Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht Beschluss, 07. Dez. 2015 - 3 Wx 108/15

Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1) wird der Beschluss des Amtsgerichts Neumünster vom 07.09.2015 geändert:

Der Erbscheinsantrag des Beteiligten zu 3) vom 01./02.07.2015 wird zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten des Erbscheinsverfahrens in beiden Instanzen trägt der Beteiligte zu 3). Kostenerstattung findet nicht statt.

Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren beträgt 700.000 €

I.

Der Erblasser war deutscher Staatsangehöriger und in einziger Ehe - für die gesetzlicher Güterstand galt - mit der Beteiligten zu 1) verheiratet. Aus ihrer Ehe sind der am ...05.2003 geborene Beteiligte zu 2) und der am …08.2012 geborene Beteiligte zu 3) als ihre einzigen Kinder hervorgegangen.

Der Erblasser - beruflich als Bauunternehmer tätig - errichtete am 07.03.2011 zur Ur.Nr.: 32/2011 des Notars … ein Testament (Bl. 18 ff d.A.), in dem es u.a. heißt:

„...§ 2
Ich setze meinen Sohn A, geb. am...05..2003, . . . zu meinem alleinigen Erben ein. Auf die steuerlichen Folgen (Erbschaftssteuer, Freibeträge) hat der Notar hingewiesen und belehrt. Die Ehefrau soll nicht erben.

§ 3
Sollte mein Sohn zum Zeitpunkt meines Todes das 21. Lebensjahr noch nicht beendet haben, ordne ich für die Verwaltung Testamentsvollstreckung an. Zur Testamentsvollstreckerin benenne ich Frau X....“

Der Erblasser verstarb am 18.06.2014. Frau X nahm das Amt als Testamentsvollstreckerin an. Sie beantragte mit notarieller Erklärung vom 02./31.07.2014 die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses, das das Amtsgericht am 09.09.2014 mit dem darin enthaltenen Vermerk erteilte, die Testamentsvollstreckung sei „befristet bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres des Erben A“ (Bl. 33 d.A.).

Der Ergänzungspfleger des gut ein Jahr nach Testamentserrichtung geborenen Beteiligten zu 3) erklärte für diesen mit Schriftsatz vom 03.03.2015 die Anfechtung des Testaments (Bl. 41 f d.A.) unter Verweis auf §§ 2079 f BGB. Mit Schriftsatz vom 01.07.2015 und ergänzender Erklärung zu Protokoll des Rechtspflegers vom 02.07.2015 (Bl. 51 f d.A.) beantragte er zudem die Erteilung eines Erbscheins, der den Beteiligten zu 2) als Erben zu 3/4 und den Beteiligten zu 3) als Erben zu 1/4 ausweisen sollte, wobei die Anordnung von Testamentsvollstreckung nur für den Erbteil des Beteiligten zu 2) bis zu dessen 21. Lebensjahr, hilfsweise entsprechend auch für den Erbteil des Beteiligen zu 3) aufgenommen werden sollte (Bl. 48 ff d.A.). In dem Antrag wird unter Hinweis auf Kommentarstellen ausgeführt, dass die erklärte Anfechtung des Testaments gemäß § 2079 BGB nur insoweit zur Nichtigkeit desselben führe, als das gesetzliche Erbrecht des Beteiligten zu 3) beeinträchtigt sei.

Die Beteiligte zu 1) hat diesem Erbscheinsantrag widersprochen und ausgeführt, der das Testament beurkundende Notar habe bei einem Gespräch nach dem Erbfall, an dem u.a. X und sie beteiligt gewesen seien, sinngemäß bestätigt, dass der Erblasser in seinem Testament ihre Enterbung (nur) aus steuerlichen Gründen verfügt habe. Hintergrund dafür sei gewesen, dass für die ihr als enterbte Ehefrau zustehenden erhöhten Zugewinnansprüche und die Pflichtteilsansprüche keine Erbschaftssteuer anfalle. Ihr sei an solcher Steuerersparnis aber nicht gelegen, sondern nur an der wirtschaftlichen Sicherung der Zukunft ihrer Kinder. Sie beantrage daher, sie selbst als Erbin zu 1/2 und ihre beiden Kinder als Erben zu je 1/4 zu berufen. Die Testamentsvollstreckung sei entbehrlich, wobei sie allerdings mit X in vertrauensvoller Weise zusammenarbeite.

