Oberlandesgericht München Endurteil, 06. Dez. 2016 - 28 U 2388/16 Bau

06.12.2016
nachgehend
Oberlandesgericht München, 28 U 2388/16 Bau, 23.01.2017

Gericht

Oberlandesgericht München

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts München II vom 29.4.2016, Az. 5 O 2689/12 Bau, in Ziffer III. des Tenors dahingehend abgeändert, dass die Klage insoweit abgewiesen wird.

2. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

3. Die Berufung der Klägerin gegen das Endurteil des Landgerichts München II vom 29.4.2016, Az. 5 O 2689/12 Bau, wird zurückgewiesen.

4. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin 13% und die Beklagte 87% mit Ausnahme der Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens.

Von den Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens beim Landgericht München II, Az. 3 OH 5379/09 tragen die Klägerin 53% und die Beklagte 47%.

Von den Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz tragen die Klägerin 89% und die Beklagte 11%.

Von den Kosten der Streithelfer der Beklagten trägt die Klägerin in erster Instanz 13% und in zweiter Instanz 11%.

5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts München II ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Beide Seiten können die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Beschluss

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 52.738,98 € festgesetzt.

Tatbestand

I. Die Klägerin (eine Wohnungseigentümergemeinschaft), begehrt im vorliegenden Verfahren von der Beklagten (der Verkäuferin der Wohnungen in der ...-straße 16 bis 18 in B.) Schadensersatz wegen zahlreicher Mängel.

Sie begehrte in erster Instanz zuletzt Zahlung von EUR 43.195,50 nebst Zinsen sowie EUR 1.264,38 Gutachterkosten. Daneben begehrte sie Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet sei, die darüber hinausgehenden Schäden zur Beseitigung bestimmter Mängel zu ersetzen.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird vollumfänglich auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht sprach der Klägerin einen Betrag von EUR 42.895,50 nebst Zinsen zu und stellte eine begrenzte Schadensersatzpflicht bzgl. zahlreicher Mängel fest. Einen Teil der Feststellungsklage erachtete das Landgericht für unzulässig. Die begehrten Gutachterkosten von EUR 1.264,38 sprach das Landgericht nicht zu.

Die Feststellungsklage sei teilweise unzulässig, weil die Klägerin durch Geltendmachung des kleinen Schadensersatzes ihren Anspruch auf einen darüber hinausgehenden Schadensersatz verloren habe. Ein Feststellungsinteresse bestehe hingegen bzgl. aller Mangelbehauptungen im Hinblick auf die anfallende Umsatzsteuer (vgl. Tenor des Urteils des Landgerichts Ziffer II). Im Übrigen bestehe ein Feststellungsinteresse nur bzgl. der im Tenor (dort Ziffer III) genannten Mängel j), k), l) und n) und auch insoweit nur teilweise.

Der Zahlungsantrag sei in Höhe von EUR 42.895,50 begründet. Insbesondere sei die Klägerin aktivlegitimiert und prozessführungsbefugt. Unabhängig von der Frage der Abnahme bestehe ein Schadensersatzanspruch in Höhe von EUR 42.895,50. (Gegenüber dem letzten klägerischen Zahlungsantrag sprach das Landgericht lediglich einen Betrag von EUR 300,00 nicht zu.) Die Werkleistung der Beklagten sei mangelhaft. Es sei bzgl. der einzelnen Mängel jeweils eine Frist zur Mangelbeseitigung gesetzt worden, welche jeweils abgelaufen sei. Die Ansprüche seien nicht verjährt; der Verwalter sei zur Erklärung der Abnahme nicht wirksam bevollmächtigt gewesen.

Ein Anspruch auf Gutachterkosten bestehe nicht, weil das Gutachten nicht aufgrund von Mängelsymptomen in Auftrag gegeben worden sei.

Im Einzelnen wird bzgl. Inhalt und Begründung der landgerichtlichen Entscheidung auf den Tenor und die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils verwiesen.

Beide Parteien haben gegen das Urteil Berufung eingelegt.

Die Berufung der Klägerseite richtet sich gegen das Urteil,

- soweit das Landgericht den Feststellungsantrag als unzulässig behandelt hat und

- soweit das Landgericht die Gutachterkosten von EUR 1.264,38 nicht zugesprochen hat.

Die Teilabweisung des Zahlungsantrags im Übrigen (EUR 300,00) wird nicht angegriffen.

Die Klägerseite ist der Auffassung, dass bzgl. aller Mängel das Feststellungsinteresse bestehe. Die Gutachterkosten seien erstattungsfähig.

Die Beklagtenseite hat ebenfalls Berufung eingelegt. Sie begehrt vollständige Klageabweisung.

Die Beklagtenseite ist der Auffassung, dass die Feststellungsklage insgesamt unzulässig gewesen sei.

Das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass keine Abnahme stattgefunden habe.

Bzgl. bestimmter Mängel habe das Landgericht nicht ausreichend gewürdigt, dass der Beklagten nach Durchführung des selbstständigen Beweisverfahrens nochmals die Möglichkeit zur Mangelbeseitigung hätte gewährt werden müssen.

Bestimmte Mängel habe das Landgericht zu Unrecht angenommen.

Die Klägerseite beantragte in der Berufungsinstanz, das Urteil des Landgerichts München II vom 29.04.2016, Az.: 5 O 2689/12 Bau wird abgeändert und

1. es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klagepartei die für die Beseitigung folgender Mängel am Wohnungseigentum WEG ...-str. 16 u. 18, ... B. anfallenden Kosten über die Summe von 43.195,50 € hinausgehend und über die Mehrwertsteuer hinausgehend zu erstatten:

a) Die bei beiden Anwesen, ...-str. 16 und 18 installierten Kanalgrundrohre (KG-Rohr) sind aus PVC gefertigt und stehen über die Geländeoberfläche hinaus und sind somit der Witterung ausgesetzt.

b) In der Wohnung DG links Haus 1 ist neben der Wohnungseingangstüre ein senkrechter Riss gegeben.

c)

aa) Haus 1:

Der Mauerdurchbruch in der Wand zwischen Kellerflur und Elektroanschlussraum, belegt mit Elektrokabeln, ist nicht sachgerecht ausgeführt.

Der Durchbruch Elektroraum/Aufzugstriebwerksraum, belegt mit Elektrokabeln, ist nicht fachgerecht abgeschottet.

Der Durchbruch Elektroraum/Aufzugsschacht belegt mit Elektrokabeln ist nicht sachgerecht abgeschottet.

Die Kabeldurchführung Triebwerksraum/Kellerflur belegt mit Elektrokabeln ist nicht sachgerecht abgeschottet.

Die Durchführung von Elektro- und Wasserleitung vom Gemeinschaftseigentum in den Hobbyraum ist nicht sachgerecht abgeschottet.

Die Durchführung der Wasserleitung Kellerflur/Hobbyraum ist nicht sachgerecht abgeschottet.

Die Durchführung der Wasserleitung Westwand/Kellerflur ist nicht sachgerecht abgeschottet.

Der weitere Verlauf der Wasserrohre in einen Hobbyraum hinein ist nicht sachgerecht abgeschottet.

bb) Haus 2:

Die Durchführung beim Kellerflur/Aufzugsmaschinenraum der Wasserleitungen und Elektrokabel ist mangelhaft, die Leitungen sind zu nah beieinanderliegend, die Abschottung ist nicht ordnungsgemäß.

Die Durchführung der Wasserleitung der Elektrokabel beim Kellerflur/Heizraum ist nicht ordnungsgemäß abgeschottet.

Die Durchführung der Wasser- und Elektroleitung beim westlichen Kellerflur/Hobbyraum ist nicht ordnungsgemäß abgeschottet.

Die Kabeldurchführung Kellerflur/Elektroanschlussraum ist nicht ordnungsgemäß abgeschottet.

Die Durchführung der Wasserleitung Elektroraum/Erdgeschoß ist nicht ordnungsgemäß abgeschottet.

Die Wasserleitungen Elektro-/Wasseranschlussraum sind nicht ordnungsgemäß mit Mörtel oder Mineralwolle abgedichtet.

Die am östlichen Kellerflur verlegten Abwasserleitungen sind ebenfalls nicht ordnungsgemäß mit Mörtel oder Mineralwolle abgedichtet.

Am östlichen Kellerflur sind die Wasser- und Elektroleitungen zum Hobbyraum mangelhaft ausgeführt.

Beim östlichen Kellerflur ist die Durchführung Südwand zum Hobbyraum der Wasserleitung mangelhaft ausgeführt.

Beim östlichen Kellerflur sind im Bereich der Decke die Wasser- und Elektroleitungen nicht ordnungsgemäß ausgeführt.

d) Im Keller oberhalb des Liftes sind bräunliche Verfärbungen aufgrund Feuchtigkeitseinwirkung gegeben.

e) Im Haus 1 im Kellergeschoß vor Wohnung Nr. 104 fehlt im Eckbereich die Abdeckung des Kabelschachtes.

f) Im Treppenhaus des Dachgeschoßes des Hauses 2 im Eckbereich ist links neben dem Lift ein Riss über die gesamte Höhe mit einer Rissbreite von 1,5 mm festzustellen.

i) Bei den Lüftungsöffnungen der Tiefgarage dringt von oben Feuchtigkeit ein mit der Folge, dass die Oberseite der Brüstung bereits grünliche Verfärbung aufweist.

j) Mittig der Rampe zur Tiefgarage sind im Sockelbereich Rostspuren von Bewehrungseisen festzustellen.

k) Die Betondecke bei der Tiefgarage ist flächig zu gering ausgeführt, so dass die Bewehrung nicht ausreichend gegen Chlorideintrag geschützt ist.

l) Es fehlt rissüberbrückende Oberflächenbeschichtung auf der Fahrbahn der Tiefgaragenrampe mit den dazugehörigen Anschlüssen an aufgehenden Bauteilen und die Gitterroste.

m) Bei der Tiefgarage sind die Stützen- und Wandfüße, Arbeitsfugen, Rinnen nicht mit einem fachgerechten Oberflächenschutzsystem versehen.

n) Im Bereich der Zuwegungen bei beiden Häusern hat sich das Wasser abgesenkt, es sind stellenweise fehlende Betonrückstützen bei den Pflastern gegeben, stellenweise sind die Betonrückstützen abgebrochen.

p) Austausch der Schneefanggitter und Einbau einer verstärkten Konstruktion sowie Einbau auf der Dachfläche verteilter Schneestopphaken.

r) Aufnahme von 4 hohlliegenden Fliesen im Keller des Objektes Haus 18 und Verklebung derselben mit fachgerechten und vollflächigen Materialien.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klagepartei den über 18.750,00 € hinausgehenden weiteren Schaden für die Beseitigung folgender Mängel am Wohnungseigentumsobjekt WEG ...-str. 16 u. 18, ... B., unabhängig davon, ob die Chloride bzw. Tausalze und die Karbonatisierungsfront doch bis zur obersten Bewehrungslage in den Beton eingedrungen ist, zu erstatten hat:

j) Mittig der Rampe zur Tiefgarage sind im Sockelbereich Rostspuren von Bewehrungseisen festzustellen.

k) Die Betondecke bei der Tiefgaragenrampe ist flächig zu gering ausgeführt, so dass die Bewehrung nicht ausreichend gegen Chlorideintrag geschützt ist.

l) Es fehlt die rissüberbrückende Oberflächenbeschichtung auf der Fahrbahn der Tiefgaragenrampe mit den dazugehörigen Anschlüssen an aufgehende Bauteile und die Gitterroste.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei 1.264,38 € vorgerichtliche Kosten zu erstatten.

Weiter wurde von der Klägerseite höchstvorsorglich beantragt,

das Urteil des Landgerichts München II vom 29.04.2016, Az.: 5 O 2689/12 Bau, im Umfange der Anfechtung gemäß Berufungsbegründung der Klägerin vom 28.07.2016 aufzuheben und das Verfahren an das Landgericht München II zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragte,

die Berufung der Klagepartei zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragte weiter,

das Endurteil des Landgerichts München II vom 29.04.2016 - Az.: 5 O 2689/12 Bau - wird aufgehoben und die Klage insgesamt abgewiesen.

Außerdem beantragte die Beklagte

Rückverweisung an das Gericht des ersten Rechtszugs.

Die Klägerseite beantragte zudem:

die Berufung der Beklagten vom 06.06.2016 gegen das Urteil des Landgerichts München II vom 29.04.2016, Az.: 5 O 2689/12 Bau, wird abgewiesen.

Die Streithelferin ... GbR und der Streithelfer A. E. schlossen sich dem Antrag der Beklagten auf Aufhebung des Ersturteils und Abweisung der Klage an (Blatt 344 d. A.)

Zur Ergänzung des tatsächlichen Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

Die Parteien haben sich mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren einverstanden erklärt (Klägerseite: Blatt 361 d. A., Beklagtenseite Blatt 362 d. A.).

Gründe

II. Die Berufungen sind zulässig, aber weitgehend unbegründet.

Die Berufung der Beklagtenseite hat nur bzgl. eines Teils des Feststellungsurteils des Landgerichts Erfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet.

Die Berufung der Klägerseite ist unbegründet.

Zu den Berufungsrügen ist im Einzelnen Folgendes auszuführen:

1. Zulässigkeit des Feststellungsantrags - „kleiner Schadensersatz“

Das Landgericht hat die Zulässigkeit der Feststellungsklage im Hinblick auf die Umsatzsteuer umfassend bejaht. Im Übrigen hat es die Zulässigkeit überwiegend verneint, weil die Klägerin „einen Schadensersatz auf Gutachtenbasis geltend“ mache und durch die „Geltendmachung des kleinen Schadensersatzes [...] das Kostenrisiko übernommen“ habe. Lediglich bzgl. der Mangelpositionen j), k), l) und n) hat das Landgericht das Feststellungsinteresse ganz oder zum Teil bejaht, weil der Sachverständige in diesen Bereichen „seinem Gutachten bestimmte Punkte als unvorhersehbar“ zugrunde gelegt habe und „von bestimmten Bedingungen“ ausgehe.

Dies betrifft die Mängel

- j) = Rostspuren von Bewehrungseisen bei der Rampe zur Tiefgarage (Urteil Landgericht: Entscheidungsgründe B.II.10),

- k) = Betondecke bei der Tiefgaragenrampe flächig zu gering ausgeführt (Entscheidungsgründe B.II.10),

- l) = Fehlen rissüberbrückender Oberflächenbeschichtung (Entscheidungsgründe B.II.10),

- n) = Absenkung des Pflasters (Entscheidungsgründe B.II.12).

Beide Seiten rügen, dass das Urteil des Landgerichts bzgl. der Zulässigkeit der Feststellungsklage unzutreffend sei.

Während die Klägerseite das Urteil für unzutreffend hält, soweit der Feststellungsantrag als unzulässig abgewiesen wurde, ist die Beklagtenseite der Auffassung, dass mit der vom Landgericht gegebenen Begründung die Feststellungsklage insgesamt unzulässig sei.

Im vorliegenden Fall ist die Feststellungsklage insgesamt unzulässig, soweit es sich nicht um die Geltendmachung der Umsatzsteuer handelt. Das Urteil das Landgerichts ist daher insoweit aufzuheben und die Klage als unzulässig abzuweisen.

In der Klage hat die Klägerin ausdrücklich ausgeführt, es werde „kleiner Schadensersatz geltend gemacht aus den Mangelbeseitigungskosten lt. Gutachten des Sachverständigen V.“ (Blatt 8 d. A.).

Die Klägerin hat sich demnach entschieden, bzgl. des bezifferten Zahlungsanspruchs einen Schadensersatzanspruch auf Grundlage eines Gutachtens geltend zu machen (§§ 634 Nr. 4, 636, 280, 281 BGB) und nicht etwa Ersatz von tatsächlichen Aufwendungen oder tatsächlich konkret angefallenen Mangelbeseitigungskosten. Der Feststellungsantrag der Klägerin in erster Instanz war ausdrücklich nur gerichtet auf „Schäden zur Beseitigung folgender Mängel [...]“.

Zwar kann ein Schadensersatzanspruch grdsl. neben den Mangelbeseitigungskosten auch einen Mangelfolgeschaden erfassen. Der Feststellungsantrag war aber ausdrücklich nur auf die Mangelbeseitigungskosten gerichtet („Schäden zur Beseitigung folgender Mängel“; insofern anders als das Beispiel bei Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 2014, 6. Teil, Rdn. 28; dort geht es um die Feststellung von „allen weiteren Schäden“, also nicht nur von Mangelbeseitigungskosten). Die Mangelbeseitigungskosten sind aber (abgesehen von der Umsatzsteuer) im vorliegenden Fall durch den bezifferten Zahlungsantrag vollständig abgedeckt.

Begründet wurde der Feststellungsantrag in der Klageschrift nur damit, dass „erfahrungsgemäß aus der Nachbesserung von Mängeln im Falle der Durchführung erheblich höhere Kosten entstehen, nicht nur die Mehrwertsteuer“ (Blatt 9 d. A.).

Solche zusätzlichen Kosten kann die Klägerin aber bei einem rechtskräftigen Urteil bzgl. der fiktiven Mangelbeseitigungskosten nicht mehr geltend machen.

Bei einem rechtskräftigen Urteil über den bezifferten Zahlungsantrag über die (fiktiven) Mangelbeseitigungskosten kann die Klägerin nämlich anschließend nicht mehr zu einer konkreten Schadensabrechnung aufgrund tatsächlich erfolgter Mangelbeseitigung übergehen. Zwar ist der Geschädigte, der gegenüber dem Schädiger zunächst fiktiv auf Gutachtensbasis abrechnet, an diese Art der Abrechnung nicht ohne Weiteres gebunden, sondern kann nach erfolgter Reparatur (bzw. hier Mangelbeseitigung) grundsätzlich zur konkreten Schadensabrechnung übergehen und nunmehr Ersatz der tatsächlich angefallenen Kosten verlangen (vgl. BGH, Urteil vom 18.10.2011 − VI ZR 17/11; BGH, Urteil vom 17.10.2006 - VI ZR 249/05). Das gilt aber nicht, wenn über den Schaden (auf Grundlage der fiktiven Abrechnung) bereits rechtskräftig entschieden ist. Spätestens mit Rechtskraft der Entscheidung ist ein Übergang zur konkreten Abrechnung ausgeschlossen. Würde der Geschädigte nach rechtskräftigem Urteil über die fiktiven Kosten später die überschießenden Kosten einer tatsächlichen Mangelbeseitigung abrechnen, läge eine unzulässige Kombination von (rechtskräftig entschiedener) fiktiver Abrechnung und Abrechnung (ggf. überschießender) tatsächlicher Kosten vor (zur Unzulässigkeit der Kombination z. B. BGH, Urteil vom 30.5.2006 - VI ZR 174/05).

Eine Ausnahme gilt lediglich hinsichtlich der Umsatzsteuer. Bzgl. der Umsatzsteuer ist eine Nachforderung möglich, ohne dass insoweit die Rechtskraft des Urteils über die fiktive Abrechnung entgegensteht (vgl. z. B. BeckOK, BGB, Stand: 1.2.2015, § 636, Rdn. 55). Dies beruht allerdings auf der Wertung der gesetzlichen Sonderregelung des § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB (unabhängig von der streitigen Frage, ob § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB im Werkvertragsrecht unmittelbar anwendbar ist; vgl. zur Übertragbarkeit der Wertung z. B. BGH, Urteil vom 22.7.2010 - VII ZR 176/09) und gilt nicht für sonstige Schadenspositionen.

Dass grdsl. ein Feststellungsinteresse zu bejahen ist, wenn damit eine mögliche Verjährung verhindert werden soll, führt nicht zur Zulässigkeit einer Feststellungsklage, wenn weitere Ansprüche auf Ersatz von Mangelbeseitigungskosten nicht mehr geltend gemacht werden können.

Der vom Landgericht herangezogene Umstand, dass der Sachverständige „bestimmte Punkte als unvorhersehbar bestimmt hat“, betrifft im vorliegenden Fall nicht die Frage der Zulässigkeit des Feststellungsantrags neben einem Zahlungsantrag.

Wenn die Klägerseite der Auffassung gewesen sein sollte, dass die Feststellungen des Sachverständigen insoweit nicht ausreichend waren, um einen bezifferten Schadensersatzanspruch geltend zu machen, hätte es ihr frei gestanden, nur einen Feststellungsantrag geltend zu machen im Hinblick auf die derzeitige Unbezifferbarkeit der Forderung oder stattdessen die Mängel beseitigen zu lassen und dann konkret abzurechnen anstatt fiktiv. Wenn sie sich jedoch - wie hier - entscheidet, fiktiv auf Gutachtensbasis abzurechnen, trägt sie das Risiko, dass die tatsächlichen Kosten später höher sind (während die Gegenseite das Risiko trägt, dass die tatsächlichen Kosten geringer sind).

Denkbar ist auch, dass ein Geschädigter die Unsicherheit dadurch umgeht, dass er statt eines Schadensersatzanspruchs nach § 637 Abs. 1 BGB Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangt, wobei nach § 637 Abs. 3 BGB der Besteller von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen einen Vorschuss verlangen kann. Das hat die Klägerseite aber nicht getan. Sie hat ausdrücklich „Schadensersatz [...] aus den Mangelbeseitigungskosten lt. Gutachten des Sachverständigen V.“ (Blatt 8 d. A.) geltend gemacht. (Soweit die Klägerseite im Schriftsatz vom 30.8.2016, Blatt 346 d. A., anmerkt, dass aus der Klage „eindeutig ersichtlich [sei], dass hier Kostenvorschuss auf einen Schadensersatzanspruch geltend gemacht wird, der selbstverständlich später der Abrechnung bedarf“, ist das unzutreffend. Aus der Klageschrift ergibt sich gerade nicht, dass hier ein „Vorschuss“ eingeklagt werden sollte.)

Bei Vorschuss und Schadensersatz handelt es sich um unterschiedliche Streitgegenstände. Macht ein Auftraggeber Schadensersatz geltend, hat das Gericht daher keine Möglichkeit, diesem Begehren unter dem Aspekt eines Vorschusses stattzugeben (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl., 2013, Rdn. 2129). Es handelt sich dabei um unterschiedliche Ansprüche (vgl. z. B. auch OLG Köln, Urteil vom 2.11.2001 - 19 U 77/01). Vorschuss auf Schadensersatz gibt es nicht (vgl. z. B. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 2014, 6. Teil, Rdn. 183: „Ebenso wenig gibt es nach der bisherigen Rechtsprechung Vorschuss auf Schadensersatz“).

Die Feststellungsklage hat daher auch insoweit keinen Erfolg, als das Landgericht in Ziffer III des Tenors eine Feststellung ausgesprochen hat. Auf die Berufung der Beklagtenseite ist diese Verurteilung daher aufzuheben und die Klage insoweit abzuweisen

Soweit in der klägerischen Berufungsbegründung (Blatt 323 d. A.) angemerkt wird, dass die Klägerin bei einem entsprechenden Hinweis des Landgerichts „die Mängel beseitigen hätte lassen und dann den Gesamtschaden als Schadensersatzanspruch hätte geltend machen können“, begründet dies die Berufung schon deshalb nicht, weil auch in zweiter Instanz nicht vorgetragen wurde, dass die Klägerin - in Ansehung des landgerichtlichen Urteils - entsprechend vorgegangen ist.

2. Zulässigkeit des Feststellungsantrags - „Chlorideintrag“

Das Landgericht hat in Ziffer III. des Tenors die Feststellung einer Pflicht teilweise beschränkt auf „den Fall, dass die Chloride bzw. Tausalze und die Carbonatisierungsfront doch bis zur obersten Bewehrungslage in den Beton eingedrungen sind“. Ob dies zutreffend war, kann dahinstehen, da die Feststellungsklage insoweit bereits aus anderen Gründen abzuweisen ist (s.o.).

3. Abnahme

Das Landgericht kam zu dem Ergebnis, dass eine Abnahme noch nicht wirksam erklärt worden sei (Urteil des Landgerichts, Seite 26). Die Abnahmeerklärung durch den Verwalter vom 15.11.2006 sei für die einzelnen Mitglieder der Klägerin nicht bindend. Eine entsprechende Bevollmächtigung aus den Bauträgerkaufverträgen sei unwirksam. Auch aus dem Beschluss der Wohnungseigentümergemeinschaft vom 10.11.2006 ergebe sich keine wirksame Vollmacht.

Die Beklagte rügt, dass das Landgericht übersehen habe, dass der Verwalter im Bauträgerkaufvertrag nicht unwiderruflich bevollmächtigt worden sei und dass die Abnahme auch durch einen Baufachmann erfolgen konnte. Außerdem ergebe sich eine wirksame Vollmacht aus dem Beschluss vom 10.11.2006.

a) Vollmacht im Bauträgerkaufvertrag

In der Anlage K2 (Bauträgerkaufvertrag) findet sich folgende Passage (Seite 11, Ziffer VII):

„Der Verkäufer wird den Verwalter der Wohnanlage von der Fertigstellung des Gemeinschaftseigentums und der Außenanlagen verständigen und ihn zur Übernahme auffordern. Die Abnahme kann auch durch einen Baufachmann erfolgen, den der Verwalter auf Kosten der Gemeinschaft bestimmt. [...] Der Käufer bevollmächtigt den in der Teilungserklärung bestellten Verwalter, das Gemeinschaftseigentum abzunehmen; dieselbe Vollmacht wird dem durch diesen zu bestimmenden Baufachmann erteilt“.

Die Klausel ist im vorliegenden Fall unwirksam.

Einem Beschluss des BGH vom 12.9.2013 (VII ZR 308/12) lag folgende Klausel zugrunde: „Für das Gemeinschaftseigentum findet im Regelfall eine gesonderte Abnahme statt. Der Käufer bevollmächtigt unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB, und zwar jeden für sich allein, den nachgenannten vereidigten Sachverständigen, den nach dem Wohnungseigentumsgesetz für das Kaufobjekt bestellten Verwalter sowie den Verwaltungsbeirat mit der Abnahme des Gemeinschaftseigentums. Das Gemeinschaftseigentum ist somit abgenommen, wenn entweder alle Käufer oder anstelle von Käufern der Sachverständige oder der Verwalter oder der Verwaltungsbeirat das Gemeinschaftseigentum abnimmt.“

Hierzu hat der BGH festgestellt, dass eine „vom Bauträger in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Erwerbsvertrages verwendete Klausel, die - wie hier - die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen mit dem Bauträger wirtschaftlich oder rechtlich verbundenen Erstverwalter ermöglicht, nach nahezu einhelliger Auffassung der Inhaltskontrolle [...] nicht stand“ hält.

Im Urteil vom 30.6.2016 (VII ZR 188/13) hat der BGH diese Auffassung noch einmal bekräftigt:

„Eine von einem Bauträger in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Erwerbsvertrags verwendete Klausel, die die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen vom Bauträger bestimmbaren Erstverwalter ermöglicht, ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam“.

Im vorliegenden Fall ist die Klausel vergleichbar der im Beschluss des BGH vom 12.9.2013 (VII ZR 308/12). Auch hier wird der (Erst-)Verwalter mit der Abnahme bevollmächtigt.

Der Umstand, dass daneben auch ein Sachverständiger bevollmächtigt wird, macht die Klausel nicht wirksam, sondern erst recht unwirksam. (Auch der BGH hat im Beschluss vom 12.9.2013 - VII ZR 308/12, trotz der Alternativbevollmächtigung eines Sachverständigen die genannte Feststellung nicht eingeschränkt.) Wenn schon die Bevollmächtigung einer bestimmten Person (hier des Verwalters) unwirksam ist, weil dadurch die Abnahme zumindest teilweise dem Einfluss des Eigentümers entzogen oder dieser jedenfalls abgeschwächt wird, dann kann die Bevollmächtigung einer weiteren Person daneben diese Benachteiligung nicht aufheben oder abschwächen, sondern allenfalls noch verstärken. Ob die Bevollmächtigung ausschließlich eines Sachverständigen wirksam wäre (verneinend z. B. OLG Stuttgart, Urteil vom 31.3.2015 − 10 U 46/14), kann dahinstehen, da eine solche Regelung nicht vorliegt.

