Oberlandesgericht München Hinweisbeschluss, 27. Juni 2016 - 10 U 3766/14
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Tenor
1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten vom 29.09.2014 gegen das Endurteil des LG München Il vom 21.08.2014 durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 II 1 ZPO wegen offensichtlich fehlender Erfolgsaussicht zurückzuweisen.
Weder eine grundsätzliche Bedeutung der Sache noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Senats aufgrund mündlicher Verhandlung (§ 522 II 1 Nr. 1-3 ZPO); eine solche ist auch nicht aus sonstigen Gründen geboten {§ 522 II 1 Nr. 4 ZPO).
2. Es wird hiermit Gelegenheit zur Stellungnahme zu der beabsichtigten Entscheidung binnen eines Monats nach Zustellung dieses Beschlusses gegeben (§ 522 II 2 ZPO).
Der Hinweis nach § 522 II 2 ZPO dient nicht der Verlängerung der gesetzlichen Berufungsbegründungsfrist (OLG Koblenz NJOZ 2007, 698); neuer Sachvortrag ist nur in den Grenzen der §§ 530, 531 II 1 ZPO zulässig (BGHZ 163, 124), wobei die Voraussetzungen des § 531 II 1 ZPO glaubhaft zu machen sind (§ 531 II 2 ZPO).
3. Nach derzeitiger Sachlage empfiehlt es sich, zur Vermeidung unnötiger weiterer Kosten die Rücknahme der Berufung binnen dieser Frist zu prüfen (im Falle einer Rücknahme ermäßigt sich gem. Nr. 1222 Satz 2 KV-GKG die Gebühr für das Verfahren im Allgemeinen von 4,0 auf 2,0).
4. Der Senat beabsichtigt, den Streitwert für das Berufungsverfahren auf 4.238,99 € festzusetzen.
Gründe
a) Angesichts der als Anlage K 1 vorgelegten Mietwagenrechnung ist der Einwand der Beklagten, der Klägerin seien Mietwagenkosten nicht in Rechnung gestellt worden, nicht nachzuvollziehen. Da die Beklagte auf diese Rechnung bereits einen Teilbetrag bezahlt hat (deklaratorisches Schuldanerkenntnis), ist der jetzige Einwand, die Anmietung eines Kraftfahrzeugs sei nicht erforderlich gewesen, verwirkt. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass angesichts der unstreitigen Kilometerleistung ein Bezweifeln der Erforderlichkeit unverständlich ist. Dem Senat ist ober- oder höchstrichterliche Rechtsprechung unbekannt, wonach der Geschädigte verpflichtet wäre, von der Anmietung eines Ersatzfahrzeugs abzusehen, wenn er durchschnittlich pro Tag „nur“ ca. 69 km fahren will. Im Hinblick auf die Angaben der Klägerin ist darauf hinzuweisen, dass bei gefahrenen 1.448 Kilometern an 21 Tagen eine Erforderlichkeit nicht abgesprochen werden kann. Der Geschädigte ist nicht verpflichtet, dem Schädiger für jeden einzelnen Kilometer darzulegen, wohin er mit dem Ersatzfahrzeug gefahren ist (vgl. auch KG OLGZ 1976, 193).
b) Das Landgericht hat bereits zutreffend darauf hingewiesen, dass sich der Anspruch auf Freistellung der mit Anlage K 1 vorgelegten Mietwagenrechnung mit der Weigerung der Erfüllung der Verpflichtung seitens der Beklagten in einen Zahlungsanspruch wandelt (§ 250 S. 2 BGB). Im Übrigen fehlt jeder Nachweis, dass es sich bei der Klägerin um die Geschäftsführerin der ... Autovermietung ... handelt Wenn sich die Beklagte dem Impressum der Homepage und nicht der Teamseite zugewandt hätte, hätte sie feststellen können, dass die geschäftsführenden Gesellschafter die Herren ... sind (vgl. ...). Eine Berechtigung der Klägerin, .einfach ein anderes Fahrzeug aus dem Fuhrpark der Mietwagenfirma ... Autovermietung“ zu nehmen (vgl. S. 4 der Berufungsbegründung), ist nicht ersichtlich. Die Klägerin war nicht verpflichtet, sich zur Entlastung der Beklagten bzw. deren Haftpflichtversicherung fremde Fahrzeuge „anzueignen“. Die weiteren Unterstellungen der Beklagten, die Klägerin könne sich nach freiem Belieben und vor allem ohne Kostenerstattung im Fuhrpark ihrer Arbeitgeberin bedienen, sind ersichtlich ohne jegliche Tatsachengrundlage und „ins Blaue hinein“ vorgetragen worden und daher unbeachtlich.
c) Wenn der Verkehrsunfallgeschädigte wie hier nicht dartun kann, dass er mit der konkreten Anmietung eines Ersatzfahrzeugs dem Wirtschaftlichkeitsgebot genügt, und auch keine Umstände ersichtlich sind, die es bei einer subjektbezogenen Schadensbetrachtung als geboten erscheinen lassen, u.U. auch nicht erforderliche Mietwagenkosten zu ersetzen (zu Ziff. 5 und 6 der Berufungsbegründung}, dann muss zur Schadensermittlung auf die objektive Marktlage rekurriert werden; denn dann kommt es im Rahmen der Erforderlichkeitsprüfung entscheidend darauf an, zu welchen Bedingungen der Geschädigte einen Mietwagen erlangt hätte, wenn er dem Wirtschaftlichkeitsgebot entsprochen hätte.
