Mit Schreiben vom 15. August 2013, abgesandt von der Fax-Nummer der in Saarbrücken ansässigen Firma B. GmbH, hat die Antragstellerin die Ausschreibung als vergaberechtswidrig gerügt (Bl. 144 d.A.). Sie hat keine Angebotsunterlagen angefordert und keine Angebote abgegeben, sich vielmehr darauf berufen, erst am 14. August 2013 Kenntnis davon erlangt zu haben, dass die Ausschreibung nicht europaweit, sondern lediglich im Amtsblatt des Saarlandes erfolgt sei.

Die Antragstellerin hat die Auffassung vertreten, der Auftrag sei europaweit auszuschreiben gewesen. Aufgrund der Örtlichkeit der in den Vergabeunterlagen beschriebenen Objekte und des Auftragsvolumens von mehr als 3 Mio. Euro liege ein grenzüberschreitendes Interesse vor. Die Antragstellerin sei zu der Durchführung des Auftrags in der Lage gewesen, wenn zwar nicht alleine, so hilfsweise durch Einbeziehung von Nachunternehmern oder als Bietergemeinschaftspartner. Ihre Eignung ergebe sich auch daraus, dass sie bereits mehrfach in Deutschland tätig gewesen sei, so etwa als Sicherheitsdienstleister bei der Autoshow in Frankfurt und bei dem Oktoberfest in Homburg. Der freihändig vergebene Interimsauftrag sei in entsprechender Anwendung von § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB unwirksam.

Sie hat daher beantragt,

1. das Vergabeverfahren „Vergabe des Aufsichtsdienstes in den Liegenschaften der S. S. K.“ aufzuheben;

2. der Antragsgegnerin zu untersagen, in dem Vergabeverfahren „Vergabe des Aufsichtsdienstes in den Liegenschaften der S. S. K.“ den Zuschlag ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens mit europaweiter Bekanntmachung zu erteilen.

Mit Beschluss vom 22. August 2013 hat die Vergabekammer den Antrag wegen fehlender Antragsbefugnis - ohne vorherige Übermittlung an die Antragsgegnerin - als offensichtlich unzulässig zurückgewiesen.

Dagegen richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin.

Sie ist der Ansicht, ihr sei eine Kenntnisnahme der Ausschreibung nicht möglich bzw. zumutbar gewesen. Die auf dem Rügeschreiben aufgedruckte Faxnummer der B. GmbH resultiere aus der Tätigkeit ihres Geschäftsführers für die B. GmbH im Jahr 2009. Die Veröffentlichung im Amtsblatt II des Saarlandes, was lediglich für Abonnenten kostenpflichtig einsehbar sei, erfülle nicht die Transparenzanforderungen, die die Vergabebekanntmachung eines binnenmarktrelevanten Auftrages für grenzüberschreitende Dienstleistungen erfüllen müsse.

Aufgrund der aus dem europäischen Vertragsrecht erwachsenden Gleichbehandlungs- und Transparenzgrundsätze gelten weitergehende Bekanntmachungsregeln, welche vorliegend eine europaweite Ausschreibung erforderlich machten. Es liege ein Ermessensnichtgebrauch auf Seiten der Antragsgegnerin vor, da diese der Auffassung gewesen sei, eine europaweite Ausschreibung sei nicht zwingend vorgeschrieben gewesen. Aus der europaweiten Ausschreibungsdatenbank ergebe sich, dass eine europaweite Ausschreibung im entsprechenden Wirtschaftszweig gängige Praxis sei.

Die Antragstellerin beantragt,

1. das Vergabeverfahren „Vergabe des Aufsichtsdienstes in den Liegenschaften der S. S. K.“ und den erteilten Zuschlag aufzuheben.

2. vorsorglich für den Fall der Zurückverweisung des Rechtsstreits an die erste Vergabekammer des Saarlandes der Vergabekammer aufzugeben, über den Nachprüfungsantrag unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des OLG ohne Mitwirkung der als befangen geltenden Vorsitzenden I. J. zu entscheiden.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin bestreitet den Umstand, dass sich die Antragstellerin an einer europaweiten Ausschreibung überhaupt beteiligt hätte. Zudem hätte diese von der Ausschreibung Kenntnis nehmen können. Dies ergebe sich u.a. daraus, dass am Sitz der Firma B. auch ein Schild „G. S. M. Ba.“ angebracht sei. Demgegenüber befinde sich unter der in der Antragsschrift angegebenen Adresse der Antragstellerin ein dem äußeren Anschein nach abbruchreifes Wohnhaus. Auf einem Briefkasten sei ein Aufkleber mit der Aufschrift „M. Ba. G. S.“ vorhanden. Es sei daher davon auszugehen, dass der Betrieb der Antragstellerin vom Sitz des Unternehmens B. aus in Saarbrücken betrieben werde.

Eine Pflicht zur europaweiten Ausschreibung habe nicht bestanden, da dies bei den nicht prioritären Dienstleistungen der Ausnahmefall sei.

Der Senat hat den Geschäftsführer der Antragsstellerin nach §§ 120 Abs. 2, 70 Abs. 1 GWB zur Sachaufklärung angehört. Wegen des Ergebnisses wird auf das Sitzungsprotokoll vom 8. Januar 2014 Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Akten der Vergabekammer des Saarlandes 1 VK 05/2013 und 1 VK 06/2013 sowie vorgenanntes Sitzungsprotokoll Bezug genommen.

II.

Die sofortige Beschwerde war zurückzuweisen. Diese ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht, § 117 GWB, eingelegt, aber unbegründet. Zwar war die Antragstellerin trotz zwischenzeitlicher Zuschlagserteilung nicht gehalten andere Anträge zu stellen (1.). Ihr fehlt jedoch die Antragsbefugnis (2.).

1. Die zwischenzeitlich erfolgte Zuschlagserteilung ist aufgrund fehlender europaweiter Ausschreibung unwirksam und zwingt daher die Antragstellerin nicht zu einer Änderung ihrer gestellten Anträge (vgl. zur Umstellung in einen Feststellungsantrag Summa, in: jurisPK-VergR, 4. Aufl. 2013, § 114 GWB Rn. 106).

a. Nach § 123 Satz 4 i.V.m. § 114 Abs. 2 GWB kann das Beschwerdegericht einenwirksam erteilten Zuschlag nicht aufheben; auch dessen Nichtigkeit kann nicht isoliert festgestellt werden (vgl. Raabe, in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 3. Aufl. 2014, § 123 GWB Rn. 13). Diesem Umstand müsste ein Antragsteller in Form geänderter Antragstellung Rechnung tragen. Für die Wirksamkeit des Zuschlages spielt es grundsätzlich keine Rolle, ob das vorausgegangene Verfahren vergaberechtskonform war oder nicht. Selbst grobe Vergaberechtsverstöße stehen einem wirksamen Vertragsschluss grundsätzlich nicht entgegen (vgl. Summa, in: jurisPK-VergR, 4. Aufl. 2013, § 114 GWB Rn. 94). Neben anderen, hier nicht einschlägigen Fällen, ist ein Vertrag jedoch nach § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB unwirksam, wenn der Auftraggeber einen öffentlichen Auftrag unmittelbar an ein Unternehmen erteilt, ohne andere Unternehmen am Vergabeverfahren zu beteiligen und ohne dass dies aufgrund Gesetzes gestattet ist. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

b. Ob § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB auch dann anwendbar ist, wenn zwar, wie vorliegend, mehrere Bieter beteiligt wurden, jedoch eine gebotene europaweite Ausschreibung unterlassen wurde, ist umstritten.

Nach einer Ansicht scheidet eine analoge Anwendung mangels planwidriger Regelungslücke aus (vgl. VK Bund, Beschluss vom 1. Dezember 2009 - VK 3 - 205/09 -, juris, Absatz-Nr. 91). Der Gesetzgeber habe mit dem Vergabemodernisierungsgesetz zum 24. April 2009 eine Gesetzeslücke geschlossen und die Fälle der De-facto-Vergabe einer expliziten und abschließenden Regelung zugeführt.

Nach anderer Ansicht ist § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB über den Wortlaut hinaus auch dann anwendbar, wenn der Auftraggeber anstatt eines gebotenen europaweiten Vergabeverfahrens nur ein nationales Vergabeverfahren durchführt (vgl. VK Sachsen, Beschluss vom 3. Mai 2012 - 1/SVK/008-12 -, juris, Absatz-Nr. 53; VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 21. Oktober 2009 - 1 VK 51/09 -, juris, Absatz-Nr. 42 aE; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16. Dezember 2009 - 15 Verg 5/09 -, juris, Absatz-Nr. 58; Weyand, Vergaberecht, 4. Aufl. Stand: 16. Dezember 2013, § 101b GWB Rn. 26; Dreher, in: Dreher/Motzke, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 2. Aufl. 2013, § 101b GWB, Rn. 23; Fett, in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 3. Aufl. 2014, § 101b GWB Rn. 8).

Diese Ansicht ist vorzugswürdig, da allein sie der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung der Norm Rechnung trägt und das Gebot des „effet utile“ verwirklicht (vgl. hierzu Zeiss, in: jurisPK-VergR, 4. Aufl. 2013, § 101b GWB, Rn. 26). Der Wortlaut der Regelung steht einer an Sinn und Zweck orientierten Auslegung im Ergebnis nicht entgegen. Hiernach soll die Vergabestelle zu gesetzeskonformem Handeln angehalten und jede Missachtung von Vergaberegeln auch sanktioniert werden.

c. Vorliegend war eine europaweite Ausschreibung geboten, so dass die Zuschlagserteilung nach § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB unwirksam ist.

(1.) Nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 VgV in Verbindung mit Ziffer 23 der Anlage 1 Teil B war der vorliegende Auftrag als „Schutzdienstauftrag ohne Geldtransport“ und somit nachrangige Dienstleistung von den Bekanntmachungsvorschriften des § 15 EG VOL/A befreit, so dass die nationalen Vorschriften über die europaweite Bekanntmachung nicht zur Anwendung kommen.

