Oberlandesgericht München Beschluss, 07. Nov. 2017 - 34 Wx 321/17

I.

Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1 bis 6 und 8 bis 10 wird die Zwischenverfügung des Amtsgerichts München - Grundbuchamt - vom 9. April 2014 in Ziffer 3 aufgehoben.

Soweit sich die Beschwerde gegen Ziffer 2 