Oberlandesgericht München Urteil, 27. Juli 2017 - U 2879/16 Kart

published on 27/07/2017 00:00
Oberlandesgericht München Urteil, 27. Juli 2017 - U 2879/16 Kart
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Bundesgerichtshof, KZR 61/17, 19/02/2018

Gericht

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Tenor

1. Die Berufungen der Klägerinnen zu 1. bis 5., zu 7. bis 20. und zu 22. bis 40. gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 7. Juni 2016 werden mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass Ziffer II. des landgerichtlichen Urteils lautet:

II. Von den Kosten des Rechtsstreits im ersten Rechtszug haben die Klägerin zu 3.

11/50 und die übrigen Klägerinnen jeweils 1/50 zu tragen.

2. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin zu 3. 11/48 und die Klägerinnen zu 1., zu 2., zu 4., zu 5., zu 7. bis 20. und zu 22. bis 40. jeweils 1/48 zu tragen.

3. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind im Kostenausspruch vorläufig vollstreckbar. Die Klägerinnen können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115% des zu vollstreckenden Betrags leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

A. Die Parteien streiten um die lauterkeits- und kartellrechtliche Zulässigkeit der Änderung des Verbreitungswegs eines öffentlich-rechtlichen Hörfunkprogramms.

Jedenfalls die Klägerinnen zu 2. bis 4., zu 6. bis 32. und zu 34. bis 40. strahlen in B. im UKW-Bereich private, werbefinanzierte Hörfunkprogramme aus. Die Klägerin zu 3. strahlt ihr Programm bayernweit aus, die übrigen Klägerinnen lokal.

Der Beklagte, der Bayerische Rundfunk, veranstaltet unter anderem das terrestrisch nur digital über DAB+ ausgestrahlte, werbefreie Jugendhörfunkprogramm ... und das terrestrisch sowohl analog über UKW als auch digital über DAB+ ausgestrahlte Hörfunkprogramm für klassische Musik ...-Klassik.

In einer Pressemitteilung vom 10. Juli 2014 (vgl. Anl. K 11) teilte der Beklagte einen Beschluss seines Rundfunkrats mit, dass unter bestimmten Bedingungen das Programm ... von 2018 an über die UKW-Frequenzen des Programms ...-Klassik ausgestrahlt werden solle.

Die Klägerinnen zu 1., zu 5. und zu 33. tragen vor, auch sie strahlten eigene Programme aus, und sind der Auffassung, deshalb Mitbewerberinnen des Beklagten zu sein.

Die Klägerinnen behaupten, die Umsetzung des angekündigten Vorhabens würde eine massive Abwanderung ihrer Hörer zu ... und damit bei ihnen zu massiven Einbrüchen der Werbeeinnahmen führen. Sie erachten das Vorhaben als insbesondere deshalb lauterkeitsrechtlich unzulässig, weil es gegen Vorschriften des Rundfunkstaatsvertrags verstoße, die Marktverhaltensregelungen i. S. d. § 3a UWG darstellten, nämlich § 11c Abs. 2 Satz 6 RStV, wonach der Austausch eines in digitaler Technik verbreiteten Programms gegen ein in analoger Technik verbreitetes Programm nicht zulässig ist, sowie gegen § 19 Satz 3 RStV, wonach die analoge Verbreitung bisher ausschließlich digital verbreiteter Programme unzulässig ist. Das Vorhaben sei auch kartellrechtlich unzulässig, weil sie der marktbeherrschende Beklagte dadurch unbillig behindere.

Die Klägerinnen haben beantragt,

den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, einen Frequenzwechsel vorzunehmen, bei dem das bisher digital ausgestrahlte Jugendradio ... den U. Platz des Hörfunkprogramms ...-Klassik einnimmt.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Mit Urteil vom 7. Juni 2016, auf dessen tatsächliche Feststellungen ergänzend Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen.

Hiergegen wenden sich die Klägerinnen zu 1. bis 5., zu 7. bis 20. und zu 22. bis 40. mit ihren Berufungen. Sie wiederholen und vertiefen ihr Vorbringen aus dem ersten Rechtszug und beantragen,

das landgerichtliche Urteil abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung von Ordnungsmitteln zu unterlassen, einen Frequenzwechsel vorzunehmen, bei dem das bisher digital ausgestrahlte Jugendradio ... den UKW-Sendeplatz des Hörfunkprogramms ...-Klassik einnimmt.

Der Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil und beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat haben die berufungsführenden Klägerinnen erklärt, ihr Begehren primär auf lauterkeitsrechtliche und in zweiter Linie auf kartellrechtliche Ansprüche zu stützen.

Im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 27. April 2017 Bezug genommen.

Gründe

B. Die zulässigen Berufungen der Klägerinnen zu 1. bis 5., zu 7. bis 20. und zu 22. bis 40. sind unbegründet.

I.

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die Klage dieser Parteien zulässig.

1. Der Klageantrag ist hinreichend bestimmt i. S. d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Nach dieser Vorschrift darf ein Verbotsantrag nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bleibt (vgl. BGH GRUR 2017, 537 - Konsumgetreide Tz. 12 m. w. N.). Diesen Anforderungen genügt der Klageantrag.

Zwar ist der im Klageantrag verwendete Begriff der Vornahme eines Frequenzwechsels insoweit unklar, als er sowohl die bloße Änderung der beklagteninternen Frequenzzuweisung zu den einzelnen Programmen als auch die Ausstrahlung der betroffenen Programme auf den neuen Frequenzen in Vollzug der Zuweisungsänderung bezeichnen kann. Für das Verständnis eines im Klageantrag verwendeten Begriffs kann indes auf das klägerische Vorbringen zurückgegriffen werden (vgl. BGH GRUR 2012, 405 - Kreditkontrolle Tz. 11 m. w. N.); im Streitfall haben die Klägerinnen bereits in der Klageschrift (vgl. dort S. 25 f.) und später (vgl. etwa S. 26 der Berufungsbegründung v. 10. Oktober 2016 = Bl. 464 d. A. oder S. 11, 14 u. 19 d. klägerischen Schriftsatzes v. 13. April 2017 = Bl. 595, 598 u. 603 d. A.) klargestellt, dass sie sich gegen die Ausstrahlung des Programms ... auf UKW wenden. Damit ist hinreichend klar, worauf der Klageantrag gerichtet ist.