Der Ergänzungspfleger des Beteiligten zu 3) hat das Vorbringen der Beteiligten zu 1), der Erblasser habe aus steuerlichen Gründen ihre Enterbung verfügt, mit Nichtwissen in Abrede gestellt. Es gebe keine Grundlage für die Annahme, dass der Erblasser die Enterbung seiner Ehefrau nicht habe aufrechterhalten wollen.

Mit Beschluss vom 07.09.2015 (Bl. 59 ff d.A.) hat das Amtsgericht - Nachlassgericht - Neumünster ausgesprochen, dass die aufgrund des Antrags des Beteiligten zu 3) vom 02.07.2015 zur Erteilung eines Erbscheins erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet würden. In dem Beschluss ist ausgeführt, die vom Beteiligten zu 3) erklärte Anfechtung sei nach § 2079 BGB wirksam. Sie sei auch nicht nach § 2079 Satz 2 BGB ausgeschlossen, denn es sei davon auszugehen, dass der Erblasser den Beteiligten zu 3), wenn er bei Errichtung des Testaments bereits geboren gewesen wäre, neben seinem erstgeborenen Sohn als Erben eingesetzt hätte. Die nach § 2079 BGB wirksam erklärte Anfechtung des Testaments führe - entsprechend der Kommentierung bei MüKo/Leipold, BGB, 6. Aufl., § 2079 Rn. 24 - nur insoweit zur Nichtigkeit des Testaments, als dadurch der übergangene Pflichtteilsberechtigte mit seinem gesetzlichen Erbrecht ausgeschlossen worden sei. Im Übrigen bleibe es bei den Verfügungen in dem Testament. Denn die Anfechtung nach § 2079 BGB diene allein dem Schutz des pflichtteilsberechtigten Erben. Zwar sei es denkbar, dass der Erblasser bei Kenntnis vom Vorhandensein eines weiteren pflichtteilsberechtigten Erben gewollt hätte, diesem nicht nur den gesetzlichen Erbteil sondern mehr zu hinterlassen. Ein solches Ziel könne mit der Anfechtung aber nicht erreicht werden, denn die Anfechtung habe nur negative Wirkung. Sie könne einem mutmaßlichen positiven Willen des Erblassers nicht zum Erfolg verhelfen. Die Einwendung der Beteiligten zu 1), für ihre im Testament verfügte Enterbung seien steuerliche Gründe maßgeblich gewesen, führe zu keiner anderen Beurteilung. Es gebe nämlich keine Anhaltspunkte dafür, dass der Erblasser bei Kenntnis von einem weiteren pflichtteilsberechtigten Kind ihre Enterbung nicht verfügt hätte.

Dieser Beschluss ist der Beteiligten zu 1) am 09.09.2015 zugestellt worden (Bl. 75 d.A.)

Mit weiterem Beschluss ebenfalls vom 07.09.2015 hat das Amtsgericht das Testamentsvollstreckerzeugnisses vom 09.09.2014 als unrichtig eingezogen (Bl. 64 f d.A.). Zur Begründung wird ausgeführt, die nach § 2079 BGB wirksame Anfechtung des Beteiligten zu 3) führe nur insoweit zur Nichtigkeit des Testament, als der gesetzliche Erbteil des übergangenen Pflichtteilsberechtigten beeinträchtigt sei. Hier beeinträchtige die angeordnete Testamentsvollstreckung den gesetzlichen Erbteil des Beteiligten zu 3). Die Testamentsvollstreckung könne sich mithin nur auf den Erbanteil des Beteiligten zu 2) beziehen.