(2.) Öffentliche Auftraggeber haben jedoch das Primärrecht der Europäischen Union nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union im Unterschwellenbereich zu beachten, sofern ein grenzüberschreitendes Interesse am Auftrag zu bejahen ist (vgl. EuGH, Urteil vom 23. Dezember 2009 - C-376/08, VergabeR 2010, 469 Rn. 22 und 24 mwN - Serrantoni; EuGH, Urteil vom 15. Mai 2008 - C-147/06 und C-148/06 -, juris, Absatz-Nr. 21; EuG, Urteil vom 20. Mai 2010 - T-258/06 -, juris, Absatz-Nr. 80). Diese Pflicht zur Beachtung der fundamentalen Regeln des Unionsrechts gilt nicht nur im Unterschwellenbereich, sondern auch bei der Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungen wie im vorliegenden Fall (vgl. EuGH, Urteil vom 18. November 2010 - C-226/09 -, juris, Absatz-Nr. 29, 31). Danach ist insbesondere der Transparenzgrundsatz zu beachten und die Leistung bei einem eindeutigen grenzüberschreitenden Interesse europaweit auszuschreiben.

Dieses Interesse kann zwar nicht schon allein aufgrund eines gewissen Auftragswertes - eine Million Euro - angenommen werden. Umgekehrt folgt aber allein aus der bloßen Einordnung der Leistung als nicht prioritär nicht, dass stets ein grenzüberschreitendes Interesse fehlt (vgl. Weyand, Vergaberecht, 4. Aufl. Stand: 16. Dezember 2013, § 100 GWB Rn. 81). Vielmehr sind alle maßgeblichen Gegebenheiten, die den fraglichen Auftrag betreffen, eingehend zu würdigen, um festzustellen, ob im Einzelfall ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht (vgl. EuGH, EuGH, Urteil vom 23. Dezember 2009 - C-376/08, VergabeR 2010, 469 Rn. 25 mwN). Hierfür ist eine Prognose darüber anzustellen, ob der Auftrag nach den konkreten Marktverhältnissen, das heißt mit Blick auf die angesprochenen Branchenkreise und ihre Bereitschaft, Aufträge gegebenenfalls in Anbetracht ihres Volumens und des Ortes der Auftragsdurchführung auch grenzüberschreitend auszuführen, für ausländische Anbieter interessant sein könnte (vgl. BGH, Urteil vom 30. August 2011 - X ZR 55/10 -, juris, Absatz-Nr. 12; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. März 2012 - VII-Verg 78/11 -, juris, Absatz-Nr. 43, mit Anm. Weyand, IBR 2012, 341)

Hiermit übereinstimmend hat auch der EuGH als Kriterien für die Annahme eines grenzüberschreitenden Interesses auf den Wert des Auftrages in Verbindung mit dessen technischen Merkmalen sowie den Ort der Leistung abgestellt (vgl. EuGH, Urteil vom 15. Mai 2008 - C-147/06 und C-148/06 -, juris, Absatz-Nr. 24).

(3.) Nach Vorstehendem besteht an vorliegendem Auftrag ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse, so dass eine europaweite Ausschreibung geboten gewesen war.

Hierbei kann zunächst auf den Auftragswert von über 3 Millionen Euro abgestellt werden, der eine Auftragsdurchführung auch für ausländische Bieter wirtschaftlich interessant macht. Ferner ist der Ort, an dem die Dienstleistung zu erbringen ist - Saarbrücken - grenznah, insbesondere zu Frankreich. Aus den Besonderheiten des Überwachungsgewerbes folgt keine Beschränkung auf nationale Anbieter. Schon per se handelt es sich dabei um eine Tätigkeit, welche nicht national beschränkt, sondern auch in anderen Staaten erbracht werden kann. Zudem hat die Antragstellerin belegt, dass derartige Dienstleistungen de facto europaweit ausgeschrieben werden, was für grenzüberschreitende Aktivitäten spricht. Somit musste die Antragsgegnerin davon ausgehen, dass auch Anbieter anderer EU-Staaten, vor allem aus Frankreich, ein Interesse an dem streitgegenständlichen Auftrag gehabt hätten.

2. Die Vergabekammer hat jedoch im Ergebnis zu Recht die Antragsbefugnis der Antragstellerin verneint.

a. Nach § 107 Abs. 2 GWB ist jedes Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend machen kann. Es ist ferner darzulegen, dass ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Durch das Erfordernis einer Antragsbefugnis soll verhindert werden, dass ein Bieter, der auch bei ordnungsgemäß durchgeführtem Vergabeverfahren keinerlei Aussicht auf Berücksichtigung seines Angebotes und Erteilung des Zuschlags gehabt hätte, ein investitionshemmendes Nachprüfungsverfahren einleiten kann (vgl. BT-Drucks 13/9340, S. 40).

Vorliegend hat die Antragstellerin bereits ihr Interesse am Erhalt des Auftrages nicht hinreichend dargelegt (b.). Überdies ist nicht ersichtlich, dass ihr gerade infolge der unterlassenen europaweiten Ausschreibung ein Schaden entstanden ist oder ein solcher droht (c.)

b. Unter Beachtung des gesamten Akteninhalts sowie nach den Angaben des angehörten Geschäftsführers der Antragstellerin konnte der Senat nicht die Überzeugung gewinnen, dass diese ein wirkliches Interesse an der Auftragserteilung hat.

Dies folgt bereits aus der Organisationsstruktur auf Seiten der Antragstellerin (1.). Überdies lassen auch die Umstände der geschilderten Kenntniserlangung und der Rüge der fehlenden europaweiten Ausschreibung in vorliegendem Fall derart große Zweifel an einem vorhandenen Ausführungsinteresse aufkommen, dass von dessen Vorliegen nicht ausgegangen werden kann (2.).

(1.) Die Organisationsstruktur sowie der bisherige Tätigkeitsbereich der Antragsstellerin sind nicht derart dargelegt worden, dass die Überzeugung vom Vorliegen eines Interesses an der Durchführung auch gerade des streitgegenständlichen Auftrags gewonnen werden konnte.

Nach eigenen Angaben des Geschäftsführers der Antragstellerin hat diese sich bisher nur auf zwei europaweite Ausschreibungen beworben. Er hat die Zahl seiner Arbeitnehmer zunächst auf „ca. 25“, dann auf konkret „25“ beziffert. Bereits schriftsätzlich wurde ausgeführt, dass die Antragsstellerin nicht in der Lage sei, den Auftrag in Gänze selbst durchzuführen. Im Rahmen der Anhörung konnte der Geschäftsführer der Antragstellerin nicht hinreichend konkret angeben, mit welchen anderen Unternehmen der Sicherheitsbranche in vorliegendem Fall hätte kooperiert werden können. Außer mit der Fa. B. stehe die Antragstellerin mit keiner anderen Firma in kooperativen Geschäftsverbindungen. Eine Kooperationsmöglichkeit bezüglich der vorliegenden Überwachungstätigkeiten mit der B. ist nicht ersichtlich. Der Geschäftsführer der Antragstellerin konnte schon nicht angeben, über wie viele Mitarbeiter die B. verfügt und ob diese die vorliegend geforderten Referenzen vorweisen kann. Zu Firmen in Frankreich, die nach Angaben des Geschäftsführers der Antragstellerin über die geforderten Referenzen verfügten, existierten keine kooperierenden Verbindungen.

Da die Antragstellerin selbst nicht über die geforderten Referenzen verfügte, hätte es nahegelegen, sich unverzüglich im Zusammenhang mit dem Rügeschreiben darum zu bemühen, die formalen Anforderungen zu erfüllen, zumal der Geschäftsführer angab, nach dem Gespräch mit Herrn P., dem Niederlassungsleiter der Beschwerdeführerin im Verfahren 1 VK 05/2013 vor der Vergabekammer, zu dem Entschluss gekommen zu sein, der Auftrag könnte für die Antragstellerin interessant sein. Dass dies geschehen ist, konnte die Antragstellerin nicht zur Überzeugung des Senats darlegen. Zwar sind an die diesbezügliche Darlegung, wie noch auszuführen sein wird, keine überhöhten Anforderungen zu stellen. Der Antragstellerin musste jedoch erkennbar gewesen sein, dass sie im Falle der Abgabe von Angeboten kurzfristig die geforderten Eignungsnachweise vorlegen muss. Damit wäre es geboten gewesen, sich zeitnah Überlegungen dazu zu machen und mit anderen Firmen Kontakt aufzunehmen. Dies ist nicht nur damals nicht geschehen. Vielmehr konnte die Antragstellerin auch im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht ansatzweise verdeutlichen, auf welchem Wege sie sich mit Aussicht auf Erfolg am Vergabeverfahren hätte beteiligen können.

(2.) Auch die geschilderten Umstände, unter denen die Antragsstellerin vom streitgegenständlichen Vergabeverfahren Kenntnis erlangt haben will und die fehlende europaweite Ausschreibung gerügt hat, sind nicht überzeugend dargelegt.

Zum Inhalt des Gesprächs mit Herrn P. konnte der Geschäftsführer der Antragstellerin keine konkreten Angaben machen. Es ist nicht nachvollziehbar, dass Herr P. von „Problemen“ berichtet haben soll, diese aber nicht näher beschrieben hat. Der unmittelbare Zusammenhang mit dem Umstand, dass im Vergabeverfahren 1 VK 05/2013, in welchem die Beschwerdeführerin K. GmbH & Co. KG durch die hiesigen Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin vertreten wurde, erstmals in der Verhandlung vor der Vergabekammer am 12. August 2013 das Problem europaweiter Ausschreibung diskutiert wurde, die Prozessbevollmächtigten der hiesigen und dortigen Antragstellerin ihr Mandat im vorgenannten Vergabeverfahren mit Schriftsatz vom 16. August 2013 niederlegten und das hiesige Vergabeverfahren durch diese Rechtsanwälte mit Schriftsatz vom 19. August 2013 eingeleitet wurde, erhärtet die Zweifel daran, dass es der Antragstellerin tatsächlich darum gegangen ist, den streitgegenständlichen Auftrag zu erhalten. Die zeitliche Abfolge der Geschehnisse spricht vielmehr dagegen.