Auch unter dem Gesichtspunkt der Unzulässigkeit einer alternativen Klagehäufung mangels Bestimmtheit (vgl. BGH GRUR 2017, 397 - World of Warcraft II Tz. 28; GRUR 2011, 521 - TÜVI Tz. 8 ff.) bestehen schon deshalb keine Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klage, weil die Klägerinnen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat die Reihenfolge der Prüfung ihrer Ansprüche bestimmt haben.

2. Entgegen der Auffassung des Beklagten betrifft die Frage der Mitbewerbereigenschaft der Klägerinnen gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1, § 2 Nr. 3 UWG deren Aktivlegitimation und damit nicht die Zulässigkeit der Klage, sondern deren Begründetheit (vgl. Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl. 2017, § 8 UWG Rz. 3.8a).

Nichts anderes gilt für die Betroffeneneigenschaft gemäß § 33 Abs. 1 GWB (vgl. Bech-told/Bosch, GWB, 8. Aufl. 2015, § 33 Rz. 10).

II.

Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

1. Den Klägerinnen stehen die geltend gemachten Unterlassungsansprüche schon deshalb nicht gemäß § 8 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Nr. 1, § 3a UWG zu, weil das beanstandete Verhalten des Beklagten nicht unlauter i. S. d. § 3 Abs. 1 UWG ist. Es bedarf daher weder einer Klärung, ob auch die Klägerinnen zu 1., zu 5. und zu 33. Mitbewerber des Beklagten sind, weil sie eigene Programme ausstrahlen, noch einer Entscheidung darüber, ob die Presseerklärung des Beklagten vom 10. Juli 2014 die Annahme rechtfertigt, es drohe die Vornahme des beanstandeten Verhaltens, und dadurch eine Erstbegehungsgefahr im Sinne des § 8 Abs. 1 Satz 2 UWG begründet worden ist.

a) Die beanstandete Ausstrahlung des Programms ... auf UKW-Frequenzen stellt entgegen der Auffassung des Landgerichts keine geschäftliche Handlung i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar.

aa) Nach dieser Vorschrift ist geschäftliche Handlung jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt.

Im Streitfall fehlt es an einem derartigen Zusammenhang mit dem Absatz von Waren oder Dienstleistungen. Insbesondere setzt der Beklagte seine Leistung in Gestalt der Ausstrahlung des Programms ... nicht im Sinne dieser Vorschrift ab, da er sie in Erfüllung seines rundfunkrechtlichen Grundversorgungsauftrags kostenlos erbringt; der Begriff des Absatzes eines Produkts erfordert aber, dass das Produkt gegen Entgelt - im weitesten Sinne - vertrieben wird (vgl. Köhler, a. a. O., § 2 UWG Rz. 21; Keller in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Aufl. 2016, § 2 Rz. 27; Lehmler in: Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz -Urheberrecht - Medienrecht, 3. Aufl. 2015, § 2 UWG Rz. 11; jeweils m. w. N.). Die Entrichtung des Rundfunkbeitrags ist hierfür nicht zu berücksichtigen, denn sie stellt als öffentlichrechtliche Abgabe, die ohne Rücksicht auf die Nutzungsgewohnheiten erhoben wird, keine Entgeltleistung für tatsächlich empfangene Sendungen dar (vgl. BVerwGE 154, 275 Tz. 22).

Im Streitfall kommt auch nicht in Betracht, die Ausstrahlung der Programminhalte als Leistung anzusehen, durch welche die Attraktivität des Gesamtprogramms einschließlich von Werbesendungen erhöht wird und die deshalb Teil dessen ist, was durch die für die Werbesendungen geleisteten Entgelte abgegolten wird, denn das Programm ... enthält keine Werbung.

Es ist auch nichts dafür erkennbar, dass das Programm ... dazu verwendet werden könnte, dorthin Programmteile auszulagern, die nur einen geringen oder einen kaufkraftschwachen Teil von Hörern ansprechen und so die anderen Hörfunkprogramme, in denen der Beklagte Werbung ausstrahlt, stärker auf den Geschmack kaufkräftiger Hörer zurecht zu schneiden und so diese Programme für die angesprochenen Hörer und damit die Werbenden interessanter zu gestalten (vgl. dazu die von den Klägerinnen angeführte Entscheidung OLG Dresden GRUR 1996, 73 [74] - MDR-Sputnik).

b) Selbst wenn die Vornahme des Frequenzwechsels eine geschäftliche Handlung darstellte, könnte sie nicht als unlauter angesehen werden.

aa) Unlauterkeit wegen Rechtsbruchs gemäß § 3a UWG liegt nicht vor. Nach dieser Vorschrift handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.

(1) Die Vorschriften des § 11c Abs. 2 Satz 6 und des § 19 Satz 3 RStV stellen keine Marktverhaltensregelungen im Sinne des § 3a UWG dar.

aaa) Eine Norm regelt das Marktverhalten im Interesse der Mitbewerber, Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer, wenn sie einen Wettbewerbsbezug in der Form aufweist, dass sie die wettbewerblichen Belange der als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in Betracht kommenden Personen schützt. Eine Vorschrift, die dem Schutz von Rechten, Rechtsgütern oder sonstigen Interessen von Marktteilnehmern dient, ist eine Marktverhaltensregelung, wenn das geschützte Interesse gerade durch die Marktteilnahme, also durch den Ab-schluss von Austauschverträgen und den nachfolgenden Verbrauch oder Gebrauch der erworbenen Ware oder in Anspruch genommenen Dienstleistung berührt wird. Nicht erforderlich ist eine spezifisch wettbewerbsbezogene Schutzfunktion in dem Sinne, dass die Regelung die Marktteilnehmer speziell vor dem Risiko einer unlauteren Beeinflussung ihres Marktverhaltens schützt. Die Vorschrift muss jedoch - zumindest auch - den Schutz der wettbewerblichen Interessen der Marktteilnehmer bezwecken; lediglich reflexartige Auswirkungen zu deren Gunsten genügen daher nicht (vgl. BGH, a. a. O., - Konsumgetreide Tz. 20 m. w. N.).

bbb) Danach sind die genannten Vorschriften des Rundfunkstaatsvertrags keine Marktverhaltensregelungen i. S. d. § 3 a UWG.

