Oberlandesgericht Rostock Beschluss, 26. Feb. 2007 - 3 W 5/07

bei uns veröffentlicht am26.02.2007

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landgerichts Neubrandenburg vom 03.11.2006 (Az.: 4 O 79/06) wird zurückgewiesen.

Gründe

I.

1

Die Beklagte und Antragstellerin ist seit dem 27.10.2004 Insolvenzverwalterin über das Vermögen der Frau E. H. (Schuldnerin). Diese hatte von der Klägerin mit Vertrag vom 23.08.1994 gewerblich genutzte Räume zum Betrieb eines Friseurgeschäfts angemietet. Bereits am Tage des Eröffnungsbeschlusses zeigte die Beklagte die Masseunzulänglichkeit an. Mit Schreiben an die Klägerin vom 05.01.2005 kündigte sie gem. § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO den Mietvertrag. Zugleich teilte sie mit:

2

"Der Betrieb wurde von mir aus der Insolvenzmasse freigegeben. Bitte setzen Sie sich mit Frau H. bezüglich eines eventuell neuen Mietvertrages in Verbindung."

3

Die Klägerin, die von der Schuldnerin Mietzahlungen erhielt, macht mit der Klage einen Restbetrag von 424,15 € für August 2005 sowie die Monatsmieten in Höhe von je 1.064,71 € für die Monate September 2005 bis Februar 2006 geltend. Die Beklagte verweist auf die angezeigte Masseunzulänglichkeit und wendet ein, dass die Klägerin sich offensichtlich nicht mit der Schuldnerin in Verbindung gesetzt habe. Insbesondere habe sie in der Folgezeit nicht Herausgabe des Mietobjektes verlangt.

4

Zur Verteidigung gegen die Klage beantragt die Beklagte Prozesskostenhilfe. Dies lehnte das Landgericht am 03.11.2006 ab. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Beklagten, allerdings mit der Einschränkung, dass sie nur noch Prozesskostenhilfe für die Verteidigung gegen die Forderungen für die Zeit ab Oktober 2005 begehrt. Sie betont erneut, dass die Klägerin zu keinem Zeitpunkt zum Ausdruck gebracht habe, das Mietverhältnis nicht mit der Schuldnerin fortsetzen zu wollen. Vor dem 09.02.2006 habe die Klägerin die Beklagte nicht zur Herausgabe der Räume aufgefordert.

II.

5

Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht der Beklagten Prozesskostenhilfe verweigert.

6

1. Das bisherige Vorbringen der Beklagten erlaubt nicht die Schlussfolgerung, dass ihre Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (§ 114 ZPO).

7

a) Das Mietverhältnis, das die Klägerin mit der Schuldnerin eingegangen war, bestand gem. § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. Die Mitteilung der Beklagten, den Betrieb der Schuldnerin aus der Insolvenzmasse freigegeben zu haben, ist rechtlich ohne Bedeutung. Die Freigabe mag sich auf das bewegliche Inventar der Schuldnerin bezogen haben; die gem. § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO auf die Beklagte als Insolvenzverwalterin übergegangenen Vertragspflichten sind nicht davon betroffen. Entgegen ihrer Auffassung ist maßgeblich, dass die Klägerin zu keiner Zeit kund getan hat, das Mietverhältnis mit der Schuldnerin fortzuführen. Mit Annahme von Mietzahlungen der Schuldnerin gab die Klägerin nur zu erkennen, dass sie die ihr zustehende Gegenleistung zu der von ihr erbrachten Leistung annimmt; selbst wenn sie bemerkt haben sollte, dass die Schuldnerin zahlte, liegt darin nicht das Einverständnis zur Fortführung des Mietverhältnisses mit ihr und zum Ausscheiden der Beklagten als Insolvenzverwalterin.

8

b) Gegenstand des Prozesskostenhilfeprüfungsverfahrens sind die Ansprüche der Klägerin für die Zeit ab Oktober 2005. Materiell-rechtlich sind diese begründet.

9

aa) Nach dem bisherigen Streitstand ist unklar, ob das Mietverhältnis zum 30.09.2005 endete oder sich gem. § 545 BGB mangels Widerspruchs der Parteien stillschweigend verlängerte. § 545 BGB gilt nämlich für jede Art der Vertragsbeendigung, auch nach außerordentlicher Kündigung während des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Mieters. Zu den Aufgaben des Insolvenzverwalters, der gem. § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO gekündigt hat, gehört der Widerspruch gegen die stillschweigende Vertragsverlängerung, falls der Mietgebrauch nach dem Ablauftermin fortgesetzt wird. Zu diesem bislang nicht bedachten Gesichtspunkt haben die Parteien bislang nicht vorgetragen. Der Kündigungs- und Freigabeerklärung vom 05.01.2005 entnimmt der Senat nicht den Widerspruch, denn der zeitliche Abstand zwischen dieser Erklärung und der Vertragsende ist sehr groß; im übrigen sprechen keinerlei Anzeichen dafür, dass die Beklagte zu jener Zeit mit der Erforderlichkeit eines solchen Widerspruchs gerechnet haben könnte. Bei Verlängerung des Mietverhältnisses gem. § 545 BGB über den 30.09.2005 hinaus, kann die Klägerin nach § 535 BGB Zahlung der Miete für die nachfolgenden Monate verlangen.

10

bb) Falls die außerordentliche Kündigung das Mietverhältnis zum 30.09.2006 beendet hat, steht der Klägerin Nutzungsentschädigung gem. § 546a BGB in Höhe der vereinbarten Miete zu. Weder die Beklagte noch die Schuldnerin haben ihr das Mietobjekt zurückgegeben. Der Anspruch auf Nutzungsentschädigung wäre nicht begründet, wenn die Klägerin zur Zeit der Vertragsbeendigung nicht bereit gewesen wäre, das Mietobjekt zurückzunehmen, denn Vorenthalten setzt Rücknahmewillen des Vermieters voraus (BGH, Urt. v. 10.10.1990 - VIII ZR 370/89, NJW-RR 1991, 176 = MDR 1991, 329; BGH, Urt. v. 07.01.2004 - VIII ZR 103/03, NJW-RR 2004, 558 = NZM 2004, 351 = ZIP 2004, 858). Auf fehlenden Rücknahmewillen der Klägerin ist nicht deshalb zu schließen, weil sie, wie die Beklagte behauptet, das Mietobjekt vor Februar 2006 nicht ausdrücklich zurückgefordert hat. Dass die Klägerin die Rücknahme des Mietobjekts am 30.09.2005 abgelehnt oder die Auffassung vertreten hätte, das Mietverhältnis bestehe fort, ist nicht dargetan.

11

c) Der Anspruch auf Mietzahlung richtet sich gem. § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO gegen die von der Beklagten verwaltete Insolvenzmasse. Die Rechtsnatur der Nutzungsentschädigung wegen Vorenthaltung der Mietsache nach Vertragsende (§ 546a BGB) steht der Einordnung als Masseverbindlichkeit nicht entgegen, denn der Anspruch auf die Nutzungsentschädigung ersetzt den vertraglichen Anspruch auf Zahlung der Miete und ist jedenfalls dann aus der Masse zu berichtigen, wenn der Insolvenzverwalter den Vermieter vom Besitz der Mietsache ausschließt (BGH, Urt. v. 18.05.1995 - IX ZR 189/94, BGHZ 130, 38, 41 = NJW 1995, 2783, 2785 = ZIP 1995, 1204, 1206) .

12

d) Nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit kann die Klägerin die von der Beklagten verwaltete Masse im Grundsatz nicht mehr auf Leistung in Anspruch nehmen (BGH, Urt. v. 03.04.2003 - IX ZR 101/02, BGHZ 154, 358 = NJW 2003, 2454 = ZIP 2003, 914; BGH, Urt. v. 04.12.2003 - IX ZR 222/02, NJW-RR 2004, 772 = ZIP 2004, 326). Allerdings sind unter den besonderen Voraussetzungen des § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO die nach Anzeige der Masseunzulänglichkeiten begründeten Masseverbindlichkeiten vorrangig vor den begründeten zu befriedigen. Hierzu zählen die in § 209 Abs. 2 InsO aufgeführten Masseschulden.

13

aa) Endete das Mietverhältnis mangels Widerspruch gegen die stillschweigende Vertragsverletzung nicht zum 30.09.2005, so sind nach § 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO die Forderungen der Klägerin als Neumasseverbindlichkeiten zu erfüllen, weil die Beklagte es versäumt hat, das Mietverhältnis rechtzeitig durch außerordentliche Kündigung zu beenden. Hierbei kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte die Vermieterleistung für die Masse in Anspruch genommen hat.

14

bb) Bei Beendigung des Mietvertrages zum 30.09.2006 ist § 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO nicht anwendbar, denn diese Vorschrift betrifft die Konstellation, dass der Verwalter die ihm rechtlich mögliche Beendigung des Dauerschuldverhältnisses versäumt hat. Dies trifft für die Zeit nach dem 30.09.2005 nicht zu. Einschlägig ist daher § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO, demzufolge Neumasseverbindlichkeiten nur entstehen, wenn der Insolvenzverwalter für die Insolvenzmasse die Leistung der Gegenseite in Anspruch nimmt.

15

Dass die Beklagte der Schuldnerin nicht gem. § 148 Abs. 2 InsO den Besitz des Mietobjekts entzogen hat, sondern es ihr zur Fortführung ihres Betriebes und Gewinnerzielung belassen hat, deutet auf die Inanspruchnahme der Gegenleistung hin. Der denkbare Einwand, nicht die Masse, sondern die Schuldnerin persönlich habe das Mietobjekt genutzt, also habe nicht die Beklagte den Mietgebrauch für die Insolvenzmasse in Anspruch genommen, verkennt, dass der den Pfändungsfreibetrag übersteigende Neuerwerb der Schuldnerin gem. § 35 Abs. 1 InsO in die Masse fällt. Diesen hat sie zur Masse abzuführen; dass die Beklagte mit Freigabe des Betriebes auch darauf verzichtet hat, ist nicht vorgetragen, wäre auch im Hinblick auf ihre Verpflichtung, die Masse zu mehren, bedenklich. Wirtschaftlich ist nicht von Belang, ob ein von der Insolvenzverwalterin eingesetzter Dritter das Mietobjekt zur Gewinnerzielung nutzt - dann zweifelsfrei Inanspruchnahme der Gegenleistung für die Masse - oder ob die Schuldnerin im Einvernehmen mit der Verwalterin ihren Betrieb in den Mieträumen fortführt.

16

Unerheblich ist, ob die Klägerin die Beklagte zur Rückgabe des Mietobjektes aufgefordert hat. Vielmehr begründet der Insolvenzverwalter Neumasseverbindlichkeiten, wenn er die Gegenleistung zur Masse zieht, obwohl er dies verhindern könnte. Im massearmen Insolvenzverfahren über das Vermögen des Mieters ist der Insolvenzverwalter daher zur Abwendung von Neumasseverbindlichkeiten gehalten, den Vermieter freizustellen, d. h. ihm die Mietsache zur Rücknahme anzubieten, andernfalls nimmt er die Vermieterleistung für die Insolvenzmasse in Anspruch (BGH, Urt. v. 03.04.2003 - IX ZR 101/02, ZIP 2003, 914 = NJW 2003, 2454; BGH, Urt. v. 04.12.2003 - IX ZR 222/02, ZIP 2004, 326 = NZM 2004, 224 [dort unter II. 2. b]; BGH, Urt. v. 29.04.2004 - IX ZR 141/03, ZInsO 2004, 674). Das Kündigungsschreiben vom 05.01.2005 mit dem Hinweis auf die Freigabe des Betriebes aus der Insolvenzmasse genügt diesen Anforderungen nicht, denn die Klägerin konnte ohne Mitwirkung der Beklagten die Schuldnerin nicht aus dem Besitz setzen. Dazu war die Beklagte in der Lage; der Eröffnungsbeschluss ist gem. § 148 Abs. 2 InsO Vollstreckungstitel gegen die Schuldnerin, aufgrund dessen die Beklagte ihr das Mietobjekt hätte entziehen können, um es der Klägerin zurückzugeben.