Nicht überzeugend dargelegt, sind auch die Umstände der Rüge fehlender europaweiter Ausschreibung.

Zweifel bestehen bereits daran, dass es der Geschäftsführer der Antragstellerin war, der das Rügeschreiben verfasste. Die Antragstellerin hat sich erst zweimal auf eine europaweite Ausschreibung beworben und im Übrigen an Vergabeverfahren in einer Anzahl teilgenommen, die es nicht einsichtig erscheinen lassen, woher der Geschäftsführer der Antragstellerin, der nach seinen eigenen Angaben das Rügeschreiben selbst gefertigt hat, die Kenntnisse erlangt hat, die im Schreiben ihren Ausdruck gefunden haben. Dort ist von „Binnenmarktrelevanz“ und von einem „grenzüberschreitenden Interesse“ die Rede. Ferner wird ein „Nachprüfungsantrag vor der Vergabekammer“ angekündigt. Es nichts dafür ersichtlich, aufgrund welcher Umstände der Geschäftsführer der Antragstellerin derartige Rechtskenntnisse erlangt hat, die ihn in die Lage versetzten, das Rügeschreiben selbst zu fertigen.

Der Umstand, dass er auf die Frage, was man sich unter dem schriftsätzlich verwendeten Begriff des „virtuellen Sekretariats“ vorzustellen habe, mit der Gegenfrage antwortete, was das sein solle, spricht ebenso dafür, dass der Geschäftsführer zu schriftsätzlich Vorgebrachtem und Gefertigtem offensichtlich eine gewisse Distanz aufweist.

Das Rügeschreiben wurde von der Fax-Nummer der B. in Saarbrücken abgesandt. Dies erklärte der Geschäftsführer der Antragstellerin mit dem Umstand, es habe bei der grenzüberschreitenden Versendung vom Fax-Gerät am Firmensitz der Antragstellerin bereits Probleme gegeben. Damit nicht in Übereinstimmung zu bringen ist jedoch der Umstand, dass auf dem Geschäftsbrief der Antragstellerin ausweislich des Rügeschreibens die Fax-Nummer der B. und nicht diejenige der Antragstellerin angegeben ist. Die Erklärung des Geschäftsführers der Antragstellerin, seit Dezember 2013 sei die französische Fax-Nummer angegeben, lässt die auch hieraus resultierenden Zweifel am Interesse einer Auftragsdurchführung nicht entfallen. Die Antragstellerin wurde im Jahr 2001 gegründet. Es ist nicht erklärlich, wieso diese über 10 Jahre nach ihrer Gründung erst eine eigene Fax-Nummer auf ihren Schreiben angibt.

Das gleiche gilt bezüglich der deutschen Mobilfunknummer. Auch insoweit gab der Geschäftsführer der Antragstellerin an, diese deshalb angeführt zu haben, da das Telefonieren mit französischen Anbietern die ganze Zeit zu teuer gewesen sei. Warum der Geschäftsführer einer in Frankreich ansässigen Firma jedoch auch dort mit einem Gerät mit deutscher Mobilfunknummer telefoniert, ist jedoch ebenso wenig zu erklären, zumal das grenzüberschreitende Telefonieren lange Zeit sehr teuer war.

c. Überdies hat die Antragstellerin nicht hinreichend dargelegt, dass sie gerade infolge der unterbliebenen europaweiten Ausschreibung einen Schaden erlitten hat oder ihr ein solcher droht.

(1.) Ein Verstoß gegen die Pflicht zur EU-weiten Ausschreibung verletzt nicht ohne weiteres auf eine potentiell schadenskausale Weise die Rechte eines Bieters, der durch eine andere Form der Veröffentlichung über die Vergabeabsicht informiert und deshalb in die Lage versetzt wird, durch Anforderung der Vergabeunterlagen sein Interesse an der Auftragsvergabe zu bekunden (vgl. Summa, in: jurisPK-VergR, 4. Aufl. 2013, § 107 GWB, Rn. 105). Der Bieter muss begründet und nachvollziehbar darlegen, dass er gerade durch die unterbliebene europaweite Bekanntmachung an der Einreichung eines Angebots gehindert wurde und ihm dadurch ein Schaden droht und seine Chancen auf Erhalt des Zuschlags beeinträchtigt worden sind (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16. Dezember 2009 - 15 Verg 5/09 -, juris, Absatz-Nr. 63; Ax/Ottenströer, ibr-online 2011, S. 1011). Anerkannt ist, dass ein Bieter, dessen Unternehmenssitz sich im gleichen Bundesland wie die Vergabestelle befindet, in regionalen Tageszeitungen und nationalen Submissionsblättern nach Vergabeverfahren sucht (vgl. OLG Karlsruhe, a.a.O. Absatz-Nr. 65).

(2.) Die Antragstellerin begründet ihren drohenden Schaden damit, mangels europaweiter Ausschreibung habe sie sich am Verfahren nicht beteiligten können.

Die Antragsbefugnis eines Bieters, der kein Angebot innerhalb der Angebotsfrist abgegeben hat und rügt, es sei eine landesweite anstelle einer europaweiten Ausschreibung erfolgt, setzt voraus, dass seine Chancen auf Erteilung des Zuschlags gerade dadurch beeinträchtigt wurden, dass die Ausschreibung nur landesweit und nicht europaweit erfolgt ist (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16. Dezember 2009 - 15 Verg 5/09 -, juris, Absatz-Nr. 63). Hieran fehlt es.

Der Rüge der Antragstellerin, sie habe sich aufgrund der fehlenden europaweiten Ausschreibung am Verfahren gar nicht beteiligen können impliziert, dass es ausreichend war, Publikationsorgane für europaweite Ausschreibungen zu lesen. Vergleichbar mit der Entscheidung des Oberlandesgerichts Karlsruhe (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16. Dezember 2009 - 15 Verg 5/09 -, juris, Absatz-Nr. 65) durfte sich die Antragstellerin vorliegend jedoch nicht darauf beschränken, von vornherein nur Publikationsorgane für europaweite Ausschreibungen zur Kenntnis zu nehmen. Sie war aufgrund der Besonderheiten des vorliegenden Falles gehalten auch im Saarland erscheinende Publikationen zu lesen. Damit muss sie darlegen, welche Informationen, die ihr bei ordnungsgemäßem Verfahren erteilt worden wären, de facto gefehlt und sie von einer Angebotsabgabe abgehalten haben. Derartiger Vortrag fehlt.

(a.) Die Recherche im Amtsblatt des Saarlandes war der Antragstellerin zumutbar und für sie möglich. Hierfür sprechen die besonderen Umstände vorliegenden Falles, in Form der personellen und institutionellen, auf das Inland bezogenen Firmenstruktur.

Bei der Antragstellerin handelt es sich um ein in Grenznähe ansässiges Unternehmen. Unter der ladungsfähigen Anschrift wird derzeit kein Geschäftslokal unterhalten. Auf den entsprechenden Einwand der Antragsgegnerin hat die Antragstellerin mitgeteilt, das Haus befinde sich derzeit in „einer Umbauphase“ und die tatsächliche Verwaltung sei an eine andere Anschrift ausgelagert.

Zudem hat die Antragstellerin ausweislich ihrer Referenzliste (Bl. 143 d.A.) in gewissem Umfang bereits in Deutschland Dienstleistungen erbracht. So wurde sie auf der Automobilausstellung in Frankfurt, in Homburg und zur Sicherheit von Gerhard Schröder tätig.

Ferner ergibt sich aus dem Seitens der Beschwerdegegnerin vorgelegten Lichtbild, Bl. 147 d.A., dass ein als „G. S. M. Ba.“ firmierendes Unternehmen eine Adresse in Saarbrücken und eine Telefonnummer mit Saarbrücker Vorwahl als Kontaktdaten angibt. Auf dem Briefkasten ihrer angegebenen Adresse befindet sich eine vergleichbare Angabe mit „M. Ba. G. S.“ (Bl. 151 d.A.).

Bereits hieraus werden Verbindungen zu einem in Saarbrücken ansässigen Unternehmen ersichtlich. Unabhängig wie eng die Verflechtungen im Einzelnen sind, wird selbst nach dem Vortrag der Antragstellerin für diese von dem inländischen Unternehmen noch ein „Sekretariatsservice“ angeboten. Auch die Rügeschrift wurde von der Fax-Nummer eines in Saarbrücken ansässigen Unternehmens versandt. Auf dem Rügeschreiben der Antragstellerin sind die Fax-Nummer der B. GmbH und eine deutsche Mobilfunknummer abgedruckt. Ersteres resultiert nach dem Vortrag der Antragstellerin daraus, dass ihr Geschäftsführer von März bis Juni 2009 Geschäftsführer der B. GmbH gewesen sei. Wenn jedoch über vier Jahre nach dem Ausscheiden als Geschäftsführer die Antragstellerin auf ihren Geschäftsbriefen immer noch eine deutsche Fax-Nummer in Saarbrücken angibt, zeigt dies einen deutlichen Bezug zum Inland auf. Dies wird auch durch den Vortrag der Antragstellerin deutlich, man behalte bei der B. GmbH ein „virtuelles Sekretariat“, welches der erleichterten Erreichbarkeit für Kunden aus Deutschland, „insbesondere solchen Kunden, mit denen eine langjährige Geschäftsbeziehung“ bestehe, diene. Wenn eine, nach Vortrag der Antragstellerin im Jahr 2001 in Frankreich gegründete Gesellschaft obgleich ihres Sitzes im Ausland „langjährige Geschäftsbeziehungen“ zu deutschen Kunden hat, für diese ein „virtuelles Sekretariat“ in Saarbrücken vorhält, ist es ihr auch zuzumuten, das Amtsblatt des Saarlandes, mithin der Region, in der sie langjährig tätig ist und weiter tätig sein will, zur Kenntnis zu nehmen.