Allein der Umstand, dass in der Präambel des Rundfunkstaatsvertrags das auch die Interessen der privaten Rundfunkveranstalter betreffende duale Rundfunksystem angesprochen wird, führt entgegen der Auffassung der Klägerinnen nicht dazu, dass dem Rundfunkstaatsvertrag insgesamt und damit jeder einzelnen seiner Regelungen der Zweck zugeschrieben werden könnte, das Marktverhalten der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zum Schutze der privaten Veranstalter zu regeln. Es bedarf vielmehr einer konkreten Prüfung jeder Regelung auf ihre Schutzrichtung.

§ 11c Abs. 2 Satz 6 RStV soll die von den vertragschließenden Ländern angestrebte Entwicklung hin zur Digitalisierung dadurch fördern, dass der „Rückfall“ eines ausschließlich digital gestarteten Programms in die analoge Verbreitung verhindert wird (vgl. BayLT-Drs. 16/260 S. 16 li. Sp.). Entgegen der Auffassung der Klägerinnen verleiht der Umstand, dass private Rundfunkveranstalter terrestrisch lediglich den analogen Übertragungsweg nutzen mögen, einer rundfunkrechtlichen Unterscheidung der Übertragungswege nicht ohne weiteres den Charakter einer Marktverhaltensregelung, weil sich daraus allein nicht ergibt, dass mit dieser Unterscheidung der Schutz der wettbewerblichen Interessen der Marktteilnehmer bezweckt würde. Andere Umstände, die darauf hinweisen könnten, dass die Regelung des § 11c Abs. 2 Satz 6 RStV sich nicht nur lediglich reflexartig zugunsten der privaten Rundfunkveranstalter auswirkt, sondern deren Schutz bezweckt, werden von den Klägerinnen nicht dargetan und sind auch sonst nicht ersichtlich. Ein Schutzbezug zu privaten Rundfunkveranstaltern weist die Vorschrift deshalb nicht auf.

Für die Regelung in § 19 Satz 3 RStV gilt nichts anderes. Zur gesamten Vorschrift des § 19 RStV nimmt die amtliche Begründung nicht auf den Schutz privater Rundfunkveranstalter Bezug, sondern nur auf die verfassungsrechtlich geschützte Entwicklungsgarantie für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk und die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit (vgl. BayLT-Drs. 16/260 S. 22 re. Sp.). Das Verbot der analogen Verbreitung bisher ausschließlich digital verbreiteter Programme in § 19 Satz 3 RStV kann daher lediglich als - weitere, neben dem sich aus § 19 Satz 2 RStV ergebenden Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit bestehende - Einschränkung der grundsätzlichen Wahlfreiheit der Übertragungswege gemäß § 19 Satz 1 RStV verstanden werden, die das Ziel der Digitalisierung der Übertragungswege fördern soll (so auch S. 31 d. klägerischen Schriftsatzes v. 11. April 2017 = Bl. 574 d. A.), ohne dass damit auch der Schutz privater Rundfunkveranstalter angesprochen wäre.

ccc) Im Übrigen widerspricht Art. 2 Abs. 4 BayRG nach dem Beschluss des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs vom 17. Juli 2017 VII-15, dort Tz. 62 ff., den Regelungen in § 11c Abs. 2 Satz 6 und § 19 Satz 3 RStV inhaltlich nicht, so dass nicht davon ausgegangen werden kann, der streitgegenständliche, von Art. 2 Abs. 4 BayRG getragene Wechsel des Verbreitungswegs des Programms... verletze den Rundfunkstaatsvertrag.

(2) Es kann dahin stehen, ob der Beklagte - wie die Klägerinnen meinen - mit dem Wechsel der UKW-Frequenzbelegung von ...-Klassik zu ... gegen seinen rundfunkrechtlichen Grundversorgungsauftrag verstößt. Denn dieser stellt ebenfalls keine Marktverhaltensregelung i. S. d. § 3a UWG dar. Vielmehr trifft dieser sich aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG ergebende Funktionsauftrag die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten gerade als Gegengewicht zu den privaten Veranstaltern (vgl. BVerfGE 136, 9 Tz. 31 f. [in juris Tz. 36 f.]; 119, 181 [217 f.]; jeweils m. w. N.); ihm kann keineswegs der Zweck beigemessen werden, private Veranstalter als Marktteilnehmer zu schützen.

bb) Der beanstandete Frequenzwechsel verstößt auch nicht gegen das generelle Verbot unlauterer geschäftlicher Handlungen nach § 3 Abs. 1 UWG.

(1) Insbesondere kann der von den Klägerinnen angenommene Verstoß gegen § 11c Abs. 2 Satz 6 oder § 19 Satz 3 RStV oder den Grundversorgungsauftrag des Beklagten nicht zur Begründung dieses Vorwurfs herangezogen werden.

Der Gesetzgeber hat mit dem Erlass des § 4 Nr. 11 UWG im Jahr 2004, dem der nunmehr geltende § 3a UWG entspricht (vgl. BGH GRUR 2017, 409 - Motivkontaktlinsen Tz. 12), zum Ausdruck gebracht, dass Verstöße gegen außerwettbewerbsrechtliche Rechtsnormen allein unter den besonderen Voraussetzungen dieser Vorschrift als unlauter anzusehen sind. Er hat sich dabei von der Erwägung leiten lassen, dass es nicht Aufgabe des Lauterkeitsrechts sein kann, alle nur denkbaren Gesetzesverstöße im Zusammenhang mit geschäftlichen Handlungen (auch) lauterkeitsrechtlich zu sanktionieren, sofern sie sich auf das Marktverhalten der Marktteilnehmer auswirken. Aus diesem Grund können Verstöße gegen außerwettbewerbsrechtliche Normen, die keine Marktverhaltensregelungen i. S. d. § 3a UWG sind, nicht allein wegen ihrer - nach Auffassung der Klägerinnen bestehenden - Gesetzeswidrigkeit nach § 3 UWG als unlauter angesehen werden (vgl. BGH GRUR 2016, 513 - Eizellspende Tz. 35).

(2) Die beanstandete Maßnahme ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt der allgemeinen Marktbehinderung unlauter.