17

2. Prozesskostenhilfe ist auch aus einem weiteren Grund zu versagen, der auch dann tragfähig bleibt, wenn es der Beklagten gelingen sollte, gegen das Entstehen zivilrechtlicher Ansprüche gem. §§ 535, 546a BGB und/oder gegen die Begründung von Neumasseverbindlichkeiten gem. § 209 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 InsO sprechenden Umstände darzulegen.

18

Zu dem Rechtsstreit gegen die Beklagte konnte es nur kommen, weil sie einfache Regeln des Insolvenzrechtes missachtet hat. Zur Behandlung eines Immobilienmietverhältnisses in der Insolvenz des Mieters bestimmt § 108 Abs. 1 InsO, dass die Masse daran gebunden ist. Demgemäß durfte die Beklagte nicht davon ausgehen, dass ihre Freigabeerklärung in dem Kündigungsschreiben vom 05.01.2005 rechtliche Auswirkungen auf das Mietverhältnis mit der Klägerin hat; keinesfalls durfte sie annehmen, damit die aus § 108 Abs. 1 Satz 1 BGB folgende Bindung der Masse aufzuheben. Nach Ausübung des Sonderkündigungsrechts musste sie zur Vermeidung weiterer Masseverbindlichkeiten dafür sorgen, dass die Klägerin als Vermieterin das Mietobjekt fristgerecht zurückerhält. Gravierende Probleme hätte dies nicht bereitet. Jedenfalls genügt es nicht den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Insolvenzverwaltung, den Betrieb der Schuldnerin "freizugeben", dies der Vermieterin mitzuteilen und sich nach der Kündigung des Mietverhältnisses um nichts mehr zu kümmern. Hätte sie dafür gesorgt, dass die Klägerin das Mietobjekt rechtzeitig zurückerhält, so wären nach dem 01.10.2005 Ansprüche der Klägerin auf Miete, Nutzungsentschädigung oder Nutzungsherausgabe nach Bereicherungsrecht ausgeschlossen.

19

Soweit die Beklagte nicht erfüllbare Masseverbindlichkeiten begründet hat, ist sie nach § 61 InsO Schadensersatzansprüchen der Klägerin ausgesetzt. Wegen ihrer Nachlässigkeit haftet sie gem. § 60 InsO den Gläubigern, deren Befriedigungsquoten sinken, wenn sie in diesem Prozess unterliegt. Unter diesem Aspekt ist sie an dem vorliegenden Rechtsstreit persönlich beteiligt, so das ihr zuzumuten ist, die Kosten der Rechtsverteidigung zu tragen. Es ist nicht einzusehen, dass die Staatskasse die Rechtsverteidigung einer Insolvenzverwalterin finanzieren soll, die nur wegen ihrer nachlässigen, nicht an den Regeln der Insolvenzordnung ausgerichteten Verwaltung notwendig ist.

III.

20

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst (§ 127 Abs. 4 ZPO).

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Bundesgerichtshof Urteil, 03. Apr. 2003 - IX ZR 101/02

bei uns veröffentlicht am 03.04.2003

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 101/02 Verkündet am: 3. April 2003 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja InsO §§ 208 Abs. 1 und 2, 209 Abs. 1 Nr. 3 Die vom

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(1) Ein Miet- oder Pachtverhältnis über einen unbeweglichen Gegenstand oder über Räume, das der Schuldner als Mieter oder Pächter eingegangen war, kann der Insolvenzverwalter ohne Rücksicht auf die vereinbarte Vertragsdauer oder einen vereinbarten Ausschluss des Rechts zur ordentlichen Kündigung kündigen; die Kündigungsfrist beträgt drei Monate zum Monatsende, wenn nicht eine kürzere Frist maßgeblich ist. Ist Gegenstand des Mietverhältnisses die Wohnung des Schuldners, so tritt an die Stelle der Kündigung das Recht des Insolvenzverwalters zu erklären, dass Ansprüche, die nach Ablauf der in Satz 1 genannten Frist fällig werden, nicht im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können. Kündigt der Verwalter nach Satz 1 oder gibt er die Erklärung nach Satz 2 ab, so kann der andere Teil wegen der vorzeitigen Beendigung des Vertragsverhältnisses oder wegen der Folgen der Erklärung als Insolvenzgläubiger Schadenersatz verlangen.

(2) Waren dem Schuldner der unbewegliche Gegenstand oder die Räume zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens noch nicht überlassen, so kann sowohl der Verwalter als auch der andere Teil vom Vertrag zurücktreten. Tritt der Verwalter zurück, so kann der andere Teil wegen der vorzeitigen Beendigung des Vertragsverhältnisses als Insolvenzgläubiger Schadenersatz verlangen. Jeder Teil hat dem anderen auf dessen Verlangen binnen zwei Wochen zu erklären, ob er vom Vertrag zurücktreten will; unterläßt er dies, so verliert er das Rücktrittsrecht.

(1) Eine Partei, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, erhält auf Antrag Prozesskostenhilfe, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Für die grenzüberschreitende Prozesskostenhilfe innerhalb der Europäischen Union gelten ergänzend die §§ 1076 bis 1078.

(2) Mutwillig ist die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung, wenn eine Partei, die keine Prozesskostenhilfe beansprucht, bei verständiger Würdigung aller Umstände von der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung absehen würde, obwohl eine hinreichende Aussicht auf Erfolg besteht.

(1) Miet- und Pachtverhältnisse des Schuldners über unbewegliche Gegenstände oder Räume sowie Dienstverhältnisse des Schuldners bestehen mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. Dies gilt auch für Miet- und Pachtverhältnisse, die der Schuldner als Vermieter oder Verpächter eingegangen war und die sonstige Gegenstände betreffen, die einem Dritten, der ihre Anschaffung oder Herstellung finanziert hat, zur Sicherheit übertragen wurden.

(2) Ein vom Schuldner als Darlehensgeber eingegangenes Darlehensverhältnis besteht mit Wirkung für die Masse fort, soweit dem Darlehensnehmer der geschuldete Gegenstand zur Verfügung gestellt wurde.

(3) Ansprüche für die Zeit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann der andere Teil nur als Insolvenzgläubiger geltend machen.

Setzt der Mieter nach Ablauf der Mietzeit den Gebrauch der Mietsache fort, so verlängert sich das Mietverhältnis auf unbestimmte Zeit, sofern nicht eine Vertragspartei ihren entgegenstehenden Willen innerhalb von zwei Wochen dem anderen Teil erklärt. Die Frist beginnt

1.
für den Mieter mit der Fortsetzung des Gebrauchs,
2.
für den Vermieter mit dem Zeitpunkt, in dem er von der Fortsetzung Kenntnis erhält.

(1) Ein Miet- oder Pachtverhältnis über einen unbeweglichen Gegenstand oder über Räume, das der Schuldner als Mieter oder Pächter eingegangen war, kann der Insolvenzverwalter ohne Rücksicht auf die vereinbarte Vertragsdauer oder einen vereinbarten Ausschluss des Rechts zur ordentlichen Kündigung kündigen; die Kündigungsfrist beträgt drei Monate zum Monatsende, wenn nicht eine kürzere Frist maßgeblich ist. Ist Gegenstand des Mietverhältnisses die Wohnung des Schuldners, so tritt an die Stelle der Kündigung das Recht des Insolvenzverwalters zu erklären, dass Ansprüche, die nach Ablauf der in Satz 1 genannten Frist fällig werden, nicht im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können. Kündigt der Verwalter nach Satz 1 oder gibt er die Erklärung nach Satz 2 ab, so kann der andere Teil wegen der vorzeitigen Beendigung des Vertragsverhältnisses oder wegen der Folgen der Erklärung als Insolvenzgläubiger Schadenersatz verlangen.

(2) Waren dem Schuldner der unbewegliche Gegenstand oder die Räume zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens noch nicht überlassen, so kann sowohl der Verwalter als auch der andere Teil vom Vertrag zurücktreten. Tritt der Verwalter zurück, so kann der andere Teil wegen der vorzeitigen Beendigung des Vertragsverhältnisses als Insolvenzgläubiger Schadenersatz verlangen. Jeder Teil hat dem anderen auf dessen Verlangen binnen zwei Wochen zu erklären, ob er vom Vertrag zurücktreten will; unterläßt er dies, so verliert er das Rücktrittsrecht.

Setzt der Mieter nach Ablauf der Mietzeit den Gebrauch der Mietsache fort, so verlängert sich das Mietverhältnis auf unbestimmte Zeit, sofern nicht eine Vertragspartei ihren entgegenstehenden Willen innerhalb von zwei Wochen dem anderen Teil erklärt. Die Frist beginnt

1.
für den Mieter mit der Fortsetzung des Gebrauchs,
2.
für den Vermieter mit dem Zeitpunkt, in dem er von der Fortsetzung Kenntnis erhält.

(1) Durch den Mietvertrag wird der Vermieter verpflichtet, dem Mieter den Gebrauch der Mietsache während der Mietzeit zu gewähren. Der Vermieter hat die Mietsache dem Mieter in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten. Er hat die auf der Mietsache ruhenden Lasten zu tragen.

(2) Der Mieter ist verpflichtet, dem Vermieter die vereinbarte Miete zu entrichten.

(1) Gibt der Mieter die Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses nicht zurück, so kann der Vermieter für die Dauer der Vorenthaltung als Entschädigung die vereinbarte Miete oder die Miete verlangen, die für vergleichbare Sachen ortsüblich ist.

(2) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(1) Masseverbindlichkeiten sind weiter die Verbindlichkeiten:

1.
die durch Handlungen des Insolvenzverwalters oder in anderer Weise durch die Verwaltung, Verwertung und Verteilung der Insolvenzmasse begründet werden, ohne zu den Kosten des Insolvenzverfahrens zu gehören;
2.
aus gegenseitigen Verträgen, soweit deren Erfüllung zur Insolvenzmasse verlangt wird oder für die Zeit nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgen muß;
3.
aus einer ungerechtfertigten Bereicherung der Masse.

(2) Verbindlichkeiten, die von einem vorläufigen Insolvenzverwalter begründet worden sind, auf den die Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners übergegangen ist, gelten nach der Eröffnung des Verfahrens als Masseverbindlichkeiten. Gleiches gilt für Verbindlichkeiten aus einem Dauerschuldverhältnis, soweit der vorläufige Insolvenzverwalter für das von ihm verwaltete Vermögen die Gegenleistung in Anspruch genommen hat.

(3) Gehen nach Absatz 2 begründete Ansprüche auf Arbeitsentgelt nach § 169 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch auf die Bundesagentur für Arbeit über, so kann die Bundesagentur diese nur als Insolvenzgläubiger geltend machen. Satz 1 gilt entsprechend für die in § 175 Absatz 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch bezeichneten Ansprüche, soweit diese gegenüber dem Schuldner bestehen bleiben.

(4) Umsatzsteuerverbindlichkeiten des Insolvenzschuldners, die von einem vorläufigen Insolvenzverwalter oder vom Schuldner mit Zustimmung eines vorläufigen Insolvenzverwalters oder vom Schuldner nach Bestellung eines vorläufigen Sachwalters begründet worden sind, gelten nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens als Masseverbindlichkeit. Den Umsatzsteuerverbindlichkeiten stehen die folgenden Verbindlichkeiten gleich:

1.
sonstige Ein- und Ausfuhrabgaben,
2.
bundesgesetzlich geregelte Verbrauchsteuern,
3.
die Luftverkehr- und die Kraftfahrzeugsteuer und
4.
die Lohnsteuer.

