Oberlandesgericht München Beschluss, 20. März 2014 - Verg 17/13

I.

Der Bezirksfeuerwehrverband U. e.V. (im Folgenden Vergabestelle/Antragsgegner) schrieb einen Rahmenvertrag für die Lieferung und Instandhaltung von TETRA-BOS Digitalfunkgeräten inklusive Zubehör (6098 HRT, 1992 MRT und 91 FRT) sowie die Lieferung und Pflege der erforderlichen Software für die nichtpolizeilichen Hilfsorganisationen in U. europaweit im offenen Verfahren aus.

In der europaweiten Bekanntmachung vom 24.07.2013 ist unter Ziffer I. 1. der Bezirksfeuerwehrverband U. e.V. als öffentlicher Auftraggeber benannt. Ziffer I. 4. lautet:

1.4.Auftragsvergabe im Auftrag anderer öffentlicher Auftraggeber Der öffentliche Auftraggeber beschafft im Auftrag anderer öffentlicher Auftraggeber: ja Städte und Gemeinden im Regierungsbezirk U.

Zuschlagskriterien waren laut Vergabeunterlagen der niedrigste Preis und die Erfüllung von Leistungsmerkmalen nach Maßgabe eines Fragenkatalogs.

Ende der Angebotsfrist war laut Bekanntmachung der 09.09.2013. Diese wurde auf den 20.09.2013 verlängert.

In Ziffer 1. der Verdingungsunterlagen heißt es: 1. Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes

Die Städte ... und die Landkreise ... führen eine gemeinsame Beschaffung von digitalen Funkgeräten mit Zubehör für die nichtpolizeiliche Gefahrenabwehr durch.

Abrufberechtigte des Rahmenvertrages sind ... die Regierung ..., die Städte ... und die Landkreise ... und deren angehörige Kommunen, die Zweckverbände ...

1.1. Ausschreibende Stelle

Bezirksfeuerwehrverband U. e.V.

Im Folgenden „Auftraggeber (AG)“ genannt.

Im Leistungsverzeichnis (LV) sind unter anderem folgende Digitalfunkgeräte verlangt: 1.1.1. HRT mit Repeater

Menge 610 Stück

3.3.2. MRT-TETRA-Mobilfunkgerät mit Repeater und Gatewayfunktion Menge 186 Stück

Hinsichtlich der Zertifizierung der Digitalfunkgeräte ist im Leistungsverzeichnis folgendes festgelegt:

2.4. Zertifizierung der Endgeräte

Alle angebotenen Geräte müssen gemäß § 15 a BDBOSG erfolgreich von der Bundesanstalt für den Digitalfunk der Behörden und Organisationen mit Sicherheitsaufgaben (BDBOS) für den BOS Digitalfunk in Deutschland zertifiziert worden sein. Nähere Einzelheiten sind unter HTTP usw. nachzulesen.

Dies gilt für alle erforderlichen Leistungsmerkmale der verbindlichen Funktionsbeschreibung. Für weitere, in der Ausschreibung beschriebene Leistungsmerkmale gilt, dass für optionale Leistungsmerkmale von verbindlichen Funktionspaketen und erforderlichen und optionalen Leistungsmerkmalen von wahlfreien Funktionspaketen, welche noch nicht bei einer Endgerätezertifizierung erfasst worden sind, eine Eigenerklärung des Bieters vorzulegen ist.

Darin soll der Bieter bestätigen, dass er die erforderlichen Leistungsmerkmale entwickeln und eine Zertifizierung bis zum dem von der BDBOS vorgegebenen Zeitpunkt dem AG vorlegen kann.

Den Ausschreibungsunterlagen liegt ein Rahmenvertrag bei. Auf der ersten Seite des Vertrages heißt es:

„Rahmenvertrag

über die Lieferung und Instandhaltung von TETRA-BOS Digitalfunkgeräten inklusive Zubehör sowie die Lieferung und Pflege der erforderlichen Software

zum Betrieb im Funknetz der BDBOS

zwischen dem Bezirksfeuerwehrverband U. e. V. vertreten durch: Vorsitzenden ...

im Folgenden „Auftraggeber“ genannt und

„Auftragnehmer“

wird folgender Vertrag geschlossen:

Die Antragstellerin und die Beigeladene haben fristgerecht jeweils Angebote abgegeben.

Dem Angebot der Beigeladenen liegt eine Herstellererklärung bei, in der diese erklärt, dass sämtliche von der BDBOS geforderten Leistungsmerkmale (auch optionale) entsprechend der lOP-Richtlinie entwickelt und einer Zertifizierung bis zu einem bestimmten Datum unterworfen werden.

Mit Schreiben vom 07.10.2013 teilte die Vergabestelle der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werde, da ein anderes Angebot als wirtschaftlicher bewertet worden sei. Das Schreiben erging per E-Mail an die Antragstellerin am 10.10.2013.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 16.10.2013 rügte die Antragstellerin sowohl den Inhalt des vorbezeichneten Schreibens wie auch die beabsichtigte Zuschlagserteilung an einen anderen Bieter als vergaberechtswidrig. Der Zuschlag sei zwingend an die Antragstellerin zu erteilen, da diese das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe. Soweit ein Bieter Handfunksprechgeräte mit Repeater-Funktion ohne die erforderliche BDBOS-Zertifizierung angeboten habe, sei dieser zwingend auszuschließen. Da eine solche Zertifizierung bislang nur durch den Hersteller S. erreicht wurde, seien für andere Hersteller die Anforderungen der Ausschreibungsunterlagen jedenfalls nicht erfüllt. Entsprechendes gelte für die Mobilfunkgeräte mit Repeater- und Gateway-Funktion.

Darüber hinaus rügte die Antragstellerin das Absageschreiben nach § 101 a GWB.

Mit Schreiben vom 18.10.2013 teilte die Vergabestelle mit, dass sie eine neue Vorabinformation nach § 101 a GWB versenden werde. Die Rüge der beabsichtigten Bezuschlagung an einen anderen Bieter als die Antragstellerin sei jedoch nicht unverzüglich erfolgt. Außerdem erfolgte der Hinweis, dass die Rüge auch in der Sache verfehlt sei, da dem Angebot des Bieters, der den Zuschlag erhalten soll, eine gemäß dem Leistungsverzeichnis geforderte Herstellererklärung hinsichtlich der Zertifizierung der Geräte beiliege. Mit weiterem Schreiben gleichen Datums teilte die Vergabestelle mit, dass sie beabsichtige, den Zuschlag frühestens am 29.10.2013 an die Beigeladene zu erteilen. Die Beigeladene erreiche im Rahmen der Wertung eine höhere Wertungszahl, da sie wesentlich mehr Forderungen erfülle.

Mit Telefax vom 21.10.2013 beantragte die Antragstellerin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens mit dem Ziel, festzustellen, dass die Antragstellerin in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB verletzt ist und die Vergabestelle zu verpflichten, den Zuschlag im Vergabeverfahren der Antragstellerin zu erteilen.

Zur Begründung führte die Antragstellerin im Wesentlichen aus:

Die Rüge am 16.10.2013 sei rechtzeitig erfolgt, da man sich vorab habe Rechtsrat einholen müssen. Das Angebot der Beigeladenen sei auszuschließen, da die angebotenen HRT mit Repeater und MRT mit Gateway und Repeater der Firma M. nicht gemäß den Vorgaben der BDBOS zertifiziert seien. Somit dürfe der Auftraggeber die Geräte der Beigeladenen nicht betreiben. Eine künftige Zertifizierung nach einem von der BDBOS vorgegebenen Zeitpunkt sei ebenfalls nicht möglich.

Das Leistungsverzeichnis lasse zwar eine Zertifizierung bis zu dem von der BDBOS vorgegebenen Zeitpunkt zu. Mit diesem Zeitpunkt sei jedoch wohl die gesetzliche Übergangsfrist bis zum 31.12.2012 gemeint, welche bereits abgelaufen sei. Eine Herstellererklärung reiche daher zum jetzigen Zeitpunkt nicht mehr aus.

Mit Schreiben vom 30.10.2013 beantragte der Antragsgegner die Zurückweisung des Nachprüfungsantrags und nahm wie folgt Stellung:

Die Antragstellerin habe den falschen Antragsgegner benannt und daher die Voraussetzungen des § 108 Abs. 2 GWB nicht eingehalten. Eigentlicher Auftraggeber sei nicht die Vergabestelle, sondern die dahinterstehenden Gebietskörperschaften.

Die Rüge vom 16.10.2013 sei hinsichtlich einer fehlenden Zertifizierung der Geräte der Beigeladenen nicht unverzüglich erfolgt. Für das weitere Vorbringen der Antragstellerin im Nachprüfungsantrag fehle eine Rüge gänzlich.

Eine fehlende Zertifizierung der Geräte zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe rechtfertige nicht den Ausschluss der Beigeladenen. Die Repeater- und Gateway-Funktion sei ein „optionales Leistungsmerkmal“. Gemäß Leistungsverzeichnis genüge hinsichtlich dieser optionalen Leistungsmerkmale eine Eigenerklärung des Bieters, dass dieser das Zertifikat zu einem späteren Zeitpunkt vorlegen könne. Da die Beigeladene diese erforderliche Eigenerklärung abgegeben habe, sei ein Ausschluss nicht gerechtfertigt. Insbesondere sei hinsichtlich des Zeitpunktes der Zertifizierung nicht die Übergangsfrist des 31.12.2012 gemeint, sondern der Zeitpunkt der Inbetriebnahme des Netzabschnittes 38 nach dem betreffenden Migrationsplan und das damit verbundene Entstehen des seitens der BDBOS aufgestellten Zertifizierungserfordernisses.

Mit weiterem Schreiben vom 14.11.2013 vertiefte die Antragsgegnerin ihr Vorbringen aus dem Schreiben vom 30.10.2013.