Eine solche soll dann vorliegen, wenn ein für sich genommen zwar nicht unlauteres, aber immerhin bedenkliches Wettbewerbsverhalten die ernstliche Gefahr begründet, dass der auf der unternehmerischen Leistung beruhende Wettbewerb in erheblichem Maß eingeschränkt wird (vgl. BGH GRUR 2010, 455 - Stumme Verkäufer II Tz. 20 m. w. N.). Mangelt schon dem Merkmal des nicht unlauteren, aber gleichwohl bedenklichen Wettbewerbsverhaltens jegliche Kontur, so erschöpft sich im Streitfall das Vorbringen der Klägerinnen zum Ausmaß der Einschränkung ihrer Teilnahme am Wettbewerb im Wesentlichen in der allgemeinen Behauptung, die UKW-Ausstrahlung des Programms ... werde zu Einbrüchen bei ihren Werbeeinnahmen in mehrfacher Millionenhöhe führen, und reicht nicht aus, die Annahme einer existenzgefährdenden Beeinträchtigung, wie sie für einen Anspruch wegen allgemeiner Marktbehinderung erforderlich wäre (vgl. BGH GRUR 2004, 877 [880] - Werbeblocker), durch konkreten Tatsachenvortrag zu stützen.

Die Einschätzung, der Beklagte handele unverhältnismäßig, weil es im Rahmen des Grundversorgungsauftrags nicht erforderlich sei, einen Frequenzwechsel vorzunehmen, sondern es ausreiche, die bereits bestehenden UKW-Programme zu „verjüngen“, um eine zusätzliche junge Hörerschaft zu erschließen, ist schon deshalb nicht geeignet, die Annahme einer unlauteren allgemeinen Marktbehinderung zu stützen, weil solche Maßnahmen zwangsläufig dazu führten, dass die Interessen älterer Hörer in geringerem Maße berücksichtigt würden, und deshalb mit Blick auf die Erfüllung des Grundversorgungsauftrags insgesamt nicht gleich wirksam wären.

2. Den Klägerinnen stehen die geltend gemachten Unterlassungsansprüche auch nicht aus § 33 Abs. 1 Satz 2 GWB i. V. m. § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB oder Art. 102 AEUV zu.

a) Die beanstandete Maßnahme stellt keine unbillige Behinderung i. S. d. § 19 Abs. 2 Nr. 1, § 20 Abs. 3 GWB dar.

aa) Der Beklagte ist schon nicht Normadressat dieser Vorschriften.

(1) Zwar sind gemäß § 185 Abs. 1 Satz 1 GWB die Vorschriften des Ersten bis Dritten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen und damit diejenigen der §§ 18 f. GWB auch auf Unternehmen anzuwenden, die ganz oder teilweise im Eigentum der öffentlichen Hand stehen oder die von ihr verwaltet oder betrieben werden. Der Beklagte ist indes im Rahmen der beanstandeten Maßnahme nicht als Unternehmen anzusehen.

Die Erstellung und Verbreitung der Hörfunk- und Fernsehprogramme des Beklagten, einer Anstalt des öffentlichen Rechts, dient als Medium und Faktor des Prozesses freier individueller und öffentlicher Meinungsbildung (§ 11 RStV). Die beanstandete Maßnahme verfolgt als Teil der Programmgestaltung keine wirtschaftlichen Ziele und unterliegt deshalb nicht dem Kartellrecht (vgl. Stadler in: Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 12. Aufl. 2014, Bd. 1 § 130 GWB Rz. 49). Zwar kann auch eine öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalt wirtschaftliche Ziele verfolgen (und ist dann als Unternehmen im Sinne des Kartellrechts anzusehen), etwa hinsichtlich der Vergütung für die Einräumung des Rechts der Kabel weitersendung, durch Sponsoring und Produktplatzierung oder in gewissem Umfang auch sonstige kommerzielle Tätigkeiten gemäß § 16a RStV (vgl. BGH NJW 2016, 74 - Einspeiseentgelt Tz. 37). Dem Parteivorbringen kann indes nicht entnommen werden, dass im Streitfall derartige Ziele verfolgt würden; insbesondere enthält das Programm ..., gegen dessen Ausstrahlung auf UKW-Frequenzen sich die Klägerinnen wenden, keine Werbung und dient daher nicht der Einnahmenerzielung.

(2) Entsprechend kann auch nicht von einer Marktbeherrschung des Beklagten ausgegangen werden.

Als sachlich relevanter Markt käme allein ein „Hörermarkt“ in Betracht, nicht auch ein Hörfunkwerbemarkt, weil das von der beanstandeten Maßnahme betroffene Programm ... werbefrei ausgestrahlt wird, der Beklagte also mit der von den Klägerinnen angegriffenen Verlagerung dieses Programms in den UKW-Verbreitungsweg nicht auf dem Hörfunkwerbemarkt agiert.

Einen „Hörermarkt“ gibt es indes nicht, weil die Leistungen der Rundfunkveranstalter den Hörern kostenlos zur Verfügung gestellt werden und es daher an der für einen Markt erforderlichen Austauschbeziehung fehlt (vgl. Kühnen in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann, Kartellrecht, 3. Aufl. 2016, § 18 GWB Tz. 41; Bechtold/Bosch, a. a. O., § 18 Rz. 21; Fuchs/Möschel in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 5. Aufl. 2014, § 18 Rz. 50).

Zwar kann auch ohne Entgeltleistung ein Markt vorliegen (vgl. § 18 Abs. 2a GWB in der seit dem 9. Juni 2017 geltenden Fassung). Allerdings rechtfertigt die Feststellung einer unentgeltlichen Austauschbeziehung nicht stets die Annahme, dass ein wettbewerbsrechtlich relevanter Markt vorliege; werden unentgeltliche Leistungen aus nichtwirtschaftlichen Motiven angeboten, ohne Teil einer zumindest mittelbar oder längerfristig auf Erwerbszwecke angelegten Strategie zu sein, fehlt die entsprechende Relevanz (vgl. BT-Drs. 18/10207 S. 48). Im Streitfall bietet der Beklagte seine Leistungen in Erfüllung seines rundfunkrechtlichen Grundversorgungsauftrags, also aus nichtwirtschaftlichen Gründen, an, so dass die Annahme eines Marktes nicht in Betracht kommt.

(3) Im Übrigen wäre die sich aus der Ausstrahlung des Programms ... auf den UKW-Frequenzen ergebende Behinderung der Klägerinnen, die darin liegt, dass dadurch deren für den Werbemarkt bedeutsamen Hörerzahlen und die damit verbundenen Einnahmen sinken dürften, nicht unbillig i. S. d. § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB.