(1) Gibt der Mieter die Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses nicht zurück, so kann der Vermieter für die Dauer der Vorenthaltung als Entschädigung die vereinbarte Miete oder die Miete verlangen, die für vergleichbare Sachen ortsüblich ist.

(2) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 101/02
Verkündet am:
3. April 2003
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
Die vom Insolvenzverwalter formgerecht angezeigte Masseunzulänglichkeit ist für
das Prozeßgericht bindend; Altmasseverbindlichkeiten können danach nicht mehr mit
der Leistungsklage verfolgt werden (im Anschluß an BAG ZIP 2002, 628).
Der Insolvenzverwalter nimmt die Gegenleistung aus einem Dauerschuldverhältnis in
Anspruch, indem er diese Leistung nutzt, obwohl er das pflichtgemäß hätte verhindern
können. Die Entgegennahme einer fälligen Untermietzahlung vor Anzeige der
Masseunzulänglichkeit ist keine Nutzung in dem anteilig mit abgegoltenen Zeitraum
danach.
Reicht die nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit zu erwirtschaftende Insolvenzmasse
nicht aus, um alle Neumassegläubiger voll zu befriedigen, ist auf den Einwand
des Insolvenzverwalters hin auch für diese Gläubiger nur noch eine Feststellungsklage
zulässig; die Voraussetzungen sind vom Verwalter im einzelnen darzulegen und
erforderlichenfalls nachzuweisen.
BGH, Urteil vom 3. April 2003 - IX ZR 101/02 - LG Düsseldorf
AG Langenfeld
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 3. April 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter
Kirchhof, Dr. Fischer, Raebel und

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird - unter Zurückweisung der Anschlußrevision der Kläger - das Urteil der 24. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 19. März 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist.
Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Amtsgerichts Langenfeld vom 1. Oktober 2001 wird auch insoweit zurückgewiesen, als es die Klage wegen einer Forderung von 433,67 (848,19 DM) - als Miete für die Zeit vom 15. bis 31. März 2001 - abgewiesen hat.
Wegen der verbliebenen Forderung von 1.734,69 DM) wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens übertragen wird.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Im Rahmen einer gewerblichen Zwischenvermietung vermieteten die Kläger eine Eigentumswohnung an die B. GmbH (nachfolgend GmbH oder Schuldnerin) für eine Garantiemiete von zuletzt monatlich 1.696,38 DM. Mit Beschluß vom 31. Januar 2001 wurde über das Vermögen der GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter benannt. Dieser kündigte das mit den Klägern bestehende Mietverhältnis fristgemäß zum 31. Mai 2001. Mit einem am 15. März 2001 beim Insolvenzgericht eingegangenen Schreiben zeigte der Beklagte die Masseunzulänglichkeit des Insolvenzverfahrens an; das Gericht unterrichtete darüber die Massegläubiger einschließlich der Kläger. In der Folgezeit bezog der Beklagte weiter Miete von den Endmietern.
Die Kläger fordern die vereinbarte Miete für die Zeit vom 1. Februar bis 31. Mai 2001 in Höhe von 6.785,52 DM. Das Amtsgericht hat der Klage nur wegen der April-Miete, das Landgericht hat ihr weitergehend - in Höhe von insgesamt 2.168,36 - für den Zeitraum vom 15. März bis 31. Mai 2001 stattgegeben. Dagegen richten sich die zugelassene Revision des Beklagten und die Anschlußrevision der Kläger.

Entscheidungsgründe:


Nur die Revision des Beklagten hat Erfolg.

I.


Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Beklagte schulde die Miete für die Zeit vom 15. März bis 31. Mai 2001 aus der Insolvenzmasse. Es handle sich um Neumasseverbindlichkeiten im Sinne von § 209 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. Abs. 2 Nr. 3 InsO, weil der Beklagte die im Mietvertrag vereinbarte Leistung der Kläger durch die fortdauernde Zwischenvermietung während der fraglichen Zeit benutzt habe. Ein besonderes "Verlangen" des Insolvenzverwalters sei dazu nicht nötig.
Hingegen sei die Klage wegen der Mietansprüche für die frühere Zeit unzulässig. Es handle sich um nachrangige Masseverbindlichkeiten im Sinne von § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO. Ihretwegen sei eine Zwangsvollstreckung gemäß § 210 InsO nicht mehr zulässig. Die Kläger könnten sich insoweit auch nicht auf eine vermeintliche Zahlungszusage des Beklagten bezüglich der Februar-Miete berufen. Denn die entsprechende Erklärung des Beklagten habe sich erkennbar allein auf den Fall bezogen, daß die Kläger ihrerseits von ihrem Kündigungsrecht Gebrauch gemacht hätten.

II.


Die gegen die Klageabweisung gerichtete Anschlußrevision der Kläger (für den Zeitraum vom 1. Februar bis 15. März 2001) ist unbegründet.
1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß Forderungen im Sinne des § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit - § 208 Abs. 1 InsO - nicht mehr mit der Leistungsklage verfolgt
werden können (BAG ZIP 2002, 628, 629 f m.w.N.; OLG Köln ZIP 2001, 1422, 1423 f; OLG Celle OLGR 2001, 61; LAG Düsseldorf ZIP 2000, 2034, 2035; MünchKomm-InsO/Hefermehl § 208 Rn. 65 f; Braun/Kießner, InsO § 210 Rn. 7; Smid, InsO 2. Aufl. § 208 Rn. 15; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 208 Rn. 27; Hess/Weis, InsO 2. Aufl. § 210 Rn. 15 f; Kübler in Kölner Schrift zur Insolvenzordnung , 2. Aufl. S. 967, 979 Rn. 42; vgl. auch LAG Stuttgart ZIP 2001, 657, 658). Der Senat schließt sich der hierfür vom Bundesarbeitsgericht (aaO) gegebenen , überzeugenden Begründung an.
Die in Übereinstimmung mit § 208 Abs. 1 und 2 InsO angezeigte Masseunzulänglichkeit ist für das Prozeßgericht bindend (BAG aaO S. 631). Dies ergibt nicht nur die Entstehungsgeschichte der neuen Norm zweifelsfrei. Vielmehr kann sie auch nur aufgrund eines solchen Verständnisses ihren Zweck erfüllen: Sie soll es dem Insolvenzverwalter ermöglichen, die noch vorhandene Insolvenzmasse gemäß § 208 Abs. 3 InsO auf rechtlich gesicherter Grundlage abzuwickeln. Diese sollte nach dem Regierungsentwurf zur Insolvenzordnung durch einen Beschluß des Insolvenzgerichts geschaffen werden. Statt dessen hat der Bundestag schon der Anzeige der Masseunzulänglichkeit durch den Insolvenzverwalter eine solche konstitutive Wirkung beigemessen. Als Folge davon hat der Insolvenzverwalter vorauszuplanen, wie er künftig die Insolvenzmasse möglichst günstig abzuwickeln vermag. Jede verläßliche Berechnungsgrundlage würde aber zerstört, wenn sie aufgrund einer Vielzahl von Klagen der Altmassegläubiger laufend und sogar unbefristet zur Überprüfung durch unterschiedliche Prozeßgerichte gestellt werden könnte. Zwar bewirkt die Anzeige, daß die Altmassegläubiger keine quotale Befriedigung aus der Verteilung der vorhandenen Insolvenzmasse erhalten. Statt dessen geraten sie in einen Nachrang gegenüber den Neumassegläubigern (§ 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO). Diese im Interesse einer möglichst günstigen Masseverwertung - potentiell zugunsten
aller Gläubiger des betroffenen Insolvenzschuldners - getroffene Regelung des Gesetzgebers ist hinzunehmen. Als Ausgleich dafür hat er insbesondere die Haftung des Insolvenzverwalters für nicht erfüllbare Masseverbindlichkeiten nach Maßgabe des § 61 InsO verschärft. Dessen Anzeige der Masseunzulänglichkeit selbst kann dagegen allenfalls unter denselben Voraussetzungen unverbindlich sein, unter denen eine entsprechende Feststellung des Insolvenzgerichts nichtig wäre. Die Voraussetzungen für eine solche Ausnahme haben die Kläger hier nicht einmal ansatzweise dargetan.
2. Das Berufungsgericht hat auch mit Recht angenommen, daß die Mietforderungen der Kläger für Februar und - jedenfalls die erste Hälfte des Monats - März 2001 nur Altmasseverbindlichkeiten im Sinne von § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO darstellten. Dies sind, wie der Umkehrschluß aus Nr. 2 dieses Absatzes ergibt, Masseverbindlichkeiten im Sinne von § 55 InsO, die schon bis zur Anzeige der Masseunzulänglichkeit begründet worden sind. Für eine "Begründung" in diesem Sinne erst nach der Anzeige genügt es nicht, daß ein vorher abgeschlossenes Dauernutzungsverhältnis im Sinne des § 108 InsO auch noch eine gewisse Zeit lang nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit rechtlich fortbesteht. Dieser Umstand führt nicht etwa dazu, daß auch die vor der Anzeige ausgetauschten Leistungen rückwirkend als Leistungen nach der Anzeige gelten könnten.
Vielmehr geht § 108 Abs. 2 InsO grundsätzlich von der Teilbarkeit der Leistungen in einem Dauerschuldverhältnis entsprechend den Zeitabschnitten aus.
In zeitlicher Hinsicht begründet nicht nur die Insolvenzeröffnung selbst einen rechtlichen Einschnitt in das Dauerschuldverhältnis, sondern erneut die
Anzeige der Masseunzulänglichkeit. Anderenfalls wäre sie für Dauerschuldverhältnisse insgesamt wirkungslos, sofern diese nur die Insolvenzeröffnung selbst überdauern. Das verstieße gegen die Absicht des Gesetzgebers, mit der Anzeige der Masseunzulänglichkeit auch eine Neuordnung der Ratenverbindlichkeiten herbeizuführen. Die gegenteilige Auffassung der Anschlußrevision verstößt zudem gegen den systematischen Zusammenhang des § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO mit den in Absatz 2 aufgeführten Fällen von Neumasseverbindlichkeiten. Alle diese knüpfen an Verhaltensweisen des Insolvenzverwalters nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit an.
3. Schon aus diesem Grunde führt auch die Ansicht der Anschlußrevision nicht weiter, der Beklagte habe am 6. März 2001 eine Masseverbindlichkeit anerkannt. Denn auch eine solche Handlung hätte vor der Anzeige der Masseunzulänglichkeit stattgefunden.
Im übrigen vermag die Rüge der Anschlußrevision nicht die Auslegung des Berufungsgerichts zu erschüttern, ein solches Anerkenntnis liege nicht vor. Unter Hinweis auf die frühere Korrespondenz hatte der Bevollmächtigte der Kläger gebeten, die Mieten ab Februar an diese weiterzuleiten. Darauf vermerkte der Beklagte:
"mit den Mietern habe ich von hier aus keinen Kontakt; auf Nachfrage der Mieter bestätige ich ggfs. die Kündigung Auszahlung der Februar-Miete ist aus banktechnischen Gründen erst in der 3. März-Woche möglich." Dies enthält schon dem Wortlaut nach weder ein Zahlungsversprechen noch ein Anerkenntnis.

III.