Die Antragstellerin reagierte mit Schreiben vom 31.10.2013 und betonte, dass der Bezirksfeuerwehrverband U. der richtige Antragsgegner sei, da dieser in den Vergabeunterlagen ausdrücklich als Auftraggeber bezeichnet werde. Die Rüge vom 16.10.2013 sei nach Einholung von Rechtsrat rechtzeitig erfolgt, weitere Rügen seien nicht erforderlich gewesen.

Die Vergabestelle sei nicht befugt, den Zeitpunkt der Zertifizierung festzulegen. Dieser sei durch die BDBOS und das BDBOSG festzulegen. Sie könne sich nicht darauf berufen, dass Unklarheiten nicht zulasten der Beigeladenen, jedoch zulasten der Antragstellerin gehen können.

Mit Schreiben vom 14.11.2013 beantragte die Beigeladene, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen und trug vor:

Die Rüge der Antragstellerin sei nicht rechtzeitig erfolgt, da Rechtsrat nicht habe eingeholt werden müssen. Die Antragstellerin habe den falschen Antragsgegner gewählt und sei auch nicht in eigenen Rechten verletzt.

Die Ausschreibung verstoße nicht gegen § 15 a BDBOSG, da es für optionale Leistungsmerkmale möglich sei, eine Zertifizierung zu einem späteren Zeitpunkt zu erbringen. Es reiche aus, dass der Bieter zum Zeitpunkt der Leistungserbringung leistungsfähig sei.

Mit Schreiben vom 15.11.2013 teilte der Antragsgegner mit, dass der Netzabschnitt 38 im Februar 2014 mit dem erweiterten Probebetrieb und nach 6 Monaten Laufzeit mit dem Wirkbetrieb beginnen solle.

Mit Schreiben vom 22.11.2013 vertrat die Antragstellerin den Standpunkt, dass die

nichtzertifizierten Geräte auch nicht im Probebetrieb verwendet werden dürften.

Die vergebenen Wirtschaftlichkeitskennzahlen seien falsch. Nach der bekanntgegebenen Formel errechne sich für die Antragstellerin eine höhere Kennzahl.

Mit weiteren Schreiben vom 29.11.2013, 02.12.2013 sowie 04.12.2013 tauschten die Beteiligten weitere Argumente aus. Im Schreiben vom 29.11.2013 wies die Vergabestelle insbesondere darauf hin, dass eine Inbetriebnahme des Netzabschnitts nicht vor Juli 2015 erfolge. Erst dann müssten die Geräte zertifiziert sein. Auf die Schriftsätze wird im Übrigen verwiesen.

Die Vergabekammer gab dem Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom 11.12.2013 mit folgendem Tenor statt:

„Es wird festgestellt, dass die Durchführung des Vergabeverfahrens die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt. Die Vergabestelle wird bei Fortbestehen der Vergabeabsicht verpflichtet, das Verfahren unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer beginnend mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe zu wiederholen.“

Die Vergabekammer führte zur Begründung aus:

Der Antragsgegner sei öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB. Unter Beachtung der Vergabeunterlagen sei davon auszugehen, dass sich der Bezirksfeuerwehrverband U. e.V. durch den Rahmenvertrag im eigenen Namen habe binden wollen, außerdem sei er ausdrücklich als Vertragspartner und auch als Auftraggeber bezeichnet worden.

Die Antragstellerin sei ihrer Rügeobliegenheit rechtzeitig nachgekommen, soweit sie die fehlende Zertifizierung der optionalen Leistungsmerkmale im Angebot der Beigeladenen beanstandet habe.

Eine Rüge der Vergabeunterlagen unter Ziffer 2.4. sei seitens der Antragstellerin nicht relevant gewesen. Da sich dieser Passus der Leistungsbeschreibung nicht nachteilhaft auf ihr Angebot habe auswirken können, sei sie nicht verpflichtet gewesen, die Ausschreibungsunterlagen hinsichtlich dieses Aspektes umfassend zu prüfen.

Die Antragstellerin sei durch die Fassung der Vergabeunterlagen in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt.

Die Vergabeunterlagen würden den Anforderungen an ein transparentes und diskriminierungsfreies Vergabe verfahren nicht gerecht, da sie die Leistung nicht eindeutig und erschöpfend beschrieben hätten. Es liege somit ein Verstoß gegen § 8 Abs. 1 VOL/A-EG vor. Die Formulierung in den Vergabeunterlagen unter Ziffer 2.4. lasse nicht eindeutig und zweifelsfrei erkennen, zu welchem Zeitpunkt die Vergabestelle eine Zertifizierung der optionalen Leistungsmerkmale spätestens fordere. Die Vorgabe sei auch einer einheitlichen Auslegung unter Heranziehung aller Unterlagen der Ausschreibung nicht zugänglich. [10] Es sei gerade nicht [9] davon auszugehen, dass alle beteiligten Bieter die maßgeblichen Mindestanforderungen an den Zeitpunkt der Zertifizierung im gleichen Sinne verstanden hätten. Insbesondere lasse sich der Vortrag des Antragsgegners, dass sich der Zeitpunkt der Zertifizierung auf die Inbetriebnahme des Netzabschnitts U. beziehe, der im Juli 2015 stattfände, weder aus den Vergabeunterlagen noch sonstigen schriftlichen Bekanntgaben der Behörden entnehmen. Auf die Übergangsfrist des § 11 BDBOSZertV könne sich die streitgegenständliche Formulierung ebenfalls nicht beziehen, da auch dies keinerlei Grundlage in den Vergabeunterlagen finde.

Der Verstoß gegen das Transparenzgebot könne weder durch den Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen noch durch eine nachträgliche Festlegung des Zeitpunktes der erforderlichen Zertifizierung im Rahmen der Wertungsentscheidung behoben werden. Es liege ein derart gravierender Mangel vor, dass dieser im Rahmen einer chancengleichen und wettbewerbsgerechten Eignungs- und Angebotsprüfung nicht mehr heilbar sei, so dass eine Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in das Stadium vor Angebotsabgabe notwendig sei.

Aufgrund der Unklarheit der Mindestvorgaben seien die angegebenen Angebote nicht miteinander vergleichbar. Daher sei die Aufforderung zur Angebotsabgabe mit geänderten Vergabeunterlagen zu wiederholen.

Auf dieser Grundlage könne dahinstehen, ob die Wertung durch die Vergabestelle hinsichtlich der Funktion „Mithören bei Gateway“ unter Ziffer 151 des Fragenkatalogs sowie die Frage der Wertung der Bildschirmauflösung unter Ziffer 76 des Fragenkatalogs richtig erfolgt sei. Aufgrund der Wiederholung der Angebotsaufforderung könnten diese Fragen offen bleiben. Dasselbe gelte für die Berechnung der Wirtschaftlichkeitskennzahl.

Der Antragsgegner und die Beigeladene hätten die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin je zur Hälfte zu tragen, weil sie unterlegen seien (§ 128 Abs. 3 Satz 1 GWB).

Auf die Gründe der Entscheidung wird im Übrigen Bezug genommen.

Hiergegen wendet sich die Beigeladene mit ihrer sofortigen Beschwerde.

Zur Begründung wiederholt sie im Wesentlichen den bereits im Nachprüfungsverfahren erfolgten Vortrag. Der Nachprüfungsantrag sei insbesondere bereits unzulässig, da der Antragsgegner kein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 GWB sei. Als eingetragener Verein bürgerlichen Rechts erfülle er die dort genannten Begrifflichkeiten nicht. Weder die Voraussetzungen des § 98 Nr. 2, noch Nr. 3 GWB seien erfüllt.

Der Nachprüfungsantrag sei auch deshalb unzulässig, weil er den Anforderungen des § 108 Abs. 2 GWB nicht genüge. Antragsgegner in einem Nachprüfungsverfahren sei dann, wenn eine Stellvertretung offen gelegt sei, derjenige, der materiell beschaffe, nicht aber derjenige, der formal das Vergabeverfahren durchführe. Auf dieser Grundlage seien im vorliegenden Fall die hinter der Vergabestelle stehenden Gebietskörperschaften die richtigen Antragsgegner im Nachprüfungsverfahren und als solche zu bezeichnen.

Die Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags folge des Weiteren daraus, dass es an jeglichen Rügen bzw. zumindest an fristgerechten Rügen nach § 107 Abs. 3 GWB fehle.

Auf das Rügeschreiben der Antragstellerin vom 16.10.2013 hin habe die Vergabestelle mit Schreiben vom 18.10.2013 darauf aufmerksam gemacht, dass für die optionalen Leistungsmerkmale gemäß Ziffer 2.4 der [11] Leistungsbeschreibung die Vorlage einer Eigenerklärung, mit welcher der Bieter bestätigen solle, dass er die erforderlichen Leistungsmerkmale noch entwickeln und einer Zertifizierung zuführen werde, und zwar bis zu einem von der BDBOS vorgegebenen Zeitpunkt, ausreiche. Der Antragstellerin sei mitgeteilt worden, dass die Beigeladene diese Eigenerklärung ordnungsgemäß vorgelegt habe.

Diese der Antragstellerin damit erstmals erteilte Information über den Wertungsvorgang bzw. über die konkrete Umsetzung der Ziffer 2.4 der Leistungsbeschreibung habe die Antragstellerin aber nicht gerügt, sondern sogleich einen Nachprüfungsantrag gestellt. Im Nachprüfungsantrag mache sie geltend, dass der in Ziffer 2.4 letzter Satz der Leistungsbeschreibung vorgegebene Zeitpunkt der nachträglichen Zertifizierung zu unbestimmt sei. Dieser zentrale und entscheidende Aspekt des Nachprüfungsverfahrens sei aber nie als angeblich vergaberechtswidrig gerügt worden. Entgegen den Ausführungen der Vergabekammer sei insoweit auch eine Rüge ausdrücklich erforderlich gewesen. Die Argumentation der Vergabekammer sei widersprüchlich, da eine Situation eintrete, die das Nachprüfungsrecht nicht kenne. Dem Antragsteller werde auf der einen Seite nachgelassen, einen bestimmten, von ihm später als vergaberechtswidrig angesehenen Aspekt rechtzeitig zu rügen mit der Begründung, der als rechtswidrig anzusehende Aspekt habe sich für ihn nicht nachteilig auswirken können, um demgegenüber dem Nachprüfungsbegehren in der Sache wiederum mit der Begründung zum Erfolg zu verhelfen, der nicht gerügte Aspekt sei aber vergaberechtswidrig.