Gegen den Beschluss betreffend den Erbschein hat die Beteiligte zu 1) am 08.10.2015 Beschwerde eingelegt und in erster Linie einen Erbschein beantragt, wonach sie Erbin zu 1/2 und die beiden Kinder jeweils Erben zu 1/4 seien, hilfsweise aber einen Erbschein, wonach die beiden Kinder Erben zu je 1/2 seien. Die Beteiligte zu 1) macht geltend, der Erblasser habe mit den Verfügungen in seinem Testament die für seine Familie, insbesondere auch für seine Ehefrau beste finanzielle Lösung treffen wollen. Grund für die verfügte Enterbung der Beteiligten zu 1) seien steuerliche Überlegungen gewesen, weil ihr durch steuerfreien Zugewinn und Pflichtteil mehr verbliebe, als bei Einsetzung als Erbin, wo nämlich der steuerfreie Zugewinn auf 1/4 der Erbmasse begrenzt wäre. Dabei sei maßgeblich, dass der Erblasser sein Vermögen größtenteils während der Ehe aufgebaut habe und deshalb ein erheblicher Zugewinnausgleichsanspruch der Beteiligten zu 1) - maximal 1/2 der Erbmasse - gegenüber der Erbmasse bestehe. Der bei dem als Erbe berufenen Sohn verbleibende Nachlass sei um den Zugewinn und den Pflichtteil der Ehefrau verringert. Für den so verringerten Nachlass falle unter Berücksichtigung des Freibetrages von 400.000 € keine Erbschaftssteuer an, allenfalls nur eine relativ geringe Steuerlast.

Wäre vom Erblasser die spätere Geburt seines zweiten Sohnes bedacht worden, hätte er von der verfügten Enterbung der Ehefrau Abstand genommen und es bei der gesetzlichen Erbfolge belassen. Denn mit dem zweiten Sohn wäre ein weiterer steuerlicher Freibetrag von 400.000 € hinzugekommen. Auch wenn der Erblasser davon ausgegangen wäre, dass sich sein im Testament mit 700.000 € angegebenes Reinvermögen bis zu seinem Ableben verdoppelt, hätten die Freibeträge von Ehefrau und zwei Kindern ausgereicht, dass keine Erbschaftssteuer angefallen wäre oder nur eine relativ geringe Steuerlast. Vor diesem Hintergrund habe die Anfechtung die Nichtigkeit des Testaments insgesamt zur Folge und gelte die gesetzliche Erbfolge. Unabhängig hiervon hätte der Erblasser seine beiden Kinder mutmaßlich zu gleichen Teilen als Erben berufen. Es sei jedenfalls nicht Wille des Erblassers gewesen, die Kinder hinsichtlich der Erbfolge unterschiedlich zu beteiligen. Der Erblasser habe sich nach der Geburt des Beteiligten zu 3) mutmaßlich aufgrund der gesetzlichen Regelung nicht mehr um sein Testament gekümmert und hätte bei entsprechender Kenntnis auch die sehr kostenintensive Testamentsvollstreckung nicht mehr gewollt.

Der Ergänzungspfleger des Beteiligten zu 3) hat darauf hingewiesen, dass der Erblasser seine Ehefrau in dem Testament ausdrücklich enterbt habe. Angesichts dieser Erklärung werde deutlich, dass er sie unbedingt habe von der Erbenstellung ausschließen wollen, was auch der Notar … als Zeuge bestätigen werde. Eine solche Enterbung werde von der Anfechtung nicht erfasst, weil sie den gesetzlichen Erbteil des Übergangenen ohnehin nicht schmälere (unter Verweis auf Otte in Staudinger, Rn. 17 zu § 2079). Bei dieser Verfügung - Enterbung der Ehefrau - müsse es jedenfalls bleiben. Eine andere Frage sei, ob das Testament dahin auszulegen sei, dass der Erblasser für den Fall der Geburt eines zweiten Kindes dieses zum Miterben mit gleichem Anteil habe bestimmen wollen.