Ob eine Behinderung unbillig ist, ist aufgrund einer Gesamtwürdigung und Abwägung aller beteiligten Interessen zu beurteilen, die sich an der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes zu orientieren hat (st. Rspr., vgl. BGH NJW 2016, 2504 - JaguarVertragswerkstatt Tz. 31 m. w. N.).

aaa) Entgegen der Auffassung der Klägerinnen ergibt sich die Unbilligkeit der Behinderung nicht aus einer Verletzung der rundfunkrechtlichen Vorschriften in § 11c Abs. 2 Satz 6 und § 19 Satz 3 RStV.

Nach dem Beschluss des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs vom 17. Juli 2017 VII-15, dort Tz. 62 ff., widerspricht Art. 2 Abs. 4 BayRG den Regelungen in § 11c Abs. 2 Satz 6 und § 19 Satz 3 RStV inhaltlich nicht, so dass nicht davon ausgegangen werden kann, der streitgegenständliche, von Art. 2 Abs. 4 BayRG getragene Wechsel des Verbreitungswegs des Programms... verletze den Rundfunkstaatsvertrag.

Im Übrigen hat das Ziel der rundfunkrechtlichen Vorschriften in § 11c Abs. 2 Satz 6 und § 19 Satz 3 RStV, die Digitalisierung der Übertragungswege zu fördern (vgl. BayLT-Drs. 16/260 S. 16 li. Sp.), ausschließlich rundfunkrechtliche Bedeutung und ist wettbewerbsrechtlich neutral. Die von den Klägerinnen postulierte Verletzung dieser Vorschriften ist auch deshalb nicht geeignet, die kartellrechtliche Unbilligkeit der mit der angegriffenen Maßnahme einhergehenden Behinderungen zu begründen (vgl. zu außerhalb des GWB stehenden wirtschaftspolitischen Zielen BGH, Urt. v. 24. September 1979 - KZR 20/78, - Modellbauartikel II, juris, dort Tz. 27 [insoweit in GRUR 1980, 125 nicht abgedruckt] Loewenheim in: Loewenheim/Meessen/Riesen-kampff/Kersting/Meyer-Lindemann, a. a. O., § 19 GWB Tz. 24).

bbb) Dass der Beklagte durch Rundfunkbeiträge finanziert wird, kann nicht als Einsatz eines leistungsfremden Mittels angesehen werden, der zur Unbilligkeit der Behinderung führte. Gleiches gilt sowohl für den - von den Klägerinnen als selbstschädigendes Verhalten bezeichneten Umstand, dass der Beklagte mit der beanstandeten Maßnahme seine eigenen finanziellen Interessen dadurch beeinträchtigt, dass auch Hörer seiner eigenen UKW-Hörfunkprogramme mit Werbung zu ... abwandern könnten, als auch dafür, dass der Beklagte - anders als die Klägerinnen - aufgrund seiner öffentlich-rechtlichen Sonderstellung über fünf landesweite UKWFrequenzen verfügt. Diese Umstände beruhen auf dem besonderen rundfunkrechtlichen Auftrag des Beklagten zur Grundversorgung und sind nicht geeignet, die kartellrechtliche Unbilligkeit zu begründen.

b) Aus dem kartellrechtlichen Missbrauchsverbot nach Art. 102 AEUV kann eine Unzulässigkeit der Verbreitung des Programms... gleichfalls nicht hergeleitet werden. Aus denselben Erwägungen wie zu § 19 GWB ergibt sich, dass auch eine missbräuchliche Ausnutzung der marktbeherrschenden Stellung i. S. d. Art. 102 AEUV durch den Beklagten nicht vorliegt (vgl. zum Gleichlauf der erforderlichen Interessenabwägungen BGH NJW 2016, 2266 - Pechstein Tz. 66).

Es bedarf daher auch keiner Entscheidung, ob die unionsrechtlichen Wettbewerbsregeln im Streitfall gemäß Art. 106 Abs. 2 Satz 1 AEUV unanwendbar sind.

C. 1. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO hinsichtlich der Kosten des Berufungsverfahrens.

Hinsichtlich der Kosten des ersten Rechtszugs ist eine Abänderung geboten. Zum einen kommt eine gesamtschuldnerische Kostentragungspflicht der unterliegenden Klageparteien - selbst bei Gesamtgläubigerschaft, die im Streitfall nicht vorliegt - nicht in Betracht (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 17. September 1990 - 5 W 309/90, juris, dort Tz. 4; Hüßtege in: Thomas/Putzo, ZPO, 37. Aufl. 2016, § 100 Rz. 11; Herget in: Zöller, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 100 Rz. 13; Schulz in: Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Aufl. 2016, § 100 Rz. 12), zum anderen ist eine Anpassung der Kostentragungslast an die unterschiedlichen Beteiligungen der Klägerinnen am Rechtsstreit gemäß § 100 Abs. 2 ZPO geboten.

Bei der Bestimmung der Quoten folgt der Senat den Angaben der Klägerinnen auf Seite 60 der Klageschrift, wonach auf die Klägerin zu 3. ein Teilstreitwert von 220.000,- € entfällt und auf die übrigen Klägerinnen jeweils ein Teilstreitwert von 20.000,- €.

2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

3. Die Revision ist zuzulassen. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

Müller Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht

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(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

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Annotations

Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.

(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).

(2) Die Klageschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;
2.
die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.

(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:

1.
die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen;
2.
die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht;
3.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.

(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.

(1) Das Gericht ist nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Dies gilt insbesondere von Früchten, Zinsen und anderen Nebenforderungen.

(2) Über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen, hat das Gericht auch ohne Antrag zu erkennen.

(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.

(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.