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Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 16. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz vom 1. Juni 2011 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch eine Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des gegen ihn vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung eine Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Gründe
I.
- 1
Der Kläger begehrt von der Beklagten bedingungsgemäße Leistungen aus einem bei dieser unterhaltenen Unfallversicherungsvertrag, dem die Allgemeinen Unfallversicherungsbedingungen AUB 2002 zugrunde liegen, aufgrund eines Unfallereignisses vom 3. Februar 2007. Bei dem Unfall kam das Fahrzeug des Klägers von der Fahrbahn ab und prallte mit der Beifahrerseite gegen einen Baum, wodurch der Beifahrerbereich des Fahrzeugs völlig zerstört wurde. Bei dem Unfallgeschehen wurde der Kläger aus dem Fahrzeug geschleudert und erlitt eine Querschnittslähmung.
- 2
Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Kläger, bei dem etwa zwei Stunden nach dem Unfallgeschehen ein Blutalkoholwert von 1,6 Promille festgestellt wurde, zum Unfallzeitpunkt das Fahrzeug geführt hat oder sich auf dem Beifahrersitz befand. Die Beklagte beruft sich aufgrund der festgestellten absoluten Fahruntüchtigkeit des Klägers auf Leistungsfreiheit gemäß Nr. 5.1.1 AUB 2002.
- 3
Der Kläger hat beantragt,
- 4
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 159.960 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 2. August 2007 zu zahlen sowie ihn gegenüber einer Gebührenforderung der Rechtsanwälte A. in Höhe von 2.594,91 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung freizustellen.
- 5
Die Beklagte hat beantragt,
- 6
die Klage abzuweisen.
- 7
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil es aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme zu der Überzeugung gelangt ist, dass der Kläger das Unfallfahrzeug zum Unfallzeitpunkt gesteuert hat und aufgrund der festgestellten Alkoholisierung bei dem Kläger zu diesem Zeitpunkt eine alkoholbedingte Bewusstseinsstörung vorlag, welche eine Leistungsfreiheit der Beklagten gemäß Nr. 5.1.1 AUB 2002 zur Folge hat. Denn aufgrund der eingeholten medizinischen und technischen Sachverständigengutachten sei wegen des Beschädigungsbildes des Fahrzeugs im Beifahrerbereich eine Positionierung des Klägers auf dem Beifahrersitz auszuschließen, da dieser dann schwerste Beinverletzungen aufweisen müsste. Wegen der weiteren Begründung des landgerichtlichen Urteils wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen. Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung.
- 8
Der Kläger nimmt auf seinen erstinstanzlichen Sachvortrag Bezug und macht geltend, das erstinstanzliche Sachverständigengutachten S sei ohne hinreichende Gewährung rechtlichen Gehörs zur Grundlage der landgerichtlichen Entscheidung gemacht worden. Die dem Gutachten zugrunde liegenden Fahrversuche seien nicht hinreichend dokumentiert worden und der Sachverständige habe den Sachverhalt nicht hinreichend aufgeklärt.
- 9
Der Kläger beantragt,
- 10
unter Aufhebung des landgerichtlichen Urteils der Klage stattzugeben.
- 11
Die Beklagte beantragt,
- 12
die Berufung zurückzuweisen.
- 13
Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil und wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Sachvortrag.
- 14
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.
II.
- 15
Die Berufung ist nicht begründet.
- 16
Der Senat hat mit Hinweisbeschluss gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO vom 12. Januar 2012 darauf hingewiesen, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg habe, dass die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung habe, auch die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordere und eine mündliche Verhandlung nicht geboten sei.
- 17
Er hat ausgeführt:
- 18
„Das Landgericht hat zu Recht die Klage abgewiesen. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch auf Versicherungsleistungen aufgrund eines Unfallereignisses vom 3. Februar 2007 aus dem mit der Beklagten bestehenden Unfallversicherungsvertrag nicht zu. Denn die Beklagte ist gemäß Nr. 5.1.1 AUB 2002 von der Leistung frei, weil der Kläger unter Vorliegen einer alkoholbedingten Bewusstseinsstörung sein Fahrzeug zum Unfallzeitpunkt gesteuert hat. Zur weiteren Begründung wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Auch das Vorbringen in der Berufungsbegründung gibt zu einer anderen Würdigung keine Veranlassung.