Lässt sich ein förmlich im grenznahen Ausland ansässiges Unternehmen, welches in gewissem Umfang auch im Inland Dienstleistungen erbracht hat Bürotätigkeiten von einem im Inland ansässigen, zumindest teilweise im selben Geschäftszweig tätigen Unternehmen, durchführen, ist es daher zumutbar auch inländische Publikationsorgane betreffend Ausschreibungen zur Kenntnis zu nehmen.

Die Veröffentlichung im Amtsblatt II des Saarlandes steht dem nicht entgegen. Nach unbestrittenem Vortrag der Antragsgegnerin ist dies in gedruckter Form für jeden erhältlich.

(b.) Da die Antragstellerin somit auch die nationale Ausschreibung hätte zur Kenntnis nehmen können, ist sie gehalten im Vergabenachprüfungsverfahren darzulegen, aufgrund welcher fehlenden Informationen, die ihr im Falle europaweiter Ausschreibung zur Verfügung gestanden hätten, sie an der Angebotsabgabe gehindert gewesen sei. Derartigen Vortrag hält die Antragstellerin nicht.

(c.) Somit ist auch ein etwaiger Schaden nicht schlüssig dargelegt.

Zur Begründung der Antragsbefugnis muss die Antragstellerin schlüssig vortragen, dass gerade durch den gerügten Verstoß gegen Vergaberecht ihre Aussichten auf eine Berücksichtigung ihrer Bewerbung oder die Erteilung des Zuschlags beeinträchtigt worden sein könnten. Sie muss eine realistische Aussicht auf Erhalt des Zuschlages haben, wobei an die Darlegung keine überzogenen Anforderungen gestellt werden. Es genügt, dass ein Schadenseintritt nicht offensichtlich ausgeschlossen ist (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 23. März 2011 - 11 Verg 2/11 -, juris, Absatz-Nr. 26; Herlemann/Thiele, in: Dreher/Motzke, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 2. Aufl. 2013, § 107 GWB Rn. 28).

Diesen Darlegungsanforderungen ist die Antragstellerin nicht nachgekommen.

Dies folgt aus dem Umstand, der in der Vergabebekanntmachung geforderten Referenzen sowie der Reaktionszeiten. Hiernach war mindestens eine Referenz aus dem Bereich Ausstellungs- oder Museumsbetrieb vorzulegen. Ferner bedurfte es der Darstellung bzw. Eigenerklärung, dass eine Reaktionszeit von maximal einer Stunde für die Gestellung von zusätzlichem Personal zur Museumsaufsicht bei Personalausfall gesichert sei. Über die nötigen Referenzen verfügt die Antragstellerin selbst nicht. Zwar verweist sie darauf, sie hätte auf die Mitarbeit von Subunternehmern zurückgegriffen oder wäre in einer Bietergemeinschaft aufgetreten. Der potentielle Bieter muss zwar nicht nachweisen, ob er sich mit seinem Unternehmen allein um den Gesamtauftrag bewerben kann oder ob er sich gegebenenfalls Kooperationspartner suchen muss, um sich mit denen gemeinsam um den Gesamtauftrag zu bewerben, aber er muss grundsätzlich willens und in der Lage sein, die ausgeschriebene Leistung zu erbringen (vgl. VK Münster, Beschluss vom 18. März 2010 - VK 1/10 -, juris, Absatz-Nr. 97).

Zur Darlegung einer nicht ausgeschlossenen Chance auf Zuschlagserteilung hätte es in vorliegendem Fall näherer Ausführungen zur grundsätzlichen Leistungsfähigkeit der Antragstellerin bedurft, da aus ihrem eigenen Vortrag bereits hervorgeht, dass sie selbst zur Leistungserbringung nicht in der Lage ist. Es ist nicht ersichtlich, mit welchen Unternehmen, die über die nötigen Referenzen verfügen, sich die Antragstellerin hätte zusammenschließen können. Dies konnte, wie aufgezeigt, der Geschäftsführer auch im Rahmen der Anhörung nicht zur Überzeugung des Senats darlegen. Ihre eigene Größe von derzeit 25 Mitarbeitern versetzt die Antragstellerin auch nicht in die Lage, der weiteren Anforderung zur Stellung zusätzlichen Personals nachzukommen. Hinreichend substantiierter Vortrag, inwiefern sie dies durch die Zusammenarbeit mit anderen Unternehmen hätte sicherstellen können, fehlt.

Zwar kann von der Antragstellerin nicht verlangt werden, anzugeben, welches Angebot sie im Fall einer Beteiligung am Vergabeverfahren abgegeben hätte, da sie geltend macht, gerade durch das gerügte Unterbleiben einer Vergabebekanntmachung an der Einreichung eines Angebots gehindert worden zu sein (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. April 2010 - Verg 55/09 -, juris, Absatz-Nr. 38). Jedoch kann von ihr in vorstehender Weise Vortrag zum grundsätzlichen Erfüllen der Referenzkriterien im Rahmen der Darlegung einer Chance auf Zuschlagserteilung verlangt werden. Eine dahingehende Überzeugung ergibt sich, wie ausgeführt, auch nicht aus den Angaben des Geschäftsführers im Termin zur mündlichen Verhandlung.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 120 Abs. 2, 78 GWB.

Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragstellerin, §§ 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 Satz 2 GWB. Sie trägt ferner gemäß §§ 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 Satz 1 GWB die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen außergerichtlichen Aufwendungen der Antragsgegnerin, die sich mit eigenen Anträgen am Beschwerdeverfahren beteiligt hat.

Für das Beschwerdeverfahren war für die Antragsgegnerin die Beauftragung eines Rechtsanwalts bereits von Gesetzes wegen erforderlich, § 120 Abs. 1 GWB, so dass es keiner gesonderten Entscheidung zur Notwendigkeit der Hinzuziehung bedarf.

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Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken Beschluss, 29. Jan. 2014 - 1 Verg 3/13 zitiert 9 §§.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 97 Grundsätze der Vergabe


(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt. (2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 107 Allgemeine Ausnahmen


(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen 1. zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen,2. für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem u

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 78 Nichtzulassungsbeschwerde


(1) Die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde kann von den am Beschwerdeverfahren Beteiligten durch Nichtzulassungsbeschwerde angefochten werden. (2) Über die Nichtzulassungsbeschwerde entscheidet der Bundesgerichtshof durch Beschluss, der zu begrü

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 100 Sektorenauftraggeber


(1) Sektorenauftraggeber sind 1. öffentliche Auftraggeber gemäß § 99 Nummer 1 bis 3, die eine Sektorentätigkeit gemäß § 102 ausüben,2. natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts, die eine Sektorentätigkeit gemäß § 102 ausüben, wenn a) d

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 120 Besondere Methoden und Instrumente in Vergabeverfahren


(1) Ein dynamisches Beschaffungssystem ist ein zeitlich befristetes, ausschließlich elektronisches Verfahren zur Beschaffung marktüblicher Leistungen, bei denen die allgemein auf dem Markt verfügbaren Merkmale den Anforderungen des öffentlichen Auftr

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 114 Monitoring und Vergabestatistik


(1) Die obersten Bundesbehörden und die Länder erstatten in ihrem jeweiligen Zuständigkeitsbereich dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie über die Anwendung der Vorschriften dieses Teils und der aufgrund des § 113 erlassenen Rechtsverordnun

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 117 Besondere Ausnahmen für Vergaben, die Verteidigungs- oder Sicherheitsaspekte umfassen


Bei öffentlichen Aufträgen und Wettbewerben, die Verteidigungs- oder Sicherheitsaspekte umfassen, ohne verteidigungs- oder sicherheitsspezifische Aufträge zu sein, ist dieser Teil nicht anzuwenden, 1. soweit der Schutz wesentlicher Sicherheitsinteres

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 4 Gelegentliche gemeinsame Auftragsvergabe; zentrale Beschaffung


(1) Mehrere öffentliche Auftraggeber können vereinbaren, bestimmte öffentliche Aufträge gemeinsam zu vergeben. Dies gilt auch für die Auftragsvergabe gemeinsam mit öffentlichen Auftraggebern aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union. Die Mög

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Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken Beschluss, 29. Jan. 2014 - 1 Verg 3/13 zitiert oder wird zitiert von 1 Urteil(en).

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Bundesgerichtshof Urteil, 30. Aug. 2011 - X ZR 55/10

bei uns veröffentlicht am 30.08.2011

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 55/10 Verkündet am: 30. August 2011 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

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(1) Ein dynamisches Beschaffungssystem ist ein zeitlich befristetes, ausschließlich elektronisches Verfahren zur Beschaffung marktüblicher Leistungen, bei denen die allgemein auf dem Markt verfügbaren Merkmale den Anforderungen des öffentlichen Auftraggebers genügen.

(2) Eine elektronische Auktion ist ein sich schrittweise wiederholendes elektronisches Verfahren zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots. Jeder elektronischen Auktion geht eine vollständige erste Bewertung aller Angebote voraus.

(3) Ein elektronischer Katalog ist ein auf der Grundlage der Leistungsbeschreibung erstelltes Verzeichnis der zu beschaffenden Liefer-, Bau- und Dienstleistungen in einem elektronischen Format. Er kann insbesondere beim Abschluss von Rahmenvereinbarungen eingesetzt werden und Abbildungen, Preisinformationen und Produktbeschreibungen umfassen.