(1) Im Sinne dieses Gesetzes ist

1.
„geschäftliche Entscheidung“ jede Entscheidung eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Dienstleistung behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit einer Ware oder Dienstleistung ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer sich entschließt, tätig zu werden;
2.
„geschäftliche Handlung“ jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen unmittelbar und objektiv zusammenhängt; als Waren gelten auch Grundstücke und digitale Inhalte, Dienstleistungen sind auch digitale Dienstleistungen, als Dienstleistungen gelten auch Rechte und Verpflichtungen;
3.
„Marktteilnehmer“ neben Mitbewerber und Verbraucher auch jede weitere Person, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig ist;
4.
„Mitbewerber“ jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht;
5.
„Nachricht“ jede Information, die zwischen einer endlichen Zahl von Beteiligten über einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst ausgetauscht oder weitergeleitet wird; nicht umfasst sind Informationen, die als Teil eines Rundfunkdienstes über ein elektronisches Kommunikationsnetz an die Öffentlichkeit weitergeleitet werden, soweit diese Informationen nicht mit dem identifizierbaren Teilnehmer oder Nutzer, der sie erhält, in Verbindung gebracht werden können;
6.
„Online-Marktplatz“ ein Dienst, der es Verbrauchern ermöglicht, durch die Verwendung von Software, die von einem Unternehmer oder in dessen Namen betrieben wird, einschließlich einer Website, eines Teils einer Website oder einer Anwendung, Fernabsatzverträge (§ 312c des Bürgerlichen Gesetzbuchs) mit anderen Unternehmern oder Verbrauchern abzuschließen;
7.
„Ranking“ die von einem Unternehmer veranlasste relative Hervorhebung von Waren oder Dienstleistungen, unabhängig von den hierfür verwendeten technischen Mitteln;
8.
„Unternehmer“ jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt;
9.
„unternehmerische Sorgfalt“ der Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt, von dem billigerweise angenommen werden kann, dass ein Unternehmer ihn in seinem Tätigkeitsbereich gegenüber Verbrauchern nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der anständigen Marktgepflogenheiten einhält;
10.
„Verhaltenskodex“ jede Vereinbarung oder Vorschrift über das Verhalten von Unternehmern, zu welchem diese sich in Bezug auf Wirtschaftszweige oder einzelne geschäftliche Handlungen verpflichtet haben, ohne dass sich solche Verpflichtungen aus Gesetzes- oder Verwaltungsvorschriften ergeben;
11.
„wesentliche Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Verbrauchers“ die Vornahme einer geschäftlichen Handlung, um die Fähigkeit des Verbrauchers, eine informierte Entscheidung zu treffen, spürbar zu beeinträchtigen und damit den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

(2) Für den Verbraucherbegriff ist § 13 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anwendbar.

(1) Wer gegen eine Vorschrift dieses Teils oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union verstößt (Rechtsverletzer) oder wer gegen eine Verfügung der Kartellbehörde verstößt, ist gegenüber dem Betroffenen zur Beseitigung der Beeinträchtigung und bei Wiederholungsgefahr zur Unterlassung verpflichtet.

(2) Der Unterlassungsanspruch besteht bereits dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(3) Betroffen ist, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist.

(4) Die Ansprüche aus Absatz 1 können auch geltend gemacht werden von

1.
rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, wenn
a)
ihnen eine erhebliche Anzahl betroffener Unternehmen im Sinne des Absatzes 3 angehört und
b)
sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen;
2.
Einrichtungen, die nachweisen, dass sie eingetragen sind in
a)
die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder
b)
das Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30) in der jeweils geltenden Fassung.

(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.

(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.

Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.

(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.

(1) Im Sinne dieses Gesetzes ist

1.
„geschäftliche Entscheidung“ jede Entscheidung eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Dienstleistung behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit einer Ware oder Dienstleistung ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer sich entschließt, tätig zu werden;
2.
„geschäftliche Handlung“ jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen unmittelbar und objektiv zusammenhängt; als Waren gelten auch Grundstücke und digitale Inhalte, Dienstleistungen sind auch digitale Dienstleistungen, als Dienstleistungen gelten auch Rechte und Verpflichtungen;
3.
„Marktteilnehmer“ neben Mitbewerber und Verbraucher auch jede weitere Person, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig ist;
4.
„Mitbewerber“ jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht;
5.
„Nachricht“ jede Information, die zwischen einer endlichen Zahl von Beteiligten über einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst ausgetauscht oder weitergeleitet wird; nicht umfasst sind Informationen, die als Teil eines Rundfunkdienstes über ein elektronisches Kommunikationsnetz an die Öffentlichkeit weitergeleitet werden, soweit diese Informationen nicht mit dem identifizierbaren Teilnehmer oder Nutzer, der sie erhält, in Verbindung gebracht werden können;
6.
„Online-Marktplatz“ ein Dienst, der es Verbrauchern ermöglicht, durch die Verwendung von Software, die von einem Unternehmer oder in dessen Namen betrieben wird, einschließlich einer Website, eines Teils einer Website oder einer Anwendung, Fernabsatzverträge (§ 312c des Bürgerlichen Gesetzbuchs) mit anderen Unternehmern oder Verbrauchern abzuschließen;
7.
„Ranking“ die von einem Unternehmer veranlasste relative Hervorhebung von Waren oder Dienstleistungen, unabhängig von den hierfür verwendeten technischen Mitteln;
8.
„Unternehmer“ jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt;
9.
„unternehmerische Sorgfalt“ der Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt, von dem billigerweise angenommen werden kann, dass ein Unternehmer ihn in seinem Tätigkeitsbereich gegenüber Verbrauchern nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der anständigen Marktgepflogenheiten einhält;
10.
„Verhaltenskodex“ jede Vereinbarung oder Vorschrift über das Verhalten von Unternehmern, zu welchem diese sich in Bezug auf Wirtschaftszweige oder einzelne geschäftliche Handlungen verpflichtet haben, ohne dass sich solche Verpflichtungen aus Gesetzes- oder Verwaltungsvorschriften ergeben;
11.
„wesentliche Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Verbrauchers“ die Vornahme einer geschäftlichen Handlung, um die Fähigkeit des Verbrauchers, eine informierte Entscheidung zu treffen, spürbar zu beeinträchtigen und damit den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

(2) Für den Verbraucherbegriff ist § 13 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anwendbar.

Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.

(1) Jeder hat das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten und sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten. Die Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film werden gewährleistet. Eine Zensur findet nicht statt.

(2) Diese Rechte finden ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der Jugend und in dem Recht der persönlichen Ehre.

(3) Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre sind frei. Die Freiheit der Lehre entbindet nicht von der Treue zur Verfassung.

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

(1) Wer gegen eine Vorschrift dieses Teils oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union verstößt (Rechtsverletzer) oder wer gegen eine Verfügung der Kartellbehörde verstößt, ist gegenüber dem Betroffenen zur Beseitigung der Beeinträchtigung und bei Wiederholungsgefahr zur Unterlassung verpflichtet.

(2) Der Unterlassungsanspruch besteht bereits dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(3) Betroffen ist, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist.