- 19
Die Berufung macht ohne Erfolg geltend, das landgerichtliche Urteil stütze sich im Wesentlichen auf die von dem Sachverständigenbüro S (Sachverständiger N) durchgeführten Fahrversuche, die von dem Sachverständigen jedoch erstmalig während der mündlichen Erläuterungen in dem Verhandlungstermin am 12. Mai 2011 vorgebracht worden seien, ohne dass der Kläger deren Grundlagen und technische Umstände in dem Termin habe prüfen oder aufnehmen können. Das Landgericht sei deshalb gehalten gewesen, dem Kläger vor einer Entscheidung Gelegenheit zu geben, nach sachkundiger Beratung zu diesen Fahrversuchen Stellung zu nehmen. Weder seien die Grundlagen der Fahrversuche, zum Beispiel Art und Ausstattung des Fahrzeugs, dokumentiert worden noch die Fahrbahnverhältnisse, zum Beispiel gerade Ebenen oder Neigungen. Die Fahrversuche berücksichtigten nicht die Möglichkeit von Schlaglöchern oder Bodenwellen, die ein Abheben der Beine des Klägers begründen könnten. Die Phase vor dem Schleudervorgang, der Schleudervorgang selbst bis zum Anprall auf den Baum sei nicht hinreichend von dem Sachverständigen aufgeklärt worden. Dieser berücksichtige nicht die Möglichkeit von vertikalen Straßenschäden oder -bedingungen, die ein Hochschleudern der Beine des Klägers aus dem Fußraum ermöglichen könnten. Ebenfalls sei es nicht ausgeschlossen, dass der Kläger die Beine zu Beginn des Schleudervorgangs reflexartig hochgezogen habe.
- 20
Das Landgericht ist in nicht zu beanstandender Weise in der angefochtenen Entscheidung zu der Überzeugung gelangt, dass der Kläger das Unfallfahrzeug zum Unfallzeitpunkt gesteuert hat und damit aufgrund der unstreitigen Alkoholisierung des Klägers zum Unfallzeitpunkt von 1,60 Promille infolge des Alkoholgenusses nicht mehr fahrtüchtig war.
- 21
Die Berufung wendet sich ohne Erfolg gegen die Ausführungen des Sachverständigen N, die das Landgericht als überzeugend angesehen und sie sich zu Eigen gemacht hat. Zutreffend ist zwar, dass der Sachverständige N in dem Termin zur mündlichen Verhandlung am 12. Mai 2011 bei seiner persönlichen Anhörung in Ergänzung zu seinem schriftlichen Sachverständigengutachten und seiner schriftlichen Gutachtenergänzung eine Computersimulation vorgeführt hat. Entgegen der Auffassung der Berufung ist jedoch nicht ersichtlich, dass diese Computersimulation maßgebliche Grundlage der Überzeugungsbildung des Landgerichts geworden wäre.
- 22
Vielmehr stellt sich die Situation so dar, dass der Sachverständige N in seinem schriftlichen Sachverständigengutachten ebenso wie in seinem schriftlichen Ergänzungsgutachten detailliert und unter Beifügung von Computersimulationen dargelegt hat, warum er davon ausgehe, dass sich ein Beifahrer nicht ohne erhebliche Beinverletzungen aus dem Fahrzeug hätte bewegen können. Der Kläger hatte jeweils Gelegenheit, zu dem schriftlichen Sachverständigengutachten und dem schriftlichen Ergänzungsgutachten Stellung zu nehmen, so dass dem Kläger damit hinreichend rechtliches Gehör gewährt wurde. Dies gilt weiterhin für die auf Antrag des Klägers erfolgte mündliche Anhörung der Sachverständigen, bei der dem Kläger jeweils Gelegenheit zur Fragestellung und zur Erhebung von Einwendungen gegeben wurde und nach Beendigung der Sachverständigenanhörung mit den Parteien auch das Ergebnis der Beweisaufnahme erörtert wurde. Der Kläger hat insoweit im Rahmen der ihm zur Verfügung gestellten Stellungnahmemöglichkeiten die nunmehrigen Einwendungen gegen die Erklärungen des Sachverständigen N nicht erhoben mit der Folge, dass er nunmehr gemäß § 531 Abs. 2 ZPO hiermit ausgeschlossen ist.
- 23
Aus dem landgerichtlichen Urteil ergibt sich auch nicht, dass gerade die von dem Sachverständigen N in dem mündlichen Verhandlungstermin gezeigte Computersimulation Gegenstand der richterlichen Überzeugungsbildung gewesen sei, da das Landgericht sich in seiner Entscheidung insgesamt mit den Feststellungen der Sachverständigen befasst und insbesondere bei der Darlegung der Ausführungen des Sachverständigen N die von dem Kläger nunmehr gerügte Computersimulation im Verhandlungstermin vom 12. Mai 2011 nicht erwähnt.
