Oberlandesgericht München Endurteil, 13. Sept. 2017 - 7 U 4585/16

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 17.10.2016, Az. 15 HK O 4347/15, wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, einschließlich der Kosten der Nebenintervenienten.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags abwenden, falls nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrags leistet.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

I.

Die Klägerin macht als Transportversicherer der B. AG aus übergegangenem Recht hilfsweise aus abgetretenem Recht Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte wegen Diebstahls u.a. von Navigationsgeräten während mehrerer Eisenbahntransporte im Februar und April 2014 geltend.

Die Klägerin ist die führende Transportversicherung der B. AG. Sie regulierte Transportschäden gegenüber der B. AG und geht nunmehr aus übergegangenem Recht bzw. abgetretenem Recht gegen die Beklagte vor.

Die B. AG hatte mit der Beklagten zur Beförderung von Neufahrzeugen auch bereits in der Vergangenheit Rahmenverträge geschlossen, der streitgegenständliche Vertrag datiert vom 07.07.2006 (vgl. Anlage K 1). Vertragsgegenstand dieses Vertrags ist der Transport von Fahrzeugen ab den Werken M., VZ G., D. und R. insbesondere nach Bremerhaven. In § 1 Nr. 1.1. des Rahmenvertrags vereinbarten die Parteien den Transport der Fahrzeuge in geschlossenen Waggons, die sich im „Besitz von ARS“ befinden. Weiterhin erfolgte eine Regelung, wonach ARS „für den Transport ihres Waggonparks neben Railion auch Eisenbahnverkehrsunternehmen (zusammen „EVU“ genannt)…“ beauftragt. In Anlage 5 zum streitgegenständlichen Vertrag finden sich „Qualitätsvereinbarungen“, insbesondere hinsichtlich des „Equipments“. Danach „sollen nur durch B. freigegebene, geschlossene Waggons zum Einsatz kommen“. Nach § 2 Nr. 2.1. der vertraglichen Vereinbarung haftet ARS gegenüber dem Auftraggeber nach den gesetzlichen Bestimmungen. „ARS tritt ihre gleichlautenden Ansprüche gegen den Schadenverursacher erfüllungshalber an B. ab. B. wird in jedem Fall zunächst den Schadenverursacher in Anspruch nehmen.“ Zum weiteren Inhalt des Vertrags wird auf die Anlage K 1 verwiesen.

Die Beklagte, die selbst über keine Lokomotiven verfügt, beauftragte ihrerseits die Streithelferin zu 1), die Firma TX L. AG, mit der Durchführung der einzelnen Transporte. Diese wiederum hat die Streithelferin zu 2), die Firma DB S. R. Deutschland AG, mit der Beförderung im Bahnhof Bremerhaven zur Entladerampe des Endempfängers, der Firma BLG, unterbeauftragt.

Bei den Transporten der B. AG am 05.02., 10.02., 11.02., 20.02. und 25.02.2014 sowie am 14.04.2014 vom Werk der B. AG in D. kam es zu Diebstählen insbesondere von Navigationsgeräten aus den in geschlossenen Eisenbahnwaggons transportierten Neufahrzeugen. Es handelte sich dabei um Schienentransporte nach Bremerhaven bzw. Cuxhaven. Die inzwischen gefassten und verurteilten Täter, zwei litauische Staatsangehörige, verschafften sich mittels eines scharfen Messers durch die Faltenbälge der geschlossenen Eisenbahnwaggons Zutritt, entwendeten die Geräte aus den nicht verschlossenen PKW und übergaben diese in einer Reisetasche an einen unbekannten Dritten. Dabei entstanden auch Schäden an den Fahrzeugen, vor allem an den Armaturenbrettern der Fahrzeuge. Hinsichtlich des Diebstahls während des Transports am 14.04.2014 tragen die Parteien insbesondere dazu unterschiedlich vor, ob dieser Transport in einem offenen oder geschlossenen Waggon erfolgte.

Die Klägerin entschädigte die B. AG mit einem Betrag von insgesamt 1.810.171,72 Euro.

Die Klägerin hat in erster Instanz vorgetragen, dass die Beklagte für die entstandenen Schäden hafte, da diese während des Transports in ihrem Obhutsbereich eingetreten seien. Die Ziehharmonikabälge zwischen den Waggons seien offensichtlich nicht hinreichend gesichert gewesen, so dass sie einfach mit einem Messer aufgeschlitzt werden konnten. Hierbei handele es sich um eine Sicherheitslücke bei den vertraglich geschuldeten „geschlossenen Waggons“ der Beklagten. Es fehlte zudem eine Alarmanlage sowie eine Bewachung der Waggons. Die Beklagte habe damit die geschuldete größtmögliche Sorgfalt i.S.d. § 426 HGB nicht geleistet und hafte deshalb für während des Transports entstandene Schäden. Ein Fall der Unvermeidbarkeit läge nicht vor. Die Beklagte habe sich der Streithelfer lediglich als Lohnfrachtführer bzw. als reines Trucking und nicht als Unterfrachtführer bedient, so dass die Beklagte weiterhin Obhutsinhaberin geblieben sei. Die Haftungsbeschränkung bzw. Regelung in § 2 Nr. 2.1. des Rahmenvertrags hält die Klägerin für gesetzwidrig und unwirksam. Die Beklagte verstoße gegen Treu und Glauben, wenn sie sich auf die Vorausabtretung berufe und darauf, dass zunächst die „Schadensverursacher“ in Anspruch genommen werden müssten.