Der Ergänzungspfleger des Beteiligten zu 2) weist darauf hin, dass der vom Notar für die Beurkundung des Testaments vorbereitete Text bereits die Alleinerbenberufung des Beteiligten zu 2) vorgesehen habe, die ausdrücklich erwähnte Enterbung der Beteiligten zu 1) aber handschriftlich eingefügt worden sei. Der Freibetrag für die Ehefrau habe damals 500.000 € betragen, für das Kind 400.000 €. Bei einem Vermögen von 700.000 € hätte der Erblasser es also einfach bei der gesetzlichen Erbfolge belassen können. Der Erblasser habe aber seine Ehefrau bewusst übergangen und ausdrücklich bekräftigt, dass sie nicht Erbin werden sollte, auch wenn dies steuerliche Nachteile habe. Das spreche für einen tatsächlichen oder mutmaßlichen Willen des Erblassers bei Testamentserrichtung, dass es trotz des Vorhandenseins des übergangenen Pflichtteilsberechtigten bei dem Testament verbleiben solle.

Das Amtsgericht hat der Beschwerde der Beteiligten zu 1) mit Beschluss vom 13.10.2015 aus den Gründen des angefochtenen Beschlusses nicht abgeholfen.

Die Testamentsvollstreckerin X hat mit Schreiben vom 15.09.2015 (Bl. 76 d.A.), ihr Amt niedergelegt. Mit Beschluss vom 30.10.2015 hat das Amtsgericht Herrn Z zum Testamentsvollstrecker ernannt. Mit Beschluss vom gleichen Tag hat es seinen Nichtabhilfebeschluss vom 13.10.2015 geändert und der Beschwerde der Beteiligten zu 1) insoweit abgeholfen, als dass lediglich die aufgrund des Hilfsantrags vom 02.07.2015 zur Erteilung des Erbscheins erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet würden - Erben danach der Beteiligte zu 2) zu 3/4 und der Beteiligte zu 3) zu 1/4, Testamentsvollstreckung insgesamt jeweils bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres der beiden Erben. Nach nochmaliger Prüfung ergebe sich - so die Begründung - dass sich die Anordnung der Testamentsvollstreckung nach erfolgter Anfechtung des Testaments auch auf den gesetzlichen Erbanteil des zweitgeborenen Sohnes erstrecke, da ein solcher Wille des Erblassers anzunehmen sei, wenn ihm der Erbanteil des zweitgeborenen Sohnes bekannt gewesen wäre.

Der Senat hat den Beteiligten mit Verfügung des Berichterstatters vom 27.10.2015 einen Hinweis dahin erteilt, „dass in Rechtsprechung und Literatur - abweichend vom Amtsgericht (und von MüKo/Leipold, BGB, 6. Aufl., § 2079 Rn. 22) - vertreten wird, dass die nach § 2079 Satz 1 BGB wirksam erklärte Anfechtung in der Regel zur Gesamtnichtigkeit des Testaments führt. Dies gilt allerdings nur mit der Einschränkung nach § 2079 Satz 2 BGB, wonach - ausnahmsweise - etwas Anderes gelten kann, nämlich wenn zur Überzeugung des Gerichts ein tatsächlicher oder mutmaßlicher Wille des Erblassers zur Zeit der Testamentserrichtung festgestellt werden kann, dass es - trotz des Vorhandenseins des übergangenen Pflichtteilsberechtigten - bei dem Testament bleiben soll oder dass der übergangene Pflichtteilsberechtigte seinen gesetzlichen Erbteil erhalten soll und es im Übrigen ganz oder teilweise bei dem Testament bleiben soll (BayObLG NJW-RR 2005, 91; Palandt/Weidlich, BGB, 74. Aufl., § 2079 Rn.6).“

II.

Die nach den §§ 58 ff FamFG zulässige, insbesondere auch fristgerecht eingereichte Beschwerde der Beteiligten zu 1) führt zur Zurückweisung des Erbscheinsantrags des Beteiligten zu 3) auch in Bezug auf den Hilfsantrag, dem das Amtsgericht nach seinem Beschluss vom 30.10.2015 im Abhilfeverfahren letztlich folgen wollte. Unter Berücksichtigung von § 2079 BGB - nach wirksamer Anfechtung des Testaments durch den Beteiligten zu 3) - bleibt es zwar bei der testamentarisch verfügten Enterbung der Beteiligten zu 1), sind aber die Beteiligten zu 2) und 3) als dann noch verbliebene gesetzliche Erben gemäß § 1924 BGB Erben des Erblassers zu je 1/2 geworden, bei Anordnung von Testamentsvollstreckung bis zur jeweiligen Vollendung ihres 21. Lebensjahres. Ein dementsprechender Erbscheinsantrag ist von dem Beteiligten zu 3) indes nicht gestellt worden, so dass sein Antrag insgesamt zurückgewiesen werden muss.