(4) Die Ansprüche aus Absatz 1 können auch geltend gemacht werden von

1.
rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, wenn
a)
ihnen eine erhebliche Anzahl betroffener Unternehmen im Sinne des Absatzes 3 angehört und
b)
sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen;
2.
Einrichtungen, die nachweisen, dass sie eingetragen sind in
a)
die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder
b)
das Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30) in der jeweils geltenden Fassung.

(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.

(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen

1.
ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen;
2.
Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen;
3.
ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist;
4.
sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt;
5.
andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.

(3) Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 und Nummer 5 gilt auch für Vereinigungen von miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen im Sinne der §§ 2, 3 und 28 Absatz 1, § 30 Absatz 2a, 2b und § 31 Absatz 1 Nummer 1, 2 und 4. Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen, die Preise nach § 28 Absatz 2 oder § 30 Absatz 1 Satz 1 oder § 31 Absatz 1 Nummer 3 binden.

(1) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen, soweit von ihnen andere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf dritte Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen und ein deutliches Ungleichgewicht zur Gegenmacht der anderen Unternehmen besteht (relative Marktmacht). § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt ferner auch für Unternehmen, die als Vermittler auf mehrseitigen Märkten tätig sind, soweit andere Unternehmen mit Blick auf den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten von ihrer Vermittlungsleistung in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Ausweichmöglichkeiten nicht bestehen. Es wird vermutet, dass ein Anbieter einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen von einem Nachfrager abhängig im Sinne des Satzes 1 ist, wenn dieser Nachfrager bei ihm zusätzlich zu den verkehrsüblichen Preisnachlässen oder sonstigen Leistungsentgelten regelmäßig besondere Vergünstigungen erlangt, die gleichartigen Nachfragern nicht gewährt werden.

(1a) Eine Abhängigkeit nach Absatz 1 kann sich auch daraus ergeben, dass ein Unternehmen für die eigene Tätigkeit auf den Zugang zu Daten angewiesen ist, die von einem anderen Unternehmen kontrolliert werden. Die Verweigerung des Zugangs zu solchen Daten gegen angemessenes Entgelt kann eine unbillige Behinderung nach Absatz 1 in Verbindung mit § 19 Absatz 1, Absatz 2 Nummer 1 darstellen. Dies gilt auch dann, wenn ein Geschäftsverkehr für diese Daten bislang nicht eröffnet ist.

(2) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 5 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen im Verhältnis zu den von ihnen abhängigen Unternehmen.

(3) Unternehmen mit gegenüber kleinen und mittleren Wettbewerbern überlegener Marktmacht dürfen ihre Marktmacht nicht dazu ausnutzen, solche Wettbewerber unmittelbar oder mittelbar unbillig zu behindern. Eine unbillige Behinderung im Sinne des Satzes 1 liegt insbesondere vor, wenn ein Unternehmen

1.
Lebensmittel im Sinne des Artikels 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl. L 31 vom 1.2.2002, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2019/1381 (ABl. L 231 vom 6.9.2019, S. 1) geändert worden ist, unter Einstandspreis oder
2.
andere Waren oder gewerbliche Leistungen nicht nur gelegentlich unter Einstandspreis oder
3.
von kleinen oder mittleren Unternehmen, mit denen es auf dem nachgelagerten Markt beim Vertrieb von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb steht, für deren Lieferung einen höheren Preis fordert, als es selbst auf diesem Markt
anbietet, es sei denn, dies ist jeweils sachlich gerechtfertigt. Einstandspreis im Sinne des Satzes 2 ist der zwischen dem Unternehmen mit überlegener Marktmacht und seinem Lieferanten vereinbarte Preis für die Beschaffung der Ware oder Leistung, auf den allgemein gewährte und im Zeitpunkt des Angebots bereits mit hinreichender Sicherheit feststehende Bezugsvergünstigungen anteilig angerechnet werden, soweit nicht für bestimmte Waren oder Leistungen ausdrücklich etwas anderes vereinbart ist. Das Anbieten von Lebensmitteln unter Einstandspreis ist sachlich gerechtfertigt, wenn es geeignet ist, den Verderb oder die drohende Unverkäuflichkeit der Waren beim Händler durch rechtzeitigen Verkauf zu verhindern sowie in vergleichbar schwerwiegenden Fällen. Werden Lebensmittel an gemeinnützige Einrichtungen zur Verwendung im Rahmen ihrer Aufgaben abgegeben, liegt keine unbillige Behinderung vor.

(3a) Eine unbillige Behinderung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 liegt auch vor, wenn ein Unternehmen mit überlegener Marktmacht auf einem Markt im Sinne des § 18 Absatz 3a die eigenständige Erzielung von Netzwerkeffekten durch Wettbewerber behindert und hierdurch die ernstliche Gefahr begründet, dass der Leistungswettbewerb in nicht unerheblichem Maße eingeschränkt wird.

(4) Ergibt sich auf Grund bestimmter Tatsachen nach allgemeiner Erfahrung der Anschein, dass ein Unternehmen seine Marktmacht im Sinne des Absatzes 3 ausgenutzt hat, so obliegt es diesem Unternehmen, den Anschein zu widerlegen und solche anspruchsbegründenden Umstände aus seinem Geschäftsbereich aufzuklären, deren Aufklärung dem betroffenen Wettbewerber oder einem Verband nach § 33 Absatz 4 nicht möglich, dem in Anspruch genommenen Unternehmen aber leicht möglich und zumutbar ist.

(5) Wirtschafts- und Berufsvereinigungen sowie Gütezeichengemeinschaften dürfen die Aufnahme eines Unternehmens nicht ablehnen, wenn die Ablehnung eine sachlich nicht gerechtfertigte ungleiche Behandlung darstellen und zu einer unbilligen Benachteiligung des Unternehmens im Wettbewerb führen würde.

(1) Die Vorschriften des Ersten bis Dritten Teils dieses Gesetzes sind auch auf Unternehmen anzuwenden, die ganz oder teilweise im Eigentum der öffentlichen Hand stehen oder die von ihr verwaltet oder betrieben werden. Die §§ 19, 20 und 31b Absatz 5 sind nicht anzuwenden auf öffentlich-rechtliche Gebühren oder Beiträge. Die Vorschriften des Ersten bis Dritten Teils dieses Gesetzes sind nicht auf die Deutsche Bundesbank und die Kreditanstalt für Wiederaufbau anzuwenden.

(2) Die Vorschriften des Ersten bis Dritten Teils dieses Gesetzes sind auf alle Wettbewerbsbeschränkungen anzuwenden, die sich im Geltungsbereich dieses Gesetzes auswirken, auch wenn sie außerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes veranlasst werden.