Die Klägerin beantragte in erster Instanz:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.810.171,72 Euro zuzüglich 5 Prozentpunkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 1.630.590,54 Euro seit 28.04.2014 und aus 179.581,18 Euro seit dem 14.04.2014 zu bezahlen.

Die Beklagte beantragte die Klageabweisung.

Sie lässt vortragen, dass eine wirksame Haftungsbeschränkung in § 2 des Rahmenvertrags vereinbart worden sei. Die Klägerin müsse danach primär und zunächst Befriedigung bei den Schadensverursachern, d.h. bei den die Transporte ausführenden Unterfrachtführern, suchen. Die B. AG habe gewusst, dass die Transporte nicht von der Beklagten selbst ausgeführt würden, sondern sie sich hierzu Unterfrachtführern bedienen würde. Dies sehe der Vertrag auch so vor. Die Beklagte habe es versäumt, in nicht verjährter Zeit den Unterfrachtführer, die Firma TX L. AG, für den hier möglicherweise entstandenen Schaden beim Transport in Anspruch zu nehmen. Außerdem bestreitet die Beklagte ihre Haftung. Die B. AG habe bei der Schadenentstehung ganz erheblich mitgewirkt, weil sie selbst sämtliche Fahrtzeuge unverschlossen in die Waggons geladen habe und die Fahrzeugschlüssel im Fahrzeug verblieben seien. Die B. AG habe die Transportart wie auch die zu verwendenden Waggons genauestens vorgeschrieben, diese Vorgaben seien beim Transport eingehalten worden. Weitere Sicherungsmaßnahmen, wie Sicherungspersonal oder Bahnhofüberwachung oder Alarmanlagen in den Waggons, seien nicht zumutbar und entsprächen auch nicht dem geschuldeten Sicherheitsstandard. Die Beklagte bestreitet zudem die Schadenshöhe.

Die Streithelferin zu 1), die sich dem Antrag der Beklagten anschloss, lässt vortragen, dass ein Eigenverschulden der B .AG vorliege, da die Fahrzeuge von dieser unverschlossen zum Transport übergeben worden seien. Im Übrigen scheitere eine Haftung wegen Unvermeidbarkeit und liege Verjährung vor. Die Streithelferin zu 1) schilderte im Detail die operative Abwicklung der Transporte und deren Organisation. Diesbezüglich wird ergänzend auf die tatbestandlichen Ausführungen hierzu im landgerichtlichen Tatbestand sowie auf die Schriftsätze der Prozessbevollmächtigten der Streithelferin nebst Anlagen verwiesen.

Die Streithelferin zu 2) bestreitet, dass der Schaden während ihrer Obhut geschehen ist, auch sie beruft sich darauf, dass der Schaden bei größter Sorgfalt nicht hätte vermieden oder abgewendet werden können. Die Schadenshöhe wird zudem bestritten.

Die Beklagte hatte mit Schriftsatz vom 24.02.2015 der Firma TX L. AG den Streit verkündet. Diese trat dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten bei. Sie hat wiederum mit Schriftsatz vom 21.05.2015 der Firma DB S. ... Deutschland den Streit verkündet, die ebenfalls auf Seiten der Beklagten dem Rechtsstreit beitrat.

Das Landgericht hat nach Durchführung einer Beweisaufnahme gemäß Beweisbeschluss vom 06.06.2016 durch Vernehmung der Zeugen B., E. und L. (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 18.07.2016) die Klage als unbegründet abgewiesen. Das Landgericht verneinte - unabhängig von der Frage, ob die Klägerin aufgrund Forderungsübergangs nach § 86 VVG oder aufgrund Abtretung nach §§ 398 ff. BGB aktivlegitimiert ist, - einen Anspruch aus § 425 HGB wegen der vertraglichen Haftungsbegrenzung nach § 2 Nr. 2.1. des Rahmenvertrags (vgl. Anlage K 1). Die Beklagte habe die Transporte nicht selbst ausgeführt, sondern sich eines Eisenbahnverkehrsunternehmens (EVU), nämlich der Firma TX L. AG, der Streithelferin zu 1), bedient. Die Beklagte habe durch die entsprechende vertragliche Regelung Ersatzansprüche gegen den Schadensverursacher erfüllungshalber abgetreten. Damit sei vereinbart, dass die Beklagte nur subsidiär für mögliche Transportschäden hafte. Primär müsse sich die Klägerin aus der abgetretenen Forderung an den Unterfrachtführer halten. Das Landgericht gelangte nach Würdigung der Formulierung im Vertragswerk und der Aussage des Zeugen B. zu der Überzeugung, dass es sich bei der Klausel in § 2 Nr. 2.1. des Rahmenvertrags um eine Individualvereinbarung handle, die nicht nach § 307 BGB unwirksam sei. Es sah auch keine Unwirksamkeit nach § 134 BGB. Deshalb gelangte das Erstgericht zu dem Ergebnis, dass die Klägerin sich als Rechtsnachfolgerin der B. AG zunächst an die Unterfrachtführer, d.h. die Beklagte zu 1) bzw. zu 2), hätte wenden müssen. Die Klägerin habe dies erst mit Schriftsatz vom 22.01.2016 (vgl. Anlagen K 31, K 32) getan. Beide Streithelfer hätten eine Inanspruchnahme wegen Verjährungseintritts gem. § 439 HGB berechtigt zurückgewiesen. Das Landgericht führte im Weiteren aus, dass entgegen der Auffassung der Klägerin die Streithelferin zu 1) tatsächlich Unterfrachtführer für die streitgegenständlichen Transporte gewesen sei und nicht nur aufgrund Trucking oder Lohnfuhrvertrag tätig geworden sei. Auch den weiteren klägerischen Einwand, dass sich die Beklagte nach Treu und Glauben nicht auf eine Vorab - Inanspruchnahme der Unterfrachtführer berufen dürfe, beurteilte das Landgericht nicht als durchgreifend. Es stelle auch keinen Verstoß gegen § 242 BGB dar, wenn die Beklagte nicht von Anfang an, sondern erst mit der Klageerwiderung im Rechtsstreit sich auf die Vertragsklausel berufe. Die Klägerin habe den Rahmenvertrag vorliegen gehabt und hätte damit auch von der Vertragsklausel Kenntnis nehmen können. Das Landgericht bejahte eine Pflicht der Klägerin zunächst in unverjährter Zeit aus den voraus abgetretenen Ansprüchen gegen den tatsächlichen Unterfrachtführer vorzugehen. Denn der Beklagten drohe ein vollständiger Anspruchsverlust, obwohl die geltend gemachten Schäden nicht in ihrer Obhut verursacht worden seien. Ihr Haftungsanspruch gegen den Unterfrachtführer könne nämlich nicht mehr verwirklicht werden, da, auch bei einer Rückabtretung, Verjährung nach § 439 HGB eingetreten sei. Einem möglichen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte stünde ein gleichwertiger kongruenter Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin gegenüber, weil die Klägerin die aus dem Unterfrachtvertragsverhältnis zedierten Ansprüche habe verjähren lassen.