1. Die Revision des Beklagten führt wegen der für die zweite Märzhälfte 2001 geltend gemachten Miete - in Höhe von 433,67 - zur Klageabweisung. Denn auch insoweit handelt es sich um eine Altmasseverbindlichkeit im Sinne von § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO, die nicht im Wege der Leistungs-, sondern nur mit der Feststellungsklage verfolgt werden kann. Nummer 2 dieser Vorschrift, die den Vorrang von Neumasseverbindlichkeiten anordnet, greift (noch) nicht ein, weil die Verbindlichkeit in diesem Umfang nicht nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit begründet worden ist.

a) Unmittelbar im Sinne dieser Vorschrift ist ein Schuldverhältnis "begründet" worden, wenn der Insolvenzverwalter den Rechtsgrund dafür erst nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit gelegt hat, insbesondere durch eine Handlung im Sinne von § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Dies ergibt nicht nur der Wortsinn , sondern auch der systematische Zusammenhang des § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO mit der erweiternden Vorschrift seines zweiten Absatzes sowie den Fällen des § 55 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 InsO; hierbei handelt es sich jeweils um Verbindlichkeiten , die der Insolvenzverwalter durch selbstbestimmtes Handeln auslöst.
Diese Voraussetzung ist hier nicht gegeben. Der Mietvertrag mit den Klägern stammt schon aus dem Jahre 1993 und damit aus der Zeit vor der Insolvenzeröffnung.

b) Nach § 209 Abs. 2 Nr. 1 InsO gelten als Neumasseverbindlichkeiten auch diejenigen aus einem gegenseitigen Vertrag, dessen Erfüllung der Verwalter gewählt hat, nachdem er die Masseunzulänglichkeit angezeigt hatte.
Dies entspricht allgemein der ersten Alternative des § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO und knüpft an das Erfüllungswahlrecht des Insolvenzverwalters gemäß § 103 InsO an. Darum geht es vorliegend ebenfalls nicht. Das Grundstücksmietverhältnis unterliegt nicht § 103, sondern den §§ 108 bis 111 InsO.
Entgegen der Auffassung des Beklagten bildet der Mietvertrag zwischen den Klägern und der GmbH keine rechtliche Einheit mit dem - abgewickelten - Vertrag über die ursprüngliche Erstellung der Eigentumswohnung. Unabhängig von einem wirtschaftlichen Zusammenhang dieser Verträge ist der Dauernutzungsvertrag über die hergestellte Wohnung ein selbständiges Rechtsgeschäft, das demgemäß nach eigenständigen Regeln abzuwickeln ist.

c) Gemäß § 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO gelten als Neumasseverbindlichkeiten ferner die Verbindlichkeiten aus einem Dauerschuldverhältnis für die Zeit nach dem ersten Termin, zu dem der Verwalter nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit kündigen konnte. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Denn der Beklagte hatte das auf zehn Jahre fest abgeschlossene Mietverhältnis mit den Klägern schon zuvor durch Schreiben vom 27. Februar 2001 zum 31. Mai 2001 gekündigt. Dies war gemäß § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO i.V.m. § 565 Abs. 1 Nr. 3 BGB a.F. (§ 580a Abs. 1 Nr. 3 BGB n.F.) der frühestmögliche Termin seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Eine erneute Kündigung nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit hätte die Vertragsbeendigung nicht zu beschleunigen vermocht.

d) Endlich greift § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO vorliegend noch nicht für die zweite Märzhälfte 2001 ein. Die Vorschrift setzt voraus, daß der Verwalter nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit die Gegenleistung aus einem Dauerschuldverhältnis für die Insolvenzmasse in Anspruch genommen hat. Hierunter
ist, wie in § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO, ein Verhalten des Insolvenzverwalters zu versehen, mit dem er die Gegenleistung nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit nutzt, obwohl er dies pflichtgemäß hätte verhindern können (so auch Eckert NZM 2003, 41, 48 f).
aa) Wie der Begriff "Inanspruchnahme" in diesem Sinne zu verstehen ist, ist umstritten. Teilweise wird dafür eine auf die Nutzung gerichtete Willensbetätigung des Insolvenzverwalters im Sinne eines (Erfüllungs-)"Verlangens" vorausgesetzt (Marotzke, Gegenseitige Verträge im neuen Insolvenzrecht 3. Aufl. Rn. 14.49 f; Spliedt ZIP 2001, 1941, 1946; Mayer DZWIR 2001, 309, 312 f; wohl auch Uhlenbruck, aaO § 209 Rn. 15 a.E.). Demgegenüber wird - mit dem Berufungsgericht im vorliegenden Fall - angenommen, daß schon das bloße Erlangen der Gegenleistung ausreiche (MünchKomm-InsO/Hefermehl, § 209 Rn. 30; zu § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO auch LG Essen NZI 2001, 217), zum Teil allerdings mit der Einschränkung, daß der Insolvenzverwalter die Mietsache tatsächlich nutze (Frankfurter Kommentar zur InsO/Schumacher, 3. Aufl. § 55 Rn. 35 und -/Kießner § 209 Rn. 34; Kübler/Prütting/Pape, InsO § 55 Rn. 69) oder die Nutzung nicht aufgebe (Sinz in Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, aaO S. 593, 610 Rn. 39).
bb) Die amtliche Begründung der Bundesregierung (zu § 321 Abs. 2 Nr. 3 des Entwurfs einer InsO, BT-Drucks. 12/2443 S. 220) führt zur Erläuterung der Vorschrift aus, daß ein Arbeitnehmer, der seine vertragliche Leistung voll zu erbringen habe - der also trotz des noch fortbestehenden Vertrages nicht vom Verwalter "freigestellt" worden sei - weiterhin Anspruch auf volle Vergütung für diese Arbeitsleistung habe. Eine entsprechende Regelung wurde bereits in § 13 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a GesO verwirklicht. Eine solche Freistellung kann und muß der Insolvenzverwalter gegebenenfalls in Verbindung mit einer Kündi-
gung erklären, anstatt die Arbeitsleistung in Anspruch zu nehmen. Dadurch könnte er das Entstehen einer entsprechenden Neumasseverbindlichkeit stets verhindern.
cc) Ein solches Verständnis, das auf die Möglichkeit des Insolvenzverwalters zur Verhinderung der Masseverbindlichkeit abstellt, entspricht auch dem systematischen Zusammenhang des § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO mit der Regelung in korrespondierenden Vorschriften, die zwischen freiwillig begründeten und aufgezwungenen Verbindlichkeiten der Insolvenzmasse unterscheiden:
Zu § 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO, der auf die Kündigungsmöglichkeit des Insolvenzverwalters abstellt (s.o. c), führt die amtliche Begründung (aaO) aus, hierdurch habe der Verwalter die Möglichkeit, das Entstehen neuer Forderungen zu verhindern. Entsprechendes gilt für die Haftungsnorm des § 61 Satz 1 InsO.
Endlich unterscheidet § 90 InsO in gleicher Weise hinsichtlich des Vollstreckungsverbots für Verbindlichkeiten, die "nicht durch eine Rechtshandlung des Insolvenzverwalters begründet worden sind". Die amtliche Begründung der Bundesregierung (zu § 101, aaO S. 138) unterscheidet insoweit ausdrücklich zwischen "oktroyierten" und "gewillkürten" Masseverbindlichkeiten; sie stellt hierbei auch auf den Vertrauensschutz für Partner ab, die mit dem Insolvenzverwalter neue Verträge abschließen. An diesen Wertungen hat die vom Bundestag vorgenommene Umgestaltung der Vorschrift zu § 90 InsO in der jetzigen Fassung - die nur das Ziel hatte, das Insolvenzgericht von Einstellungsentscheidungen zu entlasten - nichts geändert (vgl. Beschlußempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses des Bundestages, BT-Drucks. 12/7302 S. 165 zu § 101).

dd) Danach ist der Insolvenzverwalter einerseits gehalten, von sich aus alles zu unternehmen, um die weitere Inanspruchnahme der Gegenleistung zu verhindern. Soweit er durch eine noch laufende Kündigungsfrist gebunden ist (s. oben c), hat er den Vermieter im Zusammenhang mit der Anzeige der Masseunzulänglichkeit aus dessen Überlassungspflicht "freizustellen", indem er ihm die weitere Nutzung der Mietsache anbietet. Dies kann durch das Angebot auf Rückgewähr des unmittelbaren Besitzes erfolgen. Ist diese, wie hier, wegen einer fortdauernden Unter- oder Weitervermietung unmöglich, so ist die Übergabe des mittelbaren Besitzes anzubieten. Hierzu gehört auch das Recht, den Untermietzins einzuziehen.
ee) Für die zweite Märzhälfte 2001 konnte sich hier ein solches - als pflichtgemäß zu unterstellendes - Angebot des Beklagten aber nicht mehr auswirken. Das Berufungsgericht hat insoweit zutreffend darauf verwiesen, daß die Kläger in § 3 Nr. 4 Abs. 3 des Mietvertrages vom 18./21. April 1993 mit der GmbH die monatliche Mietzahlung jeweils im voraus vereinbart hatten. Auch die Endmieter haben ihre Mieten nach den vom Beklagten vorgelegten Aufstellungen jeweils zum Monatsbeginn gezahlt. In beiden Mietverhältnissen war die Märzmiete vor Anzeige der Masseunzulänglichkeit fällig und - von den Endmietern - gezahlt.
Dann ist eine Aufteilung allein nach Zeitabschnitten, wie sie das Berufungsgericht vorgenommen hat, ausgeschlossen: Im Verhältnis zu den Klägern konnte der Beklagte an der weiteren Nutzung durch die Endmieter von Rechts wegen nichts mehr ändern. Diese Nutzung war dem Beklagten durch die Dauer der gesetzlichen Kündigungsfrist und die Weigerung der Kläger, ihr eigenes Kündigungsrecht auszuüben, aufgezwungen. Andererseits ist eine Masseberei-
cherung (§ 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO) durch die Zahlung der Endmieter vor Anzeige der Masseunzulänglichkeit eingetreten; dieser Geldbetrag stand noch allen bisherigen Massegläubigern zu. Die davon abzusondernde Insolvenzmasse gegenüber den Neugläubigern wurde dadurch nicht angereichert. Es braucht deshalb hier nicht entschieden zu werden, ob auch eine nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit eingetretene Massebereicherung zu den Masseverbindlichkeiten im Sinne von § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO gehört.
2. Wegen der Miete für die Monate April und Mai 2001 in Höhe von zu- "! $#&% ' () * +#, " -. ' (/-0 ' (. "-. *' ( " ! 1 - 2 #3 " 4 sammen 1.734,69

a) Insoweit handelt es sich nach dem bisherigen Sachvortrag allerdings um Neumasseverbindlichkeiten im Sinne von § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO. Denn nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit am 15. März 2001 hätte der Beklagte den Klägern noch den mittelbaren Besitz an der vermieteten Wohnung - in Gestalt des Rechts, die von den Endmietern zu zahlende Miete einzuziehen - verschaffen können. Es ist nicht dargetan, daß die Kläger von einem solchen Angebot weiterhin keinen Gebrauch gemacht hätten.

b) Jedoch rügt die Revision demgegenüber zutreffend, daß das Berufungsgericht sich nicht mit dem Vortrag des Beklagten (auf S. 3 seines Schriftsatzes vom 20. November 2001) befaßt hat, die Masse reiche auch nicht zu vollständiger Befriedigung aller Neumassegläubiger aus; denn die Belastungen aus den Garantiemietverhältnissen seien höher als die Einnahmen aus den Endmietverhältnissen, und es kämen noch Leerstände hinzu. Insoweit könnte es sich für die Dauer der gesetzlichen Kündigungsfrist (§ 109 Abs. 1 Satz 1 InsO ) um dieselbe, anhaltende Ursache handeln, die möglicherweise bereits zur
Insolvenz der GmbH geführt hatte. Zum Beweis hatte sich der Beklagte auf die Akten über das Insolvenzverfahren bezogen.
Dem waren die Kläger vor dem Berufungsgericht nicht entgegengetreten. Wenn nunmehr die Revisionserwiderung das Vorbringen für unsubstantiiert hält, hätte der Beklagte im Falle des Bestreitens ergänzenden Vortrag nachreichen können. Er hatte das Gericht um einen Hinweis gebeten, falls es weiteren Vortrag für erforderlich hielt.