(3) Die Vorschriften des Energiewirtschaftsgesetzes stehen der Anwendung der §§ 19, 20 und 29 nicht entgegen, soweit in § 111 des Energiewirtschaftsgesetzes keine andere Regelung getroffen ist.

(4) Die Vorschriften des Ersten bis Dritten Teils dieses Gesetzes sind nicht auf Treuhandverwaltungen, Kapitalmaßnahmen oder Enteignungen nach den §§ 17, 17a oder 18 des Energiesicherungsgesetzes anzuwenden. Satz 1 gilt entsprechend für Übertragungen von Vermögensgegenständen nach § 17 Absatz 5 Satz 2 oder § 17b des Energiesicherungsgesetzes an juristische Personen des öffentlichen Rechts oder des Privatrechts, deren Anteile ausschließlich vom Bund oder von der Kreditanstalt für Wiederaufbau unmittelbar oder mittelbar gehalten werden. Satz 1 gilt nicht für Privatisierungen nach § 17b Absatz 2 Satz 3 oder § 20 Absatz 3 des Energiesicherungsgesetzes.

(1) Ein Unternehmen ist marktbeherrschend, soweit es als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt

1.
ohne Wettbewerber ist,
2.
keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist oder
3.
eine im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern überragende Marktstellung hat.

(2) Der räumlich relevante Markt kann weiter sein als der Geltungsbereich dieses Gesetzes.

(2a) Der Annahme eines Marktes steht nicht entgegen, dass eine Leistung unentgeltlich erbracht wird.

(3) Bei der Bewertung der Marktstellung eines Unternehmens im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern ist insbesondere Folgendes zu berücksichtigen:

1.
sein Marktanteil,
2.
seine Finanzkraft,
3.
sein Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten,
4.
sein Zugang zu den Beschaffungs- oder Absatzmärkten,
5.
Verflechtungen mit anderen Unternehmen,
6.
rechtliche oder tatsächliche Schranken für den Marktzutritt anderer Unternehmen,
7.
der tatsächliche oder potenzielle Wettbewerb durch Unternehmen, die innerhalb oder außerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes ansässig sind,
8.
die Fähigkeit, sein Angebot oder seine Nachfrage auf andere Waren oder gewerbliche Leistungen umzustellen, sowie
9.
die Möglichkeit der Marktgegenseite, auf andere Unternehmen auszuweichen.

(3a) Insbesondere bei mehrseitigen Märkten und Netzwerken sind bei der Bewertung der Marktstellung eines Unternehmens auch zu berücksichtigen:

1.
direkte und indirekte Netzwerkeffekte,
2.
die parallele Nutzung mehrerer Dienste und der Wechselaufwand für die Nutzer,
3.
seine Größenvorteile im Zusammenhang mit Netzwerkeffekten,
4.
sein Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten,
5.
innovationsgetriebener Wettbewerbsdruck.

(3b) Bei der Bewertung der Marktstellung eines Unternehmens, das als Vermittler auf mehrseitigen Märkten tätig ist, ist insbesondere auch die Bedeutung der von ihm erbrachten Vermittlungsdienstleistungen für den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten zu berücksichtigen.

(4) Es wird vermutet, dass ein Unternehmen marktbeherrschend ist, wenn es einen Marktanteil von mindestens 40 Prozent hat.

(5) Zwei oder mehr Unternehmen sind marktbeherrschend, soweit

1.
zwischen ihnen für eine bestimmte Art von Waren oder gewerblichen Leistungen ein wesentlicher Wettbewerb nicht besteht und
2.
sie in ihrer Gesamtheit die Voraussetzungen des Absatzes 1 erfüllen.

(6) Eine Gesamtheit von Unternehmen gilt als marktbeherrschend, wenn sie

1.
aus drei oder weniger Unternehmen besteht, die zusammen einen Marktanteil von 50 Prozent erreichen, oder
2.
aus fünf oder weniger Unternehmen besteht, die zusammen einen Marktanteil von zwei Dritteln erreichen.

(7) Die Vermutung des Absatzes 6 kann widerlegt werden, wenn die Unternehmen nachweisen, dass

1.
die Wettbewerbsbedingungen zwischen ihnen wesentlichen Wettbewerb erwarten lassen oder
2.
die Gesamtheit der Unternehmen im Verhältnis zu den übrigen Wettbewerbern keine überragende Marktstellung hat.

(8) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie berichtet den gesetzgebenden Körperschaften nach Ablauf von drei Jahren nach Inkrafttreten der Regelungen in den Absätzen 2a und 3a über die Erfahrungen mit den Vorschriften.

(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.

(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen

1.
ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen;
2.
Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen;
3.
ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist;
4.
sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt;
5.
andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.

(3) Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 und Nummer 5 gilt auch für Vereinigungen von miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen im Sinne der §§ 2, 3 und 28 Absatz 1, § 30 Absatz 2a, 2b und § 31 Absatz 1 Nummer 1, 2 und 4. Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen, die Preise nach § 28 Absatz 2 oder § 30 Absatz 1 Satz 1 oder § 31 Absatz 1 Nummer 3 binden.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

(1) Besteht der unterliegende Teil aus mehreren Personen, so haften sie für die Kostenerstattung nach Kopfteilen.

(2) Bei einer erheblichen Verschiedenheit der Beteiligung am Rechtsstreit kann nach dem Ermessen des Gerichts die Beteiligung zum Maßstab genommen werden.

(3) Hat ein Streitgenosse ein besonderes Angriffs- oder Verteidigungsmittel geltend gemacht, so haften die übrigen Streitgenossen nicht für die dadurch veranlassten Kosten.

(4) Werden mehrere Beklagte als Gesamtschuldner verurteilt, so haften sie auch für die Kostenerstattung, unbeschadet der Vorschrift des Absatzes 3, als Gesamtschuldner. Die Vorschriften des bürgerlichen Rechts, nach denen sich diese Haftung auf die im Absatz 3 bezeichneten Kosten erstreckt, bleiben unberührt.

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

In den Fällen des § 708 Nr. 4 bis 11 hat das Gericht auszusprechen, dass der Schuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. § 709 Satz 2 gilt entsprechend, für den Schuldner jedoch mit der Maßgabe, dass Sicherheit in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages zu leisten ist. Für den Gläubiger gilt § 710 entsprechend.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.