Gegen die Klageabweisung wendet sich die Klägerin mit ihrem Rechtsmittel. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Insbesondere wendet sie sich gegen die Feststellung im landgerichtlichen Urteil, dass es sich bei der vorliegenden Klausel § 2 Nr. 2.1. des Rahmenvertrags um eine Individualvereinbarung handele. Tatsächlich lägen von der Beklagten verwendete Allgemeine Geschäftsbedingungen vor. Das Landgericht habe in nicht zutreffender Weise die Aussage des Zeugen B. gewürdigt. Außerdem habe das Erstgericht verkannt, dass die Streitverkündete zu 1) nicht „Schadensverursacherin“ i.S.d. § 2 Nr. 2.1. des Rahmenvertrags sein könne, da sie nur mit ihren Loks die Waggons gezogen habe und damit keine Obhut gehabt habe. Die inmitten stehende Klausel der Rahmenvereinbarung sei unklar und insb. insofern in sich widersprüchlich, als sie von einer Haftung nach den „gesetzlichen Bestimmungen“ spreche und andererseits eine Subsidiaritätsregelung enthalte. Das Landgericht habe die Klausel auch insofern missverstanden, als es unter dem Begriff des „Schadensverursachers“ den Unterfrachtführer und nicht etwa die unmittelbaren Schädiger, d.h. die Diebe, verstanden habe. Unzutreffend sei das Urteil auch, weil es in der Klausel eine Art „Einrede der Vorausklage“ gesehen habe, die Auslegung durch das Landgericht gehe fehl. Schließlich habe das Landgericht auch verkannt, dass die Klausel wegen fehlender Bestimmtheit und unangemessener Benachteiligung (§ 307 BGB) sowie nach § 134 BGB unwirksam sei. Auch sei die Beklagte selbst als „Schadensverursacherin“ haftbar, es sei treuwidrig, dass die Beklagte bei der vorgerichtlichen Inanspruchnahme eine Haftung unter Verweis auf „unabwendbare Ereignisse“ abgelehnt habe und erstmals in der Klageerwiderung und nach Verjährungseintritt auf die vertragliche Regelung der subsidiären Haftung verwiesen habe. Die Beklagte habe sie, die Klägerin, damit in die Verjährung getrieben. Die Klägerin rügt des weiteren einzelne Verfahrensfehler und Rechtsverletzungen durch das Landgericht.

Die Klägerin beantragte,

• 1.Das Urteil des Landgerichts München I vom 17.10.2016 zum Aktenzeichen 15 HK O 4347/15 wird aufgehoben.

• 2.Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.810.171,72 Euro zzgl. 5 Prozentpunkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 1.630.590,54 Euro seit dem 28.04.2014 und aus 179.581,18 Euro seit dem 14.04.2014 zu bezahlen.

• 3.Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.

Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Berufung.

Sie hält das Ersturteil für zutreffend und verweist zunächst darauf, dass die streitgegenständlichen Transporte in geschlossenen Doppelstockwaggons erfolgten, die von B. abgenommen worden seien und den Vereinbarungen im Rahmenvertrag entsprochen hätten. Die Beladung sei durch die B. AG im Werk D. jeweils selbst vorgenommen worden und die Waggons seien zum Bahnhof D. auf Veranlassung von B. verbracht worden. Den Transport von dort aus habe dann ein von ihr, der Beklagten, beauftragtes EVU übernommen. Die rahmenvertragliche Regelung, die eine Inanspruchnahme zunächst des Unterfrachtführers vorsehe, ändere nichts an der Haftung der Beklagten. Sie begegne daher keinen durchgreifenden Einwänden, insbesondere nicht nach § 449 HGB. Die Regelung sei auch AGB-rechtlich nicht zu beanstanden, es läge keine unangemessene Benachteiligung der Vertragspartnerin vor. Insbesondere könne sich die Klageseite nicht auf die Unwirksamkeit berufen, da die Klausel von der B. AG eingebracht worden sei. Sie sei daher als Verwenderin anzusehen. Die Regelung sei entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht widersprüchlich. Die B. AG wollte eine vorrangige Inanspruchnahme der Unterfrachtführer, diese sei als „Schadensverursacher“ i.S.d. § 425 HGB gemeint. Die von ihr, der Beklagten, beauftragte Streithelferin zu 1) sei auch Unterfrachtführerin und habe nicht nur Trucking oder Lohnfrachtaufträge ausgeführt. B. sei auch bekannt gewesen, dass Transporte durch EVU, Unterfrachtführer, ausgeführt würden. Unabhängig davon handle es sich bei der streitgegenständlichen Vertragsregelung um eine Individualvereinbarung. Im Übrigen würde sie auch nicht haften, da es sich um unabwendbare Ereignisse gehandelt habe, die Haftungsausschlusstatbestände des § 427 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 HGB greifen.