- 24
Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, inwieweit Schlaglöcher oder Bodenwellen am Unfallort vorhanden waren, die von dem Sachverständigen zu berücksichtigen gewesen wären. Mangels entsprechender Anhaltspunkte ergab sich für den Sachverständigen keine Veranlassung, die rein theoretische Möglichkeit des Vorhandenseins solcher Straßenbedingungen zu berücksichtigen. Dies gilt im Übrigen auch für die Phase vor dem Schleudervorgang, den Schleudervorgang selbst bis zum Anprall auf den Baum und die Möglichkeit von vertikalen Straßenschäden oder -bedingungen, die ein Hochschleudern der Beine des Klägers aus dem Fußraum hätten ermöglichen können. Mangels einer Erinnerung des Klägers an den Unfallhergang und wegen fehlender Spuren auf dem Straßenkörper war es dem Sachverständigen, wie er in seinem schriftlichen Gutachten ausgeführt hat, nicht möglich, das Unfallgeschehen vor dem Anprall auf die Bäume näher zu rekonstruieren. Ein Versäumnis des Sachverständigen insoweit kann daher nicht gesehen werden. Hinsichtlich eines möglichen Hochschleuderns der Beine des Klägers aus dem Fußraum des Beifahrerbereichs haben beide Sachverständige sowohl in den schriftlichen Gutachten als auch bei der Anhörung hinreichend und erschöpfend Stellung genommen. Es ist nicht ersichtlich, inwieweit sich insoweit weitere Erkenntnismöglichkeiten hätten ergeben können.
- 25
Der Senat teilt insgesamt die Auffassung des Landgerichts, dass sich aufgrund des Beschädigungsbildes des klägerischen Fahrzeugs nicht erklären lässt, wie der Kläger im Falle seiner Position auf dem Beifahrersitz ohne erhebliche Fuß-/Beinverletzungen oder - bei einem Anziehen der Beine als Beifahrer - ohne schwerste Verletzungen des Beckens und der Oberschenkel den Unfall erlebt hätte. Da der Kläger jedoch gerade in diesen Bereichen keine derartigen Verletzungen aufwies, lässt dies nur den Schluss zu, dass er sich nicht auf dem Beifahrersitz befand.“
- 26
Der Kläger hat eine weitere Stellungnahme nicht abgegeben.
- 27
Die Berufung ist nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen. Der Senat hält an seinem Hinweis fest und verweist auf diesen auch zur Begründung seiner abschließenden, auf einstimmiger Überzeugungsbildung beruhenden Entscheidung (§ 522 Abs. 2 Satz 3 ZPO). Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil wird zugleich Bezug genommen. Änderungen und Ergänzungen der Feststellungen sind nicht geboten.
- 28
Der Senat hat eine mündliche Verhandlung nicht für geboten erachtet. Der vorliegende Rechtsstreit weist zwar sicherlich für den Kläger eine erhebliche wirtschaftliche Bedeutung auf. Dies führt jedoch allein nicht zu einer Gebotenheit einer mündlichen Verhandlung. Vielmehr bedarf es dafür nach der Gesetzesbegründung für die Neufassung des § 522 ZPO (BTDrs 17/5334) einer „existentiellen“ Bedeutung, für die im Streitfall indes keine Anhaltspunkte vorliegen. Da die Entscheidung des Senats auch keine umfassend neue rechtliche Würdigung enthält, die angemessen mit dem Berufungsführer nicht im schriftlichen Verfahren erörtert werden könnte, ist auch in dieser Hinsicht eine mündliche Verhandlung nicht geboten.
- 29
Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 97 Abs. 1, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
- 30
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 159.960 € festgesetzt.
Tenor
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 05.06.2012 wird zurückgewiesen,
Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte.
Das angefochtene Urteil und dieser Beschluss sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags Höhe leistet.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 5.347.111 Euro festgesetzt.
1
G r ü n d e :
2I.
3Die Parteien betreiben mit anderen Unternehmen (nachfolgend: Systembetreiber), nämlich der J GmbH, der M AG, der C GmbH, der F GmbH, der A GmbH & Co, der S GmbH & Co. KG und der W GmbH, bundesweit zugelassene duale Systeme nach § 6 Abs. 3 VerpackV zur Sammlung und anschließenden Verwertung von Verpackungsabfällen. Die Sammlung, den Transport und die Sortierung der Verpackungsabfälle führen die Systembetreiber nicht selbst durch. Diese Aufgabe erledigen andere Entsorgungsunternehmen.
4Die Systembetreiber sind Gesellschafter der 2007 gegründeten H GmbH. Gesellschaftszweck ist die Wahrnehmung der Aufgaben einer gemeinsamen Stelle gemäß § 6 Abs. 7 VerpackV. Die Gemeinsame Stelle hat u.a. für die Ermittlung der anteilig zuzuordnenden Verpackungsmengen mehrerer Systeme im Gebiet eines öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers und die Aufteilung der abgestimmten Nebenentgelte Sorge zu tragen.
5Die Betätigung als Systembetreiber setzt nach § 6 Abs. 5 VerpackV die behördliche Feststellung voraus, dass das System flächendeckend eingerichtet ist. Die Feststellung wird nach § 6 Abs. 7 Satz 3 VerpackV unwirksam, wenn ein System sich nicht innerhalb von drei Monaten nach der Feststellung an der H beteiligt. Die H muss gewährleisten, dass sie für alle Systeme zu gleichen Bedingungen zugänglich ist und die Vorschriften zum Schutz personenbezogener Daten sowie von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen eingehalten werden (§ 6 Abs. 7 Satz 4 VerpackV).