(4) Eine zentrale Beschaffungsstelle ist ein öffentlicher Auftraggeber, der für andere öffentliche Auftraggeber dauerhaft Liefer- und Dienstleistungen beschafft, öffentliche Aufträge vergibt oder Rahmenvereinbarungen abschließt (zentrale Beschaffungstätigkeit). Öffentliche Auftraggeber können Liefer- und Dienstleistungen von zentralen Beschaffungsstellen erwerben oder Liefer-, Bau- und Dienstleistungsaufträge mittels zentraler Beschaffungsstellen vergeben. Öffentliche Aufträge zur Ausübung zentraler Beschaffungstätigkeiten können an eine zentrale Beschaffungsstelle vergeben werden, ohne ein Vergabeverfahren nach den Vorschriften dieses Teils durchzuführen. Derartige Dienstleistungsaufträge können auch Beratungs- und Unterstützungsleistungen bei der Vorbereitung oder Durchführung von Vergabeverfahren umfassen. Die Teile 1 bis 3 bleiben unberührt.

Bei öffentlichen Aufträgen und Wettbewerben, die Verteidigungs- oder Sicherheitsaspekte umfassen, ohne verteidigungs- oder sicherheitsspezifische Aufträge zu sein, ist dieser Teil nicht anzuwenden,

1.
soweit der Schutz wesentlicher Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland nicht durch weniger einschneidende Maßnahmen gewährleistet werden kann, zum Beispiel durch Anforderungen, die auf den Schutz der Vertraulichkeit der Informationen abzielen, die der öffentliche Auftraggeber im Rahmen eines Vergabeverfahrens zur Verfügung stellt,
2.
soweit die Voraussetzungen des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union erfüllt sind,
3.
wenn die Vergabe und die Ausführung des Auftrags für geheim erklärt werden oder nach den Rechts- oder Verwaltungsvorschriften besondere Sicherheitsmaßnahmen erfordern; Voraussetzung hierfür ist eine Feststellung darüber, dass die betreffenden wesentlichen Interessen nicht durch weniger einschneidende Maßnahmen gewährleistet werden können, zum Beispiel durch Anforderungen, die auf den Schutz der Vertraulichkeit der Informationen abzielen,
4.
wenn der öffentliche Auftraggeber verpflichtet ist, die Vergabe oder Durchführung nach anderen Vergabeverfahren vorzunehmen, die festgelegt sind durch
a)
eine im Einklang mit den EU-Verträgen geschlossene internationale Übereinkunft oder Vereinbarung zwischen der Bundesrepublik Deutschland und einem oder mehreren Staaten, die nicht Vertragsparteien des Übereinkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum sind, oder ihren Untereinheiten über Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen für ein von den Unterzeichnern gemeinsam zu verwirklichendes oder zu nutzendes Projekt,
b)
eine internationale Übereinkunft oder Vereinbarung im Zusammenhang mit der Stationierung von Truppen, die Unternehmen betrifft, die ihren Sitz in der Bundesrepublik Deutschland oder einem Staat haben, der nicht Vertragspartei des Übereinkommens über den Europäischen Wirtschaftsraums ist, oder
c)
eine internationale Organisation oder
5.
wenn der öffentliche Auftraggeber gemäß den Vergaberegeln einer internationalen Organisation oder internationalen Finanzierungseinrichtung einen öffentlichen Auftrag vergibt oder einen Wettbewerb ausrichtet und dieser öffentliche Auftrag oder Wettbewerb vollständig durch diese Organisation oder Einrichtung finanziert wird. Im Falle einer überwiegenden Kofinanzierung durch eine internationale Organisation oder eine internationale Finanzierungseinrichtung einigen sich die Parteien auf die anwendbaren Vergabeverfahren.

(1) Die obersten Bundesbehörden und die Länder erstatten in ihrem jeweiligen Zuständigkeitsbereich dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie über die Anwendung der Vorschriften dieses Teils und der aufgrund des § 113 erlassenen Rechtsverordnungen bis zum 15. Februar 2017 und danach auf Anforderung schriftlich Bericht. Zu berichten ist regelmäßig über die jeweils letzten drei Kalenderjahre, die der Anforderung vorausgegangen sind.

(2) Das Statistische Bundesamt erstellt im Auftrag des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie eine Vergabestatistik. Zu diesem Zweck übermitteln Auftraggeber im Sinne des § 98 an das Statistische Bundesamt Daten zu öffentlichen Aufträgen im Sinne des § 103 Absatz 1 unabhängig von deren geschätzten Auftragswert und zu Konzessionen im Sinne des § 105. Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Einzelheiten der Vergabestatistik sowie der Datenübermittlung durch die meldende Stelle einschließlich des technischen Ablaufs, des Umfangs der zu übermittelnden Daten, der Wertgrenzen für die Erhebung sowie den Zeitpunkt des Inkrafttretens und der Anwendung der entsprechenden Verpflichtungen zu regeln.

(1) Mehrere öffentliche Auftraggeber können vereinbaren, bestimmte öffentliche Aufträge gemeinsam zu vergeben. Dies gilt auch für die Auftragsvergabe gemeinsam mit öffentlichen Auftraggebern aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union. Die Möglichkeiten zur Nutzung von zentralen Beschaffungsstellen bleiben unberührt.

(2) Soweit das Vergabeverfahren im Namen und im Auftrag aller öffentlichen Auftraggeber insgesamt gemeinsam durchgeführt wird, sind diese für die Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren gemeinsam verantwortlich. Das gilt auch, wenn ein öffentlicher Auftraggeber das Verfahren in seinem Namen und im Auftrag der anderen öffentlichen Auftraggeber allein ausführt. Bei nur teilweise gemeinsamer Durchführung sind die öffentlichen Auftraggeber nur für jene Teile gemeinsam verantwortlich, die gemeinsam durchgeführt wurden. Wird ein Auftrag durch öffentliche Auftraggeber aus verschiedenen Mitgliedstaaten der Europäischen Union gemeinsam vergeben, legen diese die Zuständigkeiten und die anwendbaren Bestimmungen des nationalen Rechts durch Vereinbarung fest und geben das in den Vergabeunterlagen an.

(3) Die Bundesregierung kann für Dienststellen des Bundes in geeigneten Bereichen allgemeine Verwaltungsvorschriften über die Einrichtung und die Nutzung zentraler Beschaffungsstellen sowie die durch die zentralen Beschaffungsstellen bereitzustellenden Beschaffungsdienstleistungen erlassen.

(1) Sektorenauftraggeber sind

1.
öffentliche Auftraggeber gemäß § 99 Nummer 1 bis 3, die eine Sektorentätigkeit gemäß § 102 ausüben,
2.
natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts, die eine Sektorentätigkeit gemäß § 102 ausüben, wenn
a)
diese Tätigkeit auf der Grundlage von besonderen oder ausschließlichen Rechten ausgeübt wird, die von einer zuständigen Behörde gewährt wurden, oder
b)
öffentliche Auftraggeber gemäß § 99 Nummer 1 bis 3 auf diese Personen einzeln oder gemeinsam einen beherrschenden Einfluss ausüben können.

(2) Besondere oder ausschließliche Rechte im Sinne von Absatz 1 Nummer 2 Buchstabe a sind Rechte, die dazu führen, dass die Ausübung dieser Tätigkeit einem oder mehreren Unternehmen vorbehalten wird und dass die Möglichkeit anderer Unternehmen, diese Tätigkeit auszuüben, erheblich beeinträchtigt wird. Keine besonderen oder ausschließlichen Rechte in diesem Sinne sind Rechte, die aufgrund eines Verfahrens nach den Vorschriften dieses Teils oder aufgrund eines sonstigen Verfahrens gewährt wurden, das angemessen bekannt gemacht wurde und auf objektiven Kriterien beruht.

(3) Die Ausübung eines beherrschenden Einflusses im Sinne von Absatz 1 Nummer 2 Buchstabe b wird vermutet, wenn ein öffentlicher Auftraggeber gemäß § 99 Nummer 1 bis 3

1.
unmittelbar oder mittelbar die Mehrheit des gezeichneten Kapitals des Unternehmens besitzt,
2.
über die Mehrheit der mit den Anteilen am Unternehmen verbundenen Stimmrechte verfügt oder
3.
mehr als die Hälfte der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans des Unternehmens bestellen kann.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 55/10 Verkündet am:
30. August 2011
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Regenentlastung
VOB/A 2009 § 16 Abs. 8; VOB/A 2002, 2006 § 25 Nr. 5 Satz 1

a) Zur Beurteilung der Frage, ob an einem öffentlichen Auftrag ein grenzüberschreitendes
Interesse besteht, ist eine Prognose darüber anzustellen, ob
der Auftrag nach den konkreten Marktverhältnissen, das heißt mit Blick auf
die angesprochenen Branchenkreise und ihre Bereitschaft, Aufträge gegebenenfalls
in Anbetracht ihres Volumens und des Ortes der Auftragsdurchführung
auch grenzüberschreitend auszuführen, für ausländische Anbieter interessant
sein könnte.

b) Bei der Zulassung von Nebenangeboten werden die Grundfreiheiten des
Primärrechts der Europäischen Union und die Gebote der Gleichbehandlung,
Verhältnismäßigkeit und Transparenz gewahrt, wenn in den Vergabeunterlagen
vorgegeben wird, dass Ausführungsvarianten eindeutig und erschöpfend
beschrieben werden und alle Leistungen umfassen müssen, die zu einer
einwandfreien Ausführung der Bauleistung erforderlich sind, und dass bei
nicht in Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen oder in den Vergabeunterlagen
geregelten Leistungen im Angebot entsprechende Angaben
über Ausführung und Beschaffenheit dieser Leistungen zu machen sind.
BGH, Urteil vom 30. August 2011 - X ZR 55/10 - OLG Koblenz
LG Koblenz
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 30. August 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck
und die Richter Gröning, Dr. Grabinski, Hoffmann und die Richterin Schuster