Auch die Streithelferinnen beantragen die Zurückweisung der Berufung. Hinsichtlich ihres Vortrags, der im Kern das Vorbringen der Beklagten wiederholt, vertieft und ergänzt, wird insbesondere auf die Schriftsätze vom 29.03.2017 und 03.04.2017 verwiesen.

Der Senat hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 24.05.2017 mit den Parteien die Sach- und Rechtslage umfassend erörtert, Hinweise erteilt und einen Beweisbeschluss erlassen. In der mündlichen Verhandlung vom 13.09.2017 hat der Senat den Zeugen B. zur „Vertragsentstehung“ des streitgegenständlichen Rahmenvertrags vernommen. Auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vor dem Senat wie auch die der ersten Instanz, auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin erweist sich in der Sache als nicht erfolgreich. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht die Klage, mit der die Klägerin aus übergegangenem Recht bzw. aus abgetretenem Recht Schadensersatz wegen Diebstahls u.a. von Navigationsgeräten aus Neufahrzeugen während eines Eisenbahntransports im Februar und April 2014 geltend macht, abgewiesen.

Die hiergegen von Seiten der Klägerin vorgebrachten Einwände überzeugen nicht und vermögen ihrem Rechtsmittel nicht zum Erfolg zu verhelfen.

1. Ein Anspruch auf Schadensersatz nach § 425 Abs. 1 HGB scheitert aufgrund der im Rahmenvertrag in § 2 Nr. 2.1. getroffenen Haftungsregelung.

a) Der Senat geht grundsätzlich von der Aktivlegitimation der Klägerin als führender Transportversicherung der B. AG aus. Aus den Anlagen K 8 bis K 12 ergeben sich Zahlungen an die Versicherungsnehmerin, die B. AG, bezogen auf die einzelnen Schadensvorfälle und damit hinreichend schlüssig ein auf den einzelnen Schadensereignissen gründender gesetzlicher Forderungsübergang nach § 86 VVG. Substantielle Einwendungen hiergegen sind von Seiten der Beklagten nicht vorgebracht worden. Hinzu kommt, dass durch die Vorlage der Abtretungsurkunden hinsichtlich der auf die einzelnen Schadensvorgänge bezogenen Schadensersatzansprüche der B. AG an die Klägerin in der Anlage K 13 hinreichend die Aktivlegitimation auch aufgrund wirksamem rechtsgeschäftlichem Forderungsübergang schlüssig dargetan wurde. Auch diesbezüglich fehlen substantielle Einwände der Beklagtenseite.

Soweit hinsichtlich eines einzelnen Schadensbetrags in Höhe von 139.803,76 Euro bezogen auf den Diebstahl vom 10./11.02.2014 ein Zahlungsbeleg nicht vorgelegt, sondern von Seiten der Klägerin für die Zahlung Zeugenbeweis (vgl. SS vom 11.05.2015) angeboten wurde, war diesem nicht nachzugehen, da durch die entsprechende Abtretungsurkunde ein (rechtsgeschäftlicher) Forderungsübergang schlüssig dargetan ist.

Hinzu kommt, dass - wie sich aus dem (nicht angegriffenen) unstreitigen Tatbestand des landgerichtlichen Urteils ergibt - die Klägerin eine Entschädigung an die B. AG in Höhe von 1.810.171,72 Euro geleistet hat und sich angesichts der oben dargestellten und vorgelegten Anlagen der Klägerseite nachvollziehbar und schlüssig ergibt, dass diese Zahlungen sich auf die streitgegenständlichen Schadensfälle beziehen.

Letztlich kann die Frage, ob die Klägerin aktiv legitimiert ist, jedoch dahinstehen, da die Beklagte einer Inanspruchnahme die vertragliche Regelung nach § 2 Nr. 2.1. des Rahmenvertrags entgegen halten kann. Der Beklagten steht aufgrund der vertraglichen Regelung ein Leistungsverweigerungsrecht zu, auf das sie sich auch wirksam im vorliegenden Rechtsstreit berufen hat. Außerdem ist ein möglicher Schadensersatzanspruch durch Aufrechnung mit einem kongruenten gegenläufigen Schadensersatzanspruch erloschen, § 389 BGB.