Nach § 2079 S. 1 BGB kann eine letztwillige Verfügung angefochten werden, wenn der Erblasser einen zur Zeit des Erbfalls vorhandenen Pflichtteilsberechtigten übergangen hat, der erst nach der Errichtung geboren worden ist. Nach § 2079 S. 2 BGB ist die Anfechtung ausgeschlossen, soweit anzunehmen ist, dass der Erblasser auch bei Kenntnis der Sachlage die Verfügung getroffen haben würde.

Hier ist der mehr als ein Jahr nach Testamentserrichtung geborene Beteiligte zu 3) nach § 2079 S. 1 BGB ersichtlich anfechtungsberechtigt. Die sich aus dem Regel-Ausnahme-Verhältnis zu § 2079 S. 2 BGB ergebende Vermutung dahin, dass der Erblasser bei Kenntnis der Existenz eines weiteren Pflichtteilsberechtigten im Testierzeitpunkt anders - nämlich ihn berücksichtigend - testiert hätte, wird nicht schon dadurch widerlegt, dass der Erblasser schlicht untätig bleibt und sein Testament nicht ändert, nachdem er von der Existenz des weiteren Pflichtteilsberechtigten erfahren hat (OLG Brandenburg FamRZ 1998,59 ff Rn. 21; Leipold in MüKo-BGB, 6. A. 2013, § 2079 Rn. 18; Löhning/Avenarius in Prütting u.a., BGB, 9. A. 2014 § 2079 Rn. 12). Hier liegt eine solche bloße Untätigkeit des Erblassers vor, der zudem relativ kurz nach der Geburt des Beteiligten zu 3) im Alter von 47 Jahren gestorben ist. Es gibt auch aus dem Vorbringen der Beteiligten keinen Anhalt dafür, dass er den Beteiligten zu 3) bewusst enterben wollte und deshalb das Testament nicht mehr geändert hat.

Die Wirkung einer nach § 2079 S. 1 BGB erklärten Anfechtung ist streitig. Nach einer allerdings zwischenzeitlich nur noch vereinzelt in der Literatur - in der obergerichtlichen veröffentlichten Rechtsprechung dagegen zuletzt vom OLG Köln in NJW 1956,1522 - vertretenen Auffassung soll sich unter Hinweis auf § 2079 Satz 2 BGB die Wirkung der Anfechtung von vornherein auf die Nichtigkeit der letztwilligen Verfügung in dem Umfang beschränken, der erforderlich ist, um dem Pflichtteilsberechtigten zu seinem gesetzlichen Erbteil zu verhelfen. Soweit die Verfügungen des Erblassers in der letztwilligen Verfügung diesen gesetzlichen Erbteil des Pflichtteilsberechtigten nicht beeinträchtigen, sollen sie von der Anfechtung nicht erfasst werden und vielmehr bestehen bleiben (Leipold in MüKo-BGB, a.a.O., § 2079 Rn. 24; Seiler/Rudolf in Praxiskommentar Erbrecht, 2. A. 2011, § 2079 Rn. 32; Erman/Schmidt, BGB, 14. A. 2014, § 2079 Rn. 5).

Dieser Auffassung ist das Amtsgericht in seinem angefochtenen Beschluss gefolgt. Sie geht von der These aus, die Anfechtungsmöglichkeit nach § 2079 BGB diene allein dem Schutz des pflichtteilsberechtigten gesetzlichen Erben. Es genüge deshalb, die testamentarische Verfügung insoweit zu vernichten, als sie dem gesetzlichen Erbrecht des Pflichtteilsberechtigten entgegenstehe. Er solle - so Schmidt in Erman a.a.O. - mit seinem gesetzlichen Erbanteil als Miterbe eingeschoben und die letztwillige Verfügung verhältnismäßig angepasst werden.