61 Gemäß 6 Abs. 1 Satz 1 VerpackV haben sich Hersteller und Vertreiber, Verkaufsverpackungen, die typischerweise beim privaten Endverbraucher anfallen, erstmals in den Verkehr bringen, zur Gewährleistung der flächendeckenden Rücknahme dieser Verkaufsverpackungen an einem oder mehreren Systemen nach Absatz 3 zu beteiligen. Hierzu schließen sie mit einem oder mehreren dualen Systemen Dienstleistungs- oder Lizenzverträge ab. An den Kosten der mit der Sammlung betrauten Entsorgungsunternehmen haben sich die einzelnen Systembetreiber anteilig zu beteiligen.
72 Aus diesem Grund schlossen sie am 15.04.2010 eine Vereinbarung über die Ermittlung von Lizenz- bzw. von Vertragsmengenanteilen (Glas/LVP) (nachfolgend: Mengen-Clearing-Vertrag Glas/LVP). Darin übertragen die Vertragsparteien einem als unabhängigen Dritten bezeichneten Wirtschaftsprüfer die Aufgabe, die Berechnungen zur Ermittlung der Lizenz- und Vertragsmengen, für die ein Systembetreiber einen Vertrag mit einem nach § 6 Abs. 1 VerpackV verpflichteten Hersteller oder Vertreiber abgeschlossen hat, vorzunehmen. Diese werden zunächst auf Grundlage der von den Systembetreibern quartalsweise erwarteten Lizenz- und Vertragsmengen (Panmengen) vorläufig ermittelt, welche von den Systembetreibern auf eigene Kosten durch sogenannte System-Wirtschaftsprüfer nach Maßgabe der Wirtschaftsprüfer-Richtlinie zu plausibilisieren sind. Grundlage der endgültigen Berechnung sind die tatsächlich angefallenen Vertragsmengen. Hierzu bestimmt § 3 Mengen-Clearing-Vertrag Glas/LVP:
8„Die Parteien geben dem unabhängigen Dritten zum 15. Mai eines jeden Kalenderjahres für das jeweilige Leistungsjahr im Sinne von § 5 Abs. 1 die bis zum 30. April des Folgejahres lizenzierten und unter Vertrag genommenen Mengen der Materialfraktionen Glas, Weißblech, Aluminium, Getränkekarton, sonstige verbundene auf PPK-Basis und Kunststoffe des Vorjahres bekannt (“ ist-Mengenmeldung“).
9Der Mitteilung ist die Bestätigung und Plausibilisierung des System-Wirtschaftsprüfers beizufügen, die auch die Vollständigkeit der gemäß § 5 a mitgeteilten Mengen Nachmeldungen zu bestätigen hat. Die Plausibilität betrifft Abweichungen der gemeldeten ist-Mengen von den kumulierten Planmengen, die entsprechend § 2 Absatz (2) S. 1 gegenüber dem Wirtschaftsprüfer zu belegen sind. Nach Maßgabe des § 4 berechnet und teilte unabhängige Dritte jeder Partei die in den einzelnen Bundesländern auf sie entfallenden, prozentualen Lizenz-bzw. Vertragsmengenanteile an den einzelnen Material Fraktionen sowie an LVP insgesamt mit. Ebenso teilte unabhängige Dritte den Parteien Veränderungen der Gesamtmenge je Material Fraktionen sowie an LVP insgesamt zum Vorjahr mit.“
103 In § 5 Mengen-Clearing-Vertrag Glas/LVP heißt es:
11„(1) Der unabhängige Dritte wird auf Grundlage der gemäß § 3 des zum 15. Mai eines Jahres von den Parteien mitgeteilten tatsächlichen Lizenz-bzw. Vertragsmengen des jeweiligen Vorjahres gemäß den ist-Mengenmeldungen und der nach § 2 mitgeteilten Planmengen des jeweiligen Vorjahres“ die Differenzmengen der einzelnen Parteien hinsichtlich der Materialfraktionen Glas einerseits und der Materialfraktion LVP andererseits gemäß nachstehender Formel berechnen:
12(2) Parteien mit einer positiven Differenzmenge Glas und/oder LVP gemäß Abs. 1, d.h. Parteien, bei denen die betreffende ist-Menge höher ist als die kumulierte Planmenge haben gemäß nachfolgenden Bestimmungen einen Ausgleichsbetrag für die Differenzmenge (in) hinsichtlich der Materialfraktionen las einerseits und/oder der Materialfraktion LVP andererseits zu zahlen (nachfolgend auch „Vergleichsbetrag“ genannt).
13(3) der unabhängige Dritte wird gemäß den Absätzen (1) und (2) errechneten Gesamtbetrag der Ausgleichsbeträge für Glas einerseits und LVP andererseits rechnerisch auf die Parteien entsprechend dem Verhältnis der von den Parteien gemeldeten betreffenden kumulierte Planmengen Glas bzw. LVP für das jeweilige Leistung sicher aufteilen (die so errechnete auf eine Partei entfallende Betrag jeweils nachfolgend auch (Gutschrift“ genannt).