c) Ein solcher Hinweis wäre hier gemäß § 139 ZPO geboten gewesen, weil einerseits das Vorbringen aus Rechtsgründen erheblich sein konnte (s.o. aa und bb), andererseits die tatsächlichen Voraussetzungen noch klärungsbedürftig waren (s.u. cc).
aa) Welche Rechtsfolgen eintreten, wenn nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit (§ 208 InsO) auch die neu zu erwirtschaftende Insolvenzmasse wiederum nicht ausreicht, um alle fälligen Neumasseverbindlichkeiten zu dekken , ist gesetzlich nicht geregelt. § 210 InsO ordnet ein Vollstreckungsverbot ausdrücklich nur für (Alt-)Masseverbindlichkeiten im Sinne von § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO an.
In der Literatur wird für den Fall, daß auch auf Neumassegläubiger nur eine quotale Befriedigung entfallen könne, ganz überwiegend die Ansicht vertreten , dann sei regelmäßig nur noch eine Feststellungsklage zulässig (Heidelberger Kommentar zur InsO/Landfermann, 2. Aufl. § 210 Rn. 5 a.E.; MünchKomm -InsO/Hefermehl, § 210 Rn. 22 f; Braun/Kießner, aaO § 210 Rn. 8; Kübler /Prütting/Pape, aaO § 210 Rn. 8; Hess/Weis, aaO § 210 Rn. 18; vgl. Nerlich /Römermann/Westphal, InsO § 209 Rn. 19). Teilweise wird dafür gehalten,
daß erneut die Masseunzulänglichkeit entsprechend § 208 InsO angezeigt werden könne (MünchKomm-InsO/Hefermehl, aaO Rn. 22). Andere Autoren verweisen den Insolvenzverwalter auf die Möglichkeit einer Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 ZPO (Uhlenbruck, aaO § 210 Rn. 5 a.E.; Breutigam in Breutigam/Blersch/Goetsch, InsO § 210 Rn. 17).
bb) Nach Ansicht des Senats ist es auch in den Fällen der erneuten Masseunzulänglichkeit gegenüber den Neumassegläubigern geboten, auf eine entsprechende Einwendung des Insolvenzverwalters hin nur noch die Feststellungsklage zuzulassen. Denn wie in den Fällen des § 208 InsO und des § 60 KO kann der Insolvenzverwalter die Erfüllung auf Neumasseverbindlichkeiten verweigern, sobald sich herausstellt, daß die verfügbare Insolvenzmasse nicht zur vollen Befriedigung aller Neumassegläubiger ausreicht. Für diese greift - innerhalb der durch § 209 InsO vorgegebenen Rangordnung - ebenfalls wieder der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Gläubiger im Insolvenzverfahren (§ 1 Satz 1 InsO) ein. § 209 Abs. 1 InsO ordnet für Altmassegläubiger an, daß sie (innerhalb ihrer jeweiligen Rangordnung), "nach dem Verhältnis ihrer Beträge" zu befriedigen sind. Das gilt sinngemäß auch, wenn nicht mehr alle Forderungen der Neumassegläubiger voll zu berichtigen sind. Dann ist ein Vorrang schnellerer Neumassegläubiger, welche Vollstreckungsmaßnahmen durchführen und hierdurch die auf andere Neumassegläubiger entfallende Quote weiter verringern, zu vermeiden. Der Insolvenzverwalter kann in diesem Fall nicht mehr uneingeschränkt zur Leistung verurteilt werden; das Bestehen der Forderung der Neumassegläubiger ist - jedenfalls wenn eine auf sie entfallende Quote noch nicht feststeht - gerichtlich nur noch festzustellen (so zu § 60 KO BGHZ 147, 28, 36 f; BAGE 31, 288, 293 ff; BFHE 181, 202, 206; ähnlich BSGE 52, 42, 46).
Ob in derartigen Fällen eine erneute Anzeige der Masseunzulänglichkeit mit der rechtsverbindlichen Wirkung des § 208 InsO (dazu s. oben II 1) zulässig ist, kann hier offen bleiben. Jedenfalls ist sie als Voraussetzung einer entsprechenden Einwendung - ohne gesetzliches Gebot - nicht unverzichtbar nötig. Sie dient einer klar erkennbaren Abgrenzung der vorrangig zu berücksichtigenden Forderungen als Grundlage einer geordneten weiteren Abwicklung der Insolvenzmasse nach § 208 Abs. 3 InsO. Dieser Zweck der Rechtsklarheit würde aber verfehlt, wenn etwa bei einem mit Verlusten arbeitenden gewerblichen Zwischenvermieter als Insolvenzschuldner - wie hier behauptet - Monat für Monat erneut die Masseunzulänglichkeit angezeigt werden müßte. Die Prüfung obliegt auch insoweit (s.o. II 1) dem Insolvenzverwalter in eigener Verantwortung.
cc) Allerdings hat der nur im Prozeß vorgebrachte Einwand der Masseunzulänglichkeit nicht die verbindliche Wirkung einer Anzeige gemäß § 208 InsO. Vielmehr obliegen dem Insolvenzverwalter, wie im Anwendungsbereich des § 60 KO, die Darlegung und der Nachweis der Masseunzulänglichkeit (vgl. BAG ZIP 2002, 1261 ff m.w.N.). Das Prozeßgericht hat die Voraussetzungen der Masseunzulänglichkeit entsprechend § 287 Abs. 2 ZPO zu beurteilen (BGHZ 147, 28, 38).

d) Da das Berufungsgericht den entsprechenden, entscheidungserheblichen Vortrag des Beklagten und dessen Ergänzungsangebot nicht berücksichtigt hat, ist die Sache gemäß § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO in die Vorinstanz zurückzuverweisen. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, daß der Beklagte die mindestens drohende Zahlungsunfähigkeit (vgl. § 208 Abs. 2 i.V.m. § 18 Abs. 2 InsO) des für Neumasseverbindlichkeiten gebildeten , abgesonderten Massebestandteils im einzelnen darzulegen hat. Ein ge-
genständlich begrenzter Überschuldungsstatus kann dafür - nur - ein Beweisanzeichen sein. Insoweit genügt die pauschale Gegenüberstellung von Aktiven und Passiven, wie in der Anzeige der Masseunzulänglichkeit vom 14. März 2001, nicht.
Die Zurückverweisung gibt den Parteien auch Gelegenheit, zur Frage ergänzend vorzutragen, ob der Beklagte den Klägern den mittelbaren Besitz an der Wohnung vor dem 1. April 2001 hätte übertragen können (s.o. III 2 a).
Kreft Kirchhof Fischer

5

Raebel

(1) Der Insolvenzverwalter hat die Masseverbindlichkeiten nach folgender Rangordnung zu berichtigen, bei gleichem Rang nach dem Verhältnis ihrer Beträge:

1.
die Kosten des Insolvenzverfahrens;
2.
die Masseverbindlichkeiten, die nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit begründet worden sind, ohne zu den Kosten des Verfahrens zu gehören;
3.
die übrigen Masseverbindlichkeiten, unter diesen zuletzt der nach den §§ 100, 101 Abs. 1 Satz 3 bewilligte Unterhalt.

(2) Als Masseverbindlichkeiten im Sinne des Absatzes 1 Nr. 2 gelten auch die Verbindlichkeiten

1.
aus einem gegenseitigen Vertrag, dessen Erfüllung der Verwalter gewählt hat, nachdem er die Masseunzulänglichkeit angezeigt hatte;
2.
aus einem Dauerschuldverhältnis für die Zeit nach dem ersten Termin, zu dem der Verwalter nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit kündigen konnte;
3.
aus einem Dauerschuldverhältnis, soweit der Verwalter nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit für die Insolvenzmasse die Gegenleistung in Anspruch genommen hat.

(1) Nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat der Insolvenzverwalter das gesamte zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen sofort in Besitz und Verwaltung zu nehmen.

(2) Der Verwalter kann auf Grund einer vollstreckbaren Ausfertigung des Eröffnungsbeschlusses die Herausgabe der Sachen, die sich im Gewahrsam des Schuldners befinden, im Wege der Zwangsvollstreckung durchsetzen. § 766 der Zivilprozeßordnung gilt mit der Maßgabe, daß an die Stelle des Vollstreckungsgerichts das Insolvenzgericht tritt.

(1) Das Insolvenzverfahren erfaßt das gesamte Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört und das er während des Verfahrens erlangt (Insolvenzmasse).

(2) Übt der Schuldner eine selbstständige Tätigkeit aus oder beabsichtigt er, demnächst eine solche Tätigkeit auszuüben, hat der Insolvenzverwalter ihm gegenüber zu erklären, ob Vermögen aus der selbstständigen Tätigkeit zur Insolvenzmasse gehört und ob Ansprüche aus dieser Tätigkeit im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können. § 295a gilt entsprechend. Auf Antrag des Gläubigerausschusses oder, wenn ein solcher nicht bestellt ist, der Gläubigerversammlung ordnet das Insolvenzgericht die Unwirksamkeit der Erklärung an.

(3) Der Schuldner hat den Verwalter unverzüglich über die Aufnahme oder Fortführung einer selbständigen Tätigkeit zu informieren. Ersucht der Schuldner den Verwalter um die Freigabe einer solchen Tätigkeit, hat sich der Verwalter unverzüglich, spätestens nach einem Monat zu dem Ersuchen zu erklären.

(4) Die Erklärung des Insolvenzverwalters ist dem Gericht gegenüber anzuzeigen. Das Gericht hat die Erklärung und den Beschluss über ihre Unwirksamkeit öffentlich bekannt zu machen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 101/02
Verkündet am:
3. April 2003
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
Die vom Insolvenzverwalter formgerecht angezeigte Masseunzulänglichkeit ist für
das Prozeßgericht bindend; Altmasseverbindlichkeiten können danach nicht mehr mit
der Leistungsklage verfolgt werden (im Anschluß an BAG ZIP 2002, 628).
Der Insolvenzverwalter nimmt die Gegenleistung aus einem Dauerschuldverhältnis in
Anspruch, indem er diese Leistung nutzt, obwohl er das pflichtgemäß hätte verhindern
können. Die Entgegennahme einer fälligen Untermietzahlung vor Anzeige der
Masseunzulänglichkeit ist keine Nutzung in dem anteilig mit abgegoltenen Zeitraum
danach.
Reicht die nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit zu erwirtschaftende Insolvenzmasse
nicht aus, um alle Neumassegläubiger voll zu befriedigen, ist auf den Einwand
des Insolvenzverwalters hin auch für diese Gläubiger nur noch eine Feststellungsklage
zulässig; die Voraussetzungen sind vom Verwalter im einzelnen darzulegen und
erforderlichenfalls nachzuweisen.
BGH, Urteil vom 3. April 2003 - IX ZR 101/02 - LG Düsseldorf
AG Langenfeld
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 3. April 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter
Kirchhof, Dr. Fischer, Raebel und

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird - unter Zurückweisung der Anschlußrevision der Kläger - das Urteil der 24. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 19. März 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist.
Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Amtsgerichts Langenfeld vom 1. Oktober 2001 wird auch insoweit zurückgewiesen, als es die Klage wegen einer Forderung von 433,67 (848,19 DM) - als Miete für die Zeit vom 15. bis 31. März 2001 - abgewiesen hat.
Wegen der verbliebenen Forderung von 1.734,69 DM) wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens übertragen wird.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Im Rahmen einer gewerblichen Zwischenvermietung vermieteten die Kläger eine Eigentumswohnung an die B. GmbH (nachfolgend GmbH oder Schuldnerin) für eine Garantiemiete von zuletzt monatlich 1.696,38 DM. Mit Beschluß vom 31. Januar 2001 wurde über das Vermögen der GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter benannt. Dieser kündigte das mit den Klägern bestehende Mietverhältnis fristgemäß zum 31. Mai 2001. Mit einem am 15. März 2001 beim Insolvenzgericht eingegangenen Schreiben zeigte der Beklagte die Masseunzulänglichkeit des Insolvenzverfahrens an; das Gericht unterrichtete darüber die Massegläubiger einschließlich der Kläger. In der Folgezeit bezog der Beklagte weiter Miete von den Endmietern.
Die Kläger fordern die vereinbarte Miete für die Zeit vom 1. Februar bis 31. Mai 2001 in Höhe von 6.785,52 DM. Das Amtsgericht hat der Klage nur wegen der April-Miete, das Landgericht hat ihr weitergehend - in Höhe von insgesamt 2.168,36 - für den Zeitraum vom 15. März bis 31. Mai 2001 stattgegeben. Dagegen richten sich die zugelassene Revision des Beklagten und die Anschlußrevision der Kläger.