Folgt man dieser Meinung, bleibt hier die testamentarisch verfügte Enterbung der Beteiligten zu 1) jedenfalls bestehen. Zweifelhaft erscheint aber nach der Argumentation der genannten Literaturstimmen und auch des Amtsgerichts, warum dann im vorliegenden Fall der Beteiligte zu 2) Erbe zu 3/4 und der Beteiligte zu 3) Erbe zu 1/4 werden sollte. Unter Berücksichtigung der Enterbung der Beteiligten zu 1) wäre der gesetzliche Erbteil der Beteiligten zu 2) und 3) nach § 1924 BGB nämlich jeweils 1/2. Die zitierte Literaturmindermeinung basiert auf der Grundüberlegung, dass dem Erblasserwillen trotz wirksamer Anfechtung so weit wie möglich Rechnung getragen werden soll, mit Ausnahme der fehlenden Berücksichtigung des Erbrechts des - hier nach Testamentserrichtung geborenen - Pflichtteilsberechtigten. Insoweit liege - so ausdrücklich Schmidt in Erman a.a.O. - der in § 2079 BGB enthaltenen gesetzlichen Vermutung die Lebenserfahrung zugrunde, das ein Erblasser nahe Verwandte im Rang von Pflichtteilsberechtigten bei der letztwilligen Verfügung bedenken wolle. Bleibt dann aber wie hier die Enterbung der Ehefrau bestehen und hat der Erblasser im Übrigen den im Testierzeitpunkt einzigen Abkömmling zum Alleinerben eingesetzt, spricht diese Lebenserfahrung jedenfalls nicht dafür, dass das nachgeborene pflichtteilsberechtigte Kind mit einer anderen Quote als das erstgeborene Kind berücksichtigt werden soll, und auch nicht mit einer anderen Quote, als sie seinem gesetzlichen Erbrecht unter Berücksichtigung der Enterbung der Ehefrau entsprechend würde.

Nach einer in der Literatur vertretenen vermittelnden Meinung soll die Anfechtung nach § 2079 BGB nur diejenigen Erbeinsetzungen und Vermächtnisse vollständig vernichten, die auch den anfechtenden Pflichtteilsberechtigten als gesetzlichen Erben beschweren, soweit nicht ein entgegenstehender Erblasserwille nach S. 2 der Norm feststellbar ist. Andere Anordnungen, insbesondere auch Enterbungen, würden von der Anfechtung dagegen nicht erfasst, weil sie den gesetzlichen Erbteil des Übergangenen ohnehin nicht schmälern (Otte in Staudinger, BGB, Neubearb. 2015, § 2079 Rn. 17; Loritz in Soergel, BGB, 13. A. 2003, 2079 Rn. 9; Otte folgend auch Lehrmann in jurisPK-BGB, 7. A. 2014, § 2079 Rn. 61 f). Nach dieser Auffassung bliebe hier die Enterbung der Beteiligten zu 1) bestehen, entfällt aber die testamentarische Berufung des Beteiligten zu 2) insgesamt mit der Folge, dass im Übrigen gesetzliche Erbfolge eintritt, also die Beteiligten zu 2) und 3) als Erben zu je 1/2 berufen sind.

Die veröffentlichte obergerichtliche Rechtsprechung und auch größere Teile der Literatur folgen indes seit langem der Auffassung, wonach die nach § 2079 Satz 1 BGB wirksam erklärte Anfechtung grundsätzlich die Nichtigkeit der gesamten letztwilligen Verfügung zur Folge hat; einzelne Verfügungen bleiben nur dann wirksam, wenn nach § 2079 Satz 2 BGB positiv feststellbar ist, dass sie der Erblasser so auch getroffen hätte, falls er zum Zeitpunkt der Errichtung der letztwilligen Verfügung Kenntnis von dem weiteren Pflichtteilsberechtigten gehabt hätte (BayObLG NJW-RR 2005, 91 juris Rn. 31 und FamRZ 1983, 952; BayObLGZ 1971, 147, 152; OLG Brandenburg FamRZ 1998, 59 juris Rn. 25; OLG Frankfurt FamRZ 1995, 1522; OLG Düsseldorf FamRZ 1999, 122 juris Rn. 30; OLG Hamburg FamRZ 1990, 910; siehe auch bereits schon RGZ 59, 60, 64; Palandt/Weidlich, BGB, 75. A. 2016, § 2079 Rn. 6; Czubayko in Burandt/Rojahn, Erbrecht, 2. A. 2014, § 2079 Rn. 23 und 24; Stürner in Jauernig, BGB, 16. A. 2015, § 2079 Rn. 5; Fleindl in Dauner-Lieb u.a., Anwaltkommentar Erbrecht, 2. A. 2007, § 2079 Rn. 16 und 17). Mit Rücksicht auf diese Einschränkung nach dem zu ermittelnden hypothetischen Willen des Erblassers ist denkbar, dass es im Einzelfall nicht bei der vollständigen Nichtigkeit des Testaments bleibt, sondern doch dessen teilweise Wirksamkeit insoweit festgestellt werden kann, als nicht der gesetzliche Erbteil des Pflichtteilsberechtigen berührt wird.