14Sofern und soweit eine Partei zur Zahlung eines Ausgleichsbetrages nach den Absätzen (1) und (2) für Glas und/oder LVP verpflichtet ist und eine Gutschrift für die betreffende Material Fraktionen nach diesem Absatz (3) erhält werten die Verpflichtung der Partei zur Zahlung des Ausgleichsbetrages mit der Gutschrift für die betreffende Materialfunktion verrechnet, d.h.
15– sofern der Ausgleichsbetrag die Gutschrift übersteigt, hat die betreffende Partei den um die Gutschrift reduzierten Ausgleichsbetrag zu zahlen und,
16– sofern die Gutschrift den Ausgleichsbetrag übersteigt, erhält Partei die um den Ausgleichsbetrag reduzierte Gutschrift.
17(4) Der unabhängige Dritte fordert beteiligen, deren Ausgleichsbetrag die Gutschrift gemäß Absatz (1) bis (3) übersteigt, bis zum 30. Mai des jeweiligen Jahres schriftlich unter Fristsetzung bis zum 15. Juni des jeweiligen Jahres auf, den sich nach Abs. 1-3 ergebenden zu zahlenden Ausgleichsbetrag auf ein von dem um unabhängigen Dritten einzurichtendes Treuhandkonto einzuzahlen. Die Zahlungsaufforderung enthält nur Angaben zu der Gesamt-ist Menge (aufgeteilt in Material Fraktionen Glas, Weißblech, Aluminium, Getränkekarton, sonstige Verbundenheit auf die PK-Basis und Kunststoffe sowie L VP insgesamt), der gemäß Abs. 1 errechnete Differenzmenge und der Höhe der entsprechenden Ausgleichsbeträge Angaben zu einzelnen Lizenz- bzw. Vertragsmengen einer oder mehrerer Parteien erfolgen nicht. Der unabhängige Dritte informiert die anderen Parteien durch Übermittlung einer Kopie des Aufforderungsschreibens. Der unabhängige Dritte wird den Gesamtbetrag der eingeforderten Ausgleichsbeträge unverzüglich nach vollständigem Eingang auf dem Treuhandkonto gemäß Abs. 3 an die Parteien auszahlen sollten bis zum 15. Juni noch nicht alle eingeforderten Ausgleichsbeträge das Treuhandkonto eingezahlt worden sein, wird der Treuhänder die bist ein eingezahlten Beträge 13 Tage nach dem 15. Juni, sowie alle nachfolgenden Zahlungseingänge innerhalb von 7 Werktagen nach Eingang auf dem Treuhandkonto, an die Parteien wie folgt auszuzahlen: Die Parteien erhalten die auf sie gemäß Absatz bei entfallenden Gutschriften jeweils quotal entsprechend dem Verhältnis der eingezahlten Ausgleichsbeträge zum Gesamtbetrag der eingeforderten Ausgleichsbeträge.“
184 Gemäß Ziffer 3 (4.4) der Richtlinie zu den im Rahmen des Mengen-Clearing-Vertrag Glas/LVP auszuführenden Prüfungshandlungen soll der System-Wirtschaftsprüfer folgende Bescheinigung erteilen:
19„Der Systembetreiber ………. hat mich beauftragt, die von ihm auf der Grundlage der „Konsolidierte Fassung der Vereinbarung über die Ermittlung von Lizenz-und Vertragsmengenanteilen (Glas/LVP)“, Stand 15.04.2010 (im folgenden als „Vereinbarung“ bezeichnet), für den Vorjahreszeitraum ……… ermittelten Lizenz- bzw. Vertragsmengen Glas sowie Weißblech inkl. Verbunde, Aluminium inklusive Verbunde, Flüssigkeitsverbunde, sonstige Verbunde auf PPK-Basis und Kunststoffe inkl. Verbunde gemäß § 3 der Vereinbarung zu prüfen.
20Der Mengenermittlung des Systembetreibers liegt als Stichtag der …….. zu Grunde.
21Ich habe meine Prüfung im Zeitraum ……… auf der Grundlage der „Richtlinie zu den im Rahmen Vereinbarung über die Ermittlung von Lizenz-und Vertragsmengenanteilen auszuführenden Prüfungshandlungen, Stand 04.10.2010, durchgeführt.
22Nach Abschluss meiner Tätigkeiten bescheinige ich dem Systembetreiber …….. gegenüber dem unabhängigen Dritten im Sinne von § 1 Abs. 1 der Vereinbarung und den Parteien der Vereinbarung, dass die in der Meldung vom ……. an den unabhängigen Dritten ausgewiesenen Lizenz-bzw. Vertragsmengen für den Meldezeitraum ……. Gemäß Anlage ……. vollständig, die Zusammenstellungen zur Herleitung der Mengen rechnerisch richtig und die Veränderungen dieser Mengen gegenüber den für den Meldezeitraum gemeldeten, kumulierten Planmengen plausibel sind. Wesentliche Beanstandungen haben sich aufgrund meiner Prüfung nicht ergeben.