Entscheidungsgründe:


Nur die Revision des Beklagten hat Erfolg.

I.


Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Beklagte schulde die Miete für die Zeit vom 15. März bis 31. Mai 2001 aus der Insolvenzmasse. Es handle sich um Neumasseverbindlichkeiten im Sinne von § 209 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. Abs. 2 Nr. 3 InsO, weil der Beklagte die im Mietvertrag vereinbarte Leistung der Kläger durch die fortdauernde Zwischenvermietung während der fraglichen Zeit benutzt habe. Ein besonderes "Verlangen" des Insolvenzverwalters sei dazu nicht nötig.
Hingegen sei die Klage wegen der Mietansprüche für die frühere Zeit unzulässig. Es handle sich um nachrangige Masseverbindlichkeiten im Sinne von § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO. Ihretwegen sei eine Zwangsvollstreckung gemäß § 210 InsO nicht mehr zulässig. Die Kläger könnten sich insoweit auch nicht auf eine vermeintliche Zahlungszusage des Beklagten bezüglich der Februar-Miete berufen. Denn die entsprechende Erklärung des Beklagten habe sich erkennbar allein auf den Fall bezogen, daß die Kläger ihrerseits von ihrem Kündigungsrecht Gebrauch gemacht hätten.

II.


Die gegen die Klageabweisung gerichtete Anschlußrevision der Kläger (für den Zeitraum vom 1. Februar bis 15. März 2001) ist unbegründet.
1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß Forderungen im Sinne des § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit - § 208 Abs. 1 InsO - nicht mehr mit der Leistungsklage verfolgt
werden können (BAG ZIP 2002, 628, 629 f m.w.N.; OLG Köln ZIP 2001, 1422, 1423 f; OLG Celle OLGR 2001, 61; LAG Düsseldorf ZIP 2000, 2034, 2035; MünchKomm-InsO/Hefermehl § 208 Rn. 65 f; Braun/Kießner, InsO § 210 Rn. 7; Smid, InsO 2. Aufl. § 208 Rn. 15; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 208 Rn. 27; Hess/Weis, InsO 2. Aufl. § 210 Rn. 15 f; Kübler in Kölner Schrift zur Insolvenzordnung , 2. Aufl. S. 967, 979 Rn. 42; vgl. auch LAG Stuttgart ZIP 2001, 657, 658). Der Senat schließt sich der hierfür vom Bundesarbeitsgericht (aaO) gegebenen , überzeugenden Begründung an.
Die in Übereinstimmung mit § 208 Abs. 1 und 2 InsO angezeigte Masseunzulänglichkeit ist für das Prozeßgericht bindend (BAG aaO S. 631). Dies ergibt nicht nur die Entstehungsgeschichte der neuen Norm zweifelsfrei. Vielmehr kann sie auch nur aufgrund eines solchen Verständnisses ihren Zweck erfüllen: Sie soll es dem Insolvenzverwalter ermöglichen, die noch vorhandene Insolvenzmasse gemäß § 208 Abs. 3 InsO auf rechtlich gesicherter Grundlage abzuwickeln. Diese sollte nach dem Regierungsentwurf zur Insolvenzordnung durch einen Beschluß des Insolvenzgerichts geschaffen werden. Statt dessen hat der Bundestag schon der Anzeige der Masseunzulänglichkeit durch den Insolvenzverwalter eine solche konstitutive Wirkung beigemessen. Als Folge davon hat der Insolvenzverwalter vorauszuplanen, wie er künftig die Insolvenzmasse möglichst günstig abzuwickeln vermag. Jede verläßliche Berechnungsgrundlage würde aber zerstört, wenn sie aufgrund einer Vielzahl von Klagen der Altmassegläubiger laufend und sogar unbefristet zur Überprüfung durch unterschiedliche Prozeßgerichte gestellt werden könnte. Zwar bewirkt die Anzeige, daß die Altmassegläubiger keine quotale Befriedigung aus der Verteilung der vorhandenen Insolvenzmasse erhalten. Statt dessen geraten sie in einen Nachrang gegenüber den Neumassegläubigern (§ 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO). Diese im Interesse einer möglichst günstigen Masseverwertung - potentiell zugunsten
aller Gläubiger des betroffenen Insolvenzschuldners - getroffene Regelung des Gesetzgebers ist hinzunehmen. Als Ausgleich dafür hat er insbesondere die Haftung des Insolvenzverwalters für nicht erfüllbare Masseverbindlichkeiten nach Maßgabe des § 61 InsO verschärft. Dessen Anzeige der Masseunzulänglichkeit selbst kann dagegen allenfalls unter denselben Voraussetzungen unverbindlich sein, unter denen eine entsprechende Feststellung des Insolvenzgerichts nichtig wäre. Die Voraussetzungen für eine solche Ausnahme haben die Kläger hier nicht einmal ansatzweise dargetan.
2. Das Berufungsgericht hat auch mit Recht angenommen, daß die Mietforderungen der Kläger für Februar und - jedenfalls die erste Hälfte des Monats - März 2001 nur Altmasseverbindlichkeiten im Sinne von § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO darstellten. Dies sind, wie der Umkehrschluß aus Nr. 2 dieses Absatzes ergibt, Masseverbindlichkeiten im Sinne von § 55 InsO, die schon bis zur Anzeige der Masseunzulänglichkeit begründet worden sind. Für eine "Begründung" in diesem Sinne erst nach der Anzeige genügt es nicht, daß ein vorher abgeschlossenes Dauernutzungsverhältnis im Sinne des § 108 InsO auch noch eine gewisse Zeit lang nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit rechtlich fortbesteht. Dieser Umstand führt nicht etwa dazu, daß auch die vor der Anzeige ausgetauschten Leistungen rückwirkend als Leistungen nach der Anzeige gelten könnten.
Vielmehr geht § 108 Abs. 2 InsO grundsätzlich von der Teilbarkeit der Leistungen in einem Dauerschuldverhältnis entsprechend den Zeitabschnitten aus.
In zeitlicher Hinsicht begründet nicht nur die Insolvenzeröffnung selbst einen rechtlichen Einschnitt in das Dauerschuldverhältnis, sondern erneut die
Anzeige der Masseunzulänglichkeit. Anderenfalls wäre sie für Dauerschuldverhältnisse insgesamt wirkungslos, sofern diese nur die Insolvenzeröffnung selbst überdauern. Das verstieße gegen die Absicht des Gesetzgebers, mit der Anzeige der Masseunzulänglichkeit auch eine Neuordnung der Ratenverbindlichkeiten herbeizuführen. Die gegenteilige Auffassung der Anschlußrevision verstößt zudem gegen den systematischen Zusammenhang des § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO mit den in Absatz 2 aufgeführten Fällen von Neumasseverbindlichkeiten. Alle diese knüpfen an Verhaltensweisen des Insolvenzverwalters nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit an.
3. Schon aus diesem Grunde führt auch die Ansicht der Anschlußrevision nicht weiter, der Beklagte habe am 6. März 2001 eine Masseverbindlichkeit anerkannt. Denn auch eine solche Handlung hätte vor der Anzeige der Masseunzulänglichkeit stattgefunden.
Im übrigen vermag die Rüge der Anschlußrevision nicht die Auslegung des Berufungsgerichts zu erschüttern, ein solches Anerkenntnis liege nicht vor. Unter Hinweis auf die frühere Korrespondenz hatte der Bevollmächtigte der Kläger gebeten, die Mieten ab Februar an diese weiterzuleiten. Darauf vermerkte der Beklagte:
"mit den Mietern habe ich von hier aus keinen Kontakt; auf Nachfrage der Mieter bestätige ich ggfs. die Kündigung Auszahlung der Februar-Miete ist aus banktechnischen Gründen erst in der 3. März-Woche möglich." Dies enthält schon dem Wortlaut nach weder ein Zahlungsversprechen noch ein Anerkenntnis.

III.


1. Die Revision des Beklagten führt wegen der für die zweite Märzhälfte 2001 geltend gemachten Miete - in Höhe von 433,67 - zur Klageabweisung. Denn auch insoweit handelt es sich um eine Altmasseverbindlichkeit im Sinne von § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO, die nicht im Wege der Leistungs-, sondern nur mit der Feststellungsklage verfolgt werden kann. Nummer 2 dieser Vorschrift, die den Vorrang von Neumasseverbindlichkeiten anordnet, greift (noch) nicht ein, weil die Verbindlichkeit in diesem Umfang nicht nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit begründet worden ist.

a) Unmittelbar im Sinne dieser Vorschrift ist ein Schuldverhältnis "begründet" worden, wenn der Insolvenzverwalter den Rechtsgrund dafür erst nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit gelegt hat, insbesondere durch eine Handlung im Sinne von § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Dies ergibt nicht nur der Wortsinn , sondern auch der systematische Zusammenhang des § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO mit der erweiternden Vorschrift seines zweiten Absatzes sowie den Fällen des § 55 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 InsO; hierbei handelt es sich jeweils um Verbindlichkeiten , die der Insolvenzverwalter durch selbstbestimmtes Handeln auslöst.
Diese Voraussetzung ist hier nicht gegeben. Der Mietvertrag mit den Klägern stammt schon aus dem Jahre 1993 und damit aus der Zeit vor der Insolvenzeröffnung.

b) Nach § 209 Abs. 2 Nr. 1 InsO gelten als Neumasseverbindlichkeiten auch diejenigen aus einem gegenseitigen Vertrag, dessen Erfüllung der Verwalter gewählt hat, nachdem er die Masseunzulänglichkeit angezeigt hatte.
Dies entspricht allgemein der ersten Alternative des § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO und knüpft an das Erfüllungswahlrecht des Insolvenzverwalters gemäß § 103 InsO an. Darum geht es vorliegend ebenfalls nicht. Das Grundstücksmietverhältnis unterliegt nicht § 103, sondern den §§ 108 bis 111 InsO.
Entgegen der Auffassung des Beklagten bildet der Mietvertrag zwischen den Klägern und der GmbH keine rechtliche Einheit mit dem - abgewickelten - Vertrag über die ursprüngliche Erstellung der Eigentumswohnung. Unabhängig von einem wirtschaftlichen Zusammenhang dieser Verträge ist der Dauernutzungsvertrag über die hergestellte Wohnung ein selbständiges Rechtsgeschäft, das demgemäß nach eigenständigen Regeln abzuwickeln ist.