Der Senat folgt dieser letzteren überzeugenden Auffassung, die mit Wortlaut und Systematik des Gesetzes in Einklang steht. Denn § 2079 S. 1 BGB enthält dem Wortlaut nach keine Einschränkung der Wirkung der Anfechtung. Zu bedenken ist, dass nach dem allgemeinen Teil des BGB eine wirksame Anfechtung als Rechtsfolge den angefochtenen Rechtsakt insgesamt (rückwirkend) nichtig werden lässt (§ 142 BGB). Im Fall des § 2079 BGB verweist erst S. 2 mit dem Wort „insoweit“ darauf, dass es im Einzelfall Abweichungen von der Regel im Sinne von Einschränkungen der Gesamtnichtigkeitsfolge geben kann. Deutlich ist mit diesem Aufbau des Gesetzes ein Regel-Ausnahme-Verhältnis bezeichnet. Hier liegt ein Unterschied zu § 2078 Abs. 1 und 2 BGB. Aus dem unterschiedlichen Wortlaut dieser nebeneinander stehenden Vorschriften ergibt sich deutlich - darauf verweist Czubayko (a.a.O.) überzeugend -, dass es für § 2079 S.1 BGB bei dem Regelfall der Gesamtnichtigkeit verbleiben muss.

Im vorliegenden Fall ist mithin wegen der wirksamen Anfechtung des Beteiligten zu 3) im Ausgangspunkt von einer Nichtigkeit des Testaments auszugehen. Dies gilt aber nach § 2079 S. 2 BGB nicht für die Enterbung der Beteiligten zu 1), weil sich ein hypothetischer Wille des Erblassers ermitteln lässt, dass er die Enterbung der Beteiligten zu 1) auch dann verfügt hätte, wenn ihm im Testierzeitpunkt die Existenz eines weiteren Kindes bekannt gewesen wäre. Der Erblasser hat nämlich die Enterbung der Beteiligten zu 1) ausdrücklich verfügt, auch wenn dies angesichts der Einsetzung des Beteiligten zu 2) zum Alleinerben nicht notwendig gewesen wäre. Er hat die Enterbung in den vom Notar schon vorformulierten Text bei der Beurkundung noch handschriftlich aufnehmen lassen und dadurch deutlich gemacht, dass ihm dies wichtig war. Aus den Angaben aller Beteiligten und den sonstigen Umständen gibt es keinen Anhalt, warum sich die Situation für den Erblasser - und zwar für seine Entscheidung zur Enterbung seiner Frau - anders hätte darstellen sollen, wenn er damals schon gewusst hätte, dass noch ein zweites Kind geboren würde.