Einer Inanspruchnahme der Beklagten steht nach § 2 Nr. 2.1. des Rahmenvertrags entgegen, dass die Klägerin (bzw. die B. AG) nicht zunächst die Unterfrachtführer in Anspruch genommen hat.

a) Inhalt der Regelung

Nach § 2 Nr. 2.1. des Rahmenvertrags hat die Beklagte Ersatzansprüche gegen „den Schadensverursacher erfüllungshalber an B. abgetreten“ und B. sich verpflichtet „in jedem Fall zunächst den Schadenverursacher in Anspruch zu nehmen“. Wie auch das Landgericht sieht der Senat als „Schadenverursacher“ im Sinne der Klausel die mit dem Transport (unter-) beauftragten Frachtführer an, in deren Obhutsbereich sich der jeweilige Schaden ereignete. Die Regelung ist dahin zu verstehen, dass vertragliche Schadensersatzansprüche des Hauptfrachtführers gegen Unterfrachtführer inmitten stehen. Entgegen der Auffassung der Klägerseite kommt eine Auslegung dahingehend, dass als Schadensverursacher die Täter/Diebe gemeint sein sollen, nicht in Betracht. Gegen diese hat die B. AG eigene deliktische Schadensersatzansprüche. Der Frachtführerin hingegen stehen deliktische Ansprüche nur insofern zu, als durch die Diebstähle ihr Eigentum beschädigt wurde. Dass derartige Ansprüche abgetreten werden sollten, ist fernliegen. Unabhängig davon, dass sich die Klausel auf alle möglichen Schadensfälle während der Transporte und nicht allein auf Schadensfälle, die durch Handlungen Dritter eingetreten sind, bezieht, entspricht es der transportrechtlichen Kommentar-Terminologie, in diesem Zusammenhang unter Schädiger bzw. Schadensverursacher den ausführenden Unterfrachtführer zu verstehen (vgl. Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 37. Auflage, § 437 Rdnr. 1; Koller, Transportrecht, 9. Auflage, § 437 Rdnr. 1). Hinzu kommt, dass sich aus dem Vertrag selbst ergibt, dass die Beklagte sich zur Durchführung der Transporte Unterfrachtführer (EVU) bedient. Damit regelt die Klausel neben der Vorausabtretung vertraglicher Ansprüche der Beklagten als Hauptfrachtführerin gegen von ihr beauftragte Unterfrachtführer auch, dass die B. AG zunächst diese auf Schadensersatz in Anspruch nehmen muss. Damit ist zwischen den Vertragsparteien vereinbart, dass die Beklagte nur subsidiär für mögliche Transportschäden haftet, die im Obhutsbereich der Unterfrachtführer entstanden sind. In diese Rechtsposition ist die Klägerin aufgrund der abgetretenen Forderung eingetreten und damit verpflichtet, zunächst Befriedigung bei dem Unterfrachtführer zu suchen. Dies hat sie unstreitig (zunächst) nicht getan und hierauf hat sich auch die Beklagte berufen.

b) Wirksamkeit der Regelung

Der Senat sieht die streitgegenständliche Regelung in § 2 Nr. 2.1. des Rahmenvertrags als wirksam an. Die hiergegen von Seiten der Klägerin vorgebrachten Einwände überzeugen nicht. Nach § 449 S.1 HGB kann von den Haftungsvorschriften in § 413 Abs. 2, den §§ 414, 418 Abs. 6, § 422 Abs. 3, den §§ 425 bis 438, 445 Abs. 3 und § 446 Abs. 2 HGB nur durch Vereinbarung abgewichen werden, die im Einzelnen ausgehandelt wird.

Damit ist zunächst festzuhalten, dass die vertragliche Regelung, die eine Abtretung von Ansprüchen der Hauptfrachtführer gegen Unterfrachtführer und die Verpflichtung des Versenders, vorab (allein) gegen die Unterfrachtführer vorzugehen, zum Gegenstand hat, eine Abweichung von den genannten haftungsrechtlichen Vorschriften darstellt. § 437 HGB soll dem Geschädigten einen leichteren Zugriff auf den tatsächlichen Schädiger ermöglichen und zugleich das Insolvenzrisiko des Geschädigten dadurch mindern, dass ihm neben dem Anspruch gegen den vertraglichen Frachtführer (Hauptfrachtführer) ein zusätzlicher Anspruch gegen den ausführenden Frachtführer eröffnet wird. Dem Geschädigten steht damit ein weiterer Direktanspruch gegen den Schädiger zu, den er wahlweise neben dem gegen den Vertragspartner geltend machen kann (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, a.a.O. § 437 Rdnr. 1; Koller, HGB, a.a.O. § 437 Rdnr 1). Wenn nunmehr die vertragliche Regelung dahin geht, den Geschädigten in jedem Fall zu verpflichten, primär und zunächst Ansprüche gegen den Unterfrachtführer zu verfolgen, schließt sie damit eine Inanspruchnahme des Vertragspartners und Hauptfrachtführers (zunächst) aus und stellt dies unzweifelhaft eine Einschränkung der gesetzlichen Haftungsregelungen dar.

Diese abweichende Vereinbarung ist als Individualvereinbarung i.S.d. § 449 Abs. 1 S. 1 HGB zulässig. Die Beklagte, die sich auf die Wirksamkeit der Abweichung und damit der Vertragsklausel beruft ist für das Vorliegen einer Individualvereinbarung beweispflichtig. Der Senat ist nach Durchführung der Beweisaufnahme und Vernehmung des Zeugen B. sowie aufgrund der vorgelegten Emailkorrespondenz im Vorfeld des Vertragsschlusses davon überzeugt, dass die Klausel § 2 Nr. 2.1. des Rahmenvertrags individuell vereinbart wurde. Der Senat hat den Zeugen B. aufgrund Beschlusses vom 24.05.2017 zum Beweisthema der Vertragsentstehung vernommen. Das Landgericht hat zwar in seiner Entscheidung die Aussage des Zeugen B. zum Nachweis einer Individualvereinbarung herangezogen. Die Aussage des Zeugen in erster Instanz wurde jedoch zu einem anderen Beweisthema erholt. Hinzu kommt, dass ausweislich des erstinstanzlichen Protokolls der Zeuge keine genaueren Angaben zu den Vertragsverhandlungen und zum Zustandekommen der streitgegenständlichen Regelung gemacht hat.