Ob die Vollmacht im vorliegenden Fall widerruflich ist oder nicht, kann dahinstehen, da auch die Widerruflichkeit der Vollmacht die unangemessene Benachteiligung nicht aufhebt. Auch der BGH hat im Beschluss vom 12.9.2013 (VII ZR 308/12), trotz der fehlenden Unwiderruflichkeit der Vollmacht die genannte Feststellung zur Unwirksamkeit nicht eingeschränkt. Vielmehr hat er ausdrücklich festgestellt: „Die gesetzliche Möglichkeit des Widerrufs der formularmäßig erteilten Vollmacht [...] kompensiert die unangemessene Benachteiligung nicht.“

Auf die Frage, ob in der Vollmacht auf deren Widerruflichkeit hingewiesen werden müsse (vom BGH a. a. O. offen gelassen), kommt es daher nicht an.

bb) Beschluss vom 10.11.2006

Aus der Anlage B2 geht hervor, dass der Beschluss der Eigentümerversammlung, auf den sich die Beklagtenseite bzgl. der Abnahme beruft, nicht von allen Eigentümern getroffen wurde. Zwar erfolgte der Beschluss zu TOP 5 einstimmig. Es waren aber ausweislich der Anlage B2 TOP 1 nicht 100% der Eigentümer anwesend, sondern nur 888,98/1.000 Miteigentumsanteile vertreten.

Für einen Mehrheitsbeschluss fehlt es aber an der Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümergemeinschaft. Das OLG Stuttgart hat dazu festgestellt (Urteil vom 31.3.2015 − 10 U 46/14):

„Die Abnahme des Gemeinschaftseigentumes ist keine originäre Angelegenheit der Wohnungseigentümer-Gemeinschaft, sondern der einzelnen Vertragspartner des Bauträgers. Es fehlte daher der Wohnungseigentümer-Versammlung ohne eine entsprechende Vereinbarung der Wohnungseigentümer die Kompetenz für eine Beschlussfassung zur Auswahl eines Sachverständigen (§ 23 Abs. 1 WEG)“. Das gilt dann erst recht für die Abnahme selbst.

Zwar hatte das BayObLG (Beschluss vom 30.4.1999 - 2Z BR 153/98) noch eine andere Auffassung vertreten („Genauso wie die Verfolgung dieser Ansprüche durch Mehrheitsbeschluss zur Angelegenheit der gemeinschaftlichen Verwaltung gemacht werden kann [...] können die Wohnungseigentümer auch eine einheitliche Abnahme des gemeinschaftlichen Eigentums vereinbaren und diese damit zu einer Angelegenheit gemeinschaftlicher Verwaltung machen; die gleiche Wirkung wie einer Vereinbarung kommt einem bestandskräftigen Mehrheitsbeschluss zu“). Dem ist der BGH aber nicht gefolgt. Im Urteil vom 12.5.2016 (VII ZR 171/15) führt der BGH aus: „Im Falle des Erwerbs einer Eigentumswohnung erhält der einzelne Erwerber aus dem Erwerbsvertrag einen individuellen Anspruch auf mangelfreie Werkleistung auch in Bezug auf das gesamte Gemeinschaftseigentum [...]. Dementsprechend liegt es grundsätzlich bei ihm, zu entscheiden, ob er das Werk als eine in der Hauptsache dem Vertrag entsprechende Erfüllung gelten lassen will [...]. Der Regelungsort für die Abnahme des Gemeinschaftseigentums ist der jeweilige Erwerbsvertrag [...]. Anders als die Geltendmachung und Durchsetzung der [...] Mängelansprüche, die der Verwaltungskompetenz der Wohnungseigentümergemeinschaft gemäß § 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG unterfallen [...], betrifft die Abnahme eine Verpflichtung des Erwerbers aus dem Erwerbsvertrag, die keinen unmittelbaren Bezug zu einer Aufgabe der gemeinschaftlichen Verwaltung aufweist [...]. Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums hat zwar Bedeutung auch für die Geltendmachung der vorstehend genannten Mängelansprüche. Darin erschöpft sich die Bedeutung der Abnahme aber nicht. Die Abnahme hat darüber hinaus weitere Wirkungen insbesondere bezüglich der Fälligkeit und Verzinsung der Vergütung, bezüglich des Gefahrübergangs und bezüglich des Vorbehalts eines Vertragsstrafenanspruchs [...]. Diese Wirkungen betreffen das Vertragsverhältnis zwischen Erwerber und Bauträger und nicht das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander. [...] Fehlt es der Wohnungseigentümerversammlung an der erforderlichen Beschlusskompetenz, ist ein dennoch gefasster Beschluss nicht nur anfechtbar, sondern nichtig [...].“

Demnach fehlt einer Eigentümergemeinschaft die Beschlusskompetenz zur Erklärung einer Abnahme, so dass ein solcher Beschluss - jedenfalls dann, wenn nicht alle Eigentümer daran mitwirken - keine Abnahme aller Eigentümer begründet und auch keine entsprechende wirksame Vollmacht bewirken kann.

Entscheidend ist dabei nicht, ob in dem Beschluss formal die „Abnahme des Gemeinschaftseigentum zu einer gemeinschaftlichen Verwaltungsangelegenheit gemacht werden sollte“ oder nicht (Schriftsatz der Beklagtenseite vom 17.11.2016, Blatt 367 d. A.), sondern dass ein solcher Beschluss - jedenfalls wenn nicht alle Eigentümer daran mitwirken - nicht dazu führen darf, dass eine Abnahmewirkung auch für die Eigentümer herbeigeführt wird, die nicht daran mitgewirkt haben. Der Veräußerer bleibt jedoch dem Anspruch auf mangelfreie Herstellung des gemeinschaftlichen Eigentums schon dann ausgesetzt, wenn nur ein Erwerber einen solchen Anspruch hat, also gegenüber ihm keine Abnahmewirkung eingetreten ist (vgl. z. B. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl., 2011, Rdn.507).

Ob alle Eigentümer zur Versammlung und/oder anschließend zu einem Abnahmetermin eingeladen werden, ist nicht entscheidend, da auch dies weder eine Abnahme, noch eine Bevollmächtigung enthält. Soweit die Beklagtenseite ausführte: „Soweit Eigentümer zu diesem Abnahmetermin nicht erschienen waren, ist von einer konkludenten Abnahme durch diese auszugehen“ (Blatt 27 d. A.), ist das unzutreffend. Das Nichterscheinen zu einem Abnahmetermin hat keinerlei Erklärungswert und stellt keine stillschweigende Abnahmeerklärung dar. (Davon abgesehen, würde auch eine konkludente Abnahme einen Abnahmewillen der stillschweigend Abnehmenden voraussetzen; davon kann aber nicht ausgegangen werden, wenn - wie hier - durch eine vertragliche Regelung zur Abnahme durch Dritte der Eindruck erweckt wird, einer Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch die einzelnen Erwerber bedürfe es nicht oder nicht mehr; vgl. z. B. OLG München, Beschluss vom 15.12.2008 - 9 U 4149/08; BGH Urteil vom 12.5.2016 - VII ZR 171/15).

4. Frist zur Mängelbeseitigung bzgl. bestimmter Mängel

Das Landgericht hat bzgl. der festgestellten Mängel ausgeführt, dass die Klägerin „betreffend der einzelnen Mängel jeweils eine Frist zur Mangelbeseitigung gesetzt“ habe (Urteil des Landgerichts, Seite 14). In den Entscheidungsgründen wird in den Ziffern B.II.1., 2, 3, 6 und 10 (auf die sich der diesbezügliche Berufungsangriff bezieht) bzgl. der Fristsetzung jeweils auf die Anlage K4 (Schreiben vom 20.2.2009) abgestellt.

In der Berufungsbegründung der Beklagten wird die Auffassung vertreten, dass dem Unternehmer nach Abschluss eines selbstständigen Beweisverfahrens, durch welches das Vorliegen eines Mangels erst geklärt wurde, nochmals die Möglichkeit zur Mangelbeseitigung zu geben sei. Dies gelte jedenfalls dann, wenn es Gespräche gegeben habe, ob die Durchführung des selbstständigen Beweisverfahrens tatsächlich erforderlich sei oder ob eine gütliche Einigung möglich sei.

Der Senat teilt nicht die Auffassung der Beklagtenseite, dass nach Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens oder nach Gesprächen über eine gütliche Einigung eine erneute Fristsetzung oder ein erneute Mangelbeseitigungsaufforderung erfolgen muss. Solches verlangt weder das Gesetz, noch ist es dem Geschädigten nach den Grundsätzen von Treu und Glauben grdsl. verwehrt, sich nach solchen Umständen auf eine frühere Mangelbeseitigungsaufforderung bzw. Fristsetzung zu berufen. Die von Beklagtenseite vorgetragenen Umstände rechtfertigen es auch im vorliegenden Fall nicht, die Wirkungen einer erfolgten Fristsetzung wieder entfallen zu lassen oder ein Berufen auf die Fristsetzung als treuwidrig erscheinen zu lassen. Die von Beklagtenseite im Schriftsatz vom 17.11.2016 (Blatt 368 d. A.) angegebene Stelle bei Ingenstau/Korbion (VOB, 19. Aufl., 2015, § 8 Abs. 3 VOB/B, Rdn. 29) betrifft zum einen eine andere Frage, nämlich ob ein Kündigungsrecht fortbesteht und nicht, ob ein Schadensersatzanspruch besteht (der dogmatische Unterschied ist, dass bei einer Kündigung aus wichtigem Grund - anders als beim Schadensersatzanspruch - stets der Grundsatz gilt, dass das Kündigungsrecht alsbald nach Kenntnis vom Kündigungsgrund ausgeübt werden muss (vgl. daz u OLG Frankfurt, Urteil vom 15.6.2012 - 2 U 205/11). Außerdem gilt auch dann, dass ein etwaiges Kündigungsrecht allenfalls dann verloren geht, wenn „tatsächlich ein entsprechender Verzichtswille des Auftraggebers erkennbar“ ist (Ingenstau/Korbion a. a. O.) bzw. die Auftraggeberin „erkennbar nicht mehr an ihrer Kündigungsandrohung festgehalten“ hat (BGH, Urteil vom 28.10.2004 - VII ZR 18/03). Die im vorliegenden Fall vorgetragenen Umstände, insbesondere, dass es bei einem „Gespräch um eine gütliche Einigung“ geht (Schriftsatz vom 17.11.2016, Blatt 368 d. A.) oder dass ein Gespräch stattfindet, „in dem geklärt werden sollte, ob die Durchführung des selbstständigen Beweisverfahrens tatsächlich erforderlich ist“ (Schriftsatz vom1.8.2016, Blatt 332 d. A.), lässt einen solchen Verzichtswillen im vorliegenden Fall nicht ausreichend erkennen.

5. Feststellung bestimmter Mängel

Soweit die Beklagtenseite in der Berufungsbegründung ausführt, dass das Landgericht bestimmte Mängel zu Unrecht angenommen habe, greifen die Berufungsrügen nicht durch:

a) Bräunliche Verfärbung /Abdeckung des Kabelschachtes

aa) Entgegen der Auffassung in der Berufungsbegründung der Beklagten hat das Landgericht bzgl. der bräunlichen Verfärbung (Entscheidungsgründe Urteil Landgericht B.II.4) einen Mangel festgestellt.

Die Entscheidung des Landgerichts ist insoweit nicht zu beanstanden. Im Gutachten V. (Anlage K8, Seite 50) heißt es dazu: „Es ist davon auszugehen, dass hier noch Feuchtigkeit aus der Bauzeit vorlag, die aber bereits abgetrocknet ist“. „Die Ursache für diesen Wassereinbruch wird sich im Nachhinein nicht mehr klären lassen“ (Anlage K8, Seite 52). „Zur Mangelbeseitigung ist es ausreichend, die Verfärbungen malertechnisch zu überarbeiten“ (Seite 52). Der Sachverständige hat demnach einen Mangel bejaht („Zur Mangelbeseitigung ist es ausreichend [...]“) und das Landgericht ist dem ohne Rechtsfehler im Ergebnis gefolgt.

Dass die Ursache der Feuchtigkeit nicht klärbar war und nicht mehr klärbar ist, geht zulasten der Beklagtenseite. Nachdem keine wirksame Abnahme vorlag (siehe oben), war die Beklagte für die Mangelfreiheit beweisbelastet. Das Landgericht musste nicht aufklären, „ob feststellbar ist, wann und durch wen die Abdeckung entfernt wurde“ (Berufungsbegründung der Beklagten, Seite 8). Ob es anders wäre, wenn die Beklagte konkret behauptet hätte, dass die Klägerin bzw. eine ihr zurechenbare Person die Abdeckung beseitigt hat, kann dahinstehen, da eine solche Behauptung im hiesigen Verfahren nicht erhoben wurde.

Der Einwand in der Berufungsbegründung, dass nicht geklärt sei, wann und durch wen die Abdeckung entfernt wurde, lässt auch nicht etwa das Vertretenmüssen entfallen (was die Beklagtenseite in der Berufungsbegründung auch nicht geltend macht). Für ein fehlendes Vertretenmüssen wäre die Beklagte darlegungs- und beweisbelastet. Sie hat aber weder konkret behauptet noch unter Beweis gestellt, welche - der Beklagten nicht zurechenbare Person - zu welchem Zeitpunkt die Abdeckung entfernt haben soll und weshalb dies ein Vertretenmüssen entfallen lassen sollte. Dass ein gerichtlich beauftragter Sachverständiger dies nicht feststellen kann, liegt auf der Hand.

Dass das Landgericht der Klägerin insoweit EUR 80,00 zugesprochen hat, ist nicht zu beanstanden.

bb) Bzgl. der Abdeckung des Kabelschachtes (Entscheidungsgründe im Urteil des Landgerichts, B.II.5) hat die Beklagtenseite nur gerügt, dass das Landgericht zu Unrecht eine Abnahme angenommen habe und in deren Folge einen Mangel bejaht habe. Die Feststellung des Landgerichts, dass keine wirksame Abnahme vorlag, ist aber nicht zu beanstanden (siehe oben).

cc) Dass die Beklagte sich bereit erklärt hat, diese beiden Erscheinungen „aus Kulanz“ zu beseitigen, lässt den Anspruch nicht entfallen.

b) Lüftungsöffnungen der Tiefgarage

Bzgl. der Lüftungsöffnungen der Tiefgarage hat das Landgericht festgestellt, dass der Mangel weiter bestehe; hierfür habe der Sachverständige einen Betrag von EUR 640,00 geschätzt. Die Beklagte habe den Nachweis der ordnungsgemäßen Mangelbeseitigung nicht führen können.

Der Sachverständige V. hatte im Gutachten vom 27.5.2011 (dort Seite 71) festgestellt, er halte „es zur Mangelbeseitigung für notwendig, diese Bauteilfläche vor Niederschlagswasser so gut wie möglich zu schützen. Dies ist z. B. durch das Anbringen einer Abtropfkante aus Blech in der oberen Brüstung möglich, welche anfallendes Niederschlagswasser in die Kiespackung der Lichtschachtsohle leitet“.

Im Gutachten vom 24.8.2015 (Blatt 208 d. A.) heißt es: Die „Betonierfuge liegt ca. 38 cm unterhalb der nun neuen Brüstungsoberkante, dies bedeutet, die Brüstung wurde um ca. 38 cm aufgestockt.“ Es ergebe sich „also noch eine fehlende Brüstungshöhe von (72 cm - 38 cm =) 34 cm“ (Blatt 210 d. A.).

In der Berufungsbegründung (Blatt 334 d. A.; dazu auch Schriftsatz vom 17.11.2016, Blatt 368 d. A.) heißt es dazu, dass mit Schriftsatz vom 06.10.2015 Stellung genommen worden und dargelegt worden sei, „dass die Drainage in der Folge um ca. 35-40 cm tiefer gelegt wurde und damit auch nach Auffassung des TÜV die Aufstockung geringer ausfallen könnte, ein Aufbetonieren mit 38 cm daher genügt“ (Blatt 227 d. A.).

Der Sachverständige wurde dazu befragt (Protokoll vom 16.2.2016, Blatt 249 d. A.) und äußerte: „Ich weiß nicht, ob es so ist, dass die Drainage in diesem Ausmaß oder überhaupt tiefer gelegt wurde. Wenn die Drainage tiefer gelegt wurde, dann könnte es sein, dass auch die Aufstockung geringer ausfallen könnte und dann kann es auch sein, dass eine Aufbetonierung mit 38 cm ausreichend wäre“.

Allerdings hatte der Sachverständige u. a. auch festgestellt, dass schon „die Brüstungserhöhungen mittels Ausbetonieren [...] augenscheinlich nicht fachgerecht erfolgte [sic]“ (Blatt 211 d. A.) und weitere Probleme bestünden (Blatt 204 d. A.: Glas gesplittert, Blatt 210 d. A.: kein Nachweis einer durchwasserdichten Konstruktion; Blatt 211 d. A.: Rissbildung an der Betonierfuge). Selbst wenn der Sachverständige unter bestimmten Voraussetzungen ein Aufbetonieren in geringerem Umfang, als ursprünglich angenommen, für ausreichend hielt und man zugunsten der Beklagten unterstellt, dass die Drainage tiefer gelegt wurde (vgl. hierzu Beweisangebot im Termin am 19.2.2016, Blatt 250 d. A.; Beweis dafür, „dass die Drainage tiefer gelegt wurde“), führt dies nicht dazu, dass der Nachweis einer ordnungsgemäßen Mangelbeseitigung geführt war, da dadurch die weiteren Probleme nicht ausreichend beseitigt wurden. Entgegen der Auffassung der Beklagten hat der Sachverständige V. den Umstand, dass die versuchte Mangelbeseitigung nicht fachgerecht war, nicht „allein“ darauf gestützt, dass die Brüstung nur um 38 cm ausbetoniert wurde (Berufungsbegründung Beklagte Seite 9), sondern auch auf andere Gründe. Dass sich durch ein Tieferlegen der Drainage angesichts der bestehenden weiteren Probleme eine relevante Verringerung des Mangelbeseitigungsbetrages von EUR 640,00 ergeben würde, ist nicht ersichtlich. Allein für ein Verpressen des Risses an der Betonierfuge hat der Sachverständige EUR 200,00 bis EUR 300,00 veranschlagt (Blatt 249 d. A.), ohne dass dadurch der ursprüngliche Mangel komplett beseitigt würde. Im Rahmen des § 287 ZPO ist der vom Sachverständigen ursprünglich angenommene Betrag von EUR 640,00 nach wie vor begründet.

Die Berufungsbegründung hat daher insoweit keinen Erfolg.

c) Oberflächenschutz im Bereich der Stützen- und Wandfüße, Arbeitsfugen und Rinnen

Das Landgericht hat insoweit einen Betrag von EUR 5.500,00 zugesprochen. Zur Mangelbeseitigung sei es erforderlich, auf die spritzwassergefährdeten Bereiche ein fachgerechtes Oberflächenschutzsystem anzubringen.

In seinem Gutachten vom 27.5.2011 (Anlage K8, Seite 83 ff.) hatte der Sachverständige V. hierzu Ausführungen gemacht und insbesondere festgestellt, dass „ein fachgerechtes Oberflächenschutzsystem (z. B. OS 8 an den waagrechten, bzw. OS 5 an den senkrechten Flächen) aufzubringen“ sei.

Im Gutachten vom 24.8.2015 hat der Sachverständige ausgeführt (Blatt 218 d. A.), dass es sich bei dem verwendeten Produkt „nicht um eine OS5-Beschichtung handelt“, weshalb er an seiner Auffassung festhalte, „dass an den senkrechten Stützen kein geeignetes Oberflächenschutzsystem aufgebracht wurde“.

Zwar hatte die Beklagtenseite behauptet, dass die Hersteller- und Vertriebsfirma des Beschichtungsmaterials, die Firma Remmers, Unterlagen vorgelegt habe, wonach das an den senkrechten Flächen verwendete Oberflächenschutzsystem OS5a entsprechen würde (Blatt 167 d. A.). Allerdings hatte der Sachverständige daraufhin selbst noch eine Information der Firma R. eingeholt, welche bestätigte, dass es sich bei dem Produkt Fun ... BI nicht um eine OS5-Beschichtung handele (Blatt 218 d. A.).

Wenn die Beklagtenseite in der Berufungsbegründung ausführt, dass die Stellungnahme des Sachverständigen „zu dem verwendeten Produkt nicht nachgeprüft werden“ könne (Blatt 336 d. A.), ist dieser Einwand nicht mehr zu berücksichtigen. Er wurde in erster Instanz nicht vorgebracht. Wenn die Beklagtenseite der Auffassung war, dass der Sachverständige das falsche Produkt überprüft hat, hätte sie dies als Einwand gegen das Gutachten geltend machen können. Dann hätte der Sachverständige ausführen können, warum er gerade von diesem Produkt ausging. In diesem Punkt wurden aber im Schriftsatz vom 6.10.2015 (Blatt 225 d. A.) binnen der gesetzten Frist und auch sonst in erster Instanz keine substantiierten Einwendungen erhoben.

In der Berufungsbegründung wird angemerkt, dass der Sachverständige „die Frage, ob es sich um unbelastete Flächen handelt, nicht ausreichend beantwortet“ habe (Blatt 336 d. A.). Der Sachverständige hatte aber bereits im Gutachten vom 27.5.2011 (dort Seiten 83 ff.) Ausführungen gemacht und Mangelbeseitigungskosten von EUR 5.500,00 geschätzt und dabei insbesondere zwischen senkrechten und waagrechten Flächen unterschieden.

Im Schriftsatz vom 28.11.2014 (Blatt 166 d. A.) hatte die Beklagtenseite die Frage gestellt: „Ist es richtig, dass zwischen waagrechten und senkrechten Flächen zu entscheiden [gemeint wohl: unterscheiden] ist? In welchem Umfang ist [...] die Beschichtung an Stützen und Wänden waagrecht auszuführen? Des Weiteren möge der Sachverständige die Frage der Beschichtung an senkrechten Flächen nochmals näher erläutern.“

Der Sachverständige hat diese Fragen im Gutachten vom 24.8.2015 (Blatt 218 d. A.) beantwortet. Es sei „richtig, dass zwischen mechanisch belasteten und unbelasteten Flächen, also im vorliegenden Fall zwischen den senkrechten Flächen der Stützenseiten und den waagrechten (horizontalen) Flächen der Fahrbahn zu unterscheiden ist“. Dass auch an den mechanisch unbelasteten Senkrechten kein ausreichender Oberflächenschutz (OS 5) angebracht wurde, hat der Sachverständige festgestellt. Die Fragen der Beklagtenseite waren ausreichend beantwortet.

d) Absenkung des Pflasters bei der Zuwegung

Das Landgericht hat insoweit einen Betrag von EUR 10.250,00 zugesprochen.

aa) In der Berufungsbegründung rügt die Beklagtenseite, dass im Schriftsatz vom 15.1.2013 gefragt worden sei, worauf die fehlenden Rückenstützen/Randeinfassungen zurückzuführen seien, auch dazu, ob Ursachen der Fugen die fehlenden Rückenstützen/Randeinfassungen seien.

Mit Schriftsatz vom 21.1.2013 (Blatt 67 d. A.) hatte die Beklagtenseite ausgeführt: „Des Weiteren hat der Sachverständige hinsichtlich der abgesenkten Rückenstützen nicht erklären können, worauf dies zurückzuführen ist.“ In der Berufungsbegründung heißt es (Blatt 337 d. A.): „Vielmehr ist es offensichtlich so, dass die Rückenstützen nachträglich entfernt wurden“.

Dieser Einwand greift nicht durch. Worauf die fehlenden Rückenstützen zurückzuführen sind, spielt für die Frage der Mangelhaftigkeit grdsl. keine Rolle (so auch bereits das Landgericht im Zwischenurteil vom 4.2.2013, Blatt 75 d. A.: „Auf die Ursachen [...] einer fehlenden und abgebrochenen Rückenstütze wird es nicht ankommen [... weil ...] das Vorhandensein von Mängeln ausreichend sein“ wird). Wenn es in der Berufungsbegründung der Beklagten (dort Seite 12) heißt, es sei „offensichtlich so, dass die Rückenstützen nachträglich entfernt wurden“ entlastet dies die Beklagte nicht, da sie vor der Abnahme die Mangelfreiheit der Leistung nachweisen muss und es auf die Ursache nicht ankommt. Ob es anders wäre, wenn die Beklagte konkret behauptet hätte, dass die Klägerin bzw. eine ihr zurechenbare Person die Rückenstützen beseitigt hat, kann dahinstehen, da eine solche Behauptung im hiesigen Verfahren nicht erhoben wurde.

Bzgl. des Einwandes in der Berufungsbegründung, dass nicht geklärt sei, worauf die fehlenden Rückenstützen zurückzuführen seien bzw. dass diese nachträglich entfernt worden seien (dazu auch Schriftsatz vom 17.11.2016, Blatt 369 d. A.), gilt unter dem Aspekt des Vertretenmüssens das oben bereits Ausgeführte entsprechend. Für ein fehlendes Vertretenmüssen wäre die Beklagte darlegungs- und beweisbelastet. Sie hat aber weder konkret behauptet noch unter Beweis gestellt, welche - der Beklagten nicht zurechenbare Person - zu welchem Zeitpunkt die Rückenstützen beseitigt oder beschädigt haben soll und weshalb dies ein Vertretenmüssen entfallen lassen sollte. Dass ein gerichtlich beauftragter Sachverständiger dies nicht feststellen kann, liegt auf der Hand.

bb) In der Berufungsbegründung der Beklagten wird weiter angemerkt, dass die Frage der Sowiesokosten nach wie vor ungeklärt sei. Darauf sei mit Schriftsatz vom 21.1.2013 auf Seite 2 zu Ziffern 4.2.17 und 4.2.19 verwiesen worden.

Im Schriftsatz vom 21.1.2013 auf Seite 2 heißt es zu Ziffern 4.2.17 und 4.2.19: „So stellt sich [...] die Frage der Sowieso-Kosten bzw. einem Abzug von neu für alt, da grundsätzlich Oberflächenschutzsysteme nur eine beschränkte Lebenserwartung aufweisen“.

Der Senat geht davon aus, dass diese Rüge, obwohl in der Berufungsbegründung unter Ziffer 7 („Absenkung des Pflasters bei der Zuwegung“) aufgeführt, eigentlich zur Berufungsbegründung unter Ziffer 6 (Oberflächenschutz) gehört.

Tatsächlich betrifft der Einwand nicht „Sowieso-Kosten“, sondern einen möglichen Abzug „Neu für Alt“ (Blatt 338 d. A.: „Wäre nämlich die Beschichtung von Anfang an aufgebracht worden, wäre sie bereits jetzt zu erneuern“).

Dieser Einwand ist aus Rechtsgründen unbeachtlich. „Den Einwand einer Vorteilsausgleichung wegen einer durch die verzögerte Mängelbeseitigung verlängerten Lebensdauer des Werkes hat die Rechtsprechung stets mit überzeugender Begründung zurückgewiesen. Dieser Abzug 'Neu für Alt' kommt jedenfalls dann nicht in Betracht, wenn - wie das regelmäßig der Fall sein wird - die erlangten Vorteile ausschließlich auf einer Verzögerung der Mängelbeseitigung beruhen und sich der Auftraggeber jahrelang mit einem funktional fehlerhaften Werk begnügen musste. Der Unternehmer soll dadurch, dass der Vertragszweck nicht sogleich, sondern erst später im Rahmen der Gewährleistung erreicht wird, keine Besserstellung erfahren“ (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 2014, 6. Teil, Rdn.57). Genauso liegt der Fall hier.

e) Schneefangkonstruktion

Das Landgericht hat bzgl. der Schneefangkonstruktion einen Betrag von EUR 8.500,00 zugesprochen.