c) Gemäß § 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO gelten als Neumasseverbindlichkeiten ferner die Verbindlichkeiten aus einem Dauerschuldverhältnis für die Zeit nach dem ersten Termin, zu dem der Verwalter nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit kündigen konnte. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Denn der Beklagte hatte das auf zehn Jahre fest abgeschlossene Mietverhältnis mit den Klägern schon zuvor durch Schreiben vom 27. Februar 2001 zum 31. Mai 2001 gekündigt. Dies war gemäß § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO i.V.m. § 565 Abs. 1 Nr. 3 BGB a.F. (§ 580a Abs. 1 Nr. 3 BGB n.F.) der frühestmögliche Termin seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Eine erneute Kündigung nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit hätte die Vertragsbeendigung nicht zu beschleunigen vermocht.

d) Endlich greift § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO vorliegend noch nicht für die zweite Märzhälfte 2001 ein. Die Vorschrift setzt voraus, daß der Verwalter nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit die Gegenleistung aus einem Dauerschuldverhältnis für die Insolvenzmasse in Anspruch genommen hat. Hierunter
ist, wie in § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO, ein Verhalten des Insolvenzverwalters zu versehen, mit dem er die Gegenleistung nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit nutzt, obwohl er dies pflichtgemäß hätte verhindern können (so auch Eckert NZM 2003, 41, 48 f).
aa) Wie der Begriff "Inanspruchnahme" in diesem Sinne zu verstehen ist, ist umstritten. Teilweise wird dafür eine auf die Nutzung gerichtete Willensbetätigung des Insolvenzverwalters im Sinne eines (Erfüllungs-)"Verlangens" vorausgesetzt (Marotzke, Gegenseitige Verträge im neuen Insolvenzrecht 3. Aufl. Rn. 14.49 f; Spliedt ZIP 2001, 1941, 1946; Mayer DZWIR 2001, 309, 312 f; wohl auch Uhlenbruck, aaO § 209 Rn. 15 a.E.). Demgegenüber wird - mit dem Berufungsgericht im vorliegenden Fall - angenommen, daß schon das bloße Erlangen der Gegenleistung ausreiche (MünchKomm-InsO/Hefermehl, § 209 Rn. 30; zu § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO auch LG Essen NZI 2001, 217), zum Teil allerdings mit der Einschränkung, daß der Insolvenzverwalter die Mietsache tatsächlich nutze (Frankfurter Kommentar zur InsO/Schumacher, 3. Aufl. § 55 Rn. 35 und -/Kießner § 209 Rn. 34; Kübler/Prütting/Pape, InsO § 55 Rn. 69) oder die Nutzung nicht aufgebe (Sinz in Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, aaO S. 593, 610 Rn. 39).
bb) Die amtliche Begründung der Bundesregierung (zu § 321 Abs. 2 Nr. 3 des Entwurfs einer InsO, BT-Drucks. 12/2443 S. 220) führt zur Erläuterung der Vorschrift aus, daß ein Arbeitnehmer, der seine vertragliche Leistung voll zu erbringen habe - der also trotz des noch fortbestehenden Vertrages nicht vom Verwalter "freigestellt" worden sei - weiterhin Anspruch auf volle Vergütung für diese Arbeitsleistung habe. Eine entsprechende Regelung wurde bereits in § 13 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a GesO verwirklicht. Eine solche Freistellung kann und muß der Insolvenzverwalter gegebenenfalls in Verbindung mit einer Kündi-
gung erklären, anstatt die Arbeitsleistung in Anspruch zu nehmen. Dadurch könnte er das Entstehen einer entsprechenden Neumasseverbindlichkeit stets verhindern.
cc) Ein solches Verständnis, das auf die Möglichkeit des Insolvenzverwalters zur Verhinderung der Masseverbindlichkeit abstellt, entspricht auch dem systematischen Zusammenhang des § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO mit der Regelung in korrespondierenden Vorschriften, die zwischen freiwillig begründeten und aufgezwungenen Verbindlichkeiten der Insolvenzmasse unterscheiden:
Zu § 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO, der auf die Kündigungsmöglichkeit des Insolvenzverwalters abstellt (s.o. c), führt die amtliche Begründung (aaO) aus, hierdurch habe der Verwalter die Möglichkeit, das Entstehen neuer Forderungen zu verhindern. Entsprechendes gilt für die Haftungsnorm des § 61 Satz 1 InsO.
Endlich unterscheidet § 90 InsO in gleicher Weise hinsichtlich des Vollstreckungsverbots für Verbindlichkeiten, die "nicht durch eine Rechtshandlung des Insolvenzverwalters begründet worden sind". Die amtliche Begründung der Bundesregierung (zu § 101, aaO S. 138) unterscheidet insoweit ausdrücklich zwischen "oktroyierten" und "gewillkürten" Masseverbindlichkeiten; sie stellt hierbei auch auf den Vertrauensschutz für Partner ab, die mit dem Insolvenzverwalter neue Verträge abschließen. An diesen Wertungen hat die vom Bundestag vorgenommene Umgestaltung der Vorschrift zu § 90 InsO in der jetzigen Fassung - die nur das Ziel hatte, das Insolvenzgericht von Einstellungsentscheidungen zu entlasten - nichts geändert (vgl. Beschlußempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses des Bundestages, BT-Drucks. 12/7302 S. 165 zu § 101).

dd) Danach ist der Insolvenzverwalter einerseits gehalten, von sich aus alles zu unternehmen, um die weitere Inanspruchnahme der Gegenleistung zu verhindern. Soweit er durch eine noch laufende Kündigungsfrist gebunden ist (s. oben c), hat er den Vermieter im Zusammenhang mit der Anzeige der Masseunzulänglichkeit aus dessen Überlassungspflicht "freizustellen", indem er ihm die weitere Nutzung der Mietsache anbietet. Dies kann durch das Angebot auf Rückgewähr des unmittelbaren Besitzes erfolgen. Ist diese, wie hier, wegen einer fortdauernden Unter- oder Weitervermietung unmöglich, so ist die Übergabe des mittelbaren Besitzes anzubieten. Hierzu gehört auch das Recht, den Untermietzins einzuziehen.
ee) Für die zweite Märzhälfte 2001 konnte sich hier ein solches - als pflichtgemäß zu unterstellendes - Angebot des Beklagten aber nicht mehr auswirken. Das Berufungsgericht hat insoweit zutreffend darauf verwiesen, daß die Kläger in § 3 Nr. 4 Abs. 3 des Mietvertrages vom 18./21. April 1993 mit der GmbH die monatliche Mietzahlung jeweils im voraus vereinbart hatten. Auch die Endmieter haben ihre Mieten nach den vom Beklagten vorgelegten Aufstellungen jeweils zum Monatsbeginn gezahlt. In beiden Mietverhältnissen war die Märzmiete vor Anzeige der Masseunzulänglichkeit fällig und - von den Endmietern - gezahlt.
Dann ist eine Aufteilung allein nach Zeitabschnitten, wie sie das Berufungsgericht vorgenommen hat, ausgeschlossen: Im Verhältnis zu den Klägern konnte der Beklagte an der weiteren Nutzung durch die Endmieter von Rechts wegen nichts mehr ändern. Diese Nutzung war dem Beklagten durch die Dauer der gesetzlichen Kündigungsfrist und die Weigerung der Kläger, ihr eigenes Kündigungsrecht auszuüben, aufgezwungen. Andererseits ist eine Masseberei-
cherung (§ 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO) durch die Zahlung der Endmieter vor Anzeige der Masseunzulänglichkeit eingetreten; dieser Geldbetrag stand noch allen bisherigen Massegläubigern zu. Die davon abzusondernde Insolvenzmasse gegenüber den Neugläubigern wurde dadurch nicht angereichert. Es braucht deshalb hier nicht entschieden zu werden, ob auch eine nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit eingetretene Massebereicherung zu den Masseverbindlichkeiten im Sinne von § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO gehört.
2. Wegen der Miete für die Monate April und Mai 2001 in Höhe von zu- "! $#&% ' () * +#, " -. ' (/-0 ' (. "-. *' ( " ! 1 - 2 #3 " 4 sammen 1.734,69

a) Insoweit handelt es sich nach dem bisherigen Sachvortrag allerdings um Neumasseverbindlichkeiten im Sinne von § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO. Denn nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit am 15. März 2001 hätte der Beklagte den Klägern noch den mittelbaren Besitz an der vermieteten Wohnung - in Gestalt des Rechts, die von den Endmietern zu zahlende Miete einzuziehen - verschaffen können. Es ist nicht dargetan, daß die Kläger von einem solchen Angebot weiterhin keinen Gebrauch gemacht hätten.

b) Jedoch rügt die Revision demgegenüber zutreffend, daß das Berufungsgericht sich nicht mit dem Vortrag des Beklagten (auf S. 3 seines Schriftsatzes vom 20. November 2001) befaßt hat, die Masse reiche auch nicht zu vollständiger Befriedigung aller Neumassegläubiger aus; denn die Belastungen aus den Garantiemietverhältnissen seien höher als die Einnahmen aus den Endmietverhältnissen, und es kämen noch Leerstände hinzu. Insoweit könnte es sich für die Dauer der gesetzlichen Kündigungsfrist (§ 109 Abs. 1 Satz 1 InsO ) um dieselbe, anhaltende Ursache handeln, die möglicherweise bereits zur
Insolvenz der GmbH geführt hatte. Zum Beweis hatte sich der Beklagte auf die Akten über das Insolvenzverfahren bezogen.
Dem waren die Kläger vor dem Berufungsgericht nicht entgegengetreten. Wenn nunmehr die Revisionserwiderung das Vorbringen für unsubstantiiert hält, hätte der Beklagte im Falle des Bestreitens ergänzenden Vortrag nachreichen können. Er hatte das Gericht um einen Hinweis gebeten, falls es weiteren Vortrag für erforderlich hielt.