Dies gilt auch gerade für das - als solches durchaus plausible - Vorbringen der Beteiligten zu 1), der Erblasser habe mit den Verfügungen in seinem Testament die insbesondere auch für seine Ehefrau beste finanzielle Lösung treffen wollen und dabei überlegt, dass ihr durch steuerfreien Zugewinn und Pflichtteil mehr verbliebe, als bei Einsetzung als Erbin, wo nämlich der steuerfreie Zugewinn auf 1/4 der Erbmasse begrenzt wäre (§ 1371 Abs. 1 BGB). Dabei sei maßgeblich, dass er sein Vermögen größtenteils während der Ehe aufgebaut habe und deshalb ein erheblicher Zugewinnausgleichsanspruch der Beteiligten zu 1) - maximal 1/2 der Erbmasse - bestehe, während sich der Nachlass für seinen als Erbe berufenen Sohn um den Zugewinn und den Pflichtteil der Ehefrau verringere und dann für diesen unter Berücksichtigung des Freibetrages von 400.000 € keine oder nur geringe Erbschaftssteuer anfalle. Diese Überlegungen des Erblassers würden sich entgegen der Ansicht der Beteiligten zu 1) aber nicht ersichtlich und für seinen letzten Willen durchgreifend anders darstellen, wenn er die Existenz eines zweiten Kindes bedacht hätte. Die erbrechtlichen Ansprüche der Beteiligten zu 1) und ihr Anspruch auf Zugewinnausgleich ändern sich durch ein zweites Kind nicht, auch würden - erst Recht - für die Erben dann keine oder (bei weiterer Vermehrung des Vermögens bis zum Erbfall) nur geringe Steuern anfallen.

Anhaltspunkte für die Möglichkeit und Notwendigkeit einer weiteren Aufklärung des Sachverhaltes sind nicht ersichtlich. Aus dem Vorbringen sämtlicher Beteiligter kann der Senat deutlich den hypothetischen Willen des Erblassers ermitteln, es bei der Enterbung der Beteiligten zu 1) zu belassen, wenn er die Existenz eines zweiten Kindes im Testierzeitpunkt berücksichtigt hätte.

Ein solcher hypothetischer Wille des Erblassers dürfte sich - auch wenn dies hier nicht abschließend entschieden werden muss - auch dahin feststellen lassen, dass es bei der angeordneten Testamentsvollstreckung über den gesamten Nachlass verbleibt, nunmehr zu Lasten auch des Beteiligten zu 3) und betreffend den auf ihn entfallenden Erbteil bis zu Erreichung seines 21. Lebensjahres (§ 2079 S. 2 BGB). Denn der Erblasser hat die Testamentsvollstreckung bis zum 21. Lebensjahr des Beteiligten zu 2) ersichtlich mit Rücksicht auf die Werthaltigkeit des Nachlasses und das von ihm aufgebaute Unternehmen angeordnet. Diese Gesichtspunkte gelten aber auch - erst Recht - für den erst nach Testamentserrichtung geborenen weiteren Sohn.

Demgegenüber lässt sich ein hypothetischer Wille des Erblassers dahin ersichtlich nicht feststellen, dass er es in Kenntnis der Geburt eines weiteren Kindes im Testierzeitpunkt doch weitgehend bei der Begünstigung des Beteiligten zu 2) belassen hätte - jedenfalls dahingehend, dass er ihn als Erben zu 3/4 berufen hätte. Keiner der Beteiligten hat auch nur einen Anhalt dafür geben können, dass der Erblasser in diesem Fall seine Söhne erbrechtlich nicht gleich behandelt hätte. Dann bleibt es nach § 2079 S. 1 BGB bei der Nichtigkeit der testamentarischen Berufung des Beteiligten zu 2) zum Alleinerben mit der Folge, dass die - nach der Enterbung ihrer Mutter - als gesetzliche Erben nach § 1924 BGB verbleibenden Beteiligten zu 2) und 3) Erben zu je 1/2 sind.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 81 Abs. 1 FamFG. Es erscheint hier ermessensgerecht, zwar die Gerichtskosten dem unterlegenen Antragsteller insgesamt aufzuerlegen. Unter weiterer Berücksichtigung der Schwierigkeit der Rechtslage besteht aber kein Anlass, dem Beteiligten zu 3) auch die außergerichtlichen Kosten der übrigen Beteiligten aufzuerlegen.

Der Geschäftswert war nach den §§ 40 Abs. 1 Ziff. 2, 61 GNotKG in Höhe des Nachlasswertes festzusetzen, wobei auf die Angaben der früheren Testamentsvollstreckerin in ihrem Antrag auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses zurückgegriffen wurde.