Der Zeuge hat bei seiner Vernehmung vor dem Senat die Entstehungsgeschichte der vertraglichen Regelung dargestellt, die so auch durch die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 28.08.2017 vorgelegten Vertragsentwürfe und Emails (vgl. Anlage BBKL 1 bis 6) bestätigt wurden. Hieraus ergibt sich, dass im Rahmenvertrag aus dem Jahr 2002, den der vorliegende Vertrag ersetzen sollte eine entsprechende Regelung der primären Inanspruchnahme des „Schadensverursachers“ enthalten war (vgl. Anlage BBKL 1). Mit Email vom 08.03.2006 versandte der Zeuge B., der zum damaligen Zeitpunkt bei der B. AG für die Vertragsverhandlungen (in Zusammenarbeit mit der Rechtsabteilung) zuständig war, einen Entwurf des neuen Vertragstextes (vgl. Anlage BBKL 2). In einer Email vom 26.04.2006 an den Zeugen B. bat der Verhandlungsführer der Beklagten, J. E., um eine Änderung der Haftungsklausel und schlug seinerseits Formulierungen vor, die zwar eine Abtretung von Ansprüchen der ARS an B. vorsahen, jedoch keine Pflicht zur Vorab-Inanspruchnahme der Schadensverursacher mehr. Dies wurde in einen weiteren Vertragsentwurf übernommen (vgl. Anlage BBKL 4). Am 03.05.2006 übersandte der Zeuge B. einen „abgestimmten“ Vertragsentwurf und wies darauf hin, dass hinsichtlich der Haftung wieder auf die Formulierung aus dem alten Vertrag zurückgegriffen werde (vgl. Anlagen BBKL 5, BBKL 6). Der Zeuge B. hat bei seiner Vernehmung die beiderseitigen Verhandlungen über die Vertragsinhalte und insbesondere auch der hier inmitten stehenden Klausel dargestellt. Er hat erklärt, dass es neben dem E-mailverkehr auch gemeinsame Treffen und fernmündliche Gespräche gegeben habe. Dabei wurden nach seinen Angaben auch verschiedene Änderungsvorschläge ausgetauscht und diskutiert und kam man schließlich überein, die Vertragsklausel so zu belassen, wie sie bereits vorher war. Bei der B. AG war hierfür ein entscheidender Gesichtspunkt, ob und ggf. welche kostenmäßigen Auswirkungen die Vertragsklauseln haben. Wie sich aus der Aussage des Zeugen ergibt, gab es im Laufe der Vertragsverhandlungen verschiedene Versionen der Haftungsklausel, die jeweils auch von verschiedenen Vertragsparteien eingebracht und erörtert worden waren. Die letzte Fassung der Klausel in der streitgegenständlichen Version gelangte schließlich auf Vorschlag der Rechtsabteilung der B. AG in den Vertrag.

Die Aussage des Zeugen B. ist glaubhaft, sie war klar und widerspruchsfrei und deckt sich vor allem auch mit den vorgelegten Vertragsentwürfen und der Emailkorrespondenz. Der Senat verkennt nicht, dass der Zeuge B. zwischenzeitlich bei der Beklagten tätig ist und ein eigenes Interesse am Ausgang des Rechtsstreits in Betracht kommt. Dennoch ist er glaubwürdig, der Zeuge war ersichtlich um eine sachliche, ausgewogene und objektive Darstellung der damaligen Verhandlungssituation bemüht. Der Senat hat angesichts der Aussage des Zeugen wie auch insbesondere der vorgelegten Anlagen, die die Zeugenaussage in vollem Umfang bestätigen, keine Zweifel daran, dass die Parteien gerade auch über die Ausgestaltung und Formulierung der Haftungsklausel verhandelten, Vorschläge und Gegenvorschläge unterbreiteten und es sich bei der schließlich in den Vertrag aufgenommenen Haftungsklausel um das Ergebnis des Aushandelns der Vertragsparteien handelt.

Damit kann der Vertragsklausel eine Unwirksamkeit nach § 449 HGB nicht mit Erfolg entgegen gehalten werden.

Die Klausel erweist sich aber auch nicht aus anderen Gründen als unwirksam.

Entgegen der Auffassung der Klägerin schließt die Klausel eine Haftung der Beklagten als Hauptfrachtführerin nicht aus. Wie das Landgericht zutreffend ausführt, bleibt die gesetzliche Haftung der Frachtführerin bestehen, allerdings subsidiär. Der Senat sieht die Regelung auch nicht als in sich widersprüchlich an. Sofern in § 2 Nr. 2.1. S. 1 der Rahmenvereinbarung auf eine Haftung der Beklagten nach den „gesetzlichen Bestimmungen“ verwiesen ist, findet sich in den nachfolgenden beiden Sätzen eine Konkretisierung bzw. Modifikation allein dahingehend, dass die B. AG sich verpflichtet hat, bei Transportschäden zunächst den Schadensverursacher, d.h. den Unterfrachtführer, in Anspruch zu nehmen. Es bleibt hingegen dabei, dass im Grundsatz neben dem Unterfrachtführer auch der Haupttransporteur zum Schadensersatz verpflichtet ist, allerdings nur dann, wenn die Realisierung des Schadensersatzes bei dem Unterfrachtführer nicht möglich ist. Die Regelungen in § 2 Nr. 2.1. S. 1 bis 3 des Rahmenvertrags stehen - entgegen der Auffassung der Klägerin - auch nicht im Widerspruch zu den weiteren Regelungen in § 2 oder § 3 der Rahmenvereinbarung. Die weiteren Klauseln in § 2 der Rahmenvereinbarung stellen im Detail die Haftung der Beklagten dar, führen aber nicht dazu, dass die streitgegenständliche Regelung ihren Regelungsgehalt oder ihren Sinn und Zweck verlieren würde. Gleiches gilt für die Vertragsklausel in § 3 der Rahmenvereinbarung.