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das am 22. März 2010 verkündete Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz wird auf Kosten der Klägerin, die auch die außergerichtlichen Kosten des Streithelfers zu tragen hat, zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Parteien streiten um die Frage, ob die beklagte Verbandsgemeinde in einem von ihr im Jahre 2005 außerhalb des Geltungsbereichs des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen durchgeführten Bauvergabeverfahren betreffend eine Regenentlastung berechtigt war, auf Nebenangebote eines Mitbewerbers den Zuschlag zu erteilen.
2
Die der Ausschreibung zugrunde gelegten Bewerbungsbedingungen enthielten den Hinweis, dass der Auftraggeber nach der Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil A verfahren werde, und bestimmten für Änderungsvorschläge oder Nebenangebote: "… Der Bieter hat die in Änderungsvorschlägen oder Nebenangeboten enthaltenen Leistungen eindeutig und erschöpfend zu beschreiben ; die Gliederung des Leistungsverzeichnisses ist, soweit möglich, beizubehalten. Änderungsvorschläge oder Nebenangebote müssen alle Leistungen umfassen, die zu einer einwandfreien Ausführung der Bauleistung erforderlich sind. Soweit der Bieter eine Leistung anbietet, deren Ausführung nicht in Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen oder in den Verdingungsunterlagen geregelt ist, hat er im Angebot entsprechende Angaben über Ausführung und Beschaffenheit dieser Leistung zu machen. …"
3
Die Klägerin hatte unter Berücksichtigung eines Preisnachlasses das günstigste Hauptangebot abgegeben. Den Zuschlag erhielt der mit seinem Hauptangebot an dritter Stelle liegende Bieter R., weil die Beklagte mehrere der von ihm eingereichten Nebenangebote wertete und dadurch zu einem unter dem Hauptangebot der Klägerin liegenden Angebotspreis gelangte.
4
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass die Nebenangebote schon deshalb nicht hätten gewertet werden dürfen, weil die Beklagte für Nebenangebote keine Mindestanforderungen vorgegeben habe, und entgangenen Gewinn sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen eingeklagt. Die Beklagte und ihr Streithelfer, der in ihrem Auftrag die Ausschreibungsunterlagen erstellt und die Angebote geprüft hatte, sind dem entgegengetreten. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht hat die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin nach Beweisaufnahme zurückgewiesen.
5
Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte und der Streithelfer beantragen, verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche weiter.

Entscheidungsgründe:


6
Die Revision bleibt in der Sache ohne Erfolg.
7
I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung, im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Nebenangebote hätten gewertet werden dürfen, obwohl die Beklagte in den Vergabeunterlagen keine Mindestanforderungen an den Inhalt von Änderungsvorschlägen oder Nebenangeboten vorgegeben hatte. Zwar sähen die zur Zeit der Ausschreibung geltende Richtlinie 93/37/EWG (Baukoordinierungsrichtlinie [BKR]) und die an ihre Stelle getretene Richtlinie 2004/18/EG (Vergabekoordinierungsrichtlinie [VKR]) die Festlegung von Mindestanforderungen vor; auch habe der Gerichtshof der Europäischen Union diese Anforderung als unverzichtbar für ein transparentes Vergabeverfahren oberhalb der Schwellenwerte und als Grundlage der Verwirklichung des Gleichbehandlungsgebots angesehen. Demgegenüber seien jedoch bereits die Schwierigkeiten zu bedenken, die ein solches Erfordernis der Vergabestelle hinsichtlich der notwendigen Sachkunde und des zusätzlichen Zeitaufwands bereite, sei sie doch gezwungen, Ausführungsvarianten schon bei der Ausschreibung in ihre Überlegungen und ihr Ausführungs- konzept einzubeziehen. Außerdem könnten inhaltliche und technische Vorgaben die Nutzbarmachung des Fachwissens der Bieter herabsetzen, obwohl Nebenangebote regelmäßig dazu dienten, gerade noch nicht bedachte Lösungen anzubieten, wovon auch im Streitfall habe profitiert werden können. Aber selbst wenn mit Blick auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zur Bedeutung von Mindestanforderungen für Transparenz und Gleichbehandlung auch im Unterschwellenbereich in Fällen mit Binnenmarktrelevanz für Nebenangebote Mindestanforderungen festgelegt werden müssten, sehe das einschlägige nationale Vergaberecht eine entsprechende Verpflichtung bis heute nicht vor, und dieses Problem werde in der Fachliteratur kontrovers diskutiert. Für die Frage, wann unterhalb der Schwellenwerte Binnenmarktrelevanz anzunehmen sei, habe im Übrigen auch die Klägerin keine gesicherten Voraussetzungen anführen können. Nach allem habe die Beklagte nicht annehmen müssen verpflichtet zu sein, Mindestanforderungen für Nebenangebote in ihrer Ausschreibung aufzunehmen. Ein Verschulden der Beklagten sei deshalb nicht anzunehmen.
8
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben im Ergebnis keinen Erfolg.
9
1. Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch stünde der Klägerin nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 9. Juni 2011 - X ZR 143/10, VergabeR 2011, 703 Rn. 11 ff. - Rettungsdienstleistungen II, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) zu, wenn die Beklagte ihre gegenüber den Teilnehmern am Vergabeverfahren bestehenden Rücksichtnahmepflichten (§ 241 Abs. 2 in Verbindung mit § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB) dadurch verletzt hätte, dass sie die Nebenangebote der Mitbewerber der Klägerin gewertet hat, obwohl sie in den Vergabeunterlagen keine Mindestanforde- rungen im Sinne von Art. 19 Abs. 1 und 2 BKR festgelegt und erläutert hatte. Eine entsprechende Pflichtverletzung liegt der Beklagten jedoch nicht zur Last.
10
a) Eine Pflichtverletzung durch regelwidrige Anwendung der Vergabeund Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A) scheidet aus. Deren für das durchgeführte Vergabeverfahren einschlägigen Basisparagrafen verpflichten nach wie vor nicht zur Formulierung von Mindestanforderungen für Nebenangebote. Entsprechendes ist vielmehr lediglich - seit der Ausgabe 2006 der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen - für in den Anwendungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen fallende Vergabeverfahren vorgesehen (§ 25a Nr. 3 VOB/A/2006; § 16a Abs. 3 VOB/A 2009). Eine analoge Anwendung dieser Regelungen im Unterschwellenbereich kommt nicht in Betracht, weil keine ungewollte Regelungslücke vorliegt. Da die dem Streitfall zugrunde liegende Ausschreibung vor Inkrafttreten der VOB/A 2006 erfolgt ist, wäre für eine entsprechende Anwendung im Streitfall ohnehin nur Art. 19 BKR infrage gekommen, wofür die Voraussetzungen gleichermaßen nicht vorliegen.
11
b) Ihre vorvertraglichen Fürsorgepflichten hätte die Beklagte danach nur verletzt, wenn sie nach dem Primärrecht der Europäischen Union verpflichtet gewesen wäre, ungeachtet des Fehlens einer entsprechenden Regelung in der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen an anderer Stelle in ihren Vergabeunterlagen - etwa in ihren ergänzend verwendeten Vertragsbedingungen - Mindestanforderungen für Nebenangebote zu definieren. Diese Verpflichtung hätte bestanden (Art. 4 Abs. 3 Unterabs. 2 und 3 EUV), wenn ohne Ergreifung dieser Maßnahme eine Beeinträchtigung der Grundfreiheiten des EUVertrages zu besorgen gewesen wäre. Das ist jedoch nicht der Fall.
12
aa) Öffentliche Auftraggeber haben das Primärrecht der Europäischen Union nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union im Unterschwellenbereich zu beachten, sofern ein grenzüberschreitendes Interesse am Auftrag zu bejahen ist (vgl. EuGH, Urteil vom 23. Dezember 2009 - C-376/08, VergabeR 2010, 469 Rn. 22 mwN - Serrantoni). Ob ein solches im Streitfall allein wegen des geschätzten Auftragswerts, der nach dem vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Vortrag der Parteien und bei entsprechender Anwendung von § 3 VgV etwa 1,3 Millionen € betragen haben dürfte, bejaht werden kann, erscheint fraglich. Der Vorschlag der Klägerin, das grenzüberschreitende Interesse in Anlehnung an § 2 Nr. 6 VgV pauschal bei Auftragswerten ab einer Million Euro zu bejahen, überzeugt nicht. Diese im Unionsrecht (vgl. Art. 9 Abs. 5 lit. b Unterabs. 3 VKR) wurzelnde Regelung privilegiert die Bauauftraggeber bei kleineren Losen von an sich schwellenwertübersteigenden Aufträgen in einem gewissen Umfang (bis zu 20% des Gesamtwerts ) hinsichtlich der Ausschreibungspflichten. Das bietet keine tragfähige Grundlage für die Schlussfolgerung, dass bei Aufträgen von einem Gesamtvolumen ab einer Million Euro ein grenzüberschreitendes Interesse besteht. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist es stets Sache des nationalen Gerichts, alle maßgeblichen Gegebenheiten, die den fraglichen Auftrag betreffen, eingehend zu würdigen, um festzustellen, ob im Einzelfall ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht (vgl. EuGH, VergabeR 2010, 469 Rn. 25 mwN). Es bietet sich an, hierfür in Anlehnung an die für Vergabeverfahren außerhalb der Vergaberichtlinien ergangene Mitteilung der Kommission (ABl. Nr. C 179 vom 1. August 2006, S. 2 ff. unter 1.3.) eine Prognose darüber anzustellen, ob der Auftrag nach den konkreten Marktverhältnissen , das heißt mit Blick auf die angesprochenen Branchenkreise und ihre Bereitschaft, Aufträge gegebenenfalls in Anbetracht ihres Volumens und des Ortes der Auftragsdurchführung auch grenzüberschreitend auszuführen, für ausländische Anbieter interessant sein könnte. Da das Berufungsgericht hierzu kei- ne Feststellungen getroffen hat, ist das Bestehen eines grenzüberschreitenden Interesses im Streitfall zugunsten der Revision zu unterstellen.
13
bb) Aus dem Primärrecht der Europäischen Union lassen sich, was die Ausgestaltung der Vergabeunterlagen bezüglich Nebenangeboten anbelangt, keine unverzichtbaren Anforderungen ableiten, die über die von der Beklagten in ihren Vergabeunterlagen formulierten, aus dem Tatbestand ersichtlichen Vorgaben hinausgingen.
14
(1) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union unterscheiden sich der Ober- und der Unterschwellenbereich dadurch, dass der Erstere den in den Vergabekoordinierungsrichtlinien detailliert vorgesehenen, besonderen und strengen Regeln unterliegt, die im Bereich unterhalb des jeweils einschlägigen Schwellenwerts, der auch im Streitfall nicht erreicht worden ist, nicht gelten (EuGH, Urteil vom 15. Mai 2008 - C-147 und 148/06, VergabeR 2008, 625 Rn. 19 - SECAP und Santoroso). Hier müssen öffentliche Auftraggeber nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union aber das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit und sonst die "grundlegenden Vorschriften" des Unionsrechts beachten (EuGH, aaO Rn. 20), insbesondere diejenigen über die Freiheit des Warenverkehrs, die Dienstleistungsfreiheit und das Niederlassungsrecht, sowie die daraus abgeleiteten Grundprinzipien, insbesondere die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Verhältnismäßigkeit und der Transparenz (EuGH, Urteil vom 23. Dezember 2009 - C-376/08, VergabeR 2009, 469 Rn. 23 - Serrantoni).
15
(2) Durch welche Maßnahmen sie die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz verwirklichen wollen, ist in einem gewissen Maß in das Ermessen der Mitgliedstaaten gestellt (EuGH, aaO Rn. 31). Soweit es die Zulassung von Nebenangeboten betrifft, genügt es im Bereich oberhalb der Schwellenwerte, wie der Gerichtshof der Europäischen Union zu Art. 19 BKR entschieden hat, nicht, wenn sich (lediglich) aus einer nationalen Bestimmung ergibt, dass die Erbringung einer qualitativ gleichwertigen Leistung sichergestellt sein muss. Nur eine Erläuterung in den Vergabeunterlagen ermögliche den Bietern in gleicher Weise die Kenntnis von den Mindestanforderungen, die ihre Änderungsvorschläge erfüllen müssten, um vom Auftraggeber berücksichtigt werden zu können und sei aus Transparenzgründen im Interesse der Gleichbehandlung der Bieter hinreichend (vgl. EuGH, Urteil vom 16. Oktober 2003 - C-421/01, VergabeR 2004, 50 Rn. 26 ff. - Traunfellner).
16
(3) Unabhängig davon, dass diese aus Transparenzgründen hohen Anforderungen an die Qualität der Vergabeunterlagen Ausdruck der Besonderheit und Strenge der in den Anwendungsbereich der gemeinschaftsrechtlichen Richtlinien fallenden Vergabeverfahren sind und nicht ohne Weiteres mit den aus dem Primärrecht der Union herzuleitenden Anforderungen gleichgesetzt werden können, zeichnet sich der Streitfall dadurch aus, dass, wie vom Gerichtshof der Europäischen Union gefordert, aus den Vergabeunterlagen hervorgeht , was die Bieter beachten müssen, um ihre Nebenangebote wertungsfähig auszugestalten. Die dort festgelegten Vorgaben dienen gleichermaßen der Präzisierung des Inhalts von Nebenangeboten, wie sie zu deren verbesserter Vergleichbarkeit mit den Hauptangeboten beitragen. In Änderungsvorschlägen oder Nebenangeboten enthaltene Leistungen eindeutig und erschöpfend zu beschreiben und die Gliederung des Leistungsverzeichnisses dabei, soweit möglich , beizubehalten, ist zwar in erster Linie eine an die Bieter gerichtete Obliegenheit. Kommt der Bieter ihr aber nach, erschwert dies zugleich den Ausschluss seiner Nebenangebote von der Wertung aus sachfremden Gründen und fördert dadurch mittelbar die Transparenz des Vergabeverfahrens. Genauso verhält es sich bei der Vorgabe, dass Änderungsvorschläge oder Nebenangebote alle Leistungen umfassen müssen, die zu einer einwandfreien Ausfüh- rung der Bauleistung erforderlich sind. Das Gleiche gilt schließlich für die weitere , mit der Regelung § 10 Nr. 4 Abs. 4 Satz 2 VOB/A 2002 und § 8 Abs. 3 Unterabs. 3 Satz 2 VOB/A 2009 übereinstimmende Anforderung, dass zu angebotenen Leistungen, deren Ausführung nicht in Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen oder in den Vergabeunterlagen geregelt ist, im Angebot entsprechende Angaben über Ausführung und Beschaffenheit dieser Leistung gemacht werden müssen. Entsprechen eingereichte Nebenangebote diesen Vorgaben , muss der öffentliche Auftraggeber sich intensiv mit deren inhaltlichen Merkmalen auseinandersetzen. Da er begründen muss, warum einzelne Bewerber oder Bieter abgelehnt wurden (§ 20 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A 2009), führen die im Streitfall aufgestellten Anforderungen zu einer höheren Kontrolldichte hinsichtlich der Vergabeentscheidung, was in gleichem Maße der Transparenz des Vergabeverfahrens zugute kommt, wie es das Risiko des Auftraggebers erhöht , Schadensersatzansprüchen des mit seinen Nebenangeboten zu Unrecht übergangenen Bieters ausgesetzt zu werden.
17
(4) Soweit, wie im Streitfall, keine sachlich-technischen Anforderungen in Bezug auf den Gegenstand von Nebenangeboten festgelegt wurden, beeinträchtigt dies nicht die Möglichkeiten etwaiger ausländischer Interessenten im Vergleich zu denjenigen der inländischen Anbieter, ihre Wettbewerbsfähigkeit, insbesondere ihre spezielle Fachkunde durch Einreichen von Nebenangeboten zur Geltung zu bringen. Beide Gruppen erhalten dieselben Vergabeunterlagen als Grundlage für die Angebotserstellung und können bei der Ausarbeitung von Angebotsvarianten darauf aufbauend in gleichem Maße kreativ werden. Von jedem Unternehmen, das sich geeignet fühlt, einen ausgeschriebenen Auftrag auszuführen, sei es ein ausländisches oder ein einheimisches, kann der öffentliche Auftraggeber erwarten, dass es auf der Grundlage seiner aus den Vergabeunterlagen ersichtlichen sachlich-technischen Anforderungen an die gewünschte Leistung Varianten ausarbeiten kann, wenn der Auftraggeber dafür, wie auch im Streitfall, einen Rahmen dergestalt vorgibt, dass eine Variante alle Leistungen umfassen muss, die zu einer einwandfreien Ausführung der Bauleistung erforderlich sind und dass die vorgeschlagene Alternativausführung eindeutig und erschöpfend, möglichst entsprechend der Gliederung des Leistungsverzeichnisses unterbreitet werden muss. Dafür, dass die Grundfreiheiten des Unionsrechts im Unterschwellenbereich nur dann nicht gefährdet sind, wenn für zugelassene Nebenangebote auch inhaltlich-auftragsbezogene Mindestanforderungen vorgegeben werden, ist nichts ersichtlich.
18
Dieses Ergebnis wird durch die Vergabeverfahren außerhalb der Vergaberichtlinien betreffende Mitteilung der Kommission (ABl. Nr. C 179 vom 1. August 2006 S. 2 ff.) gestützt. Abgesehen von hier nicht einschlägigen Gesichtspunkten wie der hinreichenden Bekanntmachung des Vergabebedarfs und eines ausreichenden Rechtsschutzes, wird in der Mitteilung eine diskriminierungsfreie Beschreibung des Auftragsgegenstands gefordert. Dabei hat die Kommission der Mitteilung zufolge in diesem Zusammenhang Ausgrenzungsstrategien durch Fixierung der Ausschreibung auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder Ähnliches, ohne die Gestattung des Ausweichens auf gleichwertige Alternativen und Stellung von Bedingungen im Auge, durch die ausländische Bieter direkt oder indirekt benachteiligt werden (Forderung nach Ansässigkeit im selben Mitgliedstaat bzw. der Region des Auftraggebers, Nichtakzeptanz von Befähigungsnachweisen u. Ä.). Die Ausgestaltung der Vergabeunterlagen in Bezug auf Nebenangebote hat die Kommission dagegen nicht zum Gegenstand ihrer Mitteilung gemacht.
19
(6) Auch aus sachlichen Gründen erscheint es dem Senat nicht angezeigt , die Voraussetzungen für die Wertungsfähigkeit eingereichter Nebenangebote im Unterschwellenbereich zu verschärfen. Die Anforderungen in Art. 19 BKR bzw. Art. 24 VKR für den Oberschwellenbereich sind in der Konsequenz unter dem Gesichtspunkt der unbehinderten Wahrnehmung der Dienstleistungsfreiheit durchaus ambivalent. Wie bereits ausgeführt, besteht der Sinn und Zweck der Zulassung von Nebenangeboten darin, das unternehmerische Potenzial der für die Deckung des Vergabebedarfs geeigneten Bieter dadurch auszuschöpfen, dass der Auftraggeber Vorschläge für alternative Lösungen erhält , auf die seine eigenen Mitarbeiter gerade deshalb nicht kommen konnten, weil sie nicht über dieselbe Fachkunde wie die Bieter verfügen. Deshalb mögen die Verpflichtungen aus Art. 19 BKR und 24 VKR zur Vorgabe von Mindestanforderungen bei der Beschaffung vergleichsweise homogener Güter unproblematisch sein, wie etwa in dem vom Gerichtshof der Europäischen Union entschiedenen Fall, in dem in den Vergabeunterlagen für die Ausführung einer Straßendecke außerhalb von Autobahnbrücken eine zweischichtige Betondecke mit Oberbetonqualität vorgeschrieben war und es um die Frage ging, ob das Angebot einer aus Bitumenmaterial gefertigten Asphaltdecke qualitativ gleichwertig war (EuGH, VergabeR 2004, 50 Rn. 8, 12 - Traunfellner). Ist Gegenstand der Beschaffung dagegen eine komplexe Leistung, beispielsweise ein schlüsselfertig zu errichtender Gebäudekomplex, so besteht regelmäßig eine Vielzahl von Möglichkeiten, Alternativvorschläge zu unterbreiten. Diese können sich auf die Bauleistung als Ganzes beziehen, aber auch nur auf einzelne Gewerke oder Teile davon. Muss der öffentliche Auftraggeber auch hier inhaltliche Mindestbedingungen für Nebenangebote vorgeben, liegt auf der Hand, dass es regelmäßig nur gelingen wird, einen Bruchteil der objektiv möglichen Alternativausführungen vergaberechtskonform in den Vergabeunterlagen anzusprechen. Die daraus resultierende Einengung des Wettbewerbs benachteiligt die einheimischen Unternehmen nicht minder als ausländische Anbieter, deren Interessen durch die Dienstleistungsfreiheit geschützt werden sollen.
20
(7) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union finden bei der Festlegung der zum Schutz der Grundfreiheiten ausländischer Bieter in Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich zu ergreifenden Maßnahmen auch Verhältnismäßigkeitserwägungen Berücksichtigung (EuGH, VergabeR 2009, 469 Rn. 23 - Serrantoni). Insoweit ist zu bedenken, dass die Ausarbeitung inhaltlich-leistungsbezogener Mindestanforderungen den für die Erstellung der Vergabeunterlagen erforderlichen Aufwand aus den vorstehend dargelegten Gründen erheblich erhöht und die Zahl der im Unterschwellenbereich angesiedelten Vergabeverfahren zugleich um ein Vielfaches über derjenigen der in den Geltungsbereich der Vergabekoordinierungsrichtlinie fallenden liegt. Dass Vergabeverfahren ohne grenzüberschreitenden Bezug ausgenommen werden könnten, entlaste die Auftraggeber vielfach gleichwohl nicht, weil dieser Bezug oftmals nicht zweifelsfrei verneint werden könnte, so dass die Binnenmarktrelevanz in diesen Fällen doch zu unterstellen und dem bei Ausarbeitung der Vergabeunterlagen Rechnung zu tragen wäre. Der mögliche Gewinn für die Bieter bei dieser Verfahrensweise gegenüber derjenigen, bei der an die Einreichung von Nebenangeboten Anforderungen wie im Streitfall gestellt werden, überwiegt im Verhältnis zu der Zusatzbelastung der Auftraggeber jedenfalls nicht.
21
2. Die Revision ist auch im Übrigen unbegründet.
22
a) Mit der Rüge, das Berufungsgericht habe die Wertungsfähigkeit des Nebenangebots 6 zu Unrecht bejaht, unternimmt die Revision den ihr verschlossenen Versuch, die gegenteilige und eingehend begründete Würdigung des Berufungsgericht durch die eigene zu ersetzen.
23
b) Soweit die Revision geltend macht, das Nebenangebot 6 sei ausschlussreif , weil dort die Umsatzsteuer nicht ausgewiesen sei, hat der Senat bislang nicht entschieden und erschiene zweifelhaft, ob der Preisbestandteil der Umsatzsteuer, deren Höhe gesetzlich feststeht, einen in der Leistungsbeschrei- bung vorgesehenen Preis darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 2005 - X ZR 243/02, NZBau 2005, 594), dessen versäumte Angabe zum Angebotsausschluss führen müsste. Dies kann aber auf sich beruhen, weil das Berufungsgericht die Vergabeunterlagen in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise dahin ausgelegt hat, dass die Verpflichtung zur Angabe der Umsatzsteuer sich auf das Hauptangebot bezog.
24
c) Die Verfahrensrügen hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet; von einer Begründung wird gemäß § 564 ZPO abgesehen.
25
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Meier-Beck Gröning Grabinski
Hoffmann Schuster
Vorinstanzen:
LG Koblenz, Entscheidung vom 09.02.2007 - 8 O 39/06 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 22.03.2010 - 12 U 354/07 -