In der Berufungsbegründung rügt die Beklagtenseite (Blatt 338 d. A.), dass das Landgericht nicht ausreichend gewürdigt habe, dass der Gutachter H. eine andere Auffassung vertreten habe. Der Gutachter H. sei zu dem Ergebnis gekommen, „dass keineswegs umfassend Schneefanggitter erforderlich sind. Erforderlich sind diese vielmehr nur im Bereich der Verkehrsflächen und über Eingängen. [...] Terrassen, Fahrradabstellplätze für Wohnanlagen etc. fallen hierunter nicht, wie vom öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen H. im Rahmen eines anderweitigen Verfahrens bestätigt“ (Blatt 339 d. A.).

Außerdem habe die Beklagte Fotos vorgelegt, wonach im gesamten Umfeld des streitgegenständlichen Anwesens Schneefangeinrichtungen nicht vorhanden seien.

Das Landgericht hat sich in seinem Urteil (dort Seiten 24/25) ausführlich mit dieser Mängelbehauptung befasst. Dass es kein „Obergutachten“ einholte, ist nicht zu beanstanden. Ergänzend zu den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts ist auf Folgendes hinzuweisen:

Der Sachverständige V. hat im 1. Ergänzungsgutachten vom 12.11.2012 (dort Seiten 11 ff.) festgestellt, dass bestimmte Schneefanggitter verbaut seien, diese aber teilweise zerbrochen und verbogen und nicht in der Lage seien, dem anstehenden Schnee- und Eisdruck standzuhalten. Daher müssten sie und auch die gleich konstruierten weiteren Schneefanggitter überarbeitet werden. Mit Fragen und Einwendungen gegen das Gutachten hat sich der Sachverständige auseinandergesetzt und diese nachvollziehbar beantwortet.

In der Berufungsbegründung wird nun gerügt, dass der Gutachter H. zu dem Ergebnis gekommen sei, „dass keineswegs umfassend Schneefanggitter erforderlich sind. Erforderlich sind diese vielmehr nur im Bereich der Verkehrsflächen und über Eingängen. [...] Terrassen, Fahrradabstellplätze für Wohnanlagen etc. fallen hierunter nicht, wie vom [...] Sachverständigen H. im Rahmen eines anderweitigen Verfahrens bestätigt“.

Bzgl. des insoweit von Beklagtenseite angesprochenen streitigen Bereichs (z. B. Terrassen, Balkone, Spielplätze und Fahrradabstellplätze) stimmten der Privatgutachter H. und der gerichtlich beauftragte Sachverständige V. darin überein, dass es „keine Norm oder anderweitige Technische Regel gibt, in der das Anbringen von Schneefanggittern konkret gefordert wird“ (so V. im Gutachten vom 22.10.2014, Seite 9) bzw. dass eine „Verpflichtung hierzu [...] aus fachtechnischer Sicht nicht“ besteht (so H., Stellungnahme vom 27.2.2014, Seite 6, nach Blatt 120 d. A.). Allerdings hat auch der Privatgutachter H. ausgeführt, dass aus „fachtechnischer Sicht [...] somit die Verpflichtung bei Dächern [bestehe], die z. B. an öffentlichen Wegen, Bürgersteigen, Straßenraum angrenzen [...] gegen Schnee- und Eisabgang abzusichern“ (H., Stellungnahme vom 27.2.2014, Seite 6, nach Blatt 120 d. A.). Es sei „sinnvoll“, auch bei „Flächen, wie z. B. Terrassen, Spielplätze, Fahrradabstellplätze u.ä. [...] abzusichern“.

Der Senat hält im vorliegenden Fall auch eine entsprechende Verpflichtung für gegeben.

In Art. 17 Abs. 1 Satz1 BayBO heißt es: „Bauliche Anlagen und die dem Verkehr dienenden nicht überbauten Flächen bebauter Grundstücke müssen ihrem Zweck entsprechend verkehrssicher sein.“ Der Umstand, dass keine (ausdrücklich geschriebene öffentlich-rechtliche) Pflicht zur Anbringung von Schneefanggittern besteht, steht der Annahme einer gleichwohl gegebenen Verkehrssicherungspflicht nicht entgegen. (Vgl. z. B. Molodovsky/Famers, BayBO, Beck 32. Update 08/16, Art. 30 Dächer: „Bereits mit dem ÄndG 98 wurde die Regelung aufgehoben, nach der die Bauaufsichtsbehörden für Dächer an allgemein zugänglichen Wegen und über Eingängen zum Schutz gegen das Herabfallen von Schnee, Eis und Dachteilen besondere Vorrichtungen (wie z. B. Schneefanggitter, liegende Balken, Haken auf der Dachhaut, Vordächer) verlangen konnten. Aus der amtlichen Begründung ging hervor, dass ggf. die zivilrechtlich bestehende Verkehrssicherungspflicht solche Maßnahmen bereits erfordert, so dass eine zusätzliche öffentlich-rechtliche Anforderung nicht für erforderlich gehalten wurde“.) Der Umstand, dass aus fachtechnischer Sicht keine Pflicht zur Anbringung von Schneefanggittern bestand, steht einer Rechtspflicht daher nicht entgegen. (Ausdrücklich heißt es in der Stellungnahme H., die Stellungnahme stelle „die fachtechnische Sichtweise dar. Eine rechtliche Bewertung ist damit nicht verbunden“.)

Auch durch das Privatgutachten wird nicht in Frage gestellt, dass vorliegend „die Verpflichtung bei Dächern [bestand], die z. B. unmittelbar an öffentlichen Wegen, Bürgersteigen, Straßenraum angrenzen [...], gegen den Schnee- und Eisabgang abzusichern“. Der Senat hält diese Pflicht - privatrechtlich - auch für die Terrassen, Spielplätze, Fahrradabstellplätze u.ä. für gegeben, da dort ebenso wie auf öffentlichen Wegen und Bürgersteigen eine erhöhte Gefahr besteht, dass Personen von Eis und Schnee getroffen und geschädigt werden. Dies gilt jedenfalls, da der Sachverständige V. festgestellt hat, dass vorliegend die Schneelastzone 3 (vgl. Gutachten vom 22.10.2014, Seite 7), also die höchste Kategorie, einschlägig ist. (Solcher genereller Schneereichtum kann eine Verkehrssicherungspflicht begründen, vgl. z. B. Staudinger, WEG, Neubearb., 2005, § 21, Rdn. 183: „Eine Rechtspflicht zu Sicherungsmaßnahmen entsteht erst dann, wenn besondere Umstände diese zum Schutze Dritter gebieten. Solche können nach der allgemeinen Schneelage des Ortes [...] gegeben sein“; vgl. auch OLG Düsseldorf, Hinweisbeschluss vom 17.2.2012 - I-24 U 217/11: „Eine Rechtspflicht entsteht erst dann, wenn besondere Umstände Sicherungsmaßnahmen zum Schutze der Mieter oder Dritter gebieten. Solche können nach der allgemeinen Schneelage des Ortes, der Beschaffenheit und Lage des Gebäudes, den konkreten Schneeverhältnissen und der Art und des Umfangs des gefährdeten Verkehrs ergeben“).

Ob andere Anwesen im Umfeld eine entsprechende Schneefangeinrichtung haben, kann dahinstehen. Zwar kann auch die Ortsüblichkeit ein Indiz für eine Verkehrssicherungspflicht sein (vgl. z. B. Staudinger, BGB, Neubearb., 2012, § 836, Rdn. 32: „So kann es auf die Dachneigung [...] oder darauf ankommen, ob eine Gegend als schneereich oder -arm gilt und ob Schneeauffanggitter ortsüblich oder durch die Landesbauordnung bzw. Ortssatzung vorgeschrieben sind“), aber im vorliegenden Fall ist nach Auffassung des Senats auch dann eine Verkehrssicherungspflicht zu bejahen, wenn andere Anwesen keine solchen Vorrichtungen aufweisen.

Die Berufungsbegründung greift daher insoweit nicht durch. Die Entscheidung des Landgerichts ist insoweit im Ergebnis nicht zu beanstanden.

f) Fliesenbelag Haus 18

Bzgl. des Fliesenbelags im Haus 18 hat das Landgericht einen Betrag von EUR 250,00 zugesprochen.

In der Berufungsbegründung (Blatt 340 d. A.) wird gerügt, dass der Sachverständige nicht dargelegt habe, woraus er den Schluss ziehe, dass der Fliesenbelag hohl liege.

Der Sachverständige hat im 1. Ergänzungsgutachten auf Seite 17 dargestellt, dass er ein „hohl liegen“ durch Abklopfen festgestellt habe. Er hat demnach tatsächliche Feststellungen getroffen. Es handelt sich nicht um eine reine Vermutung, wie in der Berufungsbegründung angemerkt.

Die Entscheidung des Landgerichts ist insoweit nicht zu beanstanden.

6. Gutachterkosten von EUR 1.264,38

Das Landgericht hat der Klägerin die begehrten Kosten der außergerichtlichen Sachverständigen in Höhe von EUR 1.264,38 nicht zugesprochen, da nicht vorgetragen worden sei, dass das Gutachten „aufgrund Mangelsymptomen in Auftrag gegeben wurde“. Vielmehr sei es um die Feststellung des Ist-Zustandes gegangen.

Die Klägerin rügt in ihrer Berufung, dass es sich tatsächlich bei dem Gutachten um ein „Mängelprotokoll“ gehandelt habe. Es sei vor Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens notwendig gewesen, „die Unzahl der gerügten Mängel einzugrenzen“ mit dem Ziel „eine Kanalisierung in Richtung auf einem selbstständigen Beweisverfahren zu erfahren“ (Blatt 324/325 d. A.).

Zwar können die Kosten für ein Privatsachverständigengutachten unter bestimmten Voraussetzungen erstattungsfähig sein. Allerdings sind vom Bauherrn aufgewendete Gutachterkosten wegen einer lediglich baubegleitenden Beratung, die nicht im Zusammenhang mit dem Auftreten eines konkreten Mangels stehen, nicht erstattungsfähig. Auch wenn ein Bauherr einen Sachverständigen lediglich bei der (möglichen) Abnahme beizieht, um seine fehlende Sachkunde auszugleichen, sind diese Kosten nicht erstattungsfähig. Erst wenn der Sachverständige zur Feststellung bereits aufgetretener bzw. in ihrer Symptomatik erkennbarer Mängel beauftragt wird, kommt ein Erstattungsanspruch in Betracht (so z. B. OLG Köln, Beschluss vom 9.10.2012 - 22 U 58/12).

Die Klägerseite hat in erster Instanz nicht dargelegt, ob und ggf. welche Mängel(symptome) Anlass für die Beauftragung des Privatgutachters waren (in der Klageschrift heißt es nur, die Klägerin habe „den Zustand des Objekts begutachten lassen“ und die Gutachterin habe „massive Mängel [...] festgestellt“; Blatt 6 d. A.). Dies ergibt sich auch nicht aus der Anlage K3. Dort heißt es: „Gegenstand des Auftrags ist die Teilnahme an der Begehung des oben genannten Objekts mit Mängelprotokoll und Stellungnahme“ und „Auftraggeber zur Begutachtung des Gemeinschaftseigentums im Rahmen der Abnahme ist [...]“.

Es war weder vorgetragen, noch aus der Anlage K3 ersichtlich, ob und ggf. welche der vom Gutachter protokollierten Mängel Grund der Beauftragung waren oder ob diese erst vom Gutachter im Rahmen eines Abnahmetermins erstmals erkannt wurden.

Die Entscheidung des Landgerichts ist daher nicht zu beanstanden.

Soweit in der Berufungsbegründung angemerkt wird, dass bei einem entsprechenden Hinweis des Landgerichts „umfangreichst von der Klagepartei auf die Mangelliste, die der Hausverwaltung Schlamp vorlag, hingewiesen worden“ wäre (Blatt 325 d. A.) begründet dies die Berufung nicht. Für eine zulässige Berufungsrüge ist nicht nur erforderlich, dass ein unterlassender Hinweis gerügt wird, sondern auch, dass in der Berufungsbegründung konkret dargelegt wird, was vorgetragen worden wäre, wenn das Gericht einen entsprechenden Hinweis erteilt hätte und wie das das Urteil beeinflusst hätte (vgl. dazu z. B. BGH, Beschluss vom 28.7.2016 - III ZB 127/15 BGH, Beschluss vom 22.05.2014 - IX ZB 46/12; BGH, Beschluss vom 3.3.2015 - VI ZB 6/14; BFH, Beschluss vom 8.2.2012 - VI B 143/11; BFH, Beschluss vom 12.10.2010 - I B 190/09; OLG Stuttgart, Urteil vom 23.7.2015 - 2 U 72/14; OLG München, Urteil vom 15.7.2015 - 20 U 2958/14). Auch die Berufungsbegründung enthält aber keinen Vortrag dazu, welche Mängel(symptome) Anlass für die Beauftragung des Privatgutachters waren. Der pauschale Hinweis darauf, dass die Protokollierung von Mängeln durch den Sachverständigen voraussetze, dass die Mängel benannt worden seien, genügt dafür nicht, da die Zuziehung eines Sachverständigen im Zusammenhang mit einer möglichen Abnahme auch gerade erst der Feststellung von Mängeln und Mangelsymptomen dienen kann. Soweit in der Berufungsbegründung ausgeführt wird, dass es vor Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens notwendig gewesen sei, „die Unzahl der gerügten Mängel einzugrenzen“ mit dem Ziel „eine Kanalisierung in Richtung auf einem selbstständigen Beweisverfahren zu erfahren“ (Blatt 324/325 d. A.), hat die Beklagtenseite im Schriftsatz vom 2.9.2016 (Blatt 357 d. A.) zu Recht darauf hingewiesen, dass sich der Privatgutachter demnach offensichtlich auch mit Mangelbehauptungen auseinandergesetzt habe, die sich im Ergebnis nicht bestätigt hätten.

Trotz des landgerichtlichen Urteils wurde auch in der Berufungsbegründung nicht vorgetragen, durch welche konkreten Mangelsymptome das Gutachten veranlasst war. Außerdem wurde auch nach dem Einwand der Beklagtenseite nicht vorgetragen welcher Teil auf letztlich tatsächlich festgestellte und streitgegenständliche Mängel entfiel und welcher Teil der „Unzahl“ nicht. Ein Anspruch auf Erstattung von Gutachterkosten besteht aber keinesfalls für den nicht abgrenzbaren Teil, bei dem der Gutachter etwaige Mängelbehauptungen nicht bestätigt.

III. 1. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92, 96 analog, 97 Abs. 1, 101 ZPO.

a) Bzgl. der Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens bleibt es beim Urteil des Landgerichts.

b) Die Kostenverteilung des Landgerichts im Übrigen ist geringfügig zu korrigieren:

Die Kostenverteilung in erster Instanz hat das Landgericht wie folgt vorgenommen (Urteil des Landgerichts, Seiten 28/29):

Die Klägerin trägt die Kosten bzgl. EUR 300,00 (Klageabweisung Zahlungsantrag) und

EUR 1.170,37 (Klagerücknahme) sowie EUR 3.489,05 (Klageabweisung Feststellungsantrag). Die Beklagte trägt die Kosten bzgl. EUR 470,00 (übereinstimmende Erledigterklärung) und EUR 42.895,50 (Verurteilung) sowie EUR 5.244,05 (Feststellung).

Das Landgericht hat allerdings nicht berücksichtigt, dass die Klägerseite auch bzgl. EUR 1.264,38 Gutachterkosten unterliegt. Außerdem verändert sich die Kostenentscheidung, weil die Klägerin bzgl. des Feststellungsantrags in etwas weiterem Umfang unterliegt als in 1. Instanz.

Das Landgericht ging bzgl. des Feststellungsantrags von einem Wert von EUR 8.733,10 aus (20% von EUR 43.665,50). Insoweit unterlag die Klägerin nach den Ausführungen des Landgerichts bzgl. 20% von EUR 300,00, also von EUR 60,00 und obsiegte in Höhe von EUR 937,50 (insgesamt also EUR 4.366,55 plus EUR 60,00 abzüglich EUR 937,50 = EUR 3.489,05). Das Obsiegen bzgl. der EUR 937,50 ist nach dem Urteil in zweiter Instanz nicht mehr gegeben. Die Klägerin unterliegt demnach in Höhe von EUR 4.366,55 plus EUR 60,00, also EUR 4.426,55. Das ergibt insgesamt eine Kostenquote von 87% zulasten der Beklagten und 13% zulasten der Klägerin.

c) In zweiter Instanz sind streitig ein Zahlungsanspruch von EUR 42.895,50 nebst 20% für den Feststellungsantrag nebst EUR 1.264,38 Gutachterkosten, insgesamt also EUR 52.738,98.

Davon unterliegt die Beklagte mit EUR 42.895,50 nebst dem halben Feststellungsantrag, insgesamt also mit EUR 47.185,05. Dies ergibt eine Kostenquote von 89%für die Beklagte und 11% für die Klägerin.

d) Bzgl. der Streithelfer ergibt sich die Kostenentscheidung aus § 101 ZPO.

2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

3. Anhaltspunkte, die eine Zulassung der Revision nahelegen könnten, ergeben sich weder aus dem Vortrag der Parteien noch aus den Umständen.

4. Der Streitwert wurde in Anwendung des § 3 ZPO, § 47 GKG bestimmt.

Für die Berufungsinstanz anzusetzen ist der behauptete Zahlungsanspruch von EUR 42.895,50 nebst 20% für den Feststellungsantrag nebst EUR 1.264,38 Gutachterkosten, insgesamt also EUR 52.738,98.

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Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung


Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 47 Rechtsmittelverfahren


(1) Im Rechtsmittelverfahren bestimmt sich der Streitwert nach den Anträgen des Rechtsmittelführers. Endet das Verfahren, ohne dass solche Anträge eingereicht werden, oder werden, wenn eine Frist für die Rechtsmittelbegründung vorgeschrieben ist, inn

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 307 Inhaltskontrolle


(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben,

Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung


(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit e

Zivilprozessordnung - ZPO | § 3 Wertfestsetzung nach freiem Ermessen


Der Wert wird von dem Gericht nach freiem Ermessen festgesetzt; es kann eine beantragte Beweisaufnahme sowie von Amts wegen die Einnahme des Augenscheins und die Begutachtung durch Sachverständige anordnen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 249 Art und Umfang des Schadensersatzes


(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. (2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadenser

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 181 Insichgeschäft


Ein Vertreter kann, soweit nicht ein anderes ihm gestattet ist, im Namen des Vertretenen mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten ein Rechtsgeschäft nicht vornehmen, es sei denn, dass das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllu

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 21 Nutzungen und Kosten bei baulichen Veränderungen


(1) Die Kosten einer baulichen Veränderung, die einem Wohnungseigentümer gestattet oder die auf sein Verlangen nach § 20 Absatz 2 durch die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer durchgeführt wurde, hat dieser Wohnungseigentümer zu tragen. Nur ihm gebüh

Zivilprozessordnung - ZPO | § 101 Kosten einer Nebenintervention


(1) Die durch eine Nebenintervention verursachten Kosten sind dem Gegner der Hauptpartei aufzuerlegen, soweit er nach den Vorschriften der §§ 91 bis 98 die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat; soweit dies nicht der Fall ist, sind sie dem Nebeninte

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 634 Rechte des Bestellers bei Mängeln


Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,1.nach § 635 Nacherfüllung verlangen,2.nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforde

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 23 Wohnungseigentümerversammlung


(1) Angelegenheiten, über die nach diesem Gesetz oder nach einer Vereinbarung der Wohnungseigentümer die Wohnungseigentümer durch Beschluss entscheiden können, werden durch Beschlussfassung in einer Versammlung der Wohnungseigentümer geordnet. Die Wo

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 637 Selbstvornahme


(1) Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer

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Oberlandesgericht München Endurteil, 06. Dez. 2016 - 28 U 2388/16 Bau zitiert oder wird zitiert von 9 Urteil(en).

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Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen,
3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und
4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR 17/11 Verkündet am:
18. Oktober 2011
Holmes,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Der durch einen Verkehrsunfall Geschädigte, der seinen Fahrzeugschaden mit
dem Haftpflichtversicherer des Schädigers zunächst (fiktiv) auf der Grundlage der
vom Sachverständigen geschätzten Kosten abrechnet, ist an diese Art der Abrechnung
nicht ohne weiteres gebunden, sondern kann nach erfolgter Reparatur
grundsätzlich zur konkreten Schadensabrechnung übergehen und nunmehr Ersatz
der tatsächlich angefallenen Kosten verlangen (Fortführung des Senatsurteils vom
17. Oktober 2006 - VI ZR 249/05, BGHZ 169, 263, 266 ff.).

b) Der Geschädigte, der im Wege der konkreten Schadensabrechnung Ersatz der
tatsächlich angefallenen Reparaturkosten verlangt, muss sich einen Werksangehörigenrabatt
anrechnen lassen, den er aufgrund einer Betriebsvereinbarung auf
die Werkstattrechnung erhält.
BGH, Urteil vom 18. Oktober 2011 - VI ZR 17/11 - LG München I
AG München
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. Oktober 2011 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richter
Wellner, Pauge und Stöhr und die Richterin von Pentz

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil der 19. Zivilkammer des Landgerichts München I vom 30. September 2010 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger begehrt restlichen Schadensersatz aus einem Verkehrsunfall vom 23. April 2009, bei dem sein Pkw BMW MINI beschädigt wurde. Die volle Haftung der Erstbeklagten als Fahrerin und der Zweitbeklagten als Haftpflichtversicherer steht dem Grunde nach außer Streit. Der Kläger beauftragte einen Sachverständigen mit der Erstellung eines Gutachtens zum Schadensumfang. Dieser schätzte die voraussichtlichen Reparaturkosten auf 3.446,12 € netto, den Wiederbeschaffungswert auf 31.500 € brutto. Der Kläger rechnete den Schaden zunächst fiktiv auf der Grundlage dieses Gutachtens ab. Die Beklagte zu 2 ersetzte die geschätzten Reparaturkosten, die vom Sachverständigen mit 1.300 € angegebene Wertminderung, die Sachverständigenkosten in Höhe von 602,50 € sowie eine Kostenpauschale von 20 €. Der Kläger ließ den Pkw so- dann in einer BMW-Niederlassung reparieren. Dabei entstanden Reparaturkosten in Höhe von 4.005,25 €. Da der Kläger als BMW-Werksangehöriger gemäß einer Betriebsvereinbarung einen Rabatt auf die Werkstattrechnung erhielt, zahlte er für die entsprechend dem Sachverständigengutachten durchgeführte Reparatur tatsächlich nur 2.905,88 €. Mit seiner Klage hat er Ersatz weiterer Reparaturkosten von 559,13 €, Nutzungsausfall in Höhe von 250 € und eine restliche Kostenpauschale von 10 € verlangt. Die Beklagte zu 2 hat mit dem ihrer Meinung nach gegebenen Anspruch auf Rückzahlung zu viel gezahlter Reparaturkosten zunächst gegenüber dem Anspruch auf Nutzungsausfall und in zweiter Instanz auch gegenüber dem Anspruch auf Zahlung der restlichen Kostenpauschale aufgerechnet. Das Amtsgericht hat die Beklagten zur Zahlung einer restlichen Kostenpauschale von 5 € nebst Zinsen verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die Berufung des Klägers hatte keinen Erfolg. Auf die Anschlussberufung der Beklagten hat das Landgericht die Klage in vollem Umfang abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

2
Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Kläger könne, da er nach erfolgter Reparatur seines Fahrzeugs von der fiktiven zur konkreten Schadensabrechnung übergegangen sei, nur die tatsächlich aufgewandten Reparaturkosten ersetzt verlangen. Dabei sei der erhaltene Werksangehörigenrabatt zu berücksichtigen. Nicht anzurechnen seien nur solche persönlichen Vorteile, die aufgrund besonderer persönlicher Beziehungen gewährt würden oder die eine freigiebige Leistung Dritter im Einzelfall darstellten. Eine einer Freund- schafts- oder Verwandtenrabattregelung ähnliche Fallgestaltung sei vorliegend jedoch nicht gegeben, denn der Werksangehörigenrabatt werde aufgrund einer Betriebsvereinbarung allen BMW-Angehörigen gewährt. Da der Kläger hinsichtlich der Reparaturkosten durch die auf Gutachtenbasis erbrachten Ersatzleistungen mithin überzahlt und insoweit zur Rückzahlung verpflichtet sei, sei sein grundsätzlich gegebener Anspruch auf Ersatz von Nutzungsausfall durch die Aufrechnung der Beklagten zu 2 erloschen. Die Anschlussberufung der Beklagten sei zulässig und begründet. Der Anspruch des Klägers auf Zahlung der restlichen Kostenpauschale in Höhe von 5 € sei durch die in zweiter Instanz erklärte Aufrechnung der Beklagten zu 2 erloschen.

II.

3
Das angefochtene Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
4
1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Kläger von den Beklagten Ersatz des ihm tatsächlich entstandenen Schadens verlangen kann und er nicht an die von ihm ursprünglich gewählte fiktive Abrechnung auf der Basis der vom Sachverständigen geschätzten Kosten gebunden ist. Wie der erkennende Senat für den - hier nicht gegebenen - Fall eines wirtschaftlichen Totalschadens entschieden hat, ist der durch einen Verkehrsunfall Geschädigte , der seinen Fahrzeugschaden mit dem Haftpflichtversicherer des Schädigers zunächst auf der Grundlage des vom Sachverständigen ermittelten Wiederbeschaffungsaufwands abrechnet, an diese Art der Abrechnung nicht ohne Weiteres gebunden. Er kann - im Rahmen der rechtlichen Voraussetzungen für eine solche Schadensabrechnung und der Verjährung - die höheren Kosten einer nunmehr tatsächlich durchgeführten Reparatur des beschädigten Fahrzeugs verlangen, sofern sich nicht aufgrund der konkreten Umstände des Regulie- rungsgeschehens etwas Abweichendes ergibt (vgl. Senatsurteil vom 17. Oktober 2006 - VI ZR 249/05, BGHZ 169, 263, 265 ff.). Für den vorliegenden Fall kann nichts anderes gelten. Eine Bindung an die ursprünglich gewählte Abrechnung auf der Grundlage der vom Sachverständigen geschätzten Kosten besteht grundsätzlich auch dann nicht, wenn der Geschädigte - wie hier - zunächst fiktiv auf Reparaturkostenbasis abrechnet, später jedoch zur konkreten Schadensabrechnung übergeht und nunmehr Ersatz der tatsächlich angefallenen Kosten verlangt (Geigel/Knerr, Der Haftpflichtprozess, 26. Aufl., 3. Kap., Rn. 38).
5
2. Mit Recht hat das Berufungsgericht dem Kläger jedoch einen Anspruch auf Ersatz weiterer Reparaturkosten, Nutzungsausfall sowie einer restlichen Kostenpauschale versagt, denn der Kläger ist durch die erhaltenen Ersatzleistungen bereits überzahlt.
6
a) Gemäß § 249 Abs. 1 BGB hat der zum Schadensersatz Verpflichtete den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Ist wegen der Verletzung einer Person oder der Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Geschädigte gemäß § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Lässt der Geschädigte sein Fahrzeug reparieren, hat er - wie stets - das in § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB verankerte Wirtschaftlichkeitspostulat zu beachten. Dieses gebietet dem Geschädigten, den Schaden auf diejenige Weise zu beheben, die sich in seiner individuellen Lage als die wirtschaftlich vernünftigste darstellt, um sein Vermögen in Bezug auf den beschädigten Bestandteil in einen dem früheren gleichwertigen Zustand zu versetzen (vgl. Senatsurteile vom 15. Oktober 1991 - VI ZR 67/91, BGHZ 115, 375, 378 f.; vom 6. März 2007 - VI ZR 120/06, BGHZ 171, 287, 289 f. und vom 9. Juni 2009 - VI ZR 110/08, BGHZ 181, 242, 246 f., jeweils mwN). Verursacht von mehreren zum Schadensausgleich führenden Möglichkeiten eine den geringeren Aufwand, so ist der Geschädigte grundsätzlich auf diese beschränkt. Nur der für diese Art der Schadensbehebung nötige Geldbetrag ist im Sinne des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB zur Herstellung erforderlich. Darüber hinaus findet das Wahlrecht des Geschädigten seine Schranke an dem Verbot, sich durch Schadensersatz zu bereichern. Er soll zwar vollen Ersatz verlangen können, aber an dem Schadensfall nicht verdienen (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 29. April 2003 - VI ZR 393/02, BGHZ 154, 395, 398 f.; vom 15. Februar 2005 - VI ZR 70/04, BGHZ 162, 161, 164 f.; vom 7. Juni 2005 - VI ZR 192/04, BGHZ 163, 180, 184; vom 23. Mai 2006 - VI ZR 192/05, BGHZ 168, 43, 45; vom 17. Oktober 2006 - VI ZR 249/05, BGHZ 169, 263, 266 ff.; vom 6. März 2007 - VI ZR 120/06, BGHZ 171, 287, 290 und vom 9. Juni 2009 - VI ZR 110/08, aaO, S. 247).
7
Nimmt der Geschädigte gemäß § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB die Schadensbehebung selbst in die Hand, ist der zur Wiederherstellung erforderliche Aufwand nach der besonderen Situation zu bemessen, in der sich der Geschädigte befindet. Es ist also Rücksicht auf seine individuellen Erkenntnis- und Einflussmöglichkeiten sowie auf die möglicherweise gerade für ihn bestehenden Schwierigkeiten zu nehmen (vgl. Senatsurteile vom 23. März 1976 - VI ZR 41/74, BGHZ 66, 239, 245, 248 f.; vom 15. Oktober 1991 - VI ZR 314/90, BGHZ 115, 364, 369; vom 29. April 2003 - VI ZR 398/02, BGHZ 155, 1, 5 und vom 7. Dezember 2004 - VI ZR 119/04, VersR 2005, 381). Diese "subjektbezogene Schadensbetrachtung" gilt auch für die Frage, in welcher Höhe dem Geschädigten wegen der ihm in seiner individuellen Lage möglichen und zumutbaren Reparatur ein Schaden entstanden ist.
8
b) Nach diesen Grundsätzen kann der Kläger bei der hier gewählten konkreten Schadensabrechnung Ersatz der Reparaturkosten nur in Höhe der ihm tatsächlich entstandenen Kosten beanspruchen. Da er an dem Schadensfall nicht verdienen soll, muss er sich den erhaltenen Werksangehörigenrabatt anrechnen lassen. Dem steht nicht entgegen, dass der Rabatt auf diese Weise den ersatzpflichtigen Beklagten zugutekommt. Zwar sollen dem Schädiger Leistungen Dritter grundsätzlich nicht zugutekommen, und zwar unabhängig davon, ob die Zahlungen auf freiwilliger Basis oder aufgrund vertraglicher Verpflichtung erfolgen, doch hat der erkennende Senat stets betont, es sei in jedem einzelnen Fall zu prüfen, ob eine Anrechnung "dem Sinn und Zweck der Schadensersatzpflicht" entspreche (vgl. Senatsurteile vom 17. Juni 1953 - VI ZR 113/52, BGHZ 10, 107, 108 f.; vom 29. November 1977 - VI ZR 177/76, VersR 1978, 249 und vom 14. September 2004 - VI ZR 97/04, VersR 2004, 1468; vgl. auch BGH, Urteil vom 16. April 1973 - VII ZR 140/71, BGHZ 60, 353, 358).
9
Der im Wege der Differenzhypothese zu ermittelnde Schaden (vgl. Senatsurteil vom 18. Januar 2011 - VI ZR 325/09, BGHZ 188, 78 Rn. 8 mwN) ist auch nicht "normativ" wertend entsprechend dem Grundgedanken des § 843 Abs. 4 BGB dahin zu korrigieren, dass der dem Kläger gewährte Werksangehörigenrabatt unberücksichtigt zu bleiben habe. Eine derartige Korrektur der Differenzrechnung kommt in Betracht, wenn die Differenzbilanz die Schadensentwicklung für den Normzweck der Haftung nicht zureichend erfasst. Das ist dann anzunehmen, wenn die Vermögenseinbuße durch überpflichtige Leistungen des Geschädigten oder durch Leistungen von Dritten, die den Schädiger nicht entlasten sollen, rechnerisch ausgeglichen wird (vgl. Senatsurteile vom 2. Dezember 1997 - VI ZR 142/96, VersR 1998, 333, 335; vom 3. Juli 1984 - VI ZR 264/82, VersR 1984, 943, 944, und vom 7. November 2000 - VI ZR 400/99, VersR 2001, 196, 197 jeweils mwN). Bei der Beurteilung der Frage, ob die von der Differenzhypothese ausgewiesenen schadensrechtlichen Ergebnisse nach Sinn und Zweck aller in Betracht kommenden Rechtsnormen nicht hinnehmbar sind, ist aber zur Vermeidung einer uferlosen Ausdehnung von Schadenser- satzpflichten Zurückhaltung geboten (vgl. Senatsurteil vom 3. Juli 1984 - VI ZR 264/82, aaO und BGH, Urteil vom 30. November 1979 - V ZR 214/77, BGHZ 75, 366, 371 f. mwN). Eine normativ wertende Korrektur der Differenzrechnung ist daher nur dann angebracht, wenn nach einer umfassenden Bewertung der gesamten Interessenlage, wie sie durch das schädigende Ereignis zwischen dem Schädiger, dem Geschädigten und gegebenenfalls dem leistenden Dritten besteht, sowie unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck aller in Betracht kommenden Rechtsnormen die Differenzbilanz der Schadensentwicklung nicht gerecht wird (vgl. BGH, Urteil vom 30. November 1979 - V ZR 214/77, aaO, S. 372). Gründe, die hiernach gebieten würden, einen Vermögensschaden auch insoweit zu bejahen, als dem Geschädigten bei einer Reparatur ein Werksangehörigenrabatt gewährt wird, sind vorliegend nicht ersichtlich.
10
Der Werksangehörigenrabatt stellt keine Maßnahme der sozialen Sicherung und Fürsorge gegenüber dem Geschädigten dar, die einem Schädiger nach dem Rechtsgedanken des § 843 Abs. 4 BGB nicht zugutekommen soll. Die Möglichkeit, seinen Pkw im Bedarfsfall unter Inanspruchnahme des Werksangehörigenrabatts kostengünstig reparieren zu lassen, hatte der Kläger unabhängig von dem Verkehrsunfall schon allein aufgrund der bestehenden Betriebsvereinbarung. Der eingetretene Schadensfall gab lediglich den Anlass, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen. Der Nichtberücksichtigung des Werksangehörigenrabatts steht entgegen der Auffassung der Revision auch nicht entgegen, dass es sich um einen steuerpflichtigen Vorteil, nämlich um eine vom Kläger als Einkommen zu versteuernde Leistung seines Arbeitgebers handelt. Dieser Umstand kann allenfalls einen Anspruch auf Ersatz der hierfür zu entrichtenden Steuer begründen. Dieser ist indessen nicht Gegenstand der Klage.
11
c) Da der Kläger nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen hinsichtlich der Reparaturkosten überzahlt ist, hat die von der Beklagten zu 2 in erster Instanz erklärte Aufrechnung mit ihrem insoweit gegebenen Rückzahlungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zum Erlöschen des Anspruchs des Klägers auf Ersatz des Nutzungsausfalls geführt (§ 389 BGB). Galke Wellner Pauge Stöhr von Pentz
Vorinstanzen:
AG München, Entscheidung vom 24.02.2010 - 341 C 21898/09 -
LG München I, Entscheidung vom 30.09.2010 - 19 S 5799/10 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR 249/05
Verkündet am:
17. Oktober 2006
Holmes
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Der durch einen Verkehrsunfall Geschädigte, der seinen Fahrzeugschaden mit
dem Haftpflichtversicherer des Schädigers zunächst auf der Grundlage des
vom Sachverständigen ermittelten Wiederbeschaffungsaufwands abrechnet,
ist an diese Art der Abrechnung nicht ohne weiteres gebunden. Er kann - im
Rahmen der rechtlichen Voraussetzungen für eine solche Schadensabrechnung
und der Verjährung - die höheren Kosten einer nunmehr tatsächlich
durchgeführten Reparatur des beschädigten Fahrzeugs verlangen, sofern sich
nicht aufgrund der konkreten Umstände des Regulierungsgeschehens etwas
Abweichendes ergibt.
BGH, Urteil vom 17. Oktober 2006 - VI ZR 249/05 - LG Braunschweig
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Oktober 2006 durch die Vizepräsidentin Dr. Müller, die Richterin
Diederichsen und die Richter Pauge, Stöhr und Zoll

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Braunschweig vom 27. Oktober 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Beklagten haften als Halter eines Kraftfahrzeugs und dessen Haftpflichtversicherer dem Kläger in vollem Umfang für die Folgen eines Verkehrsunfalls , der sich am 1. Juni 2004 ereignete.
2
Ein vorprozessual beauftragter Kraftfahrzeugsachverständiger ermittelte in seinem Gutachten vom 7. Juni 2004 betreffend den am Fahrzeug des Klägers eingetretenen Schaden die Reparaturkosten mit 9.549,22 € brutto, den Wiederbeschaffungswert mit 7.900,00 € brutto und den Restwert mit 3.185,00 € brutto. Dieses Gutachten ist von den Parteien nicht angegriffen worden.
3
In einem früheren Rechtsstreit hat der Kläger die Differenz zwischen dem Wiederbeschaffungswert und dem Restwert in Höhe von 4.560,00 €, die Abschleppkosten in Höhe von 172,26 €, einen Nutzungsausfall in Höhe von 487,20 € sowie eine allgemeine Auslagenpauschale in Höhe von 25,00 € abzüglich eines von der Beklagten zu 2 gezahlten Betrages in Höhe von 2.097,83 €, insgesamt 3.146,73 € geltend gemacht. Der Kläger hat die Klage in jenem Verfahren mit Schriftsatz vom 22. November 2004 zurückgenommen, nachdem die Beklagte zu 2 diesen Betrag gezahlt hatte.
4
Mit der vorliegenden Klage begehrt der Kläger nunmehr die Regulierung des Schadens auf Reparaturkostenbasis und legt dazu zwei Rechnungen einer Reparaturwerkstatt vom 14. Oktober 2004 über 1.196,69 € und vom 11. Januar 2005 über 7.130,88 € vor. Unter Anrechnung der Differenz aus dem Wiederbeschaffungswert und dem Restwert in Höhe von 4.560,10 € errechnet er sich einen weiteren Schaden in Höhe von 3.767,47 €.
5
Das Amtsgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Das Berufungsgericht hat sie auf die Berufung der Beklagten abgewiesen und die Revision zugelassen. Mit dieser erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I.

6
Das Berufungsgericht führt aus: Zwar sei mit dem Amtsgericht davon auszugehen, dass es sich bei der Frage, ob der Schaden auf der Basis der Wiederbeschaffung oder auf Reparaturkostenbasis abzurechnen sei, um keine echte Wahlschuld im Sinne des § 262 BGB handele. Doch könne der Geschä- digte nicht mehr Abrechnung auf Reparaturkostenbasis verlangen, wenn er sich vorher für eine Ersatzbeschaffung entschieden habe. Die Kammer gehe davon aus, dass der Geschädigte an die von ihm getroffene Wahl der gemäß § 249 Abs. 1 und 2 BGB möglichen Abrechnungsvarianten gebunden sei. Der Kläger sei deshalb daran gehindert, seinen Schaden nach durchgeführter Regulierung auf der Basis der Wiederbeschaffungskosten auf Reparaturkostenbasis abzurechnen.

II.

7
Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Der mit der vorliegenden Klage vom Kläger geltend gemachte Anspruch kann nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung verneint werden.
8
1. Allerdings wird eine Bindung des Geschädigten an die (vorbehaltslos) einmal gewählte Art der Schadensabrechnung, wie sie das Berufungsgericht für richtig hält, auch von anderen bejaht (vgl. OLG Celle, OLGR 1994, 222 = ZfS 1994, 400; Böhme/Biela, Kfz-Haftpflichtschäden, 23. Aufl., Rn. D 26, Seite 164; Huber, Das neue Schadensersatzrecht, Rn. 331 ff., 341; Lemcke, r+s 2002, 265, 272). Dem kann indes nicht gefolgt werden.
9
2. Die Ansicht, nach Regulierung des Wiederbeschaffungsaufwandes könnten nunmehr tatsächlich aufgewendete höhere Reparaturkosten nicht mehr geltend gemacht werden, ist in der vom Berufungsgericht angenommenen Allgemeinheit unrichtig. Eine Bindung lässt sich für den hier gegebenen Fall, dass nach der fiktiven Abrechnung auf Wiederbeschaffungsbasis das Fahrzeug alsdann doch repariert wird und nun die konkreten (höheren) Reparaturkosten geltend gemacht werden, weder aus dem Gesetz noch aus der Rechtsprechung des erkennenden Senats herleiten, auch nicht aus dem Urteil vom 23. März 1976 (BGHZ 66, 239, 246), in dem diese Frage offen gelassen wurde. Sie wird deshalb von Teilen der Rechtsprechung und Literatur abgelehnt (vgl. OLG Celle , OLGR 2006, 482; Eggert, VA 2006, 134; Elsner, DAR 2004, 130, 131; Freyberger , MDR 2002, 867, 870; Geigel/Rixecker, Der Haftpflichtprozess, 24. Aufl., Kap. 3, Rn. 38; Richter in: Handbuch des Fachanwalts Verkehrsrecht, Kap. 4, Rn. 75 f.; Staudinger/Schiemann, Neubearb. 2005, § 249 Rn. 226 a. E.) und zwar im Ergebnis zu Recht.
10
a) Art und Umfang des vom Schädiger zu leistenden Ersatzes bestimmen sich nach den Vorschriften der §§ 249 ff. BGB. Das schadensersatzrechtliche Ziel der Restitution beschränkt sich nicht auf eine Wiederherstellung der beschädigten Sache; es besteht in umfassender Weise darin, einen Zustand herzustellen, der wirtschaftlich gesehen der ohne das Schadensereignis bestehenden (hypothetischen) Lage entspricht (Senatsurteil BGHZ 158, 388, 389 f.).
11
b) Nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. zuletzt Senatsurteile BGHZ 154, 395, 397 und 163, 180, 184, jeweils m. w. N.) stehen dem Geschädigten im Allgemeinen zwei Wege der Naturalrestitution zur Verfügung: Die Reparatur des Unfallfahrzeugs oder die Anschaffung eines "gleichwertigen" Ersatzfahrzeugs. Unter den zum Schadensausgleich führenden Möglichkeiten der Naturalrestitution hat der Geschädigte dabei jedoch grundsätzlich diejenige zu wählen, die den geringsten Aufwand erfordert. Dieses sogenannte Wirtschaftlichkeitspostulat findet gemäß § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB seinen gesetzlichen Niederschlag in dem Tatbestandsmerkmal der Erforderlichkeit, ergibt sich aber letztlich schon aus dem Begriff des Schadens selbst. Darüber hinaus findet das Wahlrecht des Geschädigten seine Schranke an dem Verbot, sich durch Schadensersatz zu bereichern. Denn auch wenn er vollen Ersatz verlangen kann, soll der Geschädigte an dem Schadensfall nicht "verdienen". Durch das Wirtschaftlichkeitsgebot und das Bereicherungsverbot darf allerdings sein Integritätsinteresse , das aufgrund der gesetzlich gebotenen Naturalrestitution Vorrang genießt, nicht verkürzt werden. Deshalb hat der Senat entschieden, dass der Geschädigte zum Ausgleich des durch einen Unfall verursachten Fahrzeugschadens sowohl die tatsächlich aufgewendeten als auch die vom Sachverständigen geschätzten Reparaturkosten bis zur Höhe des Wiederbeschaffungswerts ohne Abzug des Restwerts verlangen kann, wenn er das Fahrzeug tatsächlich reparieren lässt und weiter benutzt (Senatsurteile BGHZ 115, 364, 371 ff.; 154, 395, 400). Gleiches gilt, wenn das Fahrzeug zwar nicht repariert, wohl aber mindestens 6 Monate in noch verkehrstauglichem Zustand weiter genutzt wird (Senatsurteil vom 23. Mai 2006 - VI ZR 192/05 - VersR 2006, 989 f. = NZV 2006, 459 f. m. Anm. Heß).
12
b) Im Fall eines wirtschaftlichen Totalschadens wie hier kann der Geschädigte im Rahmen der Ersatzbeschaffung nur Ersatz des Wiederbeschaffungswertes abzüglich des Restwertes verlangen; die Ersatzbeschaffung als Variante der Naturalrestitution steht unter dem Gebot der Wirtschaftlichkeit, so dass der Geschädigte bei der Schadensbehebung gemäß § 249 Satz 2 BGB im Rahmen des ihm Zumutbaren und unter Berücksichtigung seiner individuellen Lage grundsätzlich den wirtschaftlichsten Weg zu wählen hat (vgl. BGHZ 115, 364, 368 f.; 115, 375, 378; 132, 373, 376; 143, 189, 193; 163, 362, 365).
13
Auch in diesem Fall stehen dem Geschädigten, der sich zu einer Reparatur entschließt und diese auch nachweislich durchführt, die konkret abgerechneten Kosten der Instandsetzung ohne Berücksichtigung des Restwerts zu. Ersatzfähig sind auch Reparaturkosten, die den Wiederbeschaffungswert des Fahrzeugs in Grenzen (bis 30%) übersteigen, wenn sie konkret angefallen sind oder wenn der Geschädigte nachweisbar wertmäßig in einem Umfang repariert hat, der den Wiederbeschaffungsaufwand übersteigt, sofern die Reparatur fachgerecht und in einem Umfang durchgeführt wird, wie ihn der Sachverständige zur Grundlage seiner Kostenschätzung gemacht hat; andernfalls ist die Höhe des Ersatzanspruchs auf den Wiederbeschaffungsaufwand beschränkt (vgl. Senatsurteile BGHZ 115, 364, 371 f.; 162, 161, 163 ff.; 162, 170, 173 f.).
14
c) Bei der Ersatzbeschaffung und der Reparatur des beschädigten Fahrzeugs handelt es sich mithin um gleichwertige Arten der Naturalrestitution, zwischen denen der Geschädigte innerhalb der oben aufgezeigten Grenzen wählen kann. Dabei handelt es sich indes nicht um eine Wahlschuld i. S. des § 262 BGB, denn der Schädiger schuldet nicht mehrere nach Wahl zu erbringende Leistungen, sondern Wiederherstellung (§ 249 Abs. 1 BGB) bzw. den dazu erforderlichen Geldbetrag (§ 249 Abs. 2 Satz 1 BGB). Selbst diese gesetzlich vorgesehene Alternative stellt keine Wahlschuld, sondern eine Ersetzungsbefugnis dar (vgl. Senatsurteil BGHZ 63, 182, 184; ferner BGHZ 121, 22, 26; Staudinger/Schiemann, aaO, Rn. 215, jew. m. w. N.). Verlangt der Geschädigte den zur Herstellung erforderlichen Geldbetrag, so kann er diesen in dem aufgezeigten Rahmen auf der Basis einer Ersatzbeschaffung oder einer Reparatur berechnen. Insoweit handelt es sich lediglich um unterschiedliche Arten der Schadensberechnung.
15
Inwiefern der Geschädigte bei Ausübung der Ersetzungsbefugnis des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB an die Wahl gebunden ist (bejahend BGHZ 121, 22, 26; differenzierend Staudinger/Schiemann, aaO, Rn. 216, jew. m. w. N.), bedarf hier keiner Entscheidung. Ob der zur Herstellung erforderliche Geldbetrag auf Wiederbeschaffungs- oder auf Reparaturkostenbasis berechnet wird, betrifft lediglich die Abrechnungsmodalität. Gleiches gilt für die Frage, ob fiktiv nach den Feststellungen eines Sachverständigen oder konkret nach den tatsächlich aufgewendeten Kosten abgerechnet wird. Diese Abrechnungsarten dürfen zwar nicht miteinander vermengt werden (vgl. Senatsurteile BGHZ 162, 170, 175; vom 15. Juli 2003 - VI ZR 361/02 - VersR 2004, 1575, 1576 und vom 30. Mai 2006 - VI ZR 174/05 - VersR 2006, 1088, 1089), sind aber alternativ möglich.
16
d) Eine Bindung des Klägers an die Schadensabrechnung auf Basis einer Ersatzbeschaffung kann im Streitfall nicht mit der Erwägung begründet werden , der Ersatzanspruch des Geschädigten sei mit der Zahlung des (zunächst) auf der Basis fiktiver Abrechnung geforderten Betrages erfüllt, so dass Nachforderungen ausgeschlossen seien (so Lemcke, aaO). Mit der Zahlung des Versicherers ist in der Regel nur eine Teilforderung erfüllt, wenn sich in der Folge herausstellt, dass der Schaden höher ist, als zunächst gefordert. Die ursprüngliche Forderung stellt sich dann als (verdeckte) Teilforderung dar. Selbst im Falle einer gerichtlichen Auseinandersetzung kann die weitere Entwicklung des Schadens bis zu dem aus prozessualen Gründen letztmöglichen Beurteilungszeitpunkt berücksichtigt werden (vgl. Senatsurteil BGHZ 27, 181, 187 f.; ferner BGHZ 79, 249, 258). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bemessung der Schadenshöhe ist - im Rahmen der Grenzen des Verjährungsrechts - der Zeitpunkt, in dem dem Geschädigten das volle wirtschaftliche Äquivalent für das beschädigte Recht zufließt (vgl. MünchKomm-BGB/Oetker, 4. Aufl., § 249 Rn. 301; Staudinger/Schiemann, aaO, Vorbem. zu §§ 249 ff. Rn. 81).
17
Im Streitfall war die Schadensentwicklung, ausgehend vom Vortrag des Klägers, erst mit der Reparatur des Fahrzeugs und der Vorlage der Werkstattrechnungen betreffend die konkreten Reparaturkosten abgeschlossen. Mit der Zahlung der Beklagten zu 2, die zur Rücknahme der ersten Klage im November 2004 geführt hat, war der Schadensersatzanspruch des Klägers mithin nicht vollständig erfüllt. Für eine vorher vom Kläger der Beklagten zu 2 gegenüber erklärte Bindung an die zunächst gewählte Abrechnungsart, welche in Einzelfällen in Betracht zu ziehen sein mag, hat der Tatrichter keine Feststellungen getroffen. Das gilt auch, soweit in der Revisionserwiderung geltend gemacht wird, die Parteien hätten sich vergleichsweise dahin geeinigt, dass der Anspruch des Klägers mit der zweiten Zahlung der Beklagten zu 2 abschließend ausgeglichen sein solle. Inwieweit im Falle einer gerichtlichen Entscheidung die Rechtskraft eine Nachforderung ausschließen kann, muss hier nicht entschieden werden, da die erste Klage zurückgenommen wurde.
18
e) Schließlich kann eine Bindung des Geschädigten an die zunächst gewählte fiktive Abrechnung auf Wiederbeschaffungsbasis nicht auf Gründe des Rechtsfriedens oder einer möglichst zügigen Schadensregulierung (vgl. Huber, aaO) gestützt werden. Sofern der Versicherer an einer abschließenden Schadensregulierung im Einzelfall interessiert ist, kann er auf eine Erklärung des Geschädigten hinwirken, durch die die Regulierung endgültig abgeschlossen wird. Unter Umständen kann sich dies auch aus den im Rahmen der Regulierungsverhandlungen abgegebenen Erklärungen ergeben. Eine rechtliche Grundlage, dem Geschädigten bei fortdauernder Schadensentwicklung unter den genannten Gesichtspunkten Nachforderungen generell abzuschneiden, besteht bei Fallgestaltungen der vorliegenden Art nicht.

III.

19
Die Sache ist unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Der Senat kann die Berufung der Beklagten nicht zurückweisen, weil der Rechtsstreit nicht entscheidungsreif ist (§ 563 Abs. 1, 3 ZPO). Im Streitfall übersteigen die tatsächlich aufgewendeten Reparaturkosten (8.327,57 €) den Wiederbeschaffungswert (7.900,00 €) unterhalb von 130% (= 10.270,00 €); den Parteien muss daher Gelegenheit gegeben werden, zu den vom erkennenden Senat dargelegten Voraussetzungen der Schadensabrechnung in einem solchen Fall (BGHZ 115, 364; 154, 395; 162, 161 und 162, 170) vorzutragen. Bei der sodann erforderlichen erneuten Beurteilung des Falles werden auch eventuelle Unklarheiten der bei der Akte befindlichen Rechnungen, ihr erheblicher zeitlicher Abstand zum Unfallgeschehen und zueinander und etwaige Widersprüche zu dem vom vorgerichtlichen Sachverstän- digen festgestellten unstreitigen Reparaturbedarf in Betracht zu ziehen sein. Die neue Verhandlung gibt zudem Gelegenheit zu prüfen, ob entsprechend dem Vortrag der Beklagten in der Revisionserwiderung vom Abschluss eines Vergleichs ausgegangen werden kann.
Müller Diederichsen Pauge
Stöhr Zoll
Vorinstanzen:
AG Braunschweig, Entscheidung vom 08.06.2005 - 113 C 1653/05 -
LG Braunschweig, Entscheidung vom 27.10.2005 - 4 S 364/05 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR 174/05 Verkündet am:
30. Mai 2006
Holmes,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur Bedeutung von Kosten einer konkreten Ersatzbeschaffung und eines konkret
erzielten Restwerts bei fiktiver Schadensabrechnung auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtens.
BGH, Urteil vom 30. Mai 2006 - VI ZR 174/05 - LG Mühlhausen
AG Nordhausen
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 30. Mai 2006 im schriftlichen
Verfahren mit Schriftsatzfrist bis zum 10. April 2006 durch die Vizepräsidentin
Dr. Müller und die Richter Dr. Greiner, Wellner, Stöhr und Zoll

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Mühlhausen vom 23. Juni 2005 teilweise aufgehoben und auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Amtsgerichts Nordhausen vom 16. Dezember 2004 teilweise abgeändert, soweit die Beklagte zur Zahlung von mehr als 86,73 € nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 24,45 € verurteilt worden ist. Die Klage wird in Höhe weiterer 371,20 € abgewiesen. Die weitergehenden Rechtsmittel werden zurückgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin 78 %, die Beklagte 22 %. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin macht gegen den beklagten Haftpflichtversicherer Schadensersatzansprüche aus einem Verkehrsunfall vom 23. Juni 2003 geltend, bei dem ihr PKW, ein Mitsubishi Lancer, Erstzulassung Februar 1995, einen Totalschaden erlitten hat. Die Haftung der Beklagten für den Unfallschaden steht zwischen den Parteien dem Grunde nach außer Streit. Die Parteien streiten im Revisionsverfahren nur noch um die Höhe des anzurechnenden Restwertes des unfallbeschädigten Fahrzeuges und um die Frage, ob neben dem vom Sachverständigen geschätzten Wiederbeschaffungswert des Unfallfahrzeuges auch die konkret angefallenen Kosten für Telefon, Internet und Überführung des ersatzweise beschafften Fahrzeuges zu ersetzen sind.
2
Die Klägerin hat zunächst ein Sachverständigengutachten eingeholt, welches zu einem Wiederbeschaffungswert des unfallbeschädigten Fahrzeuges in Höhe von 4.834,93 € (netto) und zu einem Restwert von 240 € gelangte. Bei dem Verkauf des Fahrzeuges an einen Schrotthändler erzielte sie für den Restwert lediglich 200 €. Die Klägerin hat den Schaden auf Gutachtenbasis abgerechnet , wobei die Beklagte einen Restwert von 240 € in Abzug brachte. Unter Einschaltung eines gewerblichen Vermittlers erwarb die Klägerin schließlich ein Gebrauchtfahrzeug derselben Marke und desselben Typs, Erstzulassung November 1994, zum Preis von 3.465,00 €, nachdem der Vermittler dieses über eine Internet-Recherche in einem 120 km vom Wohnort der Klägerin entfernten Ort gefunden hatte. Für die "Kosten der Fahrzeugersatzbeschaffung" (Telefon, Internet, Überführungskosten) hat der Vermittler 371,20 € in Rechnung gestellt.
3
Das Amtsgericht hat der Klage hinsichtlich des restlichen Restwertes in Höhe von 24 € (10 % von 240 €) und hinsichtlich der "Kosten der Fahrzeugersatzbeschaffung" in vollem Umfang stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg. Auf die Anschlussberufung der Klägerin hat ihr das Berufungsgericht weitere 16 € hinsichtlich des Restwertes zugesprochen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte hinsichtlich dieser beiden Positionen ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

4
Das Landgericht ist der Auffassung, der Kläger müsse sich nicht auf den vom Sachverständigen ermittelten Restwert verweisen lassen, wenn sich dieser bei der konkreten Verwertung des unfallbeschädigten Fahrzeuges nicht realisieren lasse. Der Restwert werde vielmehr nach Erstattung des Gutachtens durch den konkret erzielten Verkaufserlös festgelegt. Der Schädiger werde in einem derartigen Fall nicht in seinen Rechten verletzt. Ihm stehe es regelmäßig frei, das Fahrzeug zu den vom Sachverständigen ermittelten Wert zu erwerben oder andere Kaufinteressenten zu benennen. Wenn er dies nicht tue und auch - wie im vorliegenden Fall - nicht ersichtlich sei, dass ein höherer Preis hätte erzielt werden können, so wäre es eine unbillige Belastung des Geschädigten, einen Restwert anzunehmen, der tatsächlich nicht zu erzielen sei. Die Klägerin könne auch die "Kosten der Fahrzeugersatzbeschaffung" nach § 249 Abs. 2 BGB in Höhe von 371,20 € (Telefon-, Internet- und Überführungskosten) ersetzt verlangen. Die Kosten, die dem Geschädigten durch die Neuanschaffung eines Fahrzeuges entstünden, seien grundsätzlich erstattungsfähig, soweit sie ursächlich auf den Unfall zurückzuführen seien und ein wirtschaftlich denkender, objektiver Dritter anstelle des Geschädigten sie aufgewandt hätte. Dabei sei auch das persönliche Interesse des Geschädigten zu berücksichtigen, ein bestimmtes Ersatzfahrzeug zu erwerben, wie hier ein Fahrzeug des gleichen Typs wie das unfallbeschädigte. Die Klägerin müsse sich auch nicht darauf verweisen lassen, eine Recherche und die Überführung des Fahrzeuges selbst vorzunehmen. Es entspreche vielmehr den allgemeinen Grundsätzen des Schadensrechts, dass der Schädiger sich bei der Beseitigung des Schadens der Hilfe von Fachunternehmen bedienen könne. Dieser Grundsatz sei auch auf die Frage anwendbar, in welcher Höhe Kosten für die Beschaffung eines Ersatzfahrzeuges als Schaden zu ersetzen seien.

II.

5
Das Berufungsurteil hält nur teilweise revisionsrechtlicher Überprüfung stand.
6
1. Die Revision hat keinen Erfolg, soweit das Berufungsgericht der Klägerin im Rahmen der Schadensberechnung lediglich den tatsächlich erzielten Restwert für das unfallbeschädigte Fahrzeug schadensmindernd angerechnet hat.
7
Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Geschädigte im Totalschadensfall, wenn er von der Ersetzungsbefugnis des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB Gebrauch macht und den Schaden nicht im Wege der Reparatur , sondern durch Beschaffung eines Ersatzfahrzeuges beheben will, nur Ersatz des Wiederbeschaffungswertes abzüglich des Restwertes verlangen kann (vgl. Senatsurteile BGHZ 115, 364, 372; 143, 189, 193; vom 21. Januar 1992 - VI ZR 142/91 - VersR 1992, 457; vom 6. April 1993 - VI ZR 181/92 - VersR 1993, 769; vom 7. Dezember 2004 - VI ZR 119/04 - VersR 2005, 381 und vom 12. Juli 2005 - VI ZR 132/04 - VersR 2005, 1448).
8
Wie der Senat in ständiger Rechtsprechung (vgl. Urteil vom 12. Juli 2005 - VI ZR 132/04 - aaO m.w.N.) ausgesprochen hat, steht eine solche Ersatzbeschaffung als Variante der Naturalrestitution unter dem Gebot der Wirtschaft- lichkeit, das auch für die Frage gilt, in welcher Höhe der Restwert des Unfallfahrzeuges bei der Schadensabrechnung berücksichtigt werden muss. Dies bedeutet, dass der Geschädigte bei der Schadensbehebung gemäß § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB nach der "subjektbezogenen Schadensbetrachtung" im Rahmen des ihm Zumutbaren und unter Berücksichtigung seiner individuellen Erkenntnis- und Einflussmöglichkeiten sowie der gerade für ihn bestehenden Schwierigkeiten den wirtschaftlicheren Weg zu wählen hat. Der Geschädigte leistet dem Gebot zur Wirtschaftlichkeit im Allgemeinen genüge und bewegt sich in den für die Schadensbehebung nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB gezogenen Grenzen, wenn er die Veräußerung seines beschädigten Kraftfahrzeuges zu demjenigen Preis vornimmt, den ein von ihm eingeschalteter Sachverständiger als Wert auf dem allgemeinen regionalen Markt ermittelt hat (vgl. Senatsurteile BGHZ 143, aaO; vom 21. Januar 1992 - VI ZR 142/91 - aaO, 458; vom 6. April 1993 - VI ZR 181/92 - aaO, 770; vom 7. Dezember 2004 - VI ZR 119/04 - aaO, 382 und vom 12. Juli 2005 - VI ZR 132/04 - aaO).
9
Entgegen der Auffassung der Revision muss sich der Geschädigte, der bei der tatsächlichen Veräußerung des unfallbeschädigten Fahrzeuges weniger erzielt, nicht generell auf den von seinem Sachverständigen geschätzten höheren Restwert verweisen lassen. Vielmehr kann er seiner Schadensberechnung grundsätzlich den konkret erzielten Restwertbetrag zugrunde legen (vgl. Senatsurteil vom 12. Juli 2005 - VI ZR 132/04 - aaO). Dies gilt auch dann, wenn der Fahrzeugschaden - wie hier - im Übrigen fiktiv auf Gutachtenbasis abgerechnet wird. Die Einstellung des konkret erzielten Restwertbetrages in die Schadensabrechnung stellt dann keine unzulässige Kombination von fiktiver und konkreter Abrechnung (dazu unten 2.), sondern die Behauptung des Klägers zur Höhe des erzielbaren Restwertes dar und kann dann als Grundlage für die gemäß § 287 Abs. 1 ZPO vorzunehmende Schadensschätzung dienen. Auch in diesem Rahmen sind der Schädiger oder dessen Haftpflichtversicherer nicht an dem Vorbringen gehindert, auf dem regionalen Markt hätte ein höherer Restwert erzielt werden müssen (vgl. Senatsurteil vom 12. Juli 2005 - VI ZR 132/04 - aaO). Bei allen durch Schadensschätzung nicht zu behebenden Zweifeln muss der Tatrichter den Vortrag der Parteien ggf. durch Beweiserhebung nachgehen. Unter den Umständen des vorliegenden Falles begegnet es aus revisionsrechtlicher Sicht keinen Bedenken, dass das Berufungsgericht sich in Ausübung des ihm nach § 287 Abs. 1 ZPO zustehenden Ermessens bei der Schätzung des konkreten Schadens an dem konkret erzielten Verkaufspreis orientiert hat, der geringfügig unter dem vom Sachverständigen geschätzten lag. Darüber hinaus zeigt die Revision keinen Sachvortrag der im Rahmen des § 254 Abs. 2 BGB darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten auf, wo der Kläger den vom Sachverständigen geschätzten Verkaufspreis auf dem regionalen Markt tatsächlich hätte erzielen können. Im Übrigen weist die Revisionserwiderung zutreffend darauf hin, dass die Beklagte im vorliegenden Fall durch Anwaltsschreiben vom 27. Juni 2003 sogar davon unterrichtet worden sei, dass sich zum geschätzten Restwert von 240 € kein Interessent finden lasse und ihr anheim gestellt worden sei, einen Interessenten zu benennen. Hierauf habe die Beklagte nicht reagiert, sondern sich lediglich pauschal auf die Erwägung zurückgezogen , der vom Gutachter geschätzte Restwert sei maßgebend.
10
2. Die Revision hat dagegen Erfolg, soweit sie sich gegen die Zuerkennung der "Kosten der Fahrzeugersatzbeschaffung" in Höhe von 371,20 € wendet.
11
Die von der Klägerin insoweit geltend gemachten Nebenkosten für die tatsächlich erfolgte Beschaffung eines Ersatzfahrzeuges sind bereits deshalb nicht ersatzfähig, weil die Klägerin die für sie günstigere Möglichkeit einer fiktiven Schadensabrechnung auf der Grundlage des Sachverständigengutachtens gewählt hat. An dieser Art der Schadensabrechnung muss sie sich jedenfalls dann festhalten lassen, wenn die konkreten Kosten der Ersatzbeschaffung unter Einbeziehung der geltend gemachten Nebenkosten den im Wege der fiktiven Schadensabrechnung erhaltenen Betrag nicht übersteigen; eine Kombination von fiktiver und konkreter Schadensabrechnung ist insoweit unzulässig (vgl. Senatsurteile vom 15. Juli 2003 - VI ZR 361/02 - VersR 2004, 1575 und vom 15. Februar 2005 - VI ZR 172/04 - VersR 2005, 665, 667). Auf die Frage, ob und ggf. inwieweit die geltend gemachten Kosten überhaupt ersatzfähig sind, kommt es deshalb im vorliegenden Fall nicht an.
12
Da es keiner weiteren Feststellungen mehr bedarf und die Sache zur Endentscheidung reif ist, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO).

III.

13
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 1 ZPO. Müller Greiner Wellner Stöhr Zoll
Vorinstanzen:
AG Nordhausen, Entscheidung vom 16.12.2004 - 27 C 538/04 -
LG Mühlhausen, Entscheidung vom 23.06.2005 - 1 S 45/05 -

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

(1) Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert.

(2) § 323 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung. Der Bestimmung einer Frist bedarf es auch dann nicht, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.

(3) Der Besteller kann von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen.

Ein Vertreter kann, soweit nicht ein anderes ihm gestattet ist, im Namen des Vertretenen mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten ein Rechtsgeschäft nicht vornehmen, es sei denn, dass das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 188/13 Verkündet am:
30. Juni 2016
Klein
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB §§ 242 Cd, 305c Abs. 2, § 307 Abs. 1 Bf, Cj; VOB/B § 13 Nr. 4, 5

a) Eine von einem Bauträger in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Erwerbsvertrags
verwendete Klausel, die die Abnahme des Gemeinschaftseigentums
durch den Bauträger selbst als Erstverwalter ermöglicht, ist unwirksam (Anschluss
an BGH, Beschluss vom 12. September 2013 - VII ZR 308/12, BauR 2013, 2020).

b) Zur Auslegung einer Allgemeinen Geschäftsbedingung zur Mängelhaftung eines
Bauträgers, der sich als Verwender nach Treu und Glauben auf eine etwaige Unwirksamkeit
dieser Klausel nicht berufen kann (Anschluss an BGH, Urteil vom
12. Mai 2016 - VII ZR 171/15, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; Urteil
vom 25. Februar 2016 - VII ZR 49/15, BauR 2016, 1013).
BGH, Urteil vom 30. Juni 2016 - VII ZR 188/13 - OLG Brandenburg
LG Potsdam
ECLI:DE:BGH:2016:300616UVIIZR188.13.0

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 2. Juni 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick, die Richter Halfmeier, Dr. Kartzke, Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterin Wimmer

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 12. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 13. Juni 2013 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger begehrt von der Beklagten die Beseitigung zahlreicher Mängel einer von ihm erworbenen Eigentumswohnung sowohl hinsichtlich der im Sondereigentum stehenden Bausubstanz (im Folgenden auch: am Sondereigentum ) als auch der im Gemeinschaftseigentum stehenden Bausubstanz der Wohnanlage (im Folgenden auch: am Gemeinschaftseigentum).
2
Am 30. Dezember 2002 schlossen der Kläger und seine damalige Lebensgefährtin (deren Rechte inzwischen auf ihn übergegangen sind) mit der Beklagten einen notariellen Vertrag über den Erwerb einer Eigentumswohnung in einer aus zehn Wohnungen bestehenden, zu sanierenden Anlage in dem denkmalgeschützten Industriebaugebiet H. in B. zum Preis von 194.620 €.
3
Für die Mängelhaftung sollte gemäß § 2 des Erwerbsvertrags die VOB als vereinbart gelten; in Abänderung derselben sollte die Gewährleistungsfrist fünf Jahre ab Übergabe betragen. Die bei Übergabe des Kaufgegenstandes protokollarisch festgestellten Mängel sollten auf Veranlassung und Kosten von der Beklagten behoben werden. Die gesetzlichen Gewährleistungsansprüche gegenüber dem Verkäufer sollten bestehen bleiben. Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums sollte "durch die Verwaltung gemäß WEG, gegebenenfalls unter Anwesenheit von Erwerbern", erfolgen. Verwalter zum Vertragszeitpunkt war die Beklagte.
4
Die Beklagte erbrachte in der Folgezeit Sanierungsleistungen und meldete das Gemeinschaftseigentum sowie die Wohnungen im Herbst 2004 als bezugsfertig. Sie lud zu einem Abnahmetermin hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums am 12. November 2004 ein, an dem Mitglieder des Verwaltungsbeirats der Wohnungseigentümergemeinschaft teilnahmen, nicht jedoch der Kläger. Das Abnahmeprotokoll wurde von der Beklagten für die Übernehmer- und Übergeberseite unterschrieben.
5
Am 21. Januar 2005 übergab die Beklagte die Wohnung an den Kläger. Bereits zu diesem Zeitpunkt zeigte der Kläger verschiedene Mängel am Gemeinschafts - und Sondereigentum an. Das Protokoll der Begehung vom 21. Januar 2005 wurde an der dafür vorgesehenen Stelle lediglich von der Beklagten unterschrieben.
6
Der Kläger zahlte den vereinbarten Kaufpreis nicht, sondern hinterlegte auf dem Notaranderkonto des beurkundenden Notars zunächst lediglich 30.000 € und im Sommer 2007 weitere 60.000 €.
7
Zwischen den Parteien kam es wegen des unvollständig hinterlegten Kaufpreises zu einem Rechtsstreit, in dem die jetzige Beklagte Rückabwicklung des Vertrags begehrte. Mit Urteil vom 22. Mai 2009 wurde ihre Klage abgewiesen , weil wegen diverser bestehender Mängel die Fälligkeit der Kaufpreiszahlung verneint worden war.
8
Am 11. November 2009 hat der Kläger Klage wegen Mangelbeseitigung /Nacherfüllung eingereicht, die der Beklagten am 9. Januar 2010 zugestellt worden ist. Mit am 22. und 26. Januar 2010 zugestellten Schriftsätzen, die bei Gericht am 19. und 21. Januar 2010 eingegangen sind, hat der Kläger seine Klage erweitert. Er hat insgesamt 49 Mängel sowohl am Gemeinschaftseigentum als auch am Sondereigentum geltend gemacht, deren Beseitigung er begehrt. Die Beklagte hat unter anderem die Einrede der Verjährung erhoben.
9
Das Berufungsgericht hat die Beklagte unter Abweisung der weitergehenden Klage zur Beseitigung zahlreicher, näher bezeichneter Mängel an der Gemeinschaftsanlage und in der Wohnung des Klägers verurteilt. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

10
Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

11
Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in MittBayNot 2014, 434 sowie in juris veröffentlicht ist, ist der Auffassung, der Kläger habe gegen die Beklagte hinsichtlich der bestehenden Mängel am Gemeinschafts- und Sondereigentum einen Nacherfüllungs- bzw. Mangelbeseitigungsanspruch gemäß § 634 Nr. 1 BGB.
12
Es finde Werkvertragsrecht Anwendung, weil die umfangreichen Maßnahmen , zu denen sich die Beklagte verpflichtet habe, dem gesamten genutzten Objekt einen neuen Charakter gegeben hätten; sie seien nach Umfang und Bedeutung Neubauarbeiten vergleichbar. Damit sei die Anwendung des Werkvertragsrechts auf Mängel der gesamten Bausubstanz gerechtfertigt.
13
Die VOB/B sei in den Vertrag zwischen den Parteien nicht wirksam einbezogen worden, da der Vertrag so formuliert sei, dass nicht erkennbar werde, in welchem Bereich überhaupt eine Anwendung der VOB/B erfolgen solle. Dies habe zur Folge, dass die gesetzlichen Gewährleistungsvorschriften der §§ 633 ff. BGB Anwendung fänden.
14
Es gehe um Mangelbeseitigungsansprüche, die vor Abnahme im Erfüllungsstadium geltend gemacht würden. Denn eine Abnahme habe weder bezüglich des Gemeinschaftseigentums noch hinsichtlich des vom Kläger erworbenen Sondereigentums stattgefunden.
15
Am 12. November 2004 habe eine wirksame Abnahme des Gemeinschaftseigentums nicht stattgefunden. Eine Abnahmeerklärung sei nur durch die Beklagte abgegeben und unterschrieben worden. Eine solche Erklärung sei unwirksam. Sie könne auch nicht auf die vertraglichen Regelungen des notariellen Vertrags gestützt werden, nach der der Verwalter eine solche Abnahme grundsätzlich erklären durfte. Die dort vorgesehene Abnahmeklausel sei eine von der Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung, die gegen grundlegende gesetzliche Regelungen zur Abnahme verstoße und gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam sei. Eine individuelle Abnahme des Gemeinschaftsei- gentums durch den Kläger liege ebenfalls nicht vor. Auch aus dem Handeln des Verwaltungsbeirats ergebe sich keine Abnahme.
16
Der Kläger habe auch das Sondereigentum nicht abgenommen. In dem Protokoll der Abnahme vom 21. Januar 2005 finde sich eine entsprechende Erklärung des Klägers nicht.
17
Mangels Abnahme befinde sich der Erwerbsvertrag noch im Erfüllungsstadium und die Mängelverjährungsfrist habe noch nicht zu laufen begonnen. Das Bauwerk sei sowohl hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums als auch des Sondereigentums des Klägers mit Mängeln behaftet.

II.

18
Das hält der revisionsrechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.
19
Es kann dahinstehen, ob die vom Berufungsgericht nicht näher begründete Auffassung zutrifft, die vom Kläger begehrte Beseitigung der Mängel könne gemäß § 634 Nr. 1 BGB vor Abnahme im Erfüllungsstadium verlangt werden. Jedenfalls muss sich die Beklagte zu ihren Lasten so behandeln lassen, als könnten Nacherfüllungsansprüche, gerichtet auf Mängelbeseitigung, gegen sie geltend gemacht werden.
20
1. Im Ergebnis zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Kläger die Beseitigung der Mängel am Gemeinschaftseigentum verlangen kann.
21
a) Eine wirksame Abnahme des Gemeinschaftseigentums hat allerdings nicht stattgefunden.
22
aa) Die Revision wendet sich zu Recht nicht gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, dass die Beklagte als Verwalterin der Wohnungseigentümergemeinschaft eine Abnahme für den Kläger nicht wirksam erklärt hat. Hierzu war die Beklagte nicht aufgrund der Abnahmeklausel in § 4 des Vertrags berechtigt, da diese von ihr gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung unwirksam ist. Eine von einem Bauträger in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Erwerbsvertrags verwendete Klausel, die die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen vom Bauträger bestimmbaren Erstverwalter ermöglicht, ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam (BGH, Beschluss vom 12. September 2013 - VII ZR 308/12, BauR 2013, 2020 Rn. 7 ff.).
23
bb) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, der Verwaltungsbeirat sei wirksam mit der Abnahme des Gemeinschaftseigentums bevollmächtigt worden. Ob dies zutrifft, kann dahinstehen. Die Revision zeigt keinen Sachvortrag auf, wonach die bei der durch die Beklagte erklärten Abnahme am 12. November 2004 anwesenden Mitglieder des Verwaltungsbeirats selbst eine Abnahme erklärt hätten.
24
b) Gleichwohl ist es im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht seine Verurteilung auf § 634 Nr. 1, § 635 BGB gestützt hat. Denn der Beklagten ist es als Verwenderin der unwirksamen Formularklausel in § 4 des Vertrags nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich gegenüber dem Kläger darauf zu berufen, dass sich der Vertrag mangels Abnahme des Gemeinschaftseigentums noch im Erfüllungsstadium befinde.
25
Die Inhaltskontrolle von Formularklauseln dient ausschließlich dem Schutz des Vertragspartners des Verwenders; der Verwender kann sich nicht auf die Unwirksamkeit einer von ihm gestellten Allgemeinen Geschäftsbedingung berufen und darf aus einer solchen Unwirksamkeit keine Vorteile ziehen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 2016 - VII ZR 49/15, BauR 2016, 1013 Rn. 42, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; Urteil vom 12. Mai 2016 - VII ZR 171/15 Rn. 58, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; jeweils m.w.N.).
26
Die Beklagte hat mit der genannten Klausel den Eindruck erweckt, dass das Erfüllungsstadium aufgrund erfolgter Abnahme des Gemeinschaftseigentums beendet sei (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 1983 - VII ZR 185/81, BauR 1983, 573, 575, juris Rn. 20 zur Teilabnahmefähigkeit des Gemeinschaftseigentums ). Sie muss daher als Verwenderin nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) den Nachteil tragen, dass sie trotz fehlender Abnahme des Gemeinschaftseigentums mit Mängelansprüchen konfrontiert wird.
27
c) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für die Mängelfreiheit trifft, da tatsächlich keine wirksame Abnahme vorliegt. Der Unternehmer trägt vor Abnahme seiner Werkleistung die Beweislast für deren Mangelfreiheit; dies gilt auch dann, wenn der Besteller vor der Abnahme Mängelansprüche geltend macht (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2008 - VII ZR 64/07, BauR 2009, 237 Rn. 14 = NZBau 2009, 117, m.w.N.).
28
d) Die von der Revision im Zusammenhang mit dem vom Berufungsgericht festgestellten unzureichenden Schallschutz (I.1. des Tenors) und der falschen Hofpflasterung (I.14. des Tenors) erhobenen Verfahrensrügen aus § 286 ZPO hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO. Auch Rechtsfehler des Berufungsgerichts bei der Anwendung von § 635 Abs. 3 BGB liegen entgegen der Ansicht der Revision nicht vor. Sie setzt lediglich ihre Würdigung an die Stelle derjenigen des Berufungsgerichts.
29
e) Die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung greift nicht. Die Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs gemäß § 634 Nr. 1, § 635 BGB beginnt erst mit der Abnahme, § 634a Abs. 2 BGB.
30
2. Der Kläger kann von der Beklagten auch die Beseitigung der Mängel am Sondereigentum verlangen.
31
a) Das Sondereigentum ist vom Kläger ebenfalls nicht abgenommen worden. Diese Feststellung des Berufungsgerichts wird von den Parteien nicht angegriffen und begegnet keinen revisionsrechtlichen Bedenken.
32
b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann die Vereinbarung einer Mängelhaftung nach Bestimmungen der VOB mit einer Verjährungsfrist von fünf Jahren ab Übergabe nicht unberücksichtigt bleiben.
33
Bei diesen Bestimmungen handelt es sich um von der Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen. Die von den Parteien nicht angegriffenen allgemeinen Feststellungen des Berufungsgerichts zu den Vertragsklauseln, die es im Rahmen der Beurteilung der Regelung zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums getroffen hat, tragen auch die Qualifizierung dieser Regelungen als Allgemeine Geschäftsbedingungen.
34
Es kann dahinstehen, ob diese Vertragsklauseln nach § 307 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Satz 1 BGB unwirksam sind, weil sie nicht klar und verständlich sind, wofür einiges spricht. Jedenfalls kann sich die Beklagte als Verwenderin auf eine solche Unwirksamkeit nicht berufen (vgl. oben II.1.b)). Bei einer Geltung der Klauseln hat der Kläger unter Anwendung von § 305c Abs. 2 BGB, wonach Zweifel bei einer Auslegung zu Lasten des Verwenders der Klausel gehen, bereits ab der Übergabe der Wohnung die zuerkannten Ansprüche auf Beseitigung der Mängel am Sondereigentum.
35
§ 2 Abs. 3 Sätze 2 und 3 des Erwerbsvertrags regeln, dass die Vorschriften der VOB/B zur Mängelhaftung mit der Maßgabe gelten sollen, dass die Verjährungsfrist fünf Jahre dauert und mit der Übergabe beginnt. Diese Regelung modifiziert § 13 Nr. 4 VOB/B (2000) oder § 13 Nr. 4 VOB/B (2002/2003) und verweist jedenfalls auch auf den Mängelbeseitigungsanspruch aus § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 1 VOB/B (2000) oder § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 1 VOB/B (2002/2003).
36
Sie erfasst die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche wegen mangelhafter Bauleistungen am Sondereigentum. Der Beginn der Verjährung dieser Ansprüche bereits mit der Übergabe lässt im Zweifel den Rückschluss zu, die Ansprüche sollten schon zu diesem Zeitpunkt bestehen.
37
c) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für die Mängelfreiheit trifft, da auch das Sondereigentum nicht abgenommen worden ist (vgl. oben II.1.c)).
38
d) Die Ansprüche sind nicht verjährt. Der Kläger hat mit der Erhebung der Klage und ihrer Erweiterung unter Berücksichtigung von § 167 ZPO die in § 2 Abs. 3 Satz 3 vereinbarte Frist eingehalten.

III.

39
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Eick Halfmeier Kartzke Jurgeleit Wimmer
Vorinstanzen:
LG Potsdam, Entscheidung vom 11.07.2012 - 8 O 469/09 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 13.06.2013 - 12 U 162/12 -

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Angelegenheiten, über die nach diesem Gesetz oder nach einer Vereinbarung der Wohnungseigentümer die Wohnungseigentümer durch Beschluss entscheiden können, werden durch Beschlussfassung in einer Versammlung der Wohnungseigentümer geordnet. Die Wohnungseigentümer können beschließen, dass Wohnungseigentümer an der Versammlung auch ohne Anwesenheit an deren Ort teilnehmen und sämtliche oder einzelne ihrer Rechte ganz oder teilweise im Wege elektronischer Kommunikation ausüben können.

(2) Zur Gültigkeit eines Beschlusses ist erforderlich, dass der Gegenstand bei der Einberufung bezeichnet ist.

(3) Auch ohne Versammlung ist ein Beschluss gültig, wenn alle Wohnungseigentümer ihre Zustimmung zu diesem Beschluss in Textform erklären. Die Wohnungseigentümer können beschließen, dass für einen einzelnen Gegenstand die Mehrheit der abgegebenen Stimmen genügt.

(4) Ein Beschluss, der gegen eine Rechtsvorschrift verstößt, auf deren Einhaltung rechtswirksam nicht verzichtet werden kann, ist nichtig. Im Übrigen ist ein Beschluss gültig, solange er nicht durch rechtskräftiges Urteil für ungültig erklärt ist.

Tenor

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 9. Juli 2015 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens einschließlich der durch die Nebenintervention verursachten Kosten zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die Klägerin, eine Wohnungseigentümergemeinschaft, macht gegen die Beklagte Mängelansprüche, insbesondere einen Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses für Aufwendungen zur Beseitigung von Mängeln an der Bausubstanz des Gemeinschaftseigentums (im Folgenden: Mängel am Gemeinschaftseigentum) geltend.

2

Im Jahr 2002 errichtete die L. GmbH, deren Rechtsnachfolgerin die Beklagte ist (im Folgenden nur: die Beklagte), in W. das Objekt "A. C. 10", bestehend aus 23 Eigentumswohnungseinheiten nebst Kfz-Stellplätzen, die in der Folgezeit veräußert wurden.

3

Alle Erwerber vor dem 25. November 2002 schlossen einen von der Beklagten vorformulierten Vertrag, der in § 7 Abs. 5 folgende Regelung enthält (vgl. beispielhaft den Vertrag mit den Erwerbern T. vom 13. November 2002 [im Folgenden: Vertrag vom 13. November 2002]):

"(5) Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums ist noch nicht erfolgt. Gemäß § 19 der Teilungserklärung haben die Wohnungseigentümer in der 1. Eigentümerversammlung das Ingenieurbüro K. mit der Abnahme beauftragt. Die Abnahme wird auf Kosten der Verkäuferin in Vertretung der einzelnen Wohnungseigentümer für diese durchgeführt. Das Ingenieurbüro soll auch die Behebung der festgestellten Mängel bestätigen."

4

Bei dem mit dem Erwerber Dr. M. am 14. Mai 2003 geschlossenen notariellen Vertrag (im Folgenden: Vertrag vom 14. Mai 2003) handelt es sich um einen von der Beklagten vorformulierten Vertrag, der bei allen nach dem 25. November 2002 kontrahierenden Erwerbern verwendet wurde. § 6 Abs. 3 dieses Vertrags lautet wie folgt:

"(3)Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums ist durch das Ingenieurbüro K. … am 25.11.2002 erfolgt. Die Verjährungsfrist für Ansprüche und Rechte wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum läuft für den Käufer zum selben Termin ab wie für diejenigen Käufer, welche die gemeinschaftliche Abnahme durchgeführt haben."

5

Die Klägerin hat Mängel am Gemeinschaftseigentum behauptet und insbesondere Zahlung eines Vorschusses für Aufwendungen zu deren Beseitigung verlangt.

6

Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben.

7

Das Landgericht hat der Klage auf Zahlung eines Vorschusses für die Beseitigung von Mängeln am Gemeinschaftseigentum teilweise, nämlich in Höhe von 72.280,60 € nebst Zinsen, stattgegeben und weiteren Zahlungs- und Feststellungsanträgen entsprochen. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

8

Die Revision der Beklagten ist unbegründet.

I.

9

Das Berufungsgericht führt, soweit für die Revision von Interesse, im Wesentlichen Folgendes aus:

10

Der Klägerin stünden die erstinstanzlich zuerkannten Beträge gegen die Beklagte zu. Der Vorschussanspruch ergebe sich aus § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 1, Abs. 3 BGB. Es sei anerkannt, dass sich die Mängelrechte beim Bauträgervertrag nach Werkvertragsrecht richteten.

11

Die Geltendmachung der Rechte aus §§ 634 ff. BGB setze allerdings grundsätzlich eine Abnahme voraus, die das Erfüllungsstadium beende und den Erfüllungsanspruch des Bestellers auf das abgenommene Werk beschränke. Eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums liege hier noch nicht vor. Die Abnahme von Wohnungseigentumsanlagen erfordere eine Abnahme sowohl des Sonder- als auch des Gemeinschaftseigentums durch jeden Erwerber. Auch die Abnahme des Gemeinschaftseigentums sei von jedem einzelnen Erwerber - für sich - vorzunehmen, da jeder Erwerber einen eigenen Anspruch auf mangelfreie Herstellung habe. Es gelte der Grundsatz, dass die Abnahme des Gemeinschaftseigentums erst dann endgültig erfolgt sei, wenn sie auch durch den letzten Erwerber ("Nachzügler") oder durch einen von ihm dazu bevollmächtigten Dritten - ausdrücklich oder stillschweigend - erklärt werde.

12

Es genüge, dass nur ein Erwerber in einer Wohnungseigentümergemeinschaft noch unverjährte Mängelansprüche in Bezug auf das Gemeinschaftseigentum habe, denn die Wohnungseigentümergemeinschaft könne die Ansprüche von Nachzüglern - wie vorliegend geschehen - an sich ziehen. Hier sei jedenfalls für die Verträge, die nach dem 25. November 2002 geschlossen worden seien, eine formularmäßige Bezugnahme auf eine bereits erfolgte Abnahme vom 25. November 2002 unwirksam. Die Bezugnahme auf eine bereits durchgeführte Prüfung sei bloße Abnahmefiktion, die wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 2 BGB unwirksam sei, weil sie dem einzelnen Erwerber nicht die Möglichkeit offenlasse, das Gemeinschaftseigentum selbst abzunehmen oder von einer Vertrauensperson eigener Wahl abnehmen zu lassen. Im Übrigen begegne die für die Nachzügler verwendete Vertragsklausel in § 6 Abs. 3 Satz 2 auch wegen der damit bezweckten Verkürzung der Verjährungsfrist für Mängel am Gemeinschaftseigentum durchgreifenden Bedenken, die hier aber dahingestellt bleiben könnten.

13

Eine schlüssige (konkludente) Abnahme durch die Nachzügler scheitere schon daran, dass diese aufgrund der vertraglichen Regelung davon ausgegangen seien, eine Abnahme sei bereits erfolgt. Dann könne ihrer Inbenutzungnahme des Gemeinschaftseigentums nicht der Wille unterlegt werden, dieses schlüssig als im Wesentlichen vertragsgerecht anzuerkennen.

14

Die fehlende Abnahme stehe dem Vorschussanspruch nicht entgegen. Die Frage, ob ein Vorschussanspruch auch vor Abnahme bestehe, sei zwar nicht unumstritten, aber sie werde, soweit ersichtlich, für bestimmte enge Ausnahmefälle zu Recht bejaht. Das gelte jedenfalls für die Fälle, in denen das Werk fertiggestellt und an den Besteller übergeben worden sei, dieser aber etwa die Abnahme wegen behaupteter Mängel verweigere oder eine Abnahme schlicht noch nicht erfolgt sei, ferner der Unternehmer eine Mängelbeseitigung verweigere oder trotz Setzung einer angemessenen Frist nicht vornehme.

15

Das Setzen einer (weiteren) Nacherfüllungsfrist gemäß § 637 BGB sei entbehrlich gewesen. Die Beklagte sei in der Vergangenheit mehrfach vergeblich aufgefordert worden, die verfahrensgegenständlichen Mängel zu beseitigen. Die jetzt noch verfahrensgegenständlichen Mängel seien nicht beseitigt worden, obwohl die Beklagte deren Beseitigung sogar teilweise zugesagt gehabt habe. Zudem habe sie spätestens durch ihre beharrliche Weigerung und das Leugnen der Mängel trotz des eindeutigen Ergebnisses des selbständigen Beweisverfahrens ihre mangelnde Bereitschaft zur Mängelbeseitigung dokumentiert.

16

Der Vorschussanspruch der Klägerin für die im Wege der Selbstvornahme vorgesehene Mängelbeseitigung belaufe sich auf die vom Landgericht zutreffend festgestellte Höhe.

17

Die Verjährungseinrede der Beklagten greife nicht durch. Die nach § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB der fünfjährigen Verjährungsfrist unterliegenden Ansprüche der Klägerin seien nicht verjährt. Mangels Abnahme habe die Verjährungsfrist nicht begonnen (§ 634a Abs. 2 BGB).

II.

18

Das hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. Insbesondere ist die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung eines Vorschusses für Aufwendungen zur Beseitigung von Mängeln am Gemeinschaftseigentum nicht zu beanstanden.

19

1. Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, dass die Klägerin die geltend gemachten, das Gemeinschaftseigentum betreffenden Mängelansprüche derjenigen Erwerber, die nach dem 25. November 2002 kontrahiert haben (im Folgenden: Nachzügler-Erwerber), an sich gezogen hat, wird dies von den Parteien hingenommen. Entsprechendes gilt, soweit das Berufungsgericht die Klägerin bezüglich der genannten Ansprüche für prozessführungsbefugt erachtet hat. Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich (vgl. BGH, Urteil vom 12. April 2007 - VII ZR 236/05, BGHZ 172, 42 Rn. 20; Urteil vom 15. Januar 2010 - V ZR 80/09, BauR 2010, 774 Rn. 7 ff. = NZBau 2010, 432).

20

2. Zutreffend hat das Berufungsgericht - von den Parteien unbeanstandet - angenommen, dass sich die Mängelansprüche des Nachzügler-Erwerbers Dr. M. (Vertrag vom 14. Mai 2003) wegen Mängeln am Bauwerk nach Werkvertragsrecht richten.

21

a) Für vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes geschlossene Verträge gilt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass sich die Ansprüche der Erwerber wegen Mängeln an neu errichteten Häusern oder Eigentumswohnungen grundsätzlich nach Werkvertragsrecht richten, mag auch das Bauwerk bei Vertragsschluss bereits fertiggestellt sein (vgl. grundlegend BGH, Urteil vom 29. Juni 1981 - VII ZR 259/80, BauR 1981, 571, 572 f., juris Rn. 8 ff. sowie Urteile vom 9. Januar 2003 - VII ZR 408/01, BauR 2003, 535, juris Rn. 11 = NZBau 2003, 213; vom 17. September 1987 - VII ZR 153/86, BGHZ 101, 350, 352, juris Rn. 7; vom 7. Mai 1987 - VII ZR 129/86, BauR 1987, 438, juris Rn. 9 und vom 21. Februar 1985 - VII ZR 72/84, BauR 1985, 314, 315, juris Rn. 13 ff.; für noch nicht vollständig fertiggestellte Bauwerke vgl. BGH, Urteile vom 5. April 1979 - VII ZR 308/77, BGHZ 74, 204, 206 f., juris Rn. 11 ff. und vom 10. Mai 1979 - VII ZR 30/78, BGHZ 74, 258, 267 f., juris Rn. 30 f.). Die Anwendbarkeit von Werkvertragsrecht kann danach auch dann noch zu bejahen sein, wenn die Erwerbsverträge zwei Jahre nach Errichtung des Bauwerks geschlossen wurden (vgl. BGH, Urteil vom 9. Januar 2003 - VII ZR 408/01, aaO; Urteil vom 21. Februar 1985 - VII ZR 72/84, aaO, juris Rn. 15 f.).

22

Dabei ist ohne Bedeutung, ob die Parteien den Vertrag als Kaufvertrag und sich selbst als Käufer und Verkäufer bezeichnet haben. Entscheidend ist vielmehr, dass sich aus dem Inhalt solcher Verträge, aus ihrem Zweck und ihrer wirtschaftlichen Bedeutung sowie aus der Interessenlage die Verpflichtung des Veräußerers zu einer mangelfreien Errichtung des Bauwerks ergibt (vgl. BGH, Urteile vom 9. Januar 2003 - VII ZR 408/01, aaO Rn. 11 und vom 7. Mai 1987 - VII ZR 129/86, BauR 1987, 438, juris Rn. 9).

23

b) An dieser Rechtsprechung ist hinsichtlich der Mängelansprüche der Erwerber wegen Mängeln an neu errichteten Häusern oder Eigentumswohnungen auch bei nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes geschlossenen Bauträgerverträgen festzuhalten (vgl. zum Streitstand, bejahend: Kniffka/Kniffka, Bauvertragsrecht, 2. Aufl., Einführung vor § 631 Rn. 89 ff.; Koeble in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 11. Teil Rn. 206 ff.; Basty, Der Bauträgervertrag, 8. Aufl., Rn. 11 ff.; Vogel, BauR 2010, 1992, 1994 f.; Derleder, NZBau 2004, 237, 242 f.; Dören, ZfIR 2003, 497, 500 ff.; Thode, NZBau 2002, 297, 299 f.; Pause, NZBau 2002, 648 f.; tendenziell bereits BGH, Urteil vom 26. April 2007 - VII ZR 210/05, BauR 2007, 1407, 1409, juris Rn. 18 f. = NZBau 2007, 507 sowie Urteil vom 25. Februar 2016 - VII ZR 49/15 Rn. 28, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; verneinend: Hertel, DNotZ 2002, 6, 18 f.; Bambring, DNotZ 2001, 904, 906; Ott, NZBau 2003, 233, 238 f.).

24

Allerdings wurde mit den Änderungen durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz die rechtliche Stellung des Käufers bei Bauwerken in mancher Hinsicht derjenigen des Bestellers bei einem Bauvertrag angenähert. So verjähren die Mängelansprüche des Käufers nach § 437 Nr. 1 und 3 BGB bei einem Bauwerk statt in einem Jahr nunmehr gemäß § 438 Abs. 1 Nr. 2 a) BGB in fünf Jahren; dies entspricht der Länge der Verjährungsfrist gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB. Nach § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB hat der Verkäufer dem Käufer die Sache - entsprechend dem in § 633 Abs. 1 BGB Geregelten - frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen. Außerdem wird in § 439 Abs. 1 BGB ein Nacherfüllungsanspruch des Käufers statuiert; dieser kann als Nacherfüllung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen.

25

Unbeschadet der vorstehend genannten Annäherung ist es aus mehreren Gründen jedoch, was dem Willen des Gesetzgebers nicht widerspricht (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 229 f.; BT-Drucks. 14/6857, S. 59 f.; vgl. auch Vogel, BauR 2010, 1992, 1995), weiterhin sach- und interessengerecht, dass sich die Ansprüche der Erwerber wegen Mängeln an neu errichteten Häusern und Eigentumswohnungen bei Bauträgerverträgen grundsätzlich nach Werkvertragsrecht richten, auch wenn das Bauwerk bei Vertragsschluss bereits fertiggestellt ist (vgl. Kniffka/Kniffka, Bauvertragsrecht, 2. Aufl., Einführung vor § 631 Rn. 89 ff.; Glöckner in Kleine-Möller/Merl/Glöckner, Handbuch des privaten Baurechts, 5. Aufl., § 4 Rn. 91). So besteht für den Käufer - anders als für den Besteller (vgl. § 637 BGB) - nicht die Möglichkeit, einen Vorschuss für die zur Selbstbeseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen zu verlangen (vgl. Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 5. Aufl. Rn. 72; Glöckner, aaO). Zudem passt das Recht des Käufers, zwischen Nacherfüllung und Lieferung einer mangelfreien Sache wählen zu können, bei Bauwerken nicht; es könnte zu Konflikten mit dem Recht des für den Bauwerksmangel gegebenenfalls letztverantwortlichen (Nach-)Unternehmers führen, die Art und Weise der Mängelbeseitigung bestimmen zu dürfen (vgl. Kniffka/Kniffka, Bauvertragsrecht, 2. Aufl., Einführung vor § 631 Rn. 90; Pause, aaO). Hinzu kommt, dass dem Verkäufer das Verschulden von Dritten bezüglich der Verursachung von Bauwerksmängeln im Zuge der Errichtung des Bauwerks nur in geringerem Umfang zugerechnet werden kann als dem (Bau-)Unternehmer (vgl. Baer, Mängelrechte beim Wohnungseigentumserwerb vom Bauträger, 2010, S. 20 f. einerseits und Merl in Kleine-Möller/Merl/Glöckner, Handbuch des privaten Baurechts, 5. Aufl., § 15 Rn. 919 andererseits; vgl. ferner BGH, Urteile vom 2. April 2014 - VIII ZR 46/13, BGHZ 200, 337 Rn. 31 und vom 29. April 2015 - VIII ZR 104/14, NJW 2015, 2244 Rn. 13, beide zur mangelnden Erfüllungsgehilfeneigenschaft des Herstellers einer Kaufsache im Verhältnis zum Verkäufer).

26

Demgegenüber ist es dem Bauträger zumutbar, eine Abnahme auch des Gemeinschaftseigentums durch jeden Erwerber (auch Nachzügler) herbeizuführen.

27

c) Nach den vorstehend genannten Maßstäben richten sich die Mängelansprüche des Nachzügler-Erwerbers Dr. M. aus dem Vertrag vom 14. Mai 2003 wegen der geltend gemachten Mängel am Gemeinschaftseigentum nach Werkvertragsrecht. Denn die Wohnanlage wurde nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im Jahr 2002 errichtet. Als Zeitpunkt der Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch das Ingenieurbüro K. ist in § 6 Abs. 3 des Vertrags vom 14. Mai 2003 der 25. November 2002 genannt.

28

3. Im Ergebnis ist es nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht eine zu Lasten der Nachzügler-Erwerber, darunter des Nachzügler-Erwerbers Dr. M., wirkende Abnahme des Gemeinschaftseigentums nicht aufgrund der - in § 7 Abs. 5 des Vertrags vom 13. November 2002 in Bezug genommenen - Bestimmung in § 19 der Teilungserklärung und auch nicht aufgrund des Beschlusses der ersten Eigentümerversammlung bezüglich der Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch das Ingenieurbüro K. angenommen hat.

29

a) Für die Revisionsinstanz ist mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts davon auszugehen, dass die Wohnungseigentümer - entsprechend dem in § 7 Abs. 5 des Vertrags vom 13. November 2002 Ausgeführten - das Ingenieurbüro K. gemäß § 19 der Teilungserklärung aufgrund Beschlusses in der ersten Eigentümerversammlung mit der Abnahme des Gemeinschaftseigentums beauftragt haben, wobei die Abnahme auf Kosten der Beklagten in Vertretung der einzelnen Wohnungseigentümer durchgeführt werden sollte. Für die Revisionsinstanz ist mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts des Weiteren davon auszugehen, dass - entsprechend dem in § 6 Abs. 3 Satz 1 des Vertrags vom 14. Mai 2003 Ausgeführten - die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch das Ingenieurbüro K. am 25. November 2002 erfolgt ist. Für die Revisionsinstanz ist mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgericht außerdem davon auszugehen, dass eine Teilabnahme des Gemeinschaftseigentums vertraglich gestattet war (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 1983 - VII ZR 185/81, BauR 1983, 573, 575, juris Rn. 20, zur Teilabnahmefähigkeit des Gemeinschaftseigentums).

30

b) Im Streitfall ist das Wohnungseigentumsgesetz bezüglich der vorstehend unter II. 3. a) genannten Vorgänge in der Fassung vor der Novellierung durch das Gesetz zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes und anderer Gesetze vom 26. März 2007 (BGBl. I, S. 360) anzuwenden.

31

c) Die aufgrund der Bestimmung in § 19 der Teilungserklärung vom Ingenieurbüro K. am 25. November 2002 erklärte Abnahme des Gemeinschaftseigentums entfaltet keine Abnahmewirkung zu Lasten der Nachzügler-Erwerber, darunter des Nachzügler-Erwerbers Dr. M., selbst wenn, wovon die Revision offenbar ausgeht, dieses Ingenieurbüro die Abnahme des Gemeinschaftseigentums auch im Namen der Nachzügler-Erwerber erklärt haben sollte, die am 25. November 2002 weder Wohnungseigentümer noch werdende Wohnungseigentümer waren.

32

aa) Von dem teilenden Eigentümer einseitig vorgegebene Bestimmungen unterliegen einer Inhaltskontrolle, bei der lediglich streitig ist, ob die für Allgemeine Geschäftsbedingungen geltenden Vorschriften der §§ 307 ff. BGB entsprechend anzuwenden sind oder ob sich diese Kontrolle unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalls am Maßstab von Treu und Glauben (§ 242 BGB) auszurichten hat (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 2010 - V ZR 60/10, NJW 2011, 679 Rn. 7 m.w.N.).

33

bb) Danach ist § 19 der Teilungserklärung, gleichgültig welcher der vorstehend genannten Maßstäbe der Inhaltskontrolle zugrunde gelegt wird, jedenfalls insoweit nichtig, als damit die Wirkung der Abnahme des Gemeinschaftseigentums seitens der aufgrund Beschlusses der ersten Eigentümerversammlung beauftragten Abnahmeperson auf Nachzügler-Erwerber erstreckt werden soll. Gegenstand von Vereinbarungen nach § 10 Abs. 2 WEG können lediglich Regelungen sein, die das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander betreffen. Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums fällt nicht hierunter (vgl. Riemenschneider in Grziwotz/Koeble, Handbuch Bauträgerrecht, 2004, 3. Teil Rn. 758; Schmidt in Festschrift für Deckert, 2002, S. 443, 462 f.; a.M. BayObLG, NJW-RR 2000, 13, 15, juris Rn. 29 und NJW-RR 2000, 379, 380, juris Rn. 34). Sie betrifft vielmehr das Vertragsverhältnis zwischen Bauträger und Erwerber (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 1985 - VII ZR 72/84, BauR 1985, 314, 316, juris Rn. 20; Riemenschneider in Grziwotz/Koeble, aaO; Schmidt aaO). Im Falle des Erwerbs einer Eigentumswohnung erhält der einzelne Erwerber aus dem Erwerbsvertrag einen individuellen Anspruch auf mangelfreie Werkleistung auch in Bezug auf das gesamte Gemeinschaftseigentum (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 1985 - VII ZR 72/84, aaO; Urteil vom 6. Juni 1991 - VII ZR 372/89, BGHZ 114, 383, 389, juris Rn. 24; Urteil vom 21. Juli 2005 - VII ZR 304/03, BauR 2005, 1623, 1624, juris Rn. 13 = NZBau 2005, 585). Dementsprechend liegt es grundsätzlich bei ihm, zu entscheiden, ob er das Werk als eine in der Hauptsache dem Vertrag entsprechende Erfüllung gelten lassen will (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 1985 - VII ZR 72/84, aaO). Der Regelungsort für die Abnahme des Gemeinschaftseigentums ist der jeweilige Erwerbsvertrag (Vogel, NZM 2010, 377, 382).

34

Nichts anderes folgt aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Geltendmachung und Durchsetzung von Mängelansprüchen wegen Mängeln des Gemeinschaftseigentums (vgl. BGH, Urteil vom 12. April 2007 - VII ZR 236/05, BGHZ 172, 42 Rn. 19 f.). Nach dieser Rechtsprechung ist die Wohnungseigentümergemeinschaft für die Geltendmachung und Durchsetzung solcher Rechte allein zuständig, die ihrer Natur nach gemeinschaftsbezogen sind und ein eigenständiges Vorgehen des einzelnen Wohnungseigentümers nicht zulassen; das betrifft die gemeinschaftsbezogenen Rechte auf Minderung und kleinen Schadensersatz (vgl. BGH, Urteil vom 12. April 2007 - VII ZR 236/05, aaO Rn. 19 m.w.N.). Außerdem ist die Wohnungseigentümergemeinschaft befugt, durch Mehrheitsbeschluss die Ausübung der auf die ordnungsgemäße Herstellung des Gemeinschaftseigentums gerichteten Rechte der einzelnen Erwerber aus den Erwerbsverträgen wegen Mängeln des Gemeinschaftseigentums an sich zu ziehen (vgl. BGH, Urteil vom 12. April 2007 - VII ZR 236/05, aaO Rn. 20). Anders als die Geltendmachung und Durchsetzung der vorstehend genannten Mängelansprüche, die der Verwaltungskompetenz der Wohnungseigentümergemeinschaft gemäß § 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG unterfallen (vgl. BGH, Urteil vom 12. April 2007 - VII ZR 236/05, aaO Rn. 16, Rn. 20), betrifft die Abnahme eine Verpflichtung des Erwerbers aus dem Erwerbsvertrag, die keinen unmittelbaren Bezug zu einer Aufgabe der gemeinschaftlichen Verwaltung aufweist (vgl. Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl. Rn. 604). Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums hat zwar Bedeutung auch für die Geltendmachung der vorstehend genannten Mängelansprüche. Darin erschöpft sich die Bedeutung der Abnahme aber nicht. Die Abnahme hat darüber hinaus weitere Wirkungen insbesondere bezüglich der Fälligkeit und Verzinsung der Vergütung, bezüglich des Gefahrübergangs und bezüglich des Vorbehalts eines Vertragsstrafenanspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 23. Februar 1989 - VII ZR 89/87, BGHZ 107, 75, 77, juris Rn. 9; Meier, BauR 2016, 565; Scheffelt, BauR 2014, 163, 179 Fn. 79; Schwarz, Die Abnahme des Werkes, 1988, S. 35-37). Diese Wirkungen betreffen das Vertragsverhältnis zwischen Erwerber und Bauträger und nicht das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander.

35

d) Auch aufgrund des Beschlusses der ersten Eigentümerversammlung entfaltet die vom Ingenieurbüro K. am 25. November 2002 erklärte Abnahme des Gemeinschaftseigentums keine Abnahmewirkung zu Lasten der Nachzügler-Erwerber, darunter des Nachzügler-Erwerbers Dr. M.

36

aa) Fehlt es der Wohnungseigentümerversammlung an der erforderlichen Beschlusskompetenz, ist ein dennoch gefasster Beschluss nicht nur anfechtbar, sondern nichtig (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 2012 - V ZR 161/11, NJW 2012, 1724 Rn. 10 f. m.w.N.; Beschluss vom 22. Januar 2004 - V ZB 51/03, BGHZ 157, 322, 333, juris Rn. 32).

37

bb) Daran gemessen ist der Beschluss der ersten Eigentümerversammlung bezüglich der Abnahme des Gemeinschaftseigentums aus den vorstehend unter II. 3. c) bb) genannten Gründen mangels Beschlusskompetenz jedenfalls insoweit nichtig, als damit die Wirkung der vom Ingenieurbüro K. erklärten Abnahme des Gemeinschaftseigentums auf Nachzügler-Erwerber, darunter den Nachzügler-Erwerber Dr. M., erstreckt werden soll (vgl. Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl. Rn. 604; Schmidt in Festschrift für Deckert, 2002, S. 443, 462 f.; Basty in Festschrift für Wenzel, 2005, S. 103, 108 f.; a.M. BayObLG, NJW-RR 2000, 13, 15, juris Rn. 29 und NJW-RR 2000, 379, 380, juris Rn. 34, wonach die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch bestandskräftigen Beschluss zu einer Angelegenheit der gemeinschaftlichen Verwaltung gemacht werden kann).

38

4. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Klausel in § 6 Abs. 3 Satz 1 des Vertrags vom 14. Mai 2003 unwirksam ist.

39

a) Nach den unbeanstandet gebliebenen tatrichterlichen Feststellungen handelt es sich bei dem Vertrag vom 14. Mai 2003 um einen von der Beklagten gestellten Formularvertrag, der gegenüber allen nach dem 25. November 2002 kontrahierenden Erwerbern verwendet wurde. Revisionsrechtlich beachtliche Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.

40

b) Die Klausel in § 6 Abs. 3 Satz 1 ist bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung dahingehend zu verstehen, dass den Nachzügler-Erwerbern mit dieser Klausel die Möglichkeit entzogen wird, bezüglich der Abnahme des Gemeinschaftseigentums selbst zu entscheiden oder hierüber durch eine Person ihres Vertrauens entscheiden zu lassen; vielmehr soll durch diese Klausel die am 25. November 2002 erfolgte Abnahme des Gemeinschaftseigentums im Verhältnis zu den Nachzügler-Erwerbern als für sie verbindlich festgeschrieben werden.

41

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, an die der Gesetzgeber bei der Neufassung des § 545 Abs. 1 ZPO angeknüpft hat, sind Allgemeine Geschäftsbedingungen wie revisible Rechtsnormen zu behandeln und infolgedessen vom Revisionsgericht frei auszulegen, da bei ihnen ungeachtet der Frage, ob sie über den räumlichen Bezirk des Berufungsgerichts hinaus verwendet werden, ein Bedürfnis nach einer einheitlichen Handhabung besteht (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 20. Juni 2013 - VII ZR 82/12, BauR 2013, 1673 Rn. 12 m.w.N. = NZBau 2013, 567; Urteil vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, NJW 2011, 1342 Rn. 29).

42

Allgemeine Geschäftsbedingungen sind gemäß ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind (BGH, Urteil vom 9. Juli 2015 - VII ZR 5/15, BauR 2015, 1652 Rn. 26 m.w.N. = NZBau 2015, 549). Auch im Individualprozess ist die kundenfeindlichste Auslegung zugrunde zu legen, wenn diese zur Unwirksamkeit der Klausel führt und dadurch den Kunden begünstigt (vgl. BGH, Teilurteil vom 29. April 2008 - KZR 2/07, BGHZ 176, 244 Rn. 19 - Erdgassondervertrag).

43

bb) Bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung erschöpft sich die Klausel in § 6 Abs. 3 Satz 1 nicht in einer bloßen Information der Nachzügler-Erwerber über die bereits am 25. November 2002 - vor deren Vertragsabschluss - erfolgte Abnahme des Gemeinschaftseigentums seitens des Ingenieurbüros K. Unter Berücksichtigung der folgenden Klausel in § 6 Abs. 3 Satz 2 ist die Klausel in § 6 Abs. 3 Satz 1 aus der Sicht eines verständigen und redlichen Vertragspartners der Beklagten vielmehr entsprechend dem vom Berufungsgericht Ausgeführten dahin zu verstehen, dass sie den Nachzügler-Erwerbern das Recht entzieht, bezüglich der Abnahme des Gemeinschaftseigentums selbst zu entscheiden oder hierüber durch eine Person ihres Vertrauens entscheiden zu lassen; vielmehr soll durch diese Klausel die am 25. November 2002 erfolgte Abnahme des Gemeinschaftseigentums im Verhältnis zu den Nachzügler-Erwerbern als verbindlich festgeschrieben werden.

44

cc) Die Klausel in § 6 Abs. 3 Satz 1 ist wegen unangemessener Benachteiligung der Nachzügler-Erwerber, darunter des Nachzügler-Erwerbers Dr. M., gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam, weil sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung in § 640 Abs. 1 BGB, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.

45

Nach § 640 Abs. 1 BGB ist der Besteller verpflichtet, das vertragsmäßig hergestellte Werk abzunehmen. Besteller ist auch hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums der einzelne Erwerber des Wohnungseigentums (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 1985 - VII ZR 72/84, BauR 1985, 314, 316, juris Rn. 20). Aufgrund der erheblichen Bedeutung der Abnahme im Werkvertragsrecht ist diese neben der Vergütungspflicht eine Hauptpflicht des Erwerbers (vgl. BGH, Urteil vom 23. Februar 1989 - VII ZR 89/87, BGHZ 107, 75, 77, juris Rn. 9; Urteil vom 26. Februar 1981 - VII ZR 287/79, Bau 1981, 284, 287, juris Rn. 28). Damit korrespondiert auf der anderen Seite das Recht des einzelnen Erwerbers, bezüglich der Abnahme des Gemeinschaftseigentums - gegebenenfalls nach sachverständiger Beratung - selbst zu entscheiden oder durch eine von ihm zu beauftragende (Vertrauens-) Person entscheiden zu lassen (vgl. Vogel, BauR 2010, 1992, 1996).

46

Die unangemessene Benachteiligung resultiert daraus, dass den Nachzügler-Erwerbern, darunter dem Nachzügler-Erwerber Dr. M, dieses Recht entzogen wird (vgl. Vogel, BauR 2010, 1992, 1996; Gritschneder in Festschrift für Probst, 2015, S. 327, 337). Das Interesse der Beklagten an einer frühzeitigen und einheitlichen Abnahme des Gemeinschaftseigentums rechtfertigt es angesichts der Bedeutung der Abnahme und der damit verbundenen nachteiligen Rechtsfolgen für die Nachzügler-Erwerber nicht, dass letztere die bereits vor Vertragsabschluss durch das Ingenieurbüro K. erklärte Abnahme ohne Überprüfungs- und Widerspruchsmöglichkeit gegen sich gelten lassen müssen (vgl. auch Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 5. Aufl. Rn. 609).

47

dd) Die Klausel in § 6 Abs. 3 Satz 1 ist außerdem aus den nachstehend unter II. 5. genannten Gründen gemäß § 309 Nr. 8 b) ff) BGB unwirksam, weil sie im Zusammenspiel mit der Regelung in § 6 Abs. 3 Satz 2 zu einer mittelbaren Verkürzung der Verjährungsfrist betreffend Mängelansprüche führt.

48

5. Die Klausel in § 6 Abs. 3 Satz 2 des Vertrags vom 14. Mai 2003 ist gemäß § 309 Nr. 8 b) ff) BGB unwirksam.

49

a) Nach § 309 Nr. 8 b) ff) ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Bestimmung unwirksam, durch die bei Verträgen über die Lieferung neu hergestellter Sachen und über Werkleistungen die Verjährung von Ansprüchen gegen den Verwender wegen eines Mangels in den Fällen des § 438 Abs. 1 Nr. 2 und des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB erleichtert wird. Eine derartige unzulässige Erleichterung liegt bereits dann vor, wenn die gesetzliche Verjährungsfrist durch Vorverlegung des Verjährungsbeginns mittelbar verkürzt wird (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 2016 - VII ZR 49/15 Rn. 37, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; Urteil vom 9. Oktober 1986 - VII ZR 245/85, BauR 1987, 113, 115, juris Rn. 16).

50

b) Mit der in § 6 Abs. 3 Satz 2 vorgesehenen Anknüpfung an die am 25. November 2002 erfolgte gemeinschaftliche Abnahme wird der Beginn der Verjährung von auf das Gemeinschaftseigentum bezogenen Mängelansprüchen der Nachzügler-Erwerber, darunter des Nachzügler-Erwerbers Dr. M., auf einen Zeitpunkt vorverlagert, zu dem diese weder den Erwerbsvertrag abgeschlossen hatten noch eine Übergabe an sie erfolgt war. Dies stellt eine mittelbare Verkürzung der Verjährungsfrist gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB dar, die von § 309 Nr. 8 b) ff) BGB erfasst wird.

51

6. Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist es, dass das Berufungsgericht eine konkludente Abnahme des Gemeinschaftseigentums seitens der Nachzügler-Erwerber, darunter des Nachzügler-Erwerbers Dr. M., aufgrund der Inbenutzungnahme des Gemeinschaftseigentums verneint hat.

52

a) Eine Abnahme kann nicht nur ausdrücklich, sondern auch konkludent, das heißt durch schlüssiges Verhalten des Bestellers, erklärt werden. Eine konkludente Abnahme setzt voraus, dass nach den Umständen des Einzelfalls das nach außen hervortretende Verhalten des Bestellers den Schluss rechtfertigt, er billige das Werk als im Wesentlichen vertragsgemäß (BGH, Urteil vom 5. November 2015 - VII ZR 43/15, BauR 2016, 499 Rn. 30 m.w.N. = NZBau 2016, 93, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Erforderlich ist ein tatsächliches Verhalten des Bestellers, das geeignet ist, seinen Abnahmewillen dem Unternehmer gegenüber eindeutig zum Ausdruck zu bringen (BGH, Urteil vom 20. Februar 2014 - VII ZR 26/12, BauR 2014, 1023 Rn.15). In der Ingebrauchnahme und anschließenden Nutzung eines Bauwerks durch den Besteller kann eine konkludente Abnahme liegen (vgl. BGH, Urteil vom 20. September 1984 - VII ZR 377/83, BauR 1985, 200, 201 f., juris Rn. 8 ff.). Ob eine konkludente Abnahme vorliegt, beurteilt sich grundsätzlich nach den Umständen des Einzelfalls (BGH, Urteil vom 20. Februar 2014 - VII ZR 26/12, BauR 2014, 1023 Rn. 15). Die insoweit vom Tatrichter vorzunehmende Auslegung ist im Revisionsverfahren nur eingeschränkt dahingehend überprüfbar (vgl. BGH, Urteil vom 25. Januar 1996 - VII ZR 26/95, BauR 1996, 390, 391, juris Rn. 13), ob Verstöße gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder Denkgesetze vorliegen oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 2014 - VII ZR 60/14, BauR 2015, 828 Rn. 17 = NZBau 2015, 220).

53

b) In diesem Rahmen beachtliche Rechtsfehler liegen nicht vor, soweit das Berufungsgericht eine konkludente Abnahme des Gemeinschaftseigentums seitens der Nachzügler-Erwerber, darunter des Nachzügler-Erwerbers Dr. M., verneint hat.

54

aa) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind die Nachzügler-Erwerber aufgrund der vertraglichen Regelung davon ausgegangen, dass eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums bereits erfolgt sei. Feststellungen dahingehend, dass den Nachzügler-Erwerbern, darunter dem Nachzügler-Erwerber Dr. M., die Unwirksamkeit der Klauseln in § 6 Abs. 3 bekannt gewesen wäre oder dass sie jedenfalls Zweifel an der Wirksamkeit dieser Klauseln gehegt hätten, hat das Berufungsgericht nicht getroffen, ebenso wenig Feststellungen dahingehend, dass der Beklagten Entsprechendes bekannt gewesen wäre.

55

Die von der Revision im vorliegenden Zusammenhang erhobene Verfahrensrüge aus § 286 ZPO hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO.

56

bb) Vor diesem Hintergrund ist die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Nach den getroffenen Feststellungen wurde mit der vertraglichen Regelung bei den Nachzügler-Erwerbern der Eindruck erweckt, einer Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch sie bedürfe es wegen der bereits erfolgten Abnahme nicht (mehr). Auf dieser Grundlage ist die Ingebrauchnahme und anschließende Nutzung des Gemeinschaftseigentums durch die Nachzügler-Erwerber mangels besonderer Anhaltspunkte nicht geeignet, deren Abnahmewillen bezüglich des Gemeinschaftseigentums der Beklagten gegenüber eindeutig zum Ausdruck zu bringen (im Ergebnis ebenso OLG München, BauR 2009, 1444 f., juris Rn. 2; OLG Karlsruhe, NJW 2012, 237, 240, juris Rn. 88 f.; OLG Stuttgart, BauR 2015, 1688, 1694 f., juris Rn. 88; Krick, MittBayNot 2014, 401, 407; Pause/Vogel, BauR 2014, 764, 765 f.; Pioch, JA 2015, 650, 652; a.M. BayObLG, NZM 2001, 539, 540, juris Rn. 25; Messerschmidt/Leidig, BauR 2014, 1, 3 ff.; Pauly, ZfBR 2014, 523, 526; Basty, Der Bauträgervertrag, 8. Aufl. Rn. 994). Aus der Sicht der Beklagten, der als Verwenderin die Klausel in § 6 Abs. 3 Satz 1 und die darin in Bezug genommene Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch das Ingenieurbüro K. bekannt war, kann das in der Ingebrauchnahme und anschließenden Nutzung liegende Verhalten der Nachzügler-Erwerber redlicherweise nicht als Abnahme des Gemeinschaftseigentums verstanden werden (vgl. Hogenschurz, MDR 2012, 386, 389; Pause/Vogel, BauR 2014, 764, 765 f.).

57

7. Ferner ist es im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht einen Vorschussanspruch gemäß § 637 Abs. 3 BGB unbeschadet der fehlenden Abnahme des Gemeinschaftseigentums seitens der Nachzügler-Erwerber, darunter des Nachzügler-Erwerbers Dr. M., ausgeurteilt hat. Denn der Beklagten ist es als Verwenderin der unwirksamen Formularklauseln in § 6 Abs. 3 nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich gegenüber den Nachzügler-Erwerbern, darunter dem Nachzügler-Erwerber Dr. M., darauf zu berufen, dass sich der Vertrag mangels Abnahme des Gemeinschaftseigentums noch im Erfüllungsstadium befinde.

58

a) Die Inhaltskontrolle von Formularklauseln dient ausschließlich dem Schutz des Vertragspartners des Verwenders; der Verwender kann sich nicht auf die Unwirksamkeit einer von ihm gestellten Allgemeinen Geschäftsbedingung berufen (vgl. BGH, Urteil vom 4. Dezember 1986 - VII ZR 354/85, BGHZ 99, 160, 161, juris Rn. 15; Urteil vom 9. März 2006 - VII ZR 268/04, BauR 2006, 1012, 1013, juris Rn. 13 = NZBau 2006, 383; Pfeiffer in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 6. Aufl., § 307 Rn. 95; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 12. Aufl., vor § 307 BGB Rn. 53 m.w.N.) und darf aus einer solchen Unwirksamkeit keine Vorteile ziehen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 2016 - VII ZR 49/15 Rn. 42, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; Temming, AcP 2015, 17, 34).

59

b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist es der Beklagten als Verwenderin der unwirksamen Formularklauseln in § 6 Abs. 3 nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich darauf zu berufen, dass sich der Vertrag bezüglich des Gemeinschaftseigentums noch im Erfüllungsstadium befinde (vgl. Temming, AcP 2015, 17, 36 f.). Die Beklagte hat mit den genannten Klauseln gegenüber den Nachzügler-Erwerbern den Eindruck erweckt, dass das Erfüllungsstadium aufgrund erfolgter Abnahme des Gemeinschaftseigentums beendet sei. Die Beklagte muss daher als Verwenderin nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) den Nachteil tragen, dass sie trotz fehlender Abnahme des Gemeinschaftseigentums mit Mängelansprüchen von Nachzügler-Erwerbern, darunter des Nachzügler-Erwerbers Dr. M., konfrontiert wird.

60

8. Soweit das Berufungsgericht die übrigen Voraussetzungen für den ausgeurteilten Vorschussanspruch gemäß § 637 Abs. 3 BGB bejaht hat, ist dies revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Revision erinnert hiergegen auch nichts.

61

9. Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung nicht durchgreift. Die Verjährung von Mängelansprüchen beginnt grundsätzlich mit der Abnahme, § 634a Abs. 2 BGB. Eine solche ist weder durch § 19 der Teilungserklärung noch durch die Klausel in § 6 Abs. 3 Satz 1 (vgl. oben II. 4., 5.) noch konkludent durch Ingebrauchnahme und anschließende Nutzung durch Dr. M. (vgl. oben II. 6.) erfolgt.

III.

62

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1 ZPO.

Eick                        Halfmeier                        Kartzke

            Jurgeleit                          Wimmer

(1) Die Kosten einer baulichen Veränderung, die einem Wohnungseigentümer gestattet oder die auf sein Verlangen nach § 20 Absatz 2 durch die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer durchgeführt wurde, hat dieser Wohnungseigentümer zu tragen. Nur ihm gebühren die Nutzungen.

(2) Vorbehaltlich des Absatzes 1 haben alle Wohnungseigentümer die Kosten einer baulichen Veränderung nach dem Verhältnis ihrer Anteile (§ 16 Absatz 1 Satz 2) zu tragen,

1.
die mit mehr als zwei Dritteln der abgegebenen Stimmen und der Hälfte aller Miteigentumsanteile beschlossen wurde, es sei denn, die bauliche Veränderung ist mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden, oder
2.
deren Kosten sich innerhalb eines angemessenen Zeitraums amortisieren.
Für die Nutzungen gilt § 16 Absatz 1.

(3) Die Kosten anderer als der in den Absätzen 1 und 2 bezeichneten baulichen Veränderungen haben die Wohnungseigentümer, die sie beschlossen haben, nach dem Verhältnis ihrer Anteile (§ 16 Absatz 1 Satz 2) zu tragen. Ihnen gebühren die Nutzungen entsprechend § 16 Absatz 1.

(4) Ein Wohnungseigentümer, der nicht berechtigt ist, Nutzungen zu ziehen, kann verlangen, dass ihm dies nach billigem Ermessen gegen angemessenen Ausgleich gestattet wird. Für seine Beteiligung an den Nutzungen und Kosten gilt Absatz 3 entsprechend.

(5) Die Wohnungseigentümer können eine abweichende Verteilung der Kosten und Nutzungen beschließen. Durch einen solchen Beschluss dürfen einem Wohnungseigentümer, der nach den vorstehenden Absätzen Kosten nicht zu tragen hat, keine Kosten auferlegt werden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 18/03 Verkündet am:
28. Oktober 2004
Heinzelmann,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Zu einer im Tenor des Berufungsurteils nicht ausgesprochenen, aus den Entscheidungsgründen
sich ergebenden Beschränkung der Zulassung der Revision.
BGH, Urteil vom 28. Oktober 2004 - VII ZR 18/03 - OLG Frankfurt a.M.
LG Darmstadt
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 28. Oktober 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die
Richter Dr. Haß, Hausmann, Dr. Wiebel und Bauner

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 22. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 17. Dezember 2002 wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin macht gegen die Beklagte Ansprüche aus einem von ihr gekündigten Werkvertrag geltend. Die Beklagte beauftragte die Klägerin mit VOB-Vertrag vom 23. August/14. September 1994 mit einer Heizungsinstallation. Die Beklagte übernahm die Anfertigung sämtlicher Berechnungs- und Planungsunterlagen. Diese sollten der Klägerin rechtzeitig vor Arbeitsbeginn übergeben werden, der für den 4. Oktober 1994 vorgesehen war. Anfang November 1994 stellte die Klägerin die Arbeiten ein und verlangte von der Beklagten neue Ausführungspläne. Mit Schreiben vom 14. Februar 1995 forderte die Klägerin die Vorlage zahlreicher Unterlagen unter Fristset-
zung bis zum 24. Februar 1995 und erklärte, nach erfolglosem Ablauf der Frist den Vertrag gemäß § 9 VOB/B zu kündigen und Schadensersatz geltend zu machen. Mit Schreiben vom 21. Februar 1995 nahm die Klägerin einen Zusatzauftrag der Beklagten "unter Zugrundelegung des Hauptauftrages der Heizungsanlagen vom 14. September 1994“ an. Am 23. Februar 1995 übergab die Beklagte der Klägerin bei einer Baustellenbesprechung einige Unterlagen, darunter den Entwurf eines Terminplans für die Arbeiten der Klägerin. Mit Schreiben vom 27. Februar 1995 forderte die Klägerin die endgültige Freigabe und Vorlage verschiedener Ausführungspläne bis zum 28. Februar 1995. Ferner legte sie mit diesem Schreiben in Anlehnung an den von der Beklagten überreichten Terminplanentwurf einen eigenen vor. Der Brief schloß mit den Worten: "Wir gehen davon aus, daß die erforderlichen Entscheidungen bis zum 28.2.95 getroffen werden, um am 6.3.95 endgültig mit den Arbeiten auf der Baustelle beginnen zu können.“ Mit Schreiben vom 7. März 1995 kündigte die Klägerin den Vertrag unter Berufung auf § 9 VOB/B mit der Begründung, die Beklagte habe die von ihr bereitzustellenden Arbeitsunterlagen trotz mehrfacher Mahnung nicht beigebracht. Die Klägerin hat im wesentlichen eine Vergütung für erbrachte Leistungen , Ersatz entgangenen Gewinns sowie Schadensersatz wegen "Montagebehinderung“ in Höhe von insgesamt 357.316,88 DM und Zinsen beansprucht. Landgericht und Berufungsgericht haben die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Revision mit der Begründung zugelassen, der Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen eine einmal ausgesprochene Kündigungsandrohung ihre Wirkung verliere, komme grundsätzliche Be-
deutung zu. Die Klägerin verfolgt ihren Zahlungsantrag mit der Revision in Höhe von 180.899,10 € (= 353.807,88 DM) und Zinsen weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat keinen Erfolg. Auf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht führt aus, die Kündigung des Vertrags sei unwirksam. Es könne dahingestellt bleiben, ob sich die Beklagte am 14. Februar 1995 mit der Aushändigung der verlangten Unterlagen in Verzug befunden habe. Auch wenn unterstellt werde, die Vorlage der von der Klägerin verlangten Unterlagen sei notwendig gewesen, sei die Klägerin am 7. März 1995 nicht berechtigt gewesen, ohne erneute Kündigungsandrohung zu kündigen. Die Klägerin habe durch die weiteren Verhandlungen sowie durch die für die Vertragserfüllung notwendigen Besprechungen den Eindruck erweckt, ihre Kündigungsandrohung vom 14. Februar 1995 habe sich erledigt. Nach Treu und Glauben hätte die Klägerin zumindest auf die laufende Frist und die nach wie vor drohende Kündigung hinweisen müssen. Wegen Behinderung bei den Arbeiten vor der Kündigung stehe der Klägerin kein Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns zu, den allein sie in der Berufungsinstanz noch geltend mache. Sie habe den ihr entstandenen Schaden
sowie die gemäß § 6 Nr. 6 VOB/B vorausgesetzte grobe Fahrlässigkeit nicht konkret dargelegt. Der Anspruch der Klägerin auf Vergütung erbrachter Leistungen sei durch den ihr in einem Vorverfahren rechtskräftig zugesprochenen Betrag in Höhe von 10.000 DM abgegolten. Da die Kündigung der Klägerin unwirksam sei, stehe ihrem Anspruch auf Bezahlung der erbrachten Leistungen ein Schadensersatzanspruch der Beklagten aus positiver Vertragsverletzung entgegen, soweit keine Werterhöhung im Bauvorhaben verblieben sei. Ersatz für Wartezeiten nach der Kündigung könne die Klägerin wegen deren Unwirksamkeit nicht verlangen.

II.

Die Revision ist nur insoweit zulässig, als sie sich gegen die vom Berufungsgericht aus der Unwirksamkeit der Kündigung hergeleiteten Rechtsfolgen richtet. 1. Der Entscheidungssatz des angegriffenen Urteils enthält keine Einschränkung der Zulassung. Eine derartige Beschränkung kann sich aus den Entscheidungsgründen ergeben (BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - VII ZR 226/03, BauR 2004, 1650; Urteil vom 12. November 2003 - XII ZR 109/01, NJW 2004, 1324 m.w.N.). Das Berufungsgericht führt am Ende der Entscheidungsgründe aus, die Revision werde zugelassen, weil der Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen eine einmal ausgesprochene Kündigungsandrohung ihre Wirkung verliere, grundsätzliche Bedeutung zukomme.
Damit hat das Berufungsgericht, das bei der Zulassung der Revision an die Zulassungsgründe des § 543 Abs. 2 ZPO gebunden ist, die Zulassung auf diese Frage beschränkt. Das Berufungsgericht hat die Frage der Wirksamkeit der Kündigung hinsichtlich der Ansprüche der Klägerin auf entgangenen Gewinn nach der Kündigung, wegen Wartezeiten nach ihr und auf weitere Vergütung für erbrachte Leistungen erörtert. Das Berufungsgericht wollte nur hinsichtlich dieser Ansprüche die Revision zulassen. Der Streit der Parteien über die Ansprüche der Klägerin wegen Behinderung der Arbeiten vor der Kündigung ist von der Frage der Wirksamkeit der Kündigung nicht betroffen. Diesen Streit wollte das Berufungsgericht von der Revisionszulassung ausnehmen. 2. Eine Beschränkung mit diesem Inhalt ist zulässig. Die Revisionszulassung darf nicht auf bestimmte Rechtsfragen beschränkt werden. Es ist möglich, die Revision hinsichtlich eines Teils des Streitgegenstands zuzulassen, der Gegenstand eines Teilurteils sein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (BGH, Urteil vom 3. Juni 1987 - IVa ZR 292/85, BGHZ 101, 276, 278 f.; Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR 68/03, BauR 2004, 830, 831 = NZBau 2004, 261). Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beschränkung ist möglich. Die Ansprüche der Klägerin auf entgangenen Gewinn nach der Kündigung, wegen Wartezeiten nach ihr und auf Vergütung für erbrachte Leistungen können unabhängig von dem Anspruch auf Schadensersatz wegen der Behinderung der Arbeiten vor der Kündigung geltend gemacht werden. Die Beurteilung ist unabhängig davon möglich, ob die Kündigung der Klägerin wirksam war.

III.

Soweit die Revision zugelassen ist, ist der Senat an sie gebunden, obwohl die Zulassungsvoraussetzungen nicht gegeben sind. Es handelt sich bei der aufgezeigten Frage um die Beurteilung eines Einzelfalls aufgrund von Treu und Glauben, die rechtsgrundsätzlicher Klärung nicht zugänglich ist.

IV.

Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die am 7. März 1995 ausgesprochene Kündigung der Klägerin sei nicht gemäß § 9 VOB/B berechtigt gewesen, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. 1. Für das Revisionsverfahren ist davon auszugehen, daß die Voraussetzungen des § 9 Nr. 1 a), Nr. 2 VOB/B erfüllt waren. Das Berufungsgericht hat es dahinstehen lassen, ob sich die Beklagte mit der Vorlage von Unterlagen, die für die Bauausführung erforderlich waren, in Verzug befand, als die Klägerin mit Schreiben vom 14. Februar 1995 diese Unterlagen anforderte. Es hat ferner offengelassen, ob die notwendigen Pläne innerhalb der gesetzten Frist übergeben wurden. 2. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Kündigungsandrohung der Klägerin habe ihre Wirkung verloren, ist nicht rechtsfehlerhaft. Das Berufungsgericht hat in vertretbarer tatrichterlicher Würdigung aus dem Verhalten der Klägerin vor und nach Ablauf der gesetzten Frist, insbesondere aus dem erteilten Zusatzauftrag, dem Besprechungsergebnis vom 23. Februar 1995 und aus dem Schreiben vom 27. Februar 1995 den Schluß gezogen, die Klägerin habe für die Beklagte erkennbar nicht mehr an ihrer Kündigungsandrohung festgehal-
ten. Deshalb stehen der Klägerin auch die von ihr für die Zeit nach Kündigung geltend gemachten Ansprüche nicht zu. Dressler Haß Hausmann Wiebel Bauner

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IX ZB46/12
vom
22. Mai 2014
in dem Rechtsstreit
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Kayser, die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Vill, Dr. Fischer und Grupp
am 22. Mai 2014

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 19. März 2012 wird auf Kosten des Beklagten verworfen.
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 103.153,23 € festgesetzt.

Gründe:


I.


1
Der klagende Rechtsanwalt nimmt den Beklagten auf Zahlung von Anwaltsvergütung in Höhe von 103.153,23 € für in den Jahren 1993 bis 1995, 2003 und 2004 erbrachte Beratungsleistungen in Anspruch. Der Beklagte ist den Ansprüchen entgegengetreten und hat hierzu geltend gemacht, teilweise habe er die berechneten Leistungen nicht in Auftrag gegeben und im Übrigen stünden ihm gegen den Kläger Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Beratung zu, die ein Zurückbehaltungsrecht begründeten. Die Ansprüche aus dem Jahre 2003 seien zudem verjährt.
2
Das Landgericht hat dem Beklagten uneingeschränkt Prozesskostenhilfe gewährt, weil dessen Verteidigungsvorbringen Aussicht auf Erfolg habe. Auf den kurz danach durchgeführten Verhandlungstermin hat das Landgericht, ohne dass sich der Vortrag der Parteien zwischenzeitlich verändert gehabt hat, der Klage stattgegeben. Die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht wegen unzureichender Begründung als unzulässig verworfen. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der Rechtsbeschwerde.

II.


3
Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.
4
Sie ist gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 1, § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft, aber nicht zulässig, weil der Beklagte nicht aufzuzeigen vermag, dass eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder zur Fortbildung des Rechts erforderlich wäre (§ 574 Abs. 2 ZPO). Der angefochtene Beschluss verletzt den Beklagten weder in seinem verfassungsrechtlich gewährleisteten Anspruch auf wirkungsvollen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 1 GG iVm mit dem Rechtsstaatsgrundsatz) noch in seinem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG).
5
1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO maßgeblichen Anforderungen an den Inhalt einer Berufungsbegründung erfülle der Begründungsschriftsatz des Beklagten nicht. Dieser enthalte größtenteils Ausführungen dazu, dass das Landgericht unter Verletzung des rechtlichen Gehörs eine Überraschungsentscheidung getroffen habe. Dies sei zwar zutreffend, ändere aber nichts daran, dass die Berufungsbegründung mangels konkreter Befassung mit den Urteilsgründen nicht aufzeige, welche in dem angefochtenen Urteil getroffenen entscheidungserheblichen Feststellungen und Rechtsausführungen im Einzelnen aus welchen Gründen falsch sein sollen. Die allgemeinen Ausführungen, das Landgericht habe die Darlegungsund Beweislast verkannt und Beweisangebote übergangen, ließen nicht erkennen , worauf sich der Vorwurf konkret beziehe. Weder die bloße Bezugnahme auf den gesamten erstinstanzlichen Sachvortrag neben Beweisantritten noch der Hinweis auf eine zu den Akten gereichte Streitverkündungsschrift aus einem früheren Verfahren und die hierzu gemachte Bemerkung, das insoweit in Bezug genommene Urteil habe den Sachvortrag des Beklagten zur Schlechtberatung des Klägers übergangen, bringe die gebotene Klarstellung. Angesichts der umfänglichen Ausführungen in dem angefochtenen Urteil zu den von dem Beklagten vorgebrachten Gegenansprüchen wegen fehlerhafter Beratung lasse sich nicht erkennen, in welchen Punkten entscheidungserheblicher Vortrag des Beklagten übergangen worden sei.
6
2. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung stand.
7
a) Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich nach Ansicht des Berufungsklägers die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergeben. Dazu gehört eine aus sich heraus verständliche Angabe, welche bestimmten Punkte des angefochtenen Urteils der Berufungskläger bekämpft und welche tatsächlichen oder rechtlichen Gründe er ihnen im Einzelnen entgegensetzt (BGH, Beschluss vom 6. Dezember 2011 - II ZB 21/10, WM 2012, 209 Rn. 7; vom 23. Oktober 2012 - XI ZB 25/11, NJW 2013, 174 Rn. 10, jeweils mwN). Besondere formale Anforderungen bestehen nicht; für die Zulässigkeit der Berufung ist es insbesondere ohne Bedeutung, ob die Ausführungen in sich schlüssig oder rechtlich haltbar sind (BGH, Beschluss vom 28. Mai 2003 - XII ZB 165/02, NJW 2003, 2531, 2532; vom 23. Oktober 2012, aaO). Jedoch muss die Berufungsbegründung auf den konkreten Streitfall zugeschnitten sein (BGH, Beschluss vom 27. Mai 2008 - XI ZB 41/06, WM 2008, 1810 Rn. 11; vom 23. Oktober 2012, aaO). Es reicht nicht aus, die Auffassung des Erstgerichts mit formularmäßigen Sätzen oder allgemeinen Redewendungen zu rügen oder lediglich auf das Vorbringen erster Instanz zu verweisen (BGH, Urteil vom 27. November 2003 - IX ZR 250/00, WM 2004, 442; vom 23. Oktober 2012, aaO). Ungenügend sind insbesondere Textbausteine und Schriftsätze aus anderen Verfahren (BGH, Beschluss vom 27. Mai 2008, aaO Rn. 12).
8
b) Diesen Anforderungen genügt die Berufungsbegründung nicht.
9
aa) Die Rüge, das Landgericht habe die Versäumnisse in der anwaltlichen Leistung des Klägers und die adäquat kausal eingetretenen Vermögensschäden nicht gewürdigt, nimmt nur pauschal auf das Vorbringen erster Instanz Bezug. Mit den konkreten Erwägungen des Landgerichts, weshalb die vorgebrachten Einwendungen nicht durchgriffen oder mangels hinreichender Substantiierung oder fehlenden Beweisantrittes unbeachtlich seien, befasst sich die Berufungsbegründung nicht. Es ist nicht ersichtlich, welche konkreten tatsächlichen oder rechtlichen Gründe der Beklagte den Ausführungen des Landgerichts zu den einzelnen Mandatsverhältnissen entgegensetzen will.
10
bb) Auch die Rüge, das landgerichtliche Urteil stelle eine Überraschungsentscheidung dar, weil im Hinblick auf die kurz zuvor gewährte Prozesskostenhilfe der Beklagte davon habe ausgehen können, sein Verteidigungsvorbringen sei als erfolgversprechend (§ 114 ZPO) und damit als ausreichend anzusehen, greift im Ergebnis nicht durch. Die damit erhobene Gehörs- rüge wurde nicht ausgeführt. Die Berufungsbegründung hat sich darauf beschränkt zu rügen, wegen fehlender vorausgehender Hinweise sei die landgerichtliche Beurteilung, das Verteidigungsvorbringen sei teilweise unsubstantiiert und im Übrigen ohne gebotene Beweisantritte geblieben, als Überraschungsentscheidung zu beanstanden. Mit den im landgerichtlichen Urteil ausgeführten inhaltlichen Gesichtspunkten, weshalb das Vorbringen unsubstantiiert oder ohne erforderlichen Beweisantritt geblieben ist, hat sich der Beklagte nicht auseinandergesetzt , insbesondere nicht ausgeführt, welches Vorbringen er gegebenenfalls ergänzend hierzu noch vorgetragen hätte (vgl. BGH, Beschluss vom 7. März 2013 - I ZR 43/12, TranspR 2013, 461 Rn. 11). Dazu hätte im Rahmen der Berufungsbegründung nach den vorstehend angeführten Grundsätzen des § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO Gelegenheit bestanden.
11
Der Rechtsstaatsgrundsatz verlangt es, für jede "neue und eigenständige Verletzung" des Art. 103 Abs. 1 GG durch eine gerichtliche Entscheidung die einmalige Möglichkeit gerichtlicher Kontrolle zu gewähren (vgl. BVerfGE 107, 395, 410 f). Wird im Zivilprozess die erstmalige Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG durch das Eingangsgericht gerügt, so ist der danach erforderliche Rechtsbehelf mit der Berufung gemäß § 520 ZPO gegeben und nach den hierfür maßgeblichen Bestimmungen durchzuführen. Ein zusätzlicher Rechtsbehelf im Wege der Rechtsbeschwerde ist danach nur erforderlich, wenn eine neue und eigenständige Verletzung durch das Berufungsgericht gerügt werden könnte; dies ist aber im Hinblick auf die ordnungsgemäße Anwendung des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO durch das Berufungsgericht zu verneinen (vgl. auch BGH, Beschluss vom 6. Mai 2010 - IX ZB 225/09, WM 2010, 1722 Rn. 8; vom 19. April 2012 - IX ZB 225/10, Rn. 5 nv).
Kayser Gehrlein Vill
Fischer Grupp

Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 03.03.2011 - 29 O 169/06 -
OLG Köln, Entscheidung vom 19.03.2012 - 17 U 36/11 -

Gründe

1

Die Beschwerde des Klägers und Beschwerdeführers (Kläger) hat in der Sache keinen Erfolg. Die geltend gemachten Zulassungsgründe liegen nicht vor.

2

a) Das Finanzgericht (FG) hat den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör (§ 96 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--) nicht dadurch verletzt, dass es einen Schriftsatznachlass abgelehnt hat. Die Nichtgewährung einer in der mündlichen Verhandlung beantragten Schriftsatzfrist verletzt nur dann den Anspruch auf rechtliches Gehör, wenn sich ein Beteiligter in der mündlichen Verhandlung auf ein Vorbringen des anderen Beteiligten nicht erklären kann, weil es ihm nicht rechtzeitig vor dem Termin mitgeteilt worden ist. Nur für diesen Fall sehen § 283 der Zivilprozessordnung i.V.m. § 155 FGO das Nachbringen schriftsätzlicher Erklärungen vor (Beschlüsse des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 18. März 2008 XI S 30/07 (PKH), BFH/NV 2008, 1184, m.w.N., und vom 14. April 2011 VI B 120/10, BFH/NV 2011, 1185). Hieran fehlt es im Streitfall. Denn der Kläger beantragte die Schriftsatzfrist nicht, um auf ein (überraschendes) Vorbringen der Beklagten und Beschwerdegegnerin (Familienkasse) zu erwidern, sondern weil das Gericht (ohne vorherigen Hinweis) in der mündlichen Verhandlung von der den Beteiligten mit Schreiben vom 25. Februar 2011 mitgeteilten Rechtsauffassung des Berichterstatters zu § 70 Abs. 4 des Einkommensteuergesetzes (EStG) abgewichen ist.

3

b) Eine Verletzung rechtlichen Gehörs ergibt sich --entgegen der Auffassung des Klägers-- auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Überraschungsentscheidung. Eine solche liegt vor, wenn das FG seine Entscheidung auf einen bis dahin nicht erörterten rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt stützt und damit dem Rechtsstreit eine Wendung gibt, mit der auch ein kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Verlauf des Verfahrens nicht rechnen musste (vgl. BFH-Beschluss vom 25. Januar 2008 X B 179/06, BFH/NV 2008, 608). Hieran fehlt es ebenfalls. Denn die Beteiligten haben die Frage des Vorliegens der Änderungsvoraussetzungen des § 70 Abs. 4 EStG (Grenzbetragsänderungen) in ihren jeweiligen Schriftsätzen kontrovers erörtert. Die Abweisung der Klage wegen der Überschreitung des in § 32 Abs. 4 EStG geregelten Grenzbetrags erfolgte daher für den Kläger nicht überraschend. Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Umstand, dass der Berichterstatter im Anschluss an den Erörterungstermin mit Schreiben vom 25. Februar 2011 eine gegenteilige Rechtsauffassung mitgeteilt hat. Hierbei handelt es sich um die Rechtsäußerung nur eines Mitglieds des zur Entscheidung berufenen Spruchkörpers --hier des Senats--. Aus einer solchen, regelmäßig nur vorläufigen Rechtsäußerung eines Senatsmitglieds kann indes nicht gefolgert werden, dass die Rechtsfrage eindeutig geklärt ist und der Senat von der Rechtsauffassung nicht abweichen bzw. sie anders beurteilen könnte. Dies musste sich dem Kläger im Übrigen auch deshalb aufdrängen, weil die Familienkasse im Nachgang zu Erörterungstermin und Berichterstatterschreiben eine gerichtliche Entscheidung begehrt hat (BFH-Beschlüsse vom 18. September 2009 IV B 140/08, BFH/NV 2010, 220, und in BFH/NV 2011, 1185).

4

c) Im Übrigen kann die Rüge der Verletzung rechtlichen Gehörs auch deshalb keinen Erfolg haben, weil der Kläger weder darlegt hat, was er bei (ausreichender) Gewährung des rechtlichen Gehörs noch vorgetragen hätte, noch inwieweit dieser Vortrag zu einer für ihn günstigeren Entscheidung des FG hätte führen können (vgl. BFH-Beschlüsse vom 6. Juli 2011 III S 4/11 (PKH), BFH/NV 2011, 1717, m.w.N., und vom 12. Oktober 2010 I B 190/09, BFH/NV 2011, 291, m.w.N.).

Tatbestand

1

I. Die Beteiligten streiten darüber, ob ein Darlehensvertrag zwischen der Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) und ihrer Gesellschafterin steuerlich anzuerkennen ist.

2

Die Klägerin ist eine GmbH, deren alleinige Gesellschafterin im Streitjahr (1997) die Stadt X war. Sie wurde im Mai 1997 gegründet; ihr Unternehmensgegenstand ist das Halten von Beteiligungen an kommunalen Unternehmen und die Wahrung der Rechte aus diesen Beteiligungen.

3

Die Gründung der Klägerin beruhte auf einem Beschluss des Rates der Stadt X, nach dem bis dahin unmittelbar von der Stadt X gehaltene Beteiligungen an drei Unternehmen nunmehr vermittels einer Holdinggesellschaft gehalten werden sollten. Dementsprechend übertrug die Stadt X mit Vertrag vom 13. November 1997 ihre Anteile an den Beteiligungsunternehmen auf die Klägerin. Die Anteile an zwei dieser Unternehmen wurden für … DM (A-GmbH) und … DM (B-GmbH) an die Klägerin verkauft. Von dem Gesamtkaufpreis (… DM) wurde der Klägerin ein Teilbetrag von … DM erlassen; der Restbetrag (… DM) wurde in ein Darlehen der Stadt X umgewandelt. Das Darlehen war mit 6 % zu verzinsen und konnte erstmals zum 31. Dezember 2002 gekündigt werden; die Zinsen waren jeweils am Ende eines Kalenderjahres zu entrichten. In ihrer Bilanz auf den 31. Dezember 1997 wies die Klägerin die Darlehensverbindlichkeit mit … DM sowie eine Zinsrückstellung in Höhe von … DM aus.

4

Im Januar 1999 verzichtete die Stadt X gegenüber der Klägerin unter Besserungsvorbehalt auf die Darlehens- und die Zinsforderung, da die Klägerin nicht in der Lage sei, das Darlehen zu bedienen. Der Verzicht schloss an einen entsprechenden Ratsbeschluss an und erfolgte u.a. unter der auflösenden Bedingung, dass während des Verzichts die Forderungen der übrigen Gläubiger nicht gefährdet wurden. Die Stadt X sollte die Tilgung ihrer Forderung nur zu Lasten eines die Verbindlichkeiten übersteigenden Bilanzgewinns der Klägerin sowie in bestimmten weiteren Fällen verlangen.

5

Im Dezember 2002 vereinbarte die Klägerin mit der Stadt X, dass diese ihr auf Grund eines …leistungsfinanzierungsvertrags … € zahlen und dass diese Forderung mit den Darlehenszinsen verrechnet werden sollte. Ferner sollte die Klägerin die übrigen bereits angefallenen Zinsen in Höhe von … € zahlen. Die Vertragsparteien waren sich darüber einig, dass der Besserungsfall im Jahr 2001 eingetreten sei.

6

Der Beklagte und Beschwerdegegner (das Finanzamt --FA--) erkannte die von der Klägerin verbuchten Darlehenszinsen nicht als gewinnmindernd an. Die deshalb erhobene Klage hat das Finanzgericht (FG) abgewiesen, ohne die Revision gegen sein Urteil zuzulassen.

7

Mit ihrer Nichtzulassungsbeschwerde macht die Klägerin geltend, dass die Revision nach § 115 Abs. 2 Nrn. 1, 2 und 3 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zuzulassen sei.

8

Das FA ist der Nichtzulassungsbeschwerde entgegengetreten.

Entscheidungsgründe

9

II. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unbegründet. Die von der Klägerin geltend gemachten Gründe für eine Zulassung der Revision liegen, soweit sie ordnungsgemäß dargelegt worden sind, nicht vor.

10

1. Nach § 115 Abs. 2 FGO ist die Revision zuzulassen, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (Nr. 1), wenn die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs (BFH) erfordert (Nr. 2) oder wenn ein geltend gemachter Verfahrensmangel vorliegt, auf dem das angefochtene Urteil beruhen kann (Nr. 3). Wird auf einen dieser Gründe eine Nichtzulassungsbeschwerde gestützt, so muss der Zulassungsgrund in der Beschwerdeschrift dargelegt werden (§ 116 Abs. 3 Satz 3 FGO). Bei der inhaltlichen Überprüfung des Beschwerdevorbringens können nur die ordnungsgemäß dargelegten Zulassungsgründe berücksichtigt werden.

11

2. Die von der Klägerin erhobenen Verfahrensrügen sind unbegründet:

12

a) Das gilt zunächst für die Rüge, das FG habe einen Vertrag vom 15./23. Juli 1998 ohne vorherige Ankündigung berücksichtigt und dadurch gegen § 96 Abs. 2 FGO verstoßen. Denn das FG hat den genannten Vertrag nicht in der Weise ausgewertet, dass es daraus entscheidungserhebliche Schlüsse gezogen hat. Vielmehr hat es insoweit lediglich ausgeführt, dass die Klägerin nicht "ohne die unmittelbare Hilfe der Gesellschafterin" Zins- und Tilgungsleistungen auf das ihr gewährte Darlehen habe erbringen können, und dabei auf jenen Vertrag über die "Gewährung einer Kreditlinie für Handelsgeschäfte" hingewiesen. Es hat mithin nicht angenommen, dass die Klägerin auf Grund dieses Vertrags Zahlungen erhalten und die empfangenen Beträge für Leistungen auf das Darlehen verwendet habe, sondern ihn nur allgemein im Zusammenhang mit Zuschusszahlungen der Stadt X sowie mit einer bei der Klägerin durchgehend bestehenden Verlustsituation erwähnt. Wäre diese Erwähnung unterblieben, so hätte das FG aus der Gesamtsituation ersichtlich keine abweichenden Schlüsse gezogen. Angesichts dessen kann sein Urteil nicht auf der Berücksichtigung des genannten Vertrages beruhen.

13

b) Ebenso liegt ein Verstoß gegen § 96 Abs. 2 FGO oder gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 des Grundgesetzes) nicht darin, dass das FG seine Entscheidung auf die Annahme eines Scheingeschäfts (§ 41 Abs. 2 der Abgabenordnung --AO--) gestützt hat, nachdem im Vorfeld der mündlichen Verhandlung die Frage des Gestaltungsmissbrauchs (§ 42 AO) im Vordergrund gestanden hatte. Denn ein FG verletzt zwar das Recht der Verfahrensbeteiligten auf Gehör, wenn es seine Entscheidung auf einen Gesichtspunkt stützt, mit dessen Berücksichtigung ein sachkundiger Beteiligter nach dem gesamten Verfahrensablauf schlechterdings nicht rechnen musste (BFH-Beschlüsse vom 25. Januar 2008 X B 179/06, BFH/NV 2008, 608; vom 22. Dezember 2008 I B 161/08, BFH/NV 2009, 969; vom 16. November 2009 V B 37/09, BFH/NV 2010, 450). Eine das Gehörsrecht verletzende Überraschungsentscheidung liegt aber nicht schon dann vor, wenn das FG im Ergebnis einen Aspekt für maßgeblich hält, der im bisherigen Verlauf streitig erörtert worden, dann aber zunächst in den Hintergrund getreten ist (BFH-Beschluss vom 28. Januar 2004 I B 5/03, BFH/NV 2004, 799, m.w.N.). Ein solcher Sachverhalt liegt im Streitfall vor.

14

Denn im erstinstanzlichen Verfahren sind sowohl die Klägerin in ihrer Klagebegründung als auch das FA in seiner Klageerwiderung auf die Frage nach dem Vorliegen eines Scheingeschäfts eingegangen. Damit war u.a. dieser Gesichtspunkt Gegenstand des Rechtsstreits. Im weiteren Verlauf hat das FG ihn auch nicht etwa ausdrücklich als unerheblich bezeichnet oder in anderer Weise eindeutig zu erkennen gegeben, dass es seiner Ansicht nach auf ihn nicht ankomme; wie ein solcher Sachverhalt verfahrensrechtlich zu beurteilen wäre, muss deshalb hier nicht entschieden werden. Vielmehr hat es die Frage des Scheingeschäfts zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht, was die Annahme einer Überraschungsentscheidung insoweit ausschließt. Ob die Klägerin den von ihr nunmehr geltend gemachten Mangel in der mündlichen Verhandlung ausreichend gerügt hat, kann angesichts dessen offenbleiben.

15

c) Die Rüge der Klägerin, das FG habe einen nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz nicht berücksichtigt, geht ebenfalls fehl. Denn in dem angefochtenen Urteil ist der genannte Schriftsatz ausdrücklich erwähnt und gewürdigt worden. Dass das FG dabei nicht auf alle Einzelheiten des in dem Schriftsatz Vorgebrachten eingegangen ist, begründet erneut keinen Verfahrensmangel in Gestalt der Verletzung des Rechts auf Gehör. Denn im Grundsatz ist davon auszugehen, dass ein FG auch diejenigen Ausführungen der Beteiligten zur Kenntnis genommen und bei seiner Entscheidung berücksichtigt hat, mit denen es sich nicht besonders auseinandergesetzt hat. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz gilt nur, wenn sich aus den besonderen Umständen des einzelnen Falles deutlich ergibt, dass es bestimmte entscheidungserhebliche Punkte nicht beachtet hat (BFH-Beschlüsse vom 26. März 2007 II S 1/07, BFH/NV 2007, 1094; vom 22. April 2008 X B 154/07, BFH/NV 2008, 1361; vom 27. Mai 2008 IX B 12/08, BFH/NV 2008, 1509); solche Umstände sind im Streitfall weder von der Klägerin aufgezeigt worden noch anderweit erkennbar.

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d) Dasselbe gilt schließlich für die Rügen der Klägerin, das FG habe ihr zu Unrecht die Gewährung eines Schriftsatznachlasses verweigert und zudem nach Eingang des nachgereichten Schriftsatzes nicht die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung erwogen. Denn die Klägerin hat nicht angegeben, was sie in einem weiteren Schriftsatz oder in einer weiteren mündlichen Verhandlung --über den von ihr nachgereichten Schriftsatz hinaus-- zusätzlich vorgetragen hätte und inwieweit dieser Vortrag zu einer für sie günstigeren Entscheidung des FG hätte führen können. Substantiierte Ausführungen dazu gehören allgemein zu einer ordnungsgemäßen Rüge der Verletzung des Rechts auf Gehör (BFH-Beschlüsse vom 21. Juli 2004 I B 186/03, BFH/NV 2005, 40; vom 4. November 2008 VII B 54/08, BFH/NV 2009, 423; vom 29. Januar 2010 IX B 157/09, BFH/NV 2010, 920); sie wären speziell im Streitfall vor allem deshalb notwendig gewesen, weil davon auszugehen ist, dass das FG den von der Klägerin nachgereichten Schriftsatz berücksichtigt hat. Die in der Beschwerdebegründung enthaltene Aussage, die Klägerin hätte die Angaben in jenem Schriftsatz näher erläutern können, reicht insoweit nicht aus. Von weiteren Ausführungen zu diesem Punkt und zu den übrigen Verfahrensrügen der Klägerin sieht der Senat gemäß § 116 Abs. 5 Satz 2 FGO ab.

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3. Grundsätzliche Bedeutung i.S. des § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO hat eine Rechtssache, wenn im konkreten Fall eine Rechtsfrage entscheidungserheblich ist, die im allgemeinen Interesse der Klärung bedarf. Daran fehlt es in der Regel, wenn die Antwort auf jene Frage ohne Schwierigkeiten aus den gesetzlichen Vorgaben und aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung abgeleitet werden kann. Diese Situation liegt im Streitfall vor.

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a) Das FG hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, dass es sich bei dem Darlehensvertrag zwischen der Klägerin und der Stadt X um ein Scheingeschäft i.S. des § 41 Abs. 2 AO gehandelt habe. Ein solches liege vor, wenn die Vertragsbeteiligten über den Scheincharakter einig seien (BFH-Urteil vom 7. November 2006 IX R 4/06, BFHE 216, 479, BStBl II 2007, 372); davon sei u.a. dann auszugehen, wenn sie offenkundig die notwendigen Folgerungen aus dem Vertrag bewusst nicht gezogen hätten (BFH-Urteil vom 21. September 2004 IX R 5/03, BFH/NV 2005, 498). Diese Grundsätze entsprechen gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung, angesichts derer ein Klärungsbedarf insoweit nicht besteht (BFH-Beschluss vom 5. September 2007 IX B 250/06, BFH/NV 2007, 2233).

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b) Die Klägerin hält indessen die Frage für grundsätzlich bedeutsam, ob ein Geschäft auch dann als Scheingeschäft angesehen werden kann, wenn an ihm eine Gebietskörperschaft beteiligt ist und diese im Zusammenhang mit dem zu beurteilenden Geschäft für sie verbindliche kommunale Vorschriften beachtet hat; falls dies zu bejahen sei, sei ferner fraglich, auf wessen fehlenden Rechtsbindungswillen es insoweit ankomme. Diese Fragen sind jedoch nicht klärungsbedürftig.

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Denn zum einen besteht kein Anhaltspunkt für die Annahme, dass § 41 Abs. 2 AO auf von oder mit einer Gebietskörperschaft getätigte Geschäfte entweder allgemein oder jedenfalls dann nicht anwendbar ist, wenn eine solche Körperschaft bei dem betreffenden Geschäft die einschlägigen kommunalrechtlichen Vorschriften beachtet hat. Jene Vorschriften haben nicht notwendig einen Bezug zu steuerrechtlichen Kriterien und schließen insbesondere nicht allgemein aus, dass sich eine Gebietskörperschaft an einem Geschäft beteiligt, bei dem bestimmte tatsächliche Verhältnisse verschleiert oder vorgetäuscht werden. Ein solcher Vorgang mag zwar in der Praxis selten sein. Es bedarf aber keiner Klärung durch ein Revisionsverfahren, dass er im Einzelfall vorkommen kann und dass dann § 41 Abs. 2 AO eingreift.

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Dasselbe gilt im Hinblick auf die weitere Frage nach der Person, auf deren Willen und Vorstellung in diesem Zusammenhang abzustellen ist. Insoweit kommt nämlich in erster Linie derjenige in Betracht, der im konkreten Einzelfall als Organ der Gebietskörperschaft nach außen hin tätig wird. Wenn dieser von einem im Innenverhältnis Entscheidungsbefugten eine konkrete Anweisung erhalten hat, kann zudem auf dessen Kenntnisse und Überlegungen abgestellt werden; das folgt aus § 166 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, der insoweit zumindest entsprechend heranzuziehen ist. An diesen Vorgaben hat sich das FG im Streitfall orientiert: Es hat unter Hinweis auf ein dem Vertragsschluss voraufgegangenes Beraterschreiben angenommen, dass "die Gestaltung über den Darlehensvertrag" nur "pro forma ... gewählt" worden sei, "um steuerliche Verluste zu begründen", und aus diesem Grund der genannten Gestaltung einen Scheincharakter i.S. des § 41 Abs. 2 AO beigemessen; dabei ist es erklärtermaßen davon ausgegangen, dass das betreffende Schreiben der Stadt X --und damit kann nur gemeint sein: dem im Außenverhältnis zuständigen Organ der X-- im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bekannt war. Das genügt, um der X diejenigen Kenntnisse zuzurechnen, aus denen das FG die Anwendbarkeit des § 41 Abs. 2 AO abgeleitet hat. Ob jene Ableitung ihrerseits zutreffend ist, kann im Rahmen der Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde nicht überprüft werden, da es insoweit an der Benennung eines Zulassungsgrundes fehlt.

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c) Ebenso kann eine Zulassung der Revision nach § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO nicht auf die zweite Frage gestützt werden, die die Klägerin in diesem Zusammenhang angesprochen hat. Sie geht dahin, ob bei der Frage nach dem Vorliegen eines Rechtsbindungswillens das von den Vertragsparteien vorausgesetzte spätere Eintreten der Leistungsfähigkeit der Darlehensschuldnerin zu berücksichtigen sei. Insoweit ist jedoch geklärt, dass eine solche Berücksichtigung geboten ist; ein Scheingeschäft kann mithin unter dem Gesichtspunkt fehlender Leistungsfähigkeit eines Vertragspartners nicht angenommen werden, wenn dieser Partner die versprochenen Leistungen voraussichtlich aus im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorhandenem Vermögen oder aus im weiteren Verlauf erzielten Einnahmen oder aus beiden Quellen heraus wird erbringen können (BFH-Urteil vom 28. Januar 2003 IX R 53/00, BFH/NV 2003, 768; BFH-Beschluss vom 22. April 2008 X B 67/07, BFH/NV 2008, 1346). Dazu hat das FG jedoch im Streitfall angenommen, die Klägerin und die Stadt X seien von Anfang an nicht davon ausgegangen, dass die Klägerin "in absehbarer Zeit oder jemals" Gewinne erzielen und daraufhin die im Darlehensvertrag versprochenen Zinsen zahlen werde (S. 9 des FG-Urteils); bei einer solchen Würdigung stellt sich die von der Klägerin bezeichnete Frage nicht. Die Würdigung selbst muss im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde als zutreffend unterstellt werden, da die Klägerin insoweit keine zulässigen und begründeten Verfahrensrügen erhoben hat.

(1) Die durch eine Nebenintervention verursachten Kosten sind dem Gegner der Hauptpartei aufzuerlegen, soweit er nach den Vorschriften der §§ 91 bis 98 die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat; soweit dies nicht der Fall ist, sind sie dem Nebenintervenienten aufzuerlegen.

(2) Gilt der Nebenintervenient als Streitgenosse der Hauptpartei (§ 69), so sind die Vorschriften des § 100 maßgebend.

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Der Wert wird von dem Gericht nach freiem Ermessen festgesetzt; es kann eine beantragte Beweisaufnahme sowie von Amts wegen die Einnahme des Augenscheins und die Begutachtung durch Sachverständige anordnen.

(1) Im Rechtsmittelverfahren bestimmt sich der Streitwert nach den Anträgen des Rechtsmittelführers. Endet das Verfahren, ohne dass solche Anträge eingereicht werden, oder werden, wenn eine Frist für die Rechtsmittelbegründung vorgeschrieben ist, innerhalb dieser Frist Rechtsmittelanträge nicht eingereicht, ist die Beschwer maßgebend.

(2) Der Streitwert ist durch den Wert des Streitgegenstands des ersten Rechtszugs begrenzt. Das gilt nicht, soweit der Streitgegenstand erweitert wird.

(3) Im Verfahren über den Antrag auf Zulassung des Rechtsmittels und im Verfahren über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung des Rechtsmittels ist Streitwert der für das Rechtsmittelverfahren maßgebende Wert.