c) Ein solcher Hinweis wäre hier gemäß § 139 ZPO geboten gewesen, weil einerseits das Vorbringen aus Rechtsgründen erheblich sein konnte (s.o. aa und bb), andererseits die tatsächlichen Voraussetzungen noch klärungsbedürftig waren (s.u. cc).
aa) Welche Rechtsfolgen eintreten, wenn nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit (§ 208 InsO) auch die neu zu erwirtschaftende Insolvenzmasse wiederum nicht ausreicht, um alle fälligen Neumasseverbindlichkeiten zu dekken , ist gesetzlich nicht geregelt. § 210 InsO ordnet ein Vollstreckungsverbot ausdrücklich nur für (Alt-)Masseverbindlichkeiten im Sinne von § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO an.
In der Literatur wird für den Fall, daß auch auf Neumassegläubiger nur eine quotale Befriedigung entfallen könne, ganz überwiegend die Ansicht vertreten , dann sei regelmäßig nur noch eine Feststellungsklage zulässig (Heidelberger Kommentar zur InsO/Landfermann, 2. Aufl. § 210 Rn. 5 a.E.; MünchKomm -InsO/Hefermehl, § 210 Rn. 22 f; Braun/Kießner, aaO § 210 Rn. 8; Kübler /Prütting/Pape, aaO § 210 Rn. 8; Hess/Weis, aaO § 210 Rn. 18; vgl. Nerlich /Römermann/Westphal, InsO § 209 Rn. 19). Teilweise wird dafür gehalten,
daß erneut die Masseunzulänglichkeit entsprechend § 208 InsO angezeigt werden könne (MünchKomm-InsO/Hefermehl, aaO Rn. 22). Andere Autoren verweisen den Insolvenzverwalter auf die Möglichkeit einer Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 ZPO (Uhlenbruck, aaO § 210 Rn. 5 a.E.; Breutigam in Breutigam/Blersch/Goetsch, InsO § 210 Rn. 17).
bb) Nach Ansicht des Senats ist es auch in den Fällen der erneuten Masseunzulänglichkeit gegenüber den Neumassegläubigern geboten, auf eine entsprechende Einwendung des Insolvenzverwalters hin nur noch die Feststellungsklage zuzulassen. Denn wie in den Fällen des § 208 InsO und des § 60 KO kann der Insolvenzverwalter die Erfüllung auf Neumasseverbindlichkeiten verweigern, sobald sich herausstellt, daß die verfügbare Insolvenzmasse nicht zur vollen Befriedigung aller Neumassegläubiger ausreicht. Für diese greift - innerhalb der durch § 209 InsO vorgegebenen Rangordnung - ebenfalls wieder der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Gläubiger im Insolvenzverfahren (§ 1 Satz 1 InsO) ein. § 209 Abs. 1 InsO ordnet für Altmassegläubiger an, daß sie (innerhalb ihrer jeweiligen Rangordnung), "nach dem Verhältnis ihrer Beträge" zu befriedigen sind. Das gilt sinngemäß auch, wenn nicht mehr alle Forderungen der Neumassegläubiger voll zu berichtigen sind. Dann ist ein Vorrang schnellerer Neumassegläubiger, welche Vollstreckungsmaßnahmen durchführen und hierdurch die auf andere Neumassegläubiger entfallende Quote weiter verringern, zu vermeiden. Der Insolvenzverwalter kann in diesem Fall nicht mehr uneingeschränkt zur Leistung verurteilt werden; das Bestehen der Forderung der Neumassegläubiger ist - jedenfalls wenn eine auf sie entfallende Quote noch nicht feststeht - gerichtlich nur noch festzustellen (so zu § 60 KO BGHZ 147, 28, 36 f; BAGE 31, 288, 293 ff; BFHE 181, 202, 206; ähnlich BSGE 52, 42, 46).
Ob in derartigen Fällen eine erneute Anzeige der Masseunzulänglichkeit mit der rechtsverbindlichen Wirkung des § 208 InsO (dazu s. oben II 1) zulässig ist, kann hier offen bleiben. Jedenfalls ist sie als Voraussetzung einer entsprechenden Einwendung - ohne gesetzliches Gebot - nicht unverzichtbar nötig. Sie dient einer klar erkennbaren Abgrenzung der vorrangig zu berücksichtigenden Forderungen als Grundlage einer geordneten weiteren Abwicklung der Insolvenzmasse nach § 208 Abs. 3 InsO. Dieser Zweck der Rechtsklarheit würde aber verfehlt, wenn etwa bei einem mit Verlusten arbeitenden gewerblichen Zwischenvermieter als Insolvenzschuldner - wie hier behauptet - Monat für Monat erneut die Masseunzulänglichkeit angezeigt werden müßte. Die Prüfung obliegt auch insoweit (s.o. II 1) dem Insolvenzverwalter in eigener Verantwortung.
cc) Allerdings hat der nur im Prozeß vorgebrachte Einwand der Masseunzulänglichkeit nicht die verbindliche Wirkung einer Anzeige gemäß § 208 InsO. Vielmehr obliegen dem Insolvenzverwalter, wie im Anwendungsbereich des § 60 KO, die Darlegung und der Nachweis der Masseunzulänglichkeit (vgl. BAG ZIP 2002, 1261 ff m.w.N.). Das Prozeßgericht hat die Voraussetzungen der Masseunzulänglichkeit entsprechend § 287 Abs. 2 ZPO zu beurteilen (BGHZ 147, 28, 38).

d) Da das Berufungsgericht den entsprechenden, entscheidungserheblichen Vortrag des Beklagten und dessen Ergänzungsangebot nicht berücksichtigt hat, ist die Sache gemäß § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO in die Vorinstanz zurückzuverweisen. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, daß der Beklagte die mindestens drohende Zahlungsunfähigkeit (vgl. § 208 Abs. 2 i.V.m. § 18 Abs. 2 InsO) des für Neumasseverbindlichkeiten gebildeten , abgesonderten Massebestandteils im einzelnen darzulegen hat. Ein ge-
genständlich begrenzter Überschuldungsstatus kann dafür - nur - ein Beweisanzeichen sein. Insoweit genügt die pauschale Gegenüberstellung von Aktiven und Passiven, wie in der Anzeige der Masseunzulänglichkeit vom 14. März 2001, nicht.
Die Zurückverweisung gibt den Parteien auch Gelegenheit, zur Frage ergänzend vorzutragen, ob der Beklagte den Klägern den mittelbaren Besitz an der Wohnung vor dem 1. April 2001 hätte übertragen können (s.o. III 2 a).
Kreft Kirchhof Fischer

5

Raebel

(1) Nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat der Insolvenzverwalter das gesamte zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen sofort in Besitz und Verwaltung zu nehmen.

(2) Der Verwalter kann auf Grund einer vollstreckbaren Ausfertigung des Eröffnungsbeschlusses die Herausgabe der Sachen, die sich im Gewahrsam des Schuldners befinden, im Wege der Zwangsvollstreckung durchsetzen. § 766 der Zivilprozeßordnung gilt mit der Maßgabe, daß an die Stelle des Vollstreckungsgerichts das Insolvenzgericht tritt.

(1) Durch den Mietvertrag wird der Vermieter verpflichtet, dem Mieter den Gebrauch der Mietsache während der Mietzeit zu gewähren. Der Vermieter hat die Mietsache dem Mieter in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten. Er hat die auf der Mietsache ruhenden Lasten zu tragen.

(2) Der Mieter ist verpflichtet, dem Vermieter die vereinbarte Miete zu entrichten.

(1) Gibt der Mieter die Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses nicht zurück, so kann der Vermieter für die Dauer der Vorenthaltung als Entschädigung die vereinbarte Miete oder die Miete verlangen, die für vergleichbare Sachen ortsüblich ist.

(2) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(1) Der Insolvenzverwalter hat die Masseverbindlichkeiten nach folgender Rangordnung zu berichtigen, bei gleichem Rang nach dem Verhältnis ihrer Beträge:

1.
die Kosten des Insolvenzverfahrens;
2.
die Masseverbindlichkeiten, die nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit begründet worden sind, ohne zu den Kosten des Verfahrens zu gehören;
3.
die übrigen Masseverbindlichkeiten, unter diesen zuletzt der nach den §§ 100, 101 Abs. 1 Satz 3 bewilligte Unterhalt.

(2) Als Masseverbindlichkeiten im Sinne des Absatzes 1 Nr. 2 gelten auch die Verbindlichkeiten

1.
aus einem gegenseitigen Vertrag, dessen Erfüllung der Verwalter gewählt hat, nachdem er die Masseunzulänglichkeit angezeigt hatte;
2.
aus einem Dauerschuldverhältnis für die Zeit nach dem ersten Termin, zu dem der Verwalter nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit kündigen konnte;
3.
aus einem Dauerschuldverhältnis, soweit der Verwalter nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit für die Insolvenzmasse die Gegenleistung in Anspruch genommen hat.

(1) Miet- und Pachtverhältnisse des Schuldners über unbewegliche Gegenstände oder Räume sowie Dienstverhältnisse des Schuldners bestehen mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. Dies gilt auch für Miet- und Pachtverhältnisse, die der Schuldner als Vermieter oder Verpächter eingegangen war und die sonstige Gegenstände betreffen, die einem Dritten, der ihre Anschaffung oder Herstellung finanziert hat, zur Sicherheit übertragen wurden.

(2) Ein vom Schuldner als Darlehensgeber eingegangenes Darlehensverhältnis besteht mit Wirkung für die Masse fort, soweit dem Darlehensnehmer der geschuldete Gegenstand zur Verfügung gestellt wurde.

(3) Ansprüche für die Zeit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann der andere Teil nur als Insolvenzgläubiger geltend machen.

(1) Schließt der Minderjährige einen Vertrag ohne die erforderliche Einwilligung des gesetzlichen Vertreters, so hängt die Wirksamkeit des Vertrags von der Genehmigung des Vertreters ab.

(2) Fordert der andere Teil den Vertreter zur Erklärung über die Genehmigung auf, so kann die Erklärung nur ihm gegenüber erfolgen; eine vor der Aufforderung dem Minderjährigen gegenüber erklärte Genehmigung oder Verweigerung der Genehmigung wird unwirksam. Die Genehmigung kann nur bis zum Ablauf von zwei Wochen nach dem Empfang der Aufforderung erklärt werden; wird sie nicht erklärt, so gilt sie als verweigert.

(3) Ist der Minderjährige unbeschränkt geschäftsfähig geworden, so tritt seine Genehmigung an die Stelle der Genehmigung des Vertreters.

Kann eine Masseverbindlichkeit, die durch eine Rechtshandlung des Insolvenzverwalters begründet worden ist, aus der Insolvenzmasse nicht voll erfüllt werden, so ist der Verwalter dem Massegläubiger zum Schadenersatz verpflichtet. Dies gilt nicht, wenn der Verwalter bei der Begründung der Verbindlichkeit nicht erkennen konnte, daß die Masse voraussichtlich zur Erfüllung nicht ausreichen würde.

(1) Der Insolvenzverwalter ist allen Beteiligten zum Schadenersatz verpflichtet, wenn er schuldhaft die Pflichten verletzt, die ihm nach diesem Gesetz obliegen. Er hat für die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Insolvenzverwalters einzustehen.

(2) Soweit er zur Erfüllung der ihm als Verwalter obliegenden Pflichten Angestellte des Schuldners im Rahmen ihrer bisherigen Tätigkeit einsetzen muß und diese Angestellten nicht offensichtlich ungeeignet sind, hat der Verwalter ein Verschulden dieser Personen nicht gemäß § 278 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu vertreten, sondern ist nur für deren Überwachung und für Entscheidungen von besonderer Bedeutung verantwortlich.

(1) Entscheidungen im Verfahren über die Prozesskostenhilfe ergehen ohne mündliche Verhandlung. Zuständig ist das Gericht des ersten Rechtszuges; ist das Verfahren in einem höheren Rechtszug anhängig, so ist das Gericht dieses Rechtszuges zuständig. Soweit die Gründe der Entscheidung Angaben über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Partei enthalten, dürfen sie dem Gegner nur mit Zustimmung der Partei zugänglich gemacht werden.

(2) Die Bewilligung der Prozesskostenhilfe kann nur nach Maßgabe des Absatzes 3 angefochten werden. Im Übrigen findet die sofortige Beschwerde statt; dies gilt nicht, wenn der Streitwert der Hauptsache den in § 511 genannten Betrag nicht übersteigt, es sei denn, das Gericht hat ausschließlich die persönlichen oder wirtschaftlichen Voraussetzungen für die Prozesskostenhilfe verneint. Die Notfrist beträgt einen Monat.

(3) Gegen die Bewilligung der Prozesskostenhilfe findet die sofortige Beschwerde der Staatskasse statt, wenn weder Monatsraten noch aus dem Vermögen zu zahlende Beträge festgesetzt worden sind. Die Beschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Partei gemäß § 115 Absatz 1 bis 3 nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen Zahlungen zu leisten oder gemäß § 116 Satz 3 Beträge zu zahlen hat. Die Notfrist beträgt einen Monat und beginnt mit der Bekanntgabe des Beschlusses. Nach Ablauf von drei Monaten seit der Verkündung der Entscheidung ist die Beschwerde unstatthaft. Wird die Entscheidung nicht verkündet, so tritt an die Stelle der Verkündung der Zeitpunkt, in dem die unterschriebene Entscheidung der Geschäftsstelle übermittelt wird. Die Entscheidung wird der Staatskasse nicht von Amts wegen mitgeteilt.

(4) Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erstattet.