23Ort/Datum/Unterschrift Wirtschaftsprüfer“
24Gemäß Ziffer 2 (4.5) der Richtlinie zu den im Rahmen des Clearingvertrages auszuführenden Prüfungshandlungen soll der System-Wirtschaftsprüfer folgende Bescheinigung erteilen:
25„Der Systembetreiber ………. hat mich beauftragt, die von ihm auf der Grundlage der Vereinbarung über das Clearing von Nebenentgelten sowie Mitbenutzung Entgelten bei der Entsorgung gebrauchter Verkaufsverpackungen, Stand Februar/März 2011 (im folgenden als Vereinbarung bezeichnet), für den Vorjahreszeitraum ……… ermittelten Vertragsmengen Glas sowie Weißblech inklusive verbundene, Aluminium inklusive verbundene, Flüssigkeit verbundene, sonstige verbundene auf BKK-Basis, Kunststoffe inklusive verbundene sowie die PK gemäß Paragraph § 3 Abs. 6 der Vereinbarung zu prüfen.
26Der Mengenermittlung des Systembetreibers liegt als Stichtag der …….. zu Grunde.
27Ich habe meine Prüfung im Zeitraum ……… auf der Grundlage der „Richtlinie zu den im Rahmen des Vertrages über das Clearing von neben Entgelten sowie Mitbenutzung Entgelten bei der Entsorgung gebrauchter Verkaufsverpackungen auszuführenden Prüfungshandlungen, Stand 30.04.2011, durchgeführt.
28Nach Abschluss meiner Tätigkeiten reinige ich dem Systembetreiber …….. gegenüber dem unabhängigen Dritten im Sinne von § 2 der Vereinbarung und den Parteien der Vereinbarung,
29- dass die in der Meldung vom …….. an den unabhängigen Dritten ausgewiesenen Vertragsmengen für das Kalenderjahr …….. gemäß Anlage …….. vollständig, die Zusammenstellungen zur Herleitung dieser Mengen rechnerisch richtig und die Veränderungen dieser Mengen gegenüber den eigenen Meldezeitraum zuletzt gemeldeten Planmenge plausibel sind und
30- das in der Meldung vom …….. an den unabhängigen Dritten im Kalenderjahr …….. ausgewiesenen Nachtragsmengen in Höhe von ……. t Glas, …… t Weißblech inkl. Verbunde, …… t Aluminium inkl. Verbunde, …… t Flüssigkeitsverbunde, …… t sonstige Verbunde auf PPK-Basis, …… t Kunststoffe inkl. Verbunde sowie …… t PPK vollständig und richtig aus den relevanten Unterlagen abgeleitet wurden und die Zusammenstellungen zur Herleitung dieser Mengen rechnerisch richtig sind.
31Wesentliche Beanstandungen haben sich aufgrund meiner Prüfung nicht ergeben.
32Ort/Datum/Unterschrift Wirtschaftsprüfer“
33Die Klägerinnen haben mit ihrer am 27.02.2012 erhobenen Klage im Wege der actio pro socio Zahlung von 5.347.111 Euro verlangt. Dieser Anspruch betrifft die von dem Wirtschaftsprüfer C2 in seiner Eigenschaft als unabhängiger Dritter im Sinne des Mengen-Clearing-Vertrags Glas/LVP ermittelten Ausgleichsbeträge (Anlagen K3 und K4, ‚Bl. 34-37 AH). Die Beklagte hat gemeint, es fehle an einer verbindlichen Feststellung der Ausgleichsforderung, und mit näherer Begründung behauptet, dass einzelne Systembetreiber offenbar unzutreffende und unplausible Istmengen gemeldet hätten.
34Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf dieses Urteil wird wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags, der in erster Instanz gestellten Anträge sowie der Begründung Bezug genommen.
35Mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Hierzu wiederholt, vertieft und ergänzt sie ihr erstinstanzliches Vorbringen.
36Die Beklagte beantragt,
37das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
38Die Klägerin beantragt,
39die Berufung zurückzuweisen.
40Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
41Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.
42II.
43Die Berufung war gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil der Senat einstimmig der Überzeugung ist, dass das Rechtsmittel der Beklagten offensichtlich unbegründet und eine Entscheidung darüber durch Urteil nicht geboten ist. Zur Begründung wird zunächst auf den Beschluss des Senats vom 30.08.2012 Bezug genommen. Auch die Ausführungen der Beklagten vom 23.09.2013 rechtfertigen keine andere Entscheidung. Sie geben lediglich zu folgender Ergänzung Anlass:
441. Mit Beschluss vom 30.08.2013 (dort Ziffer 1.) hat der Senat deutlich gemacht, weshalb in den Vereinbarungen des Mengen-Clearing-Vertrags Glas/LVP ein Schiedsgutachtenvertrag zu sehen ist, bei dem der unabhängige Dritte und die verschiedenen System-Wirtschaftsprüfer die für den Vertragsinhalt maßgeblichen Tatsachen zu erfassen und verbindlich festzustellen haben. Neue Gesichtspunkte, die eine abweichende Beurteilung rechtfertigen würden, sind den Ausführungen der Beklagten vom 23.09.2013 nicht zu entnehmen. Dass die Systembetreiber die jeweiligen System-Wirtschaftsprüfer selbst ausgewählt haben, steht der Annahme eines Schiedsgutachtenvertrages nicht entgegen, weil dies Inhalt der mit allen Beteiligten getroffenen Vereinbarung war (vgl. BGH, Urteil vom 14.06.1996 – V ZR 150/95, NJW-RR 1995, 1402-1403, zitiert nach juris, Rn. 7).