Da es sich - wie dargestellt - um eine nach § 449 HGB zulässige individualvertragliche Vereinbarung handelt, kann die Klägerin die Unwirksamkeit der Regelung auch nicht aus AGB-rechtlichen Normen herleiten.

c) Folge der Regelung

Die Klägerin hätte als Rechtsnachfolgerin der B. AG zunächst die Unterfrachtführer, d.h. den tatsächlichen Frachtführer, der die streitgegenständlichen Transporte durchführte, in Anspruch nehmen müssen. Dies hat sie erstmals mit Schriftsatz vom 22.01.2016 (vgl. Anlagen K 31, K 32) getan. Beide Streithelfer habe die Inanspruchnahme wegen Verjährungseintritts gem. § 349 HGB berechtigt zurückgewiesen.

Wie das Landgericht zutreffend ausführt, ist die Streithelferin zu 1) auch tatsächlich als Unterfrachtührerin für die hier streitgegenständlichen Transporte tätig geworden. Sie war nicht lediglich - wie die Klägerin vortragen lässt - aufgrund Trucking oder Lohnfuhrvertrag mit dem Transport der Fahrzeuge befasst. Auf die Ausführungen hierzu im landgerichtlichen Urteil, die sich der Senat zu eigen macht und die die Klägerin auch nicht substantiell angegriffen hat, ist zu verweisen. Das Landgericht hat in nicht zu beanstandender Weise die Aussagen der vernommenen Zeugen sowie die vorgelegten Anlagen gewürdigt.

Auch mit ihrem Einwand, dass sich die Beklagte aus § 242 BGB nach dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht auf eine Inanspruchnahme des Unterfrachtführers, der Streithelferin zu 1), berufen dürfe, hat die Klägerin keinen Erfolg. Wie sich aus der vertraglichen Regelung und der Abwicklung der Transporte ergibt, war der B. AG positiv bekannt, dass es sich bei der Beklagten, die die Waggons für die Transporte zur Verfügung stellte, nicht um eine EVU handelt und sie keine EVU-Leistungen erbringen konnte, sich vielmehr anderer EVU Unternehmen für die Schienentransporte bedienten musste. Das Landgericht hat zu dieser Frage Zeugen vernommen und in seinem Urteil gewürdigt. Hierauf ist zu verweisen.

Der Senat sieht auch keinen Verstoß gegen § 242 BGB - dem Vertrauensgrundsatz - darin, dass die Beklagte nicht von Anfang an, d.h. bereits bei der ursprünglichen Inanspruchnahme (vgl. Anlagen K 33 und K 34), auf die Klausel im Rahmenvertrag hingewiesen hat, sondern diese erst mit der Klageerwiderung in den Rechtsstreit einführte. Maßgeblich ist zunächst auf den Kenntnisstand der Vertragspartnerin der Beklagten und Geschädigten, der B. AG, abzustellen. Diese kann sich nicht auf die Unkenntnis einzelner Vertragsklauseln berufen, die sie selbst in den Rahmenvertrag eingebracht hat. Dies gilt auch, wenn mit der Schadensabwicklung die Firma B. W. GmbH, eine 100%ige Tochter der B. AG, beauftragt war. Es wäre Aufgabe der B. AG bzw. der mit der Inanspruchnahme der Transporteurin beauftragten Agentur gewesen, sich über die einschlägigen vertraglichen Regelungen kundig zu machen. In jedem Fall ist es nicht treuwidrig, wenn die Beklagte nicht von vornherein auf die Klausel in § 2 Nr. 2.1. des Rahmenvertrags hingewiesen hat bzw. sich erst im Laufe des Rechtsstreits hierauf beruft. Nach Auffassung des Senats trifft die Beklagte eine eigenständige Hinweispflicht erst recht nicht gegenüber der Klägerin, die als Transportversicherung aus übergegangenem bzw. abgetretenem Recht Ansprüche geltend macht. Ihr gegenüber stellt es auch keinen Verstoß gegen den Vertrauensgrundsatz dar, wenn sie sich auf die Klausel in § 2 Nr. 2.1. der Rahmenvereinbarung beruft, zumal die Klägerin - wie das Landgericht festgestellt hat - vom Rahmenvertrag Kenntnis hatte, ihr dieser vorlag und sie die entsprechende Regelung selbst hätte zur Kenntnis nehmen können.

Damit bleibt es dabei, dass die Klägerin zunächst und in unverjährter Zeit gegen den tatsächlichen Unterfrachtführer hätte vorgehen müssen. Auf die weiteren Ausführungen hierzu im landgerichtlichen Urteil wird Bezug genommen.