(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen

1.
zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen,
2.
für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung,
3.
zu Arbeitsverträgen,
4.
zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.

(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,

1.
bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder
2.
die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.
Wesentliche Sicherheitsinteressen im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union können insbesondere berührt sein, wenn der öffentliche Auftrag oder die Konzession verteidigungsindustrielle Schlüsseltechnologien betrifft. Ferner können im Fall des Satzes 1 Nummer 1 wesentliche Sicherheitsinteressen im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union insbesondere berührt sein, wenn der öffentliche Auftrag oder die Konzession
1.
sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder
2.
Leistungen betreffen, die
a)
für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder
b)
Verschlüsselung betreffen
und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.

(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt.

(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.

(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.

(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.

(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.

(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.

(1) Ein dynamisches Beschaffungssystem ist ein zeitlich befristetes, ausschließlich elektronisches Verfahren zur Beschaffung marktüblicher Leistungen, bei denen die allgemein auf dem Markt verfügbaren Merkmale den Anforderungen des öffentlichen Auftraggebers genügen.

(2) Eine elektronische Auktion ist ein sich schrittweise wiederholendes elektronisches Verfahren zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots. Jeder elektronischen Auktion geht eine vollständige erste Bewertung aller Angebote voraus.

(3) Ein elektronischer Katalog ist ein auf der Grundlage der Leistungsbeschreibung erstelltes Verzeichnis der zu beschaffenden Liefer-, Bau- und Dienstleistungen in einem elektronischen Format. Er kann insbesondere beim Abschluss von Rahmenvereinbarungen eingesetzt werden und Abbildungen, Preisinformationen und Produktbeschreibungen umfassen.

(4) Eine zentrale Beschaffungsstelle ist ein öffentlicher Auftraggeber, der für andere öffentliche Auftraggeber dauerhaft Liefer- und Dienstleistungen beschafft, öffentliche Aufträge vergibt oder Rahmenvereinbarungen abschließt (zentrale Beschaffungstätigkeit). Öffentliche Auftraggeber können Liefer- und Dienstleistungen von zentralen Beschaffungsstellen erwerben oder Liefer-, Bau- und Dienstleistungsaufträge mittels zentraler Beschaffungsstellen vergeben. Öffentliche Aufträge zur Ausübung zentraler Beschaffungstätigkeiten können an eine zentrale Beschaffungsstelle vergeben werden, ohne ein Vergabeverfahren nach den Vorschriften dieses Teils durchzuführen. Derartige Dienstleistungsaufträge können auch Beratungs- und Unterstützungsleistungen bei der Vorbereitung oder Durchführung von Vergabeverfahren umfassen. Die Teile 1 bis 3 bleiben unberührt.

(1) Die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde kann von den am Beschwerdeverfahren Beteiligten durch Nichtzulassungsbeschwerde angefochten werden.

(2) Über die Nichtzulassungsbeschwerde entscheidet der Bundesgerichtshof durch Beschluss, der zu begründen ist. Der Beschluss kann ohne mündliche Verhandlung ergehen.

(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Entscheidung.

(4) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung der Entscheidung des Beschwerdegerichts zu begründen. Die Frist kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden verlängert werden. In der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde müssen die Zulassungsgründe des § 77 Absatz 2 dargelegt werden.

(5) Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein; dies gilt nicht für Nichtzulassungsbeschwerden der Kartellbehörden.

(6) Wird die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen, so wird die Entscheidung des Oberlandesgerichts mit der Zustellung des Beschlusses des Bundesgerichtshofs rechtskräftig. Wird die Rechtsbeschwerde zugelassen, so wird das Verfahren als Rechtsbeschwerdeverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Rechtsbeschwerde. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Frist für die Begründung der Rechtsbeschwerde.

(1) Ein dynamisches Beschaffungssystem ist ein zeitlich befristetes, ausschließlich elektronisches Verfahren zur Beschaffung marktüblicher Leistungen, bei denen die allgemein auf dem Markt verfügbaren Merkmale den Anforderungen des öffentlichen Auftraggebers genügen.

(2) Eine elektronische Auktion ist ein sich schrittweise wiederholendes elektronisches Verfahren zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots. Jeder elektronischen Auktion geht eine vollständige erste Bewertung aller Angebote voraus.

(3) Ein elektronischer Katalog ist ein auf der Grundlage der Leistungsbeschreibung erstelltes Verzeichnis der zu beschaffenden Liefer-, Bau- und Dienstleistungen in einem elektronischen Format. Er kann insbesondere beim Abschluss von Rahmenvereinbarungen eingesetzt werden und Abbildungen, Preisinformationen und Produktbeschreibungen umfassen.

(4) Eine zentrale Beschaffungsstelle ist ein öffentlicher Auftraggeber, der für andere öffentliche Auftraggeber dauerhaft Liefer- und Dienstleistungen beschafft, öffentliche Aufträge vergibt oder Rahmenvereinbarungen abschließt (zentrale Beschaffungstätigkeit). Öffentliche Auftraggeber können Liefer- und Dienstleistungen von zentralen Beschaffungsstellen erwerben oder Liefer-, Bau- und Dienstleistungsaufträge mittels zentraler Beschaffungsstellen vergeben. Öffentliche Aufträge zur Ausübung zentraler Beschaffungstätigkeiten können an eine zentrale Beschaffungsstelle vergeben werden, ohne ein Vergabeverfahren nach den Vorschriften dieses Teils durchzuführen. Derartige Dienstleistungsaufträge können auch Beratungs- und Unterstützungsleistungen bei der Vorbereitung oder Durchführung von Vergabeverfahren umfassen. Die Teile 1 bis 3 bleiben unberührt.