452. Der Senat bleibt auch unter Berücksichtigung der Ausführungen der Beklagten vom 23.09.2013 dabei, dass die Parteien des Clearingvertrages die Vorschrift des § 319 BGB für die Festlegung der dem Clearing-Verfahren zugrundezulegenden Plan- und Istmengen stillschweigend abbedungen haben, indem sie in der von ihnen verabschiedeten Richtlinie zu den Prüfungshandlungen der System-Wirtschaftsprüfer auf eine nähere Begründung der von diesen auszustellenden Testate verzichtet haben.
46Es mag sein, dass das Absehen von dem Begründungserfordernis zum Schutz übergeordneter Geheimhaltungsinteressen sowie der Meidung eines kartellrechtlich unzulässigen Marktinformationssystems und von Verstößen gegen die Verpackungsverordnung geboten war. Solchermaßen hinter dem vereinbarten Verfahren stehende Erwägungen ändern aber nichts daran, dass die nicht mit Gründen versehenen Testate der einzelnen System-Wirtschaftsprüfer zwangsläufig einer gerichtlichen Kontrolle nicht mehr zugänglich sind.
47Mit einem Begründungsverzicht bringen die Parteien eines Schiedsgutachtenvertrages klar und deutlich zum Ausdruck, dass sie die zu klärende Frage in der Sache endgültig abschließen und sich der Entscheidung des Schiedsgutachters unter Verzicht auf jegliche gerichtliche Kontrolle unterwerfen wollen. Beurteilungsmaßstab für die offenbare Unrichtigkeit einer (schiedsgutachterlichen) Entscheidung ist stets in erster Linie ihre Begründung. Nur ihr ist zu entnehmen, welche Umstände und Kriterien der Schiedsgutachter seiner Beurteilung zugrunde gelegt hat. Die Begründung bestimmt entscheidend die Nachvollziehbarkeit des Schiedsgutachtens. Verzichten die Vertragsparteien auf eine Begründung der schiedsgutachterlichen Beurteilung, geben sie zu erkennen, dass deren Nachvollziehbarkeit selbst dann nicht hinterfragt werden soll, wenn das Testat in der Sache offenbar unrichtig ist. Denn Grundlage für die Entscheidung, ob ein Schiedsgutachten in entsprechender Anwendung des § 319 Abs. 1 Satz 1 BGB einer gerichtlichen Kontrolle unterzogen werden soll, ist zunächst die Begründung der schiedsgutachterlichen Beurteilung. Der Verzicht auf die maßgebliche Entscheidungsgrundlage kann daher nur als Verzicht auf die Anfechtung des Ergebnisses der schiedsgutachterlichen Beurteilung wegen offenbarer Unrichtigkeit verstanden werden. Der Einwand der Beklagten, es sei nicht anzunehmen, dass sich die Vertragsparteien auch einem für sie nicht akzeptablen Testat ohne weiteres hätten unterwerfen wollen, greift nicht durch. Da der Begründungsverzicht in bewusster Kenntnis der Ungewissheit der Beurteilung der System-Wirtschaftsprüfer erklärt worden ist, hat der Verzicht auf die Grundlage zur gerichtlichen Überprüfung der schiedsgutachterlichen Beurteilung den Erklärungswert, sich ihr unabhängig vom Ergebnis ausnahmslos unterwerfen zu wollen. Darauf, ob sich unabhängig von dem Fehlen einer nachprüfbaren Begründung feststellen lässt, dass die Testate im Ergebnis von der wirklichen Sachlage erheblich abweichen, kommt es deshalb nicht an.
48III.
49Auch die weiteren Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 ZPO sind gegeben. Eine mündliche Verhandlung ließe weder neue Erkenntnisse erwarten noch ist sie aus anderen Gründen geboten.
50Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Der Sache kommt insbesondere keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zu. Eine solche ist anzunehmen, wenn entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und auch künftig wiederholt auftretende Rechtsfragen aufgeworfen werden, über deren Auslegung in der Rechtsprechung unterschiedliche Auffassungen geäußert worden sind (vgl. Zöller-Heßler, ZPO, 27. Auflage, § 522 Rn 38, § 543 Rn. 11). Das ist hier nicht der Fall.
51Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Das Recht ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist.
Der Gläubiger kann dem Ersatzpflichtigen zur Herstellung eine angemessene Frist mit der Erklärung bestimmen, dass er die Herstellung nach dem Ablauf der Frist ablehne. Nach dem Ablauf der Frist kann der Gläubiger den Ersatz in Geld verlangen, wenn nicht die Herstellung rechtzeitig erfolgt; der Anspruch auf die Herstellung ist ausgeschlossen.
(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.
(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.