2. Lediglich ergänzend und der Vollständigkeit halber ist anzumerken, dass der Senat auch eine Haftung der Beklagten nach § 425 Abs. 1 HGB i.V.m. § 278 BGB aufgrund der Beförderungsumstände, der gelebten Vertragspraxis und der Vertragsregelungen nicht sieht. Denn auch dann, wenn man davon ausgeht, dass die Diebstähle im Obhutszeitraum der Beklagten, d.h. nach Übernahme des Gutes durch die Frachtführerin bzw. durch die von ihr eingesetzte Unterfrachtführerin bis zur Ablieferung am Bestimmungsort, erfolgt sind, sprechen besondere Umstände dafür, dass eine Inanspruchnahme der Beklagten vorliegend ausscheidet, § 425 Abs. 2 HGB. Diese liegen zum einen darin, dass die B. AG nach der vertraglichen Regelung mit der Beklagten als Frachtführerin genau die geschlossenen Waggons zum Transport vorgegeben hat, mit denen unstreitig auch die vorliegenden Transporte ausgeführt wurden. Hinzu kommt, dass die B. AG diese Waggons wie vertraglich vorgesehen zum Einsatz freigegeben hatte, wie es die Anlage 5 zum Rahmenvertrag vorsieht. Dass es sich hierbei um Wägen handelt, die geschlossen, doppelstöckig und durch Faltenbälge getrennt waren, ist zwischen den Parteien unstreitig. Hinzu kommt, dass die B. AG als Absenderin die zum Einsatz kommenden Waggons jeweils auf ihrem Firmengelände beladen und damit die Beförderung in diesen Waggons als vertragsgemäß angesehen hat. Der Senat berücksichtigt des Weiteren, dass nach dem eigenen Vortrag der Klägerseite den vorliegenden Diebstählen bereits Ende des Jahres 2013 Diebstähle vorausgingen, die auf die gleiche Weise durchgeführt worden waren und die die Versenderin, die B. AG, nicht dazu veranlasst haben, andere Waggons zum Einsatz fordern bzw. weitere Sicherheitsvorkehrungen von der Beklagten als Frachtführerin zu verlangen. Die B. AG hat vielmehr an ihrer Praxis der Verladung der unverschlossenen Fahrzeuge, in denen auch die Fahrzeugschlüssel lagen, in die vorgegebenen (freigegebenen) und von der Beklagten gestellten Waggons festgehalten. Nach unwidersprochen gebliebenen Angaben des Beklagtenvertreters in der mündlichen Verhandlung transportiert die Beklagte bis zum heutigen Tage für die B. AG in den streitgegenständlichen Waggons auf die gleiche Art und Weise die Neufahrzeuge der B. AG. Angesichts dessen kann die Absenderin und damit auch die Klägerin sich nicht mit Erfolg darauf berufen, die Beklagte habe im Hinblick auf die Ausstattung der Waggons mit dieser Art von Faltenbälgen unzureichende, den Sicherheitsstandards nicht entsprechende Waggons verwendet. Hinzu kommt, dass die B. AG nach § 10 Nr. 10.1. des Rahmenvertrags zur außerordentlichen Kündigung berechtigt gewesen wäre, „wenn die Durchführung der Leistungen durch ARS Anlass zur Beanstandung gibt und eine behebbare Beanstandung trotzt schriftlicher Mahnung nicht innerhalb einer angemessenen Frist abgestellt wird, ferner, wenn die ordnungsgemäße Vertragsdurchführung durch ARS erheblich gefährdet und B. das Festhalten am Vertrag nicht mehr zumutbar ist.“ Die B. AG hat nach Auftreten der ersten Diebstähle von dieser Möglichkeit einer Aufforderung zur „Behebung von Beanstandungen“ keinen Gebrauch gemacht. Auch die Klägerin selbst hat als führende Transportversicherung gegenüber ihrem Versicherungsnehmer nicht darauf hingewirkt, dass bestimmte Sicherungsmaßnahmen während der Transporte ergriffen werden, um weitere Diebstähle zu verhindern. Hinzu kommt, dass insbesondere auch die B. AG ihrerseits dadurch, dass sie auch weiterhin die Waggons mit nicht verschlossenen Fahrzeugen, in denen die Schlüssel lagen und bei denen die Alarmanlagen ausgeschaltet waren, maßgeblich die Diebstähle erleichterte (§ 254 BGB). Die Klägerin kann auch nicht mit dem Einwand durchdringen, der Transport selbst sei nicht ausreichend gesichert gewesen, weil keine Alarmanlagen an den Waggons installiert worden seien und/oder kein weiteres (begleitendes) Bewachungspersonal zum Einsatz gekommen sei. Dem Senat ist aus einer Vielzahl von transportrechtlichen Verfahren, die auch Schienentransporte zum Gegenstand hatten, bekannt, dass diese von der Klägerin geforderten Sicherungsmaßnahmen (Alarmanlagen an Waggons, Bewachungspersonal während des Transports) nicht praktikabel und umsetzbar sind. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die lange Fahrtstrecke auf der Schiene (von D. nach Bremerhaven bzw. Cuxhaven), die nach Kenntnis des Senats immer wieder möglichen/unplanbaren Zwischenhalte in oder außerhalb von Bahnhöfen, wie auch die variablen Waggonzusammensetzungen. Angesichts dieser Umstände bestand nach Auffassung des Senats auf Seiten des Frachtführers, d.h. der Beklagten, keine Möglichkeit durch Maßnahmen während des Transports - wie sie die Klägerin nur pauschal vortragen lässt - Diebstähle, wie sie vorliegend unstreitig erfolgt sind, auszuschließen.

3. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 ZPO.

4. Die vorläufige Vollstreckbarkeit stützt sich auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

5. Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 Abs. 2 ZPO, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Die vorliegende Entscheidung beruht maßgeblich auf der tatrichterlichen Würdigung des streitgegenständlichen Vertragsverhältnisses und der gelebten Vertragspraxis.