Im Übrigen sei die Rüge der Antragstellerin vom 16.10.2013 gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB auch als verspätet anzusehen. Nach dem eigenen Vortrag der Antragstellerin, dass außer ihr kein anderes Unternehmen für eine Zuschlagserteilung überhaupt in Betracht käme, hätte eine Rüge bereits umgehend nach dem Erhalt der Vorabinformation erfolgen können.

Hinsichtlich der seitens der Antragstellerin vorgebrachten weiteren Wertungsmängel würde sich eine Minderbepunktung ihres eigenen Angebotes hinsichtlich der von der Antragstellerin monierten technischen Leistungsmerkmale nicht auf das Ergebnis auswirken.

Die Vergabekammer habe im Übrigen den gesamten Vortrag der Beigeladenen zu den erheblichen Zweifeln an der Eignung der Antragstellerin unberücksichtigt gelassen.

Der Nachprüfungsantrag sei jedenfalls unbegründet, da entgegen den Ausführungen der Vergabekammer kein Verstoß gegen § 8 Abs. 1 VOL/A-EG vorliege. Die Schlussfolgerung der Vergabekammer, dass die Formulierung der Ziffer 2.4 des Leistungsverzeichnisses keine Bestimmung eines sicheren Vorlagezeitpunktes für die nachträgliche Zertifizierung optionaler Leistungsmerkmale ermögliche, sei unzutreffend. Nicht jede Unklarheit in Formulierungen führe sogleich zu einem schweren Vergabefehler, der allein die Rückversetzung des Verfahrens oder gar dessen Aufhebung nach sich ziehen würde oder müsste. Vorliegend sei es unproblematisch, die Ziffer 2.4 der Leistungsbeschreibung vergaberechtskonform auszulegen.

Es sei gemäß den BOS-IOP-Richtlinien zwischen erforderlichen und optionalen Endgeräte-Leistungsmerkmalen zu unterscheiden. Diese Differenzierung greife die Leistungsbeschreibung in Ziffer 2.4 auf und formuliere mit der Maßgeblichkeit für die Ausschreibung, die optionalen Leistungspakete müssten zwar im Ergebnis ebenfalls zertifiziert werden, aber zu einem späteren Zeitpunkt als die erforderlichen Leistungsmerkmale. Die Verdingungsunterlagen würden lediglich diejenigen Zertifizierungs- und Nachweisanforderungen nachzeichnen, die sich ohnehin aus dem Regelwerk der BDBOS ergeben würden.

Es entspreche den allgemeinen anerkannten vergaberechtlichen Grundsätzen, dass es insoweit ausreichend sei, wenn ein Bieter zum Zeitpunkt der Leistungserbringung in jeder Hinsicht gemäß allen Anforderungen der Ausschreibung leistungsfähig sei. Auf dieser Grundlage seien die Angebote ohne weiteres miteinander vergleichbar.

Die Zertifizierungsvorgaben müssten zum Zeitpunkt der jeweiligen Inbetriebnahme der Netzabschnitte erfüllt sein, was vorliegend nicht vor Juli 2015 der Fall sei. Im vorangehenden Probebetrieb käme es auf zertifizierte optionale Leistungsmerkmale gerade nicht an, weil der Probebetrieb letztlich nur dem Test des Netzes diene und der Einsatz der wahlfreien Funktionspakete letztlich erst im Wirkbetrieb selbst erfolge. Es sei Sache des Verwenders, darüber zu entscheiden, wann er die optionalen Leistungsmerkmale verwende, es reiche aus, dass sie bis zur endgültigen Zertifizierung lediglich deaktiviert bleiben würden. Dies habe insbesondere das Bayerische Staatsministerium für Inneres, Bau und Verkehr im Rahmen einer Anfrage mit Schreiben vom 24.02.2014 ausdrücklich bestätigt.

Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass die Kostenentscheidung der Vergabekammer fehlerhaft sei, da die Entscheidung der Vergabekammer deutlich hinter dem Antrag der Antragstellerin zurückbleibe. Vor diesem Hintergrund habe auch die Antragstellerin mindestens die Hälfte der Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten und Aufwendungen der Vergabestelle und der Beigeladenen auferlegt werden müssen.

Der Antragsgegner hat sich mit Schriftsatz vom 15.01.2014 im Wesentlichen der Argumentation der Beigeladenen angeschlossen.

Auch er rügt die falsche Bezeichnung des Antragsgegners, da es sich beim Bezirksfeuerwehrverband U. e.V. nicht um den eigentlichen Auftraggeber handele, sondern lediglich um die mit der Verfahrensdurchführung beauftragte Vergabestelle. Daher sei die Form des § 108 Abs. 2 GWB nicht gewahrt. Ebenso sei unzutreffend, dass der Bezirksfeuerwehrverband U. e.V. ein öffentlicher Auftraggeber sei. Im Übrigen habe die Vergabekammer die eigentliche Frage nach dem richtigen Antragsgegner nicht abschließend geklärt.

Es fehle an ausreichendem Rügevorbringen seitens der Antragstellerin. Die zentrale Streitfrage des vorliegenden Nachprüfungsverfahrens, nämlich ob der zeitliche Dispens nach Ziffer 2.4. der Leistungsbeschreibung zulässig sei, sei nie zum Gegenstand einer Rüge gemacht worden. In Übereinstimmung mit dem Vorbringen der Beigeladenen bringt auch der Antragsgegner vor, dass insoweit eine Rüge unbedingt hätte erfolgen müssen. Eine Ausnahme von der Rügeobliegenheit sei nicht gegeben.

Hinsichtlich des vermeintlichen Vergaberechtsverstoßes, dass die Beigeladene über kein zertifiziertes Handfunksprechgerät mit Repeater-Funktion und über kein Mobilfunkgerät mit Repeater- und Gateway-Funktion verfüge, liege zwar eine Rüge vor, insoweit fehle es aber an der Rechtzeitigkeit dieser Rüge. Nach den vorliegenden Unterlagen sei der Rechtsrat bereits am 14.10.2013 erteilt worden, so dass nicht ersichtlich sei, warum die Antragstellerin noch zwei Tage mit dem Versenden der Rüge gewartet hätte.

Der Nachprüfungsantrag sei in jedem Fall unbegründet, da kein Verstoß gegen § 8 VOL/A-EG gegeben sei. Es sei in zulässiger Weise in der Leistungsbeschreibung hinsichtlich der optionalen Leistungsmerkmale auf eine Eigenerklärung abgestellt worden, die seitens der Beigeladenen abgegeben worden sei. Es sei ausreichend, wenn der Bieter durch Eigenerklärung versichere, zu Leistungsbeginn auch leistungsfähig zu sein. Aus den Vergabeunterlagen ergebe sich nicht ausdrücklich, dass dies bereits bei Angebotsabgabe der Fall sein müsse.

In Ziffer 2.4 der Leistungsbeschreibung sei auch keine unzureichende, weil nicht eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung enthalten. Den Bietern habe klar sein müssen und sei auch tatsächlich klar gewesen, dass jedenfalls mit Beginn des „Echtbetriebes“ also dem Zeitpunkt der Zuschaltung bzw. Inbetriebnahme des Netzabschnittes 38 und des damit verbundenen Entstehens des Zertifizierungserfordernisses (Juli 2015) die Zertifikate, insbesondere auch hinsichtlich der optionalen Leistungsmerkmale, spätestens vorliegen müssten. Eine Unklarheit bestehe insoweit nicht; diese Anforderung sei vielmehr offenkundig von allen beteiligten Bietern im gleichen Sinne verstanden und ihren Angeboten zugrunde gelegt worden.

Dass die endgültige Zertifizierung auch der optionalen Leistungsmerkmale noch nicht im Rahmen des erweiterten Probebetriebs, sondern erst im Zeitpunkt der Zuschaltung des Netzabschnitts (Echt- oder Wirkbetrieb) erfolgt sein müsse, habe auch die Projektgruppe DigiNet des Bayerischen Staatsministeriums des Inneren nach einer Anfrage der Vergabestelle mit E-Mail vom 18.02.2014 bestätigt.

Die weiteren behaupteten Vergaberechtsverstöße lägen ebenfalls nicht vor. Die Wirtschaftlichkeitskennzahl sei entgegen der Auffassung der Antragstellerin richtig ermittelt worden, vermeintliche Fehler hätten sich auf die Wertungsreihenfolge auch nicht ausgewirkt.

Die Kostenentscheidung der Vergabekammer sei falsch, weil die Antragstellerin mit ihrem Hauptantrag (Zuschlagserteilung) nicht habe durchdringen können. Insoweit sei zumindest ein Teilunterliegen der Antragstellerin festzustellen gewesen.

Die Beigeladene und der Antragsgegner stellen den Antrag,

den angefochtenen Beschluss der Vergabekammer Nordbayern vom 11.12.2013 abzuändern bzw. aufzuheben und den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen.

Die Antragstellerin stellt den Antrag,

die sofortige Beschwerde der Beigeladenen und Beschwerdeführerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Nordbayern vom 11.12.2013 zurückzuweisen.

Die Antragstellerin nimmt im wesentlichen Bezug auf ihren Vortrag im Verfahren vor der Vergabekammer.

Der Antragsgegner selbst gehe zutreffend davon aus, öffentlicher Auftraggeber im Sinne des Vergaberechts zu sein, was sich aus den Verdingungsunterlagen unter Ziffer 1.19 ergebe. Im Übrigen könne dahinstehen, ob dem Antragsgegner selbst originär die Qualität eines öffentlichen Auftraggebers im Sinne von § 98 GWB zukomme. Es entspreche jedenfalls ständiger Rechtsprechung, dass eine materiell-rechtliche Zurechnung einer Vergabe zu dem eigentlichen öffentlichen Auftraggeber sich auch durch eine mittelbare Stellvertretung des öffentlichen Auftraggebers ergebe. Dies sei insbesondere dann der Fall, wenn ein privater Dritter eine Sache im Interesse eines öffentlichen Auftraggebers beschaffe.

Der Nachprüfungsantrag richte sich auch gegen den richtigen Antragsgegner, da die Vergabestelle ausdrücklich als Auftraggeber bezeichnet werde. Die von der Beigeladenen benannten Städte seien lediglich als Abrufberechtigte bezeichnet. Maßgeblicher Auftraggeber in einem Verfahren sei derjenige, der den Teilnehmern am Wettbewerb/Bietern auch als Auftraggeber genannt worden sei. Darüber hinaus sei es dem jeweiligen Bieter überhaupt nicht möglich gewesen, abschließend festzustellen, wer Abrufberechtigter im Einzelnen sein solle. Die insoweit angesprochene Anlage zu den Verdingungsunterlagen habe lediglich ein leeres Formblatt enthalten und gerade keine detaillierte Aufstellung. Demgemäß wäre die Antragstellerin gar nicht in der Lage gewesen, die seitens der Beigeladenen bzw. des Antragsgegner aufgeführten Auftraggeber im Einzelnen zu benennen. Dies könne nicht zulasten der Antragstellerin gehen.

Die Antragstellerin sei auch ihrer Rügepflicht gemäß § 107 Abs. 3 GWB ausreichend nachgekommen. Kern der Rüge der Antragstellerin vom 16.10.2013 und damit auch des Nachprüfungsverfahrens sei die Frage, zu welchem Zeitpunkt eine Zertifizierung durch die BDBOS für die Leistungsmerkmale „Repeater“ bzw. „Gateway und Repeater“ vorliegen müsse. Nach Ansicht der Antragstellerin müsse diese Zertifizierung bereits im Zeitpunkt der Angebotsabgabe vorliegen.

Mit seinen Ausführungen in der Rügeentscheidung vom 18.10.2013 habe der Antragsgegner bereits zum Ausdruck gebracht, dass er im Hinblick auf das Zertifizierungserfordernis bzw. im Hinblick auf die Eigenerklärung des Herstellers/Bieters an seiner Auffassung festhalte. Vor diesem Hintergrund sei eine weitere Rüge nicht erforderlich gewesen, da sie von vorne herein aussichtslos gewesen wäre.

Außerdem stelle das Vorbringen im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens keine „neue Rüge“ dar, da Gegenstand der Rüge stets die Frage der Erforderlichkeit der Zertifizierung von Leistungsmerkmalen sei bzw. der Zeitpunkt, zu dem diese Zertifizierung erfolgt sein müsse.

Ihre Rüge sei insbesondere auch rechtzeitig erfolgt. Es sei veranlasst gewesen, vor Ausspruch der Rüge Rechtsrat einzuholen, der im Verlauf des 14.10.2013 erteilt worden sei. Vor diesem Hintergrund sei die Rüge vom 16.10.2013 rechtzeitig.

Das Vorbringen zur fehlenden Eignung der Antragstellerin sei unsubstantiiert. An ihrer Eignung bestünden keine Zweifel.

Die Vergabekammer habe den Nachprüfungsantrag auch zu Recht für begründet erachtet. Es sei zutreffend, dass die Auslegung der Formulierung in Ziffer 2.4 der Verdingungsunterlagen nicht ohne weiteres möglich sei. Der Zeitpunkt des eigentlichen Leistungsbeginns stehe eben nicht fest, auch eine Festlegung des maßgeblichen Zeitpunkts sei nicht ohne weiteres möglich.

Es sei festzuhalten, dass der Antragsgegner Verdingungsunterlagen übernommen habe, die bereits bei anderen Ausschreibungen vergleichbaren Inhalts benutzt worden seien. Diese Ausschreibungsunterlagen würden aus einer Zeit stammen, in der die Vorlage einer Eigenerklärung aufgrund zum damaligen Zeitpunkt noch bestehender Übergangsfristen der BDBOS (31.12.2012) zulässig gewesen sei. Hieraus folge, dass der Antragsgegner sich bei Abfassung der Verdingungsunterlagen selbst keine konkreten Vorstellungen über Inhalt und Zulässigkeit der Ziffer 2.4 gemacht habe.

Richtig sei aber, dass zum Zeitpunkt der Ausschreibung der in der Verdingungsunterlage in Bezug genommene „von der BDBOS vorgegebene Zeitpunkt“ längst abgelaufen gewesen sei.

Entgegen den Ausführungen des Antragsgegners und der Beigeladenen stellten die Leistungsmerkmale „Repeater“ und „Gateway und Repeater“ erforderliche Leistungsmerkmale dar und nicht lediglich optionale Leistungsmerkmale. Dies ergebe sich aus Folgendem: Die Endgeräteleistungsmerkmale seien gemäß den BOS-IOP-Richtlinien thematisch in Funktionspakete gruppiert. Innerhalb dieser Funktionspakete gebe es sogenannte verbindliche Funktionspakete und sogenannte wahlfreie Funktionspakete. Verbindliche Funktionspakete müssten zwingend durch die Endgeräte erfüllt werden, wahlfreie Funktionspakete nur dann, wenn sie im Einzelfall vom Auftraggeber gefordert werden.

Auch innerhalb der wahlfreien Funktionspakete gebe es aber sogenannte „erforderliche“ Leistungsmerkmale und auch „optionale Leistungsmerkmale“. Bei den im konkreten Fall interessierenden Leistungsmerkmalen „Repeater“ bzw. „Gateway und Repeater“ handele es sämtlich um erforderliche Leistungsmerkmale in wahlfreien Funktionspaketen. Insgesamt optionale Leistungspakete gebe es entgegen dem Vorbringen der Beigeladenen nicht.

Daraus folge, dass der Nachweis, dass das angebotene Endgerät im Rahmen des wahlfreien Funktionspaketes die darin enthaltenen erforderlichen Leistungsmerkmale auch erfüllen, durch die Zertifizierung der BDBOS zu erbringen sei. In Ermangelung entsprechender Übergangsfristen müsse diese Zertifizierung dann auch zwingend im Zeitpunkt der Angebotsabgabe vorliegen.

Bestritten werde, dass die endgültige Inbetriebnahme des Netzabschnitts 38 nicht vor Juli 2015 erfolgen solle. Außerdem sei der Beginn des erweiterten Probebetriebs bereits für Februar 2014 geplant gewesen sei.

Auch die Teilnahme am erweiterten Probebetrieb stelle eine Inbetriebnahme bzw. ein Betreiben der Funkgeräte im BOS Digitalfunknetz dar. Dies ergebe sich zum Beispiel aus einer durch die BDBOS erteilten Ausnahmegenehmigung aus dem Jahr 2012, die ausdrücklich den Hinweis enthalte, dass die Erteilung insbesondere der Tatsache Rechnung trüge, dass „die Endgeräte für Testzwecke benötigt werden“. Auch dem „Sonderförderprogramm Digitalfunk“ sei unter Ziffer 4.2 die Konkretisierung des Begriffs der Verwendung zu entnehmen, da es dort heiße, „Betriebsbeginn ist dabei der Beginn des erweiterten Probebetriebs“. In diesem Zusammenhang treffe auch nicht zu, dass im Rahmen des Probebetriebs lediglich eine Prüfung der Netzabdeckung erfolge, es wären vielmehr auch Tests hinsichtlich des Einsatzes der Gateways bzw. Repeater notwendig.

Vor diesem Hintergrund komme es auf eine Erklärung der Beigeladenen zur Zertifizierungsstatus nicht an. Diese Erklärung sei voraussichtlich auch falsch, da noch nicht einmal der Beginn des Zertifizierungsverfahrens bei der BDBOS erfolgt sei.

Ergänzend weist die Antragstellerin darauf hin, dass die im Verfahren vor der Vergabekammer gerügten weiteren Wertungsfehler sich entgegen den Ausführungen der Beigeladenen auf das Ergebnis auswirkten. Der Beigeladenen seien im Rahmen der Bewertung Punkte zugesprochen worden, insbesondere für Zusatzfunktionen zu Leistungsmerkmalen, über die das Gerät nicht verfüge bzw. die, da nicht zertifiziert, nicht in Betrieb genommen werden dürfen. Dies wäre zu berücksichtigen gewesen.

Wollte man der Auffassung der Beigeladenen folgen, führe dies im Ergebnis dazu, dass der Auftraggeber letztlich Digitalfunktechnik erwerben würde, die im BOS Digitalfunknetz weder in Betrieb genommen, geschweige denn betrieben werden dürfte.

II.

Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen ist form- und fristgerecht eingelegt und somit zulässig. Sie erwies sich allerdings nur hinsichtlich des Kostenausspruchs als zum Teil begründet.

1. Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags

a) Öffentlicher Auftraggeber

Soweit die Beschwerdeführerin und der Antragsgegner geltend machen, dass der Bezirksfeuerwehrverband U. e.V. kein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 GWB sei, teilt der Senat diese Ansicht nicht. Die hierzu getroffenen Feststellungen der Vergabekammer erachtet der Senat als im Ergebnis zutreffend, wenn auch eher auf der Grundlage des § 98 Nr. 3 GWB als auf § 98 Nr. 2 GWB.

Die Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber im Sinne einer der Varianten des § 98 Abs. 2 GWB ist gegeben, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen der einschlägigen Variante für die betreffende Einrichtung bei objektiver Betrachtung erfüllt sind (Ziekow in Ziekow/Völlink, Kommentar zum Vergaberecht, 2. Auflage, § 98 GWB, Rn. 7). Es handelt sich um einen funktionalen Auftraggeberbegriff, der sich an den wahrgenommen Aufgaben und der organisatorischen Abhängigkeit orientiert und nicht an der Rechtsform der handelnden Einrichtung. Als Grundregel kann festgehalten werden, dass bei dem Abschluss von Verträgen im Sinne des § 99 GWB das Vergaberecht anzuwenden ist, wenn auf Auftraggeberseite eine staatsnahe oder eine staatliche Einrichtung handelt, die auf besondere Weise mit dem Staat verbunden ist ( Wieddekind in Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht Kompaktkommentar, 3. Auflage, § 98 GWB, Rn. 5).

aa) Der Vergabekammer ist insoweit zuzustimmen, dass viel dafür spricht, die Auftraggebereigenschaft des Antragsgegners gemäß § 98 Nr. 2 GWB als erfüllt anzusehen.

§ 98 Nr. 2 GWB erfasst juristische Personen des öffentlichen und privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, wenn Stellen, die unter § 98 Nr. 1 oder Nr. 3 GWB fallen, sie einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise überwiegend finanzieren oder über ihre Leitung die Aufsicht ausüben oder mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe bestimmt haben.

Dass es sich bei dem Bezirksfeuerwehrverband um einen eingetragenen Verein nach dem BGB handelt, steht der Annahme eines öffentlichen Auftraggebers nicht entgegen (Zieckow/Völlink, a. a. O., Rn. 40;Wieddekind in Wiillenbruch/Wieddekind; a. a. O., Rn. 15).

Ebenso wenig bestehen für den Senat Zweifel daran, dass der Verband eine Einrichtung darstellt, die - zumindest auch - im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art erfüllt, namentlich auf dem Gebiet der öffentlichen Sicherheit (vgl. hierzu auch Zieckow/Völlink, a. a. O., Rn. 34; Ziffer 2.; Wieddekind in Willenbruch/Wieddekind, a. a. O., Rn. 21/22).

Zweifelhaft bleibt im Hinblick auf die Ausführungen des Vorsitzenden des Vereins im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 13.02.2014, ob wegen der geschilderten Finanzierung des Antragsgegners durch private Mitglieder die Anforderungen des § 98 Nr. 2 GWB erfüllt sind. Bei Zugrundelegung der erfolgten Angaben könnte hieran die Anwendbarkeit des § 98 Nr. 2 GWB scheitern, weil die gesetzlich geforderte besondere Staatsnähe auf der Grundlage einer überwiegend privaten Finanzierung nicht mehr gegeben wäre (Wieddekind in Willenbruch/Wieddekind, a. a. O., Rn. 33; BayObIG, Beschluss vom 10.09.2002, Verg 23/02).

bb) Letztlich kann die Frage nach Auffassung des Senats aber offen bleiben und bedarf keiner abschließenden Klärung, da die öffentliche Auftraggebereigenschaft jedenfalls nach § 98 Nr. 3 GWB zu bejahen ist.

Es ist insoweit einhellige Meinung, dass es auf eine genaue Abgrenzung zwischen § 98 Nr. 2 und Nr. 3 GWB nicht entscheidend ankommt, weil es bei allen Auftraggeberkategorien nicht zur Anwendung unterschiedlicher Vergabevorschriften kommt (Eschenbruch in Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 3. Auflage, § 98, Rn. 251). § 98 Nr. 3 GWB kommt insoweit eine Auffangfunktion zu (Ziekow/Völlink, a. a. O., Rn. 116).

§ 98 Nr. 3 GWB umfasst alle Kooperationen von öffentlichen Auftraggebern mit der gemeinsamen Zwecksetzung der Deckung eines Beschaffungsbedarfs. Hierbei kann es sich insbesondere auch um privatrechtliche Zusammenschlüsse handeln, etwa in Form von Einkaufskooperationen (Eschenbruch in Kulartz/Kus/Portz, a. a. O., Rn. 25; Ziekow/Völlink, a. a. O., Rn.116) oder um einen Zusammenschluss mehrerer Gebietskörperschaften im Rahmen einer Beschaffung (Wieddekind in Willenbruch/Wieddekind, a. a. O., Rn. 74).

Ein solcher Zusammenschluss liegt im konkreten Fall vor, da sich die in Ziffer 1 der Verdingungsunterlagen genannten Gebietskörperschaften gemäß der dortigen Formulierung mit dem Ziel zusammengetan haben, eine gemeinsame Beschaffung durchzuführen und sich hierfür des Verbandes als zentraler Vergabestelle bedienen. Wenn allein auf die hinter dem Bezirksfeuerwehrverband letztlich stehenden Gebietskörperschaften abzustellen wäre, die selbst bereits unter § 98 Nr. 1 GWB fallen, bedürfte es einer Regelung wie § 98 Nr. 3 GWB nicht.

cc) Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist es unschädlich, dass ggf. nicht sämtliche Mitglieder des Verbandes selbst öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 1 oder 2 GWB sind.

Zum Einen greift dieser Einwand schon deshalb nicht, weil auf die Mitglieder abzustellen ist, die sich im Rahmen des dargelegten Beschaffungsvorgangs zusammengeschlossen haben und für die der Verband hier tätig wird; hierbei handelt es sich durchgängig um Gebietskörperschaften im Sinne der Nr. 1.

Außerdem wird die Eigenschaft eines Verbandes als nach § 98 Nr. 3 GWB zu beurteilender öffentlicher Auftraggeber auch nicht allein dadurch in Frage gestellt, dass dem Verband neben öffentlichen Auftraggebern auch andere Mitglieder angehören (Ziekow/Völlink, a. a. O., § 98, Rn. 116).

b) Richtiger Antragsgegner

Nach Überzeugung des Senats liegt auch kein Verstoß gegen § 108 Abs. 2 GWB vor, da die Antragstellerin mit dem Bezirksfeuerwehrverband als Vergabestelle den richtigen Antragsgegner bezeichnet. Die Frage einer möglichen Berichtigung des Rubrums stellt sich damit nicht.

Zutreffender Antragsgegner ist der öffentliche Auftraggeber, wie er sich in der Bekanntmachung und /oder Ausschreibung zu erkennen gegeben hat. Es ist darauf abzustellen, mit wem der Vertrag abgeschlossen werden soll (Möllenkamp in Kulartz/Kus/Portz, a. a. O., § 108, Rn. 18). Unklare oder widersprüchliche Angaben zum Auftraggeber im Ausschreibungsverfahren gehen zu dessen Lasten (Kadenbach in Willenbruch/Wieddekind, a. a. O., § 108, Rn. 25; Möllenkamp in Kulartz/Kus/Portz, a. a. O., Rn. 20; VK Brandenburg, Beschluss vom 26.03.2012, VK 03/12).

Vor diesem Hintergrund sind die Feststellungen der Vergabekammer dahingehend, dass die Bekanntmachung und die Verdingungsunterlagen in ihrer Gesamtheit im Rahmen einer Auslegung nach dem Empfängerhorizont so zu verstehen sind, dass sich der Bezirksfeuerwehrverband U. im eigenen Namen binden wollte und daher selbst der maßgebliche zukünftige Vertragspartner ist, nach Ansicht des Senats zutreffend.

Aus der Bekanntmachung selbst ergibt sich zwar der Hinweis, dass der Bezirksfeuerwehrverband U. im Auftrag der Städte und Gemeinden im Regierungsbezirk U. beschafft.

In den Verdingungsunterlagen ist unter Ziffer 1.1. allerdings der Verband selbst als ausschreibende Stelle und ausdrücklich als Auftraggeber benannt. Ebenso wird auf dem Deckblatt des Rahmenvertrags unmissverständlich der Bezirksfeuerwehrverband als „Auftraggeber“ aufgeführt, mit dem der Vertrag im eigenen Namen abgeschlossen werden soll, während die - wenn auch ggf. im Endergebnis wirtschaftlich Beteiligten - dahinter stehenden Gebietskörperschaften lediglich „abrufberechtigt“ sind.

Insbesondere vor dem Hintergrund dieser ausdrücklichen Formulierung im Rahmenvertrag ist die Ausschreibung eindeutig so zu verstehen, dass sich der Bezirksfeuerwehrverband selbst vertraglich binden wollte und daher auch der richtige Antragsgegner ist.

c) Wahrung der Rügeobliegenheiten gemäß § 107 Abs. 3 GWB

Nach Überzeugung des Senats genügt das Rügeschreiben der Antragstellerin vom 16.10.2013 den Anforderungen des § 107 Abs. 3 GWB, sowohl was seinen Inhalt als auch die Frage der Rechtzeitigkeit betrifft.

Entgegen den Ausführungen der Vergabestelle und der Beschwerdeführerin vermag der Senat in Übereinstimmung mit der Vergabekammer keine Präklusion des Vorbringens hinsichtlich Ziffer 2.4. des Leistungsverzeichnisses gemäß § 107 Abs. 3 GWB zu bejahen, allerdings mit zum Teil von der Vergabekammer abweichender Begründung.

aa) Inhaltlich muss eine Rüge eine konkrete Beanstandung angeben, die den Auftraggeber in die Lage versetzt, den beanstandeten Fehler nach Überprüfung zu erkennen und zu berichtigen (Dicks in ZiekowA/öllink, a. a. O., § 107, Rn. 53; OLG München, Beschl. v. 07.08.2007, Verg 8/07). An den Inhalt der Rüge dürfen dabei keine überzogenen Anforderungen gestellt werden; es reicht vielmehr aus, ist aber auch notwendig, dass sie zum Ausdruck bringt, welcher Sachverhalt ihr konkret zugrunde gelegt wird und woraus der Vergaberechtsverstoß abgeleitet wird. Sie muss aber keine detaillierte rechtliche Würdigung des beanstandeten Sachverhalts enthalten (OLG München, Beschl. v. 02.08.2007, Verg 7/07; Hattig in Hattig/Maibaum, a. a. O., § 107, Rn. 89; Wiese in Kulartz/Kus/Portz, a. a. O., § 107, Rn. 126).

Mit ihrem Schreiben vom 16.10.2013 hat die Antragstellerin zum einen die Vorabinformation gemäß § 101 a GWB gerügt; dieser Rüge wurde unstreitig abgeholfen.

Des Weiteren wird in dem Schreiben ausdrücklich Ziffer 2.4. des Leistungsverzeichnisses zum Teil zitiert und das darin enthaltene Zertifizierungserfordernis hinsichtlich der angebotenen Endgeräte benannt. Es wird dargelegt, dass Teil des zu erbringenden Angebotes Handfunksprechgeräte mit Repeater-Funktion sein müssen, die nach Ansicht der Antragstellerin auch bezüglich dieser Funktion bereits zum Angebotszeitpunkt zertifiziert sein müssten. Da nach Meinung der Antragstellerin lediglich die Firma S. Geräte mit entsprechender Genehmigung liefern könne, könnten Angebote, die andere Hersteller zum Gegenstand hätten, nicht den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses entsprechen und müssten daher zwingend ausgeschlossen werden.

Zuzustimmen ist der Vergabestelle und der Beschwerdeführerin dahingehend, dass diese Beanstandungen keine ausdrückliche Bezugnahme auf den weiteren Text der Ziffer 2.4. des Leistungsverzeichnisses enthalten und nicht ausdrücklich auf die Problematik der nach dem LV möglichen Eigenerklärung sowie den „durch die BDBOS vorgegebenen Zeitpunkt für eine Zertifizierung“ eingehen. Unstreitig ist auch, dass auf das Antwortschreiben der Vergabestelle vom 18.10.2013 keine weitere Rüge der Antragstellerin erfolgte.

Nach Überzeugung des Senats genügt das Schreiben vom 16.10.2013 vor dem Hintergrund obiger Ausführungen den inhaltlichen Anforderungen des § 107 Abs. 3 GWB. Ein weiteres Rügeschreiben war nicht erforderlich. Mit dem Schreiben macht die Antragstellerin deutlich, dass sie der Ansicht ist, dass das Vergabeverfahren nur dann ordnungsgemäß sei, wenn für den Zeitpunkt der erforderlichen Zertifizierung der Geräte auf den Zeitpunkt der Angebotsabgabe abgestellt wird. Damit umfasst die Rüge aber nach Ansicht des Senats die gesamte Problematik, welche zeitlichen Vorgaben die Verdingungsunterlagen zur Zertifizierung enthalten; der durch den zweiten Absatz der Ziffer 2.4. des Leistungsverzeichnisses angeführte „Zeitpunkt, der von der BDBOS vorgegeben werden soll“ ist lediglich ein Teilaspekt der Gesamtproblematik.

Es würde nach Meinung des Senats überspannte Anforderungen stellen, wenn die Antragstellerin nach dem Antwortschreiben der Vergabestelle vom 18.10.2013 nochmals hätte rügen müssen, nur weil sie vorher einen Teilaspekt ihrer Gesamtbeanstandung nicht ausdrücklich erhoben hat.

Für diese inhaltliche Bewertung der Rüge spricht auch das Antwortschreiben der Vergabestelle selbst. Diese bezieht sich im Rahmen ihrer Erwiderung auf das Schreiben vom 16.10.2013 eben auf diesen zweiten Teil der Ziffer 2.4. des Leistungsverzeichnisses und führt die dortige Formulierung als Gegenargument gegen die von der Antragstellerin erhobene Rüge an; damit wird aber gerade deutlich, dass es sich um eine zusammenhängende Problematik handelt. Auch der anwaltlich vertretene Bieter muss nicht bereits im Rügeschreiben alle denkbaren juristischen Argumentationsmöglichkeiten aufzeigen, unter denen eine Problematik gesehen werden kann.

bb) Nach Überzeugung des Senats ist die Rüge auch rechtzeitig erfolgt.

(1) Soweit die Beschwerdeführerin und die Vergabestelle darauf abstellen, dass die Rüge des angeblich zu unbestimmten Zeitpunktes des Zertifizierungserfordernisses nach Ziffer 2.4. des LV bereits vor Abgabe des Angebotes durch die Antragstellerin hätte erhoben werden können und müssen, und daher ein Verstoß gegen § 107 Abs. 3 Nr.1 oder 3 GWB vorliege, ist die Vergabekammer auf diese Problematik nicht näher eingegangen. Im Ergebnis sieht der Senat aber keine Veranlassung für eine Abänderung von deren Entscheidung.

Den Auftraggeber oder im konkreten Fall auch der Beschwerdeführerin obliegt die Beweislast dafür, dass die Antragstellerin den behaupteten Vergaberechtsverstoß bereits früher erkannt und dennoch nicht gerügt hat. Etwaige Nachweismängel gehen insoweit zulasten der Auftraggeberseite bzw. der Beigeladenen. Die Antragstellerin ist auch nicht gehalten, einen dahingehenden Verdacht, zu spät gerügt zu haben, auszuräumen (Wiese in Kulartz/Kus/Portz, § 107, Rn. 157; BGH VergabeR 2005, 328), wenngleich sie sich gegebenenfalls zu ihrem Informations- und Kenntnisstand erklären muss.

Der Vergabestelle und auch der Beschwerdeführerin ist zwar insoweit zuzustimmen, dass es im konkreten Fall einige Anhaltspunkte dafür gibt, dass die Antragstellerin bereits nach dem Erhalt der Verdingungsunterlagen Kenntnis von den später von ihr gerügten Umständen erlangt hat. Hierfür könnte insbesondere die Bieteranfrage der Antragstellerin vom 14.08.2013 dahingehend, ob die Zertifizierung des DMO Repeaters zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe vorliegen müsse, sprechen. Die Vergabestelle hat hierauf geantwortet, dass sie davon ausgehe, dass die anzubietenden Geräte zertifiziert seien, im Übrigen würden die Übergangsfristen des BDBOS gelten. Vor dem Hintergrund, dass es sich bei der Antragstellerin um ein hochspezialisiertes Unternehmen handelt, mag es zwar gewisse Zweifel daran geben, dass dieser die Umstände, dass die Übergangsfristen bereits abgelaufen waren, die Vergabestelle selbst möglicherweise von einer falschen Tatsachengrundlage ausging und deren Antwort damit an sich ins Leere lief, nicht bereits zu diesem Zeitpunkt bewusst waren. Auf der anderen Seite ist jedoch festzustellen, dass es sich bei der gesamten Frage der Übergangsfristen, Zertifizierungserfordernisse usw. um äußerst komplexe Sachverhalte und schwierige rechtliche Fragen handelt, so dass trotz fachlicher Spezialisierung eines Bieters in einem Marktsegment nicht auf dessen umfassende Kenntnis und zutreffende Bewertung der Rechtslage geschlossen werden kann. Es wäre ebenfalls nicht sachgerecht, allein aufgrund der Antwort der Vergabestelle, die eine weitere Information für die Antragstellerin beinhaltete, auf eine bereits zu diesem Zeitpunkt tatsächlich vorhandene Kenntnis und Rügeverpflichtung zu schließen (vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschl.v.17.07.2013, Verg 10/13).

Der Vertreter der Antragstellerin hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hierzu ausgeführt, dass die Problematik des Ablaufs der Übergangsfristen erst später, im Rahmen der Vorbereitung des Nachprüfungsverfahrens geprüft worden sei. Der anwaltliche Vertreter hat angegeben, er habe die Übergangsfristen geprüft und festgestellt, dass diese abgelaufen seien.

Bei dieser Sachlage konnte der Senat trotz gewisser Restzweifel keine ausreichend sichere Überzeugung gewinnen, dass die Antragstellerin bereits zu einem früheren Zeitpunkt von dem von ihr behaupteten Vergaberechtsverstoß dergestalt Kenntnis hatte, dass eine frühere Rüge hätte erfolgen können und müssen. Diese verbleibenden Unsicherheiten gehen auf der Grundlage obiger Rechtsausführungen zulasten der Beschwerdeführerin bzw. der Vergabestelle.

Ebenso wenig kann nach Ansicht des Senats davon ausgegangen werden, dass die Antragstellerin bei Anwendung der üblichen Sorgfalt den Vergaberechtsverstoß im Sinne des § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB hätte früher erkennen können. Hier kann auf die obigen Ausführungen zur Komplexität des Sachverhalts und der schwierigen rechtlichen Problematik Bezug genommen werden, die auch im Rahmen dieser Alternative einen Verstoß gegen die Rügeobliegenheit nicht erkennen lassen. Auch insoweit tragen die Vergabestelle und die Beschwerdeführerin die Beweislast (Wiese in Kulartz/Kus/Portz, § 107, Rn. 123,Rn. 92).

Es ist daher nach Überzeugung des Senats weder der Nachweis der Kenntnis im Sinne des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB noch der Nachweis der möglichen Erkennbarkeit gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB gelungen.

(2) Der Senat geht folglich davon aus, dass sich erst mit Schreiben der Vergabestelle vom 07.10.2013, mit dem der Antragstellerin mitgeteilt wurde, dass sie den Zuschlag nicht erhalten solle, für sie - wie sie selbst darlegt - Veranlassung bestanden hat, sich mit möglichen Vergaberechtsverstößen auseinanderzusetzen. Vor diesem Hintergrund ist die Rüge nach Ansicht des Senats dann unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB erfolgt.

Die Frage, ob eine Rüge „unverzüglich“ erhoben wurde, kann nicht generell beantwortet werden, sondern bemisst sich innerhalb einer nach den Umständen des Einzelfalles zu bemessenden Prüfungs- und Überlegungsfrist (Dicks in Ziekow/Völlink, a. a. O., § 107 GWB, Rn. 45; Wiese in Kulartz/Kus/Portz, § 107 GWB, Rn. 103). Als zeitliche Obergrenze wird in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte vielfach eine Frist von zwei Wochen ab Kenntniserlangung angesehen (Dicks, a. a. O.; Wiese in Kulartz/Kus/Portz, a. a. O., Rn. 103, 104). Bei durchschnittlichen Fällen dürfte als Richtschnur eine Zeitspanne von fünf bis sieben Werktagen, im Falle der Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes ggf. etwas mehr, angemessen sein (Dicks, a. a. O., Rn. 46; Wiese, a. a. O., Rn. 106).

Das Schreiben der Vergabestelle vom 07.10.2013 wurde der Antragstellerin unstreitig am 10.10.2013 per E-Mail übermittelt. Am 11.10.2013, einem Freitag, hat sich der Geschäftsführer der Antragstellerin Rechtsrat eingeholt, was unwiderlegt blieb und nach Meinung des Senats im Hinblick auf die Komplexität des Sachverhalts und der Rechtslage berechtigt und nicht zu beanstanden war (OLG München, Beschl. v. 03.11.2011, Verg 14/11). Dieser Rechtsrat wurde am 14.10.2013 erteilt; zwei Tage später, am 16.10.2013 erfolgte die Rüge. Eine Überlegungszeit von ein bis zwei Tagen zwischen dem Eingang der rechtlichen Auskunft und Versendung der Rüge, die im Übrigen auch vorab erst noch abzufassen war, stellt nach Überzeugung des Senats kein schuldhaftes Zögern im Sinne des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB dar.

d) Fehlende Eignung der Antragstellerin

Unabhängig von der Frage, ob die seitens der Beschwerdeführerin in der Beschwerde angeführte fehlende Eignung der Antragstellerin eine Frage der Zulässigkeit oder der Begründetheit des Nachprüfungsantrags betrifft, ist der diesbezügliche Vortrag nicht geeignet, Zweifel an der Geeignetheit der Antragstellerin aufkommen zu lassen. Trotz Hinweises derselben, dass der Vortrag der Beschwerdeführerin unsubstantiiert und nicht nachvollziehbar sei, erfolgte seitens der Beschwerdeführerin keine weitere Konkretisierung ihres Vortrags. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Vergabestelle selbst insoweit Mängel geltend gemacht hätte, worauf die Antragstellerin ebenfalls hingewiesen hat; dies steht in Übereinstimmung mit dem Vergabevermerk zur Vergabesitzung vom 07.10.2013, in welchem die Eignung der Bieter festgestellt wurde. Ebenso wenig ist erkennbar, dass die Vergabestelle gemäß § 19 Abs. 2 VOL/A-EG irgendwelche Erklärungen oder Nachweise nachgefordert hätte. Eine solche Nachforderung ist grundsätzlich möglich und begründet in der Regel erst bei nicht erfolgenden Nachweisen innerhalb der Nachforderungsfristen einen zwingenden Ausschluss (Kulartz in Kulartz/Kus/Portz, § 97, Rn. 110).

Es ist für den Senat nicht ersichtlich, worauf konkret die Beigeladene den zwingenden Ausschluss der Antragstellerin wegen fehlender Eignung im Sinne des § 97 Abs. 4 GWB stützen will. Die fehlende Zulässigkeit oder auch Begründetheit des Nachprüfungsantrags lässt sich daraus nicht ableiten.

2. Begründetheit des Nachprüfungsantrags

Der Senat schließt sich der von der Vergabekammer in ihrer Entscheidung vertretenen Ansicht an, dass der Nachprüfungsantrag begründet ist und die Antragstellerin durch die Fassung der Vergabeunterlagen in ihren Rechten gemäß § 97 Abs. 7 GWB verletzt ist.

a) Auch nach Bewertung des Senats liegt ein Verstoß gegen § 8 Abs. 1 VOL/A-EG und damit auch des Transparenzgrundsatzes gemäß § 97 Abs. 1 GWB, § 2 Abs. 2 VOL/A-EG vor. § 8 Abs. 1 VOL/A-EG stellt insoweit eine Konkretisierung des in § 97 Abs. 1 GWB und § 2 Abs. 1 VOL/A-EG niedergelegten allgemeinen Transparenzgebotes dar (Ziekow in Ziekow/Völlink, a. a. O., § 97 GWB, Rn. 39).

Gemäß dem sich aus § 8 Abs. 1 VOL/A-EG ergebenden Bestimmtheitsgrundsatz ist die Leistung eindeutig und so klar zu beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und deshalb vergleichbare Angebote erwartet werden können.

Die Leistungsbeschreibung ist dann nicht „eindeutig“ i. S. d. Vorschrift, wenn unterschiedliche Auslegungsmöglichkeiten in Betracht kommen, die den Bieter im Unklaren lassen, welche Leistung von ihm in welcher Form und unter welchen Bedingungen angeboten werden soll. „Erschöpfend“ bedeutet, dass keine Restbereiche verbleiben dürfen, die seitens des Auftraggebers nicht klar umrissen sind (Prieß in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOL/A, § 8 EG, Rn. 15 ff; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.10.2011, Vll-Verg 46/11; OLG Brandenburg, Beschl. v. 29.01.2013, Verg W 8/12).

Bei Unklarheiten ist zunächst unter Zugrundelegung der allgemeinen Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB nach dem objektiven Empfängerhorizont, also aus der Sicht eines potentiellen Bieters, eine Auslegung der Leistungsbeschreibung vorzunehmen. Ausgangspunkt für die Auslegung ist hierbei der Wortlaut der Leistungsbeschreibung, der weder erweiternd noch einengend ausgelegt werden darf (Prieß, a. a. O., Rn. 54/55; OLG Köln, Beschl. v. 23.12.2009, 11 U 173/09; BGH, Urt. v. 13.03.2008, VII ZR 194/06). Welche Leistung in welcher Form gefordert wird, muss sich für den Bieter aber ohne ein zeitintensives „Herausfiltern von Informationen“ bzw. intensive Auslegungsbemühungen ergeben (Wirner in Willenbruch/Wieddekind, a. a. O., § 7 VOL/A, Rn. 10; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 07.03.2012, Vll-Verg 82/11).

Diesen Anforderungen genügt die Leistungsbeschreibung in Ziffer 2.4. des Leistungsverzeichnisses nicht. Insoweit nimmt der Senat auf die Ausführungen der Vergabekammer Bezug.

Auch nach Auffassung des Senats lässt Ziffer 2.4. des Leistungsverzeichnisses nicht eindeutig erkennen, zu welchem Zeitpunkt die Vergabestelle eine Zertifizierung von optionalen Leistungsmerkmalen spätestens fordert, da die Formulierung „bis zu dem von der BDBOS vorgegebenen Zeitpunkt“ einer einheitlichen Auslegung nicht zugänglich ist.

aa) Soweit die Vergabestelle und die Beschwerdeführerin darlegen, dass mit dieser Formulierung lediglich auf die gesetzlichen Vorgaben des BDBOSG hingewiesen werden sollte und klar sei, dass mit diesem Zeitpunkt der der tatsächlichen Verwendung im Echtbetrieb gemeint sei, findet eine solche Auslegung in den Unterlagen keine Stütze.

Aus den Vergabeunterlagen ist insbesondere an keiner Stelle für die Bieter zu entnehmen, dass der Echtbetrieb erst ab dem 15.Juli 2015 aufgenommen werden soll und daher sämtliche Zertifizierungserfordernisse erst bis zu diesem Zeitpunkt vorliegen müssten. Im Übrigen zeigt das variierende Vorbringen der Vergabestelle, die zunächst auf den erweiterten Probebetrieb im Februar 2014 abgestellt hat, dann auf den Wirkbetrieb nach 6 Monaten Laufzeit und zuletzt auf die Inbetriebnahme des Netzabschnitts 38, dass der Zeitpunkt, wann eine Zertifizierung für sämtliche Funktionen der Geräte vorhanden sein muss, nicht vorab feststand und auch nicht durch Auslegung ermittelbar ist.

Einer entsprechenden Auslegung ist die Formulierung von Ziffer 2.4 des Leistungsverzeichnisses nach Überzeugung des Senats bereits ihrem Wortlaut nach keinesfalls zugänglich. Wie die Beschwerdeführerin selbst vorträgt, obliegt die Entscheidung über die tatsächliche Nutzung und die Zeitpunkte der Inbetriebnahme der Netzabschnitte den hiermit befassten Behörden und Organisationen, aber dieser tatsächliche, datumsmäßig bestimmbare Zeitpunkt kann gerade nicht von der BDBOS vorgegeben werden. Insoweit erschließt sich dem Senat nicht, wie die Formulierung in diesem Sinne verstanden werden soll.

bb) Ebenso wenig lässt sich darauf schließen, dass in nur abstrakter Weise auf die Vorgaben des BDBOSG, insbesondere den § 15 a Abs. 1 BDBOSG Bezug genommen werden sollte und den in der Vorschrift benutzten Begriff der „Verwendung“. Dem Wortlaut der Ziffer 2.4 des Leistungsverzeichnisses ist gerade keinerlei Zusammenhang mit der Verwendung zu entnehmen, sondern es wird auf einen Zeitpunkt abgestellt. Sollten allgemein die gesetzlichen Regelungen des BDBOSG gemeint gewesen sein, so wäre ein klarer, aber auch einfacher Hinweis auf die Geltung des BDBOSG zu erwarten gewesen.

cc) Im Hinblick auf die Formulierung, die konkret auf einen von der BDBOS vorgegebenen Zeitpunkt abstellt, spricht nach Ansicht des Senates vieles dafür, dass die Vergabestelle hiermit die gemäß § 15 a Abs. 5, § 15 b Abs. 1 Nr. 3 BDBOSG, § 11 BDBOS-Zertifizierungsverordnung festgelegten Übergangsfristen benennen wollte - vermutlich in Unkenntnis darüber, dass diese Fristen unstreitig bereits Ende des Jahres 2012, nach einer nochmaligen Verlängerung um ein Jahr, abgelaufen waren.

Insoweit blieb auch der Vortrag der Antragstellerin dahingehend, dass ggf. veraltete Formulare verwendet worden seien, unwiderlegt. Auch die Angaben des Vorsitzenden der Vergabestelle im Termin vor dem Senat vom 13.02.2014 stützen die These, dass seitens der Vergabestelle zwar deutlich gemacht werden sollte, dass die BDBOS die übergeordnete, maßgebliche Stelle für die notwendigen Zertifizierungen sei, aber man sich keine Gedanken über eventuell abgelaufene oder bestehende Fristen und damit die inhaltliche Aussage des letzten Satzes von Ziffer 2.4 des Leistungsverzeichnisses gemacht hat. Diese Annahme wird auch bestärkt durch die Antwort der Vergabestelle auf die Bieteranfrage der Antragstellerin, in welcher noch ein ausdrücklicher Hinweis auf die (bereits abgelaufenen) Übergangsfristen der BDBOS erfolgte.

Diese möglicherweise irrtümliche Verwendung der Formulierung geht aber, soweit man sie auf die Übergangsfristen bezieht, ins Leere bzw. birgt Unklarheiten, da diese Fristen unstreitig bereits abgelaufen waren.

dd) Wie die Vergabekammer bereits zutreffend ausgeführt hat, ermöglicht die Vorgabe in den Vergabeunterlagen, dass der Bieter eine Eigenerklärung vorzulegen habe, die bestätigt, dass er die „Zertifizierung bis zu dem von der BDBOS vorgegebenen Zeitpunkt vorlegen kann“, auch keine Bestimmung eines einheitlichen Zeitpunktes. Hiermit mag zwar dem einzelnen Bieter die Möglichkeit eingeräumt werden, den Nachweis über notwendige Zertifizierungen nicht bereits zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe erbringen zu müssen, aber die Regelung enthält keinerlei Aussagekraft für den eigentlich maßgeblichen Zeitpunkt selbst. Dieser bleibt vielmehr unklar.

Vor diesem Hintergrund vermag auch der Einwand der Beschwerdeführerin dahingehend, dass es ein allgemein anerkannter vergaberechtlicher Grundsatz sei, dass es ausreichend ist, wenn ein Bieter erst zum Zeitpunkt der Leistungserbringung in jeder Hinsicht leistungsfähig ist, nicht zu überzeugen. Entscheidend ist, dass der Antragsgegner in den Verdingungsunterlagen unklare und widersprüchliche Vorgaben gemacht hat zur Frage, welche Anforderungen er insoweit stellt. Wenn der Zeitpunkt, zu dem die notwendigen Zertifizierungen vorliegen müssen, mit dem der Leistungserbringung zusammenfällt, ist umso unverständlicher, wie dieser seitens der BDBOS vorgegeben werden soll. Auch insoweit steht der Wortlauteiner entsprechenden Auslegung entgegen; die Formulierung stiftet mehr Verwirrung als Klarheit.

ee) Abgesehen davon belegt die intensive Auseinandersetzung der Beteiligten darüber, welches der nach dem BDBOSG richtige Verwendungszeitpunkt sein soll, zu dem sämtliche Leistungsmerkmale zertifiziert sein müssen, dass sehr fraglich ist, wann die Leistungserbringung beginnt Zusammengefasst geht der Streit darum, ob bereits im Rahmen des erweiterten Probebetriebs oder erst im Echtbetrieb alle Leistungsmerkmale zertifiziert sein müssen.

Insoweit kann der Senat feststellen, dass gewichtige Argumente sowohl für die Seite der Antragstellerin als auch für die Seite der Vergabestelle bzw. Beschwerdeführerin sprechen. Allerdings sieht der Senat auf obiger Grundlage keine Veranlassung, diese Streitfrage im Rahmen dieses Verfahrens abschließend zu klären; Frage des konkreten Verfahrens ist lediglich, ob der in Bezug genommene Zeitpunkt ausreichend klar ist, unabhängig von der gesetzlichen Zulässigkeit etwaiger geplanter Verwendungen. Vor diesem Hintergrund belegt die umfangreiche Diskussion der Beteiligten, dass eine einheitliche Auslegung der im Leistungsverzeichnis erfolgten Formulierung nicht möglich ist. Die Klärung der Fragen, welche tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen hinsichtlich der Zertifizierung nach dem BDBOSG zu erfüllen sind und ob die Produkte der Anbieter diesen gerecht werden, obliegt den Beteiligten im Rahmen des erneut durchzuführenden Verfahrens.

ff) Vor diesem Hintergrund ist der Senat einhergehend mit der Vergabekammer zusammenfassend der Überzeugung, dass die sich ergebenden Unklarheiten einen eindeutigen Schluss auf den für die Zertifizierung maßgeblichen Zeitpunkt nicht zulassen. Durch die Verwendung der - möglicherweise überholten Fassung - entstehen Widersprüche, die auch im Wege der Auslegung nicht mehr auflösbar sind.

Unklarheiten in diesem Zusammenhang gehen aber zulasten des Auftraggebers (Wirner in Willenbruch/Wieddekind, § 7 VOL/A, Rn. 12, OLG Frankfurt, Beschl. v. 24.07.2012, 11 Verg 6/12).

b) Mit dem Verstoß gegen § 8 Abs. 1 VOL/A-EG liegt auch ein Verstoß gegen den Transparenzgrundsatz vor, da die intransparenten Anforderungen wegen ihrer Mehrdeutigkeit nicht von allen Bietern im gleichen Sinne verstanden werden müssten (Ziekow/Völlink, § 97 GWB, Rn. 42 a).

Der Verstoß gegen § 8 Abs. 1 VOL/A-EG und den Transparenzgrundsatz verletzt die Antragstellerin in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB. Wie die Vergabekammer bereits zutreffend festgestellt hat, ist das Gebot der Transparenz in seiner Ausprägung der Klarheit der Vergabeunterlagen bieterschützend und die Antragstellerin hat ein subjektives Recht auf Einhaltung dieser Bestimmungen (OLG Frankfurt, a. a. O..; Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 97 GWB, Rn. 39; Brauer in Kulartz/Kus/Portz, a. a. O., § 97 GWB, Rn. 153).

c) Die Fragen, ob dem Vergabeverfahren weitere Wertungsmängel anhaften und ob die Berechnung der Wirtschaftlichkeitskennzahl zutreffend erfolgte, können vor dem Hintergrund obiger Ausführungen offen bleiben. Da bereits ein erheblicher Vergaberechtsverstoß bejaht wurde, sind die behaupteten weiteren Mängel nicht entscheidungserheblich.

3. Rechtsfolgen

Die dargelegten Unklarheiten führen auch nach Ansicht des Senats dazu, dass die abgegebenen Angebote untereinander nicht mehr vergleichbar sind, da nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Angebote die gleichen Anforderungen erfüllen.

Der Senat sieht keine Möglichkeit, diesen Mangel im Rahmen des laufenden Vergabeverfahrens noch zu korrigieren. Das Vergabeverfahren ist aufgrund der nicht eindeutigen Regelungen in den Vergabeunterlagen vielmehr mit einem solch gravierenden Mangel behaftet, dass das Ziel einer chancengleichen und wettbewerbsgerechten Eignungs- und Angebotsprüfung nur über eine Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in das Stadium vor Angebotsabgabe möglich ist (Prieß in Kulartz/Marx/Portz/Preiß, Kommentar zur VOL/A, § 8 EG, Rn. 36).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92, 100 Abs. 1 und Abs. 4, 101 ZPO analog, §§ 120 Abs. 2 GWB i. V. m. § 78, 128 Abs. 3, Abs. 4 GWB.

Die Antragstellerin hat im Nachprüfungsverfahren noch den Antrag auf Zuschlagserteilung gestellt, der zurückzuweisen war. Hierin sieht der Senat ein Teilunterliegen, welches er mit 1/3 der entstandenen Verfahrenskosten im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer einschließlich von je 1/3 der notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners sowie der Beigeladenen bewertet. Hierbei wurde berücksichtigt, dass durch die Zurückversetzung des Verfahrens vor Aufforderung zur Angebotsabgabe die Antragstellerin sich einem erneuten Wettbewerb zu stellen hat, bei dem ihre Chancen, den Zuschlag letztlich zu erlangen, keineswegs als überwiegend sicher beurteilt werden können. Allerdings hat sie mit ihrem Nachprüfungsantrag ihre vorrangigen Ziele, nämlich den Zuschlag an die Beigeladene vorerst zu verhindern und die Feststellung des Vergaberechtsverstoßes, erreicht. Vor diesem Hintergrund erschien dem Senat eine Kostenquotelung in obigem Verhältnis sachgerecht.

Der Antragsgegner und die Beigeladene haften für die Gebühren der Vergabekammer gesamtschuldnerisch, § 100 Abs. 4 Satz 1 ZPO analog; für die Erstattung der notwendigen Aufwendungen nach Kopfteilen, § 100 Abs. 1 ZPO analog (BGH v. 26.09.2006, X ZB 14/06; OLG München, Beschl. v. 15.03.2012, Verg 2/12).

Da die Beschwerdeführerin im Rahmen der Beschwerde in der Hauptsache keinen Erfolg hatte, sondern lediglich eine Abänderung der Kotenentscheidung der Vergabekammer erzielte, erachtet der Senat eine Kostenquotelung hinsichtlich der Gerichtskosten in der Beschwerdeinstanz nicht für geboten. Im Hinblick auf die auch durch den Antragsgegner gestellten Anträge ist dessen Beteiligung an den notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin geboten.

Angesichts der Komplexität der Sach- und Rechtslage war die anwaltliche Beratung und Vertretung auch für die Beigeladene und den Antragsgegner notwendig (§ 128 Abs. 4 GWB).

Die Entscheidung über den Wert des Beschwerdeverfahrens bleibt einem gesonderten Beschluss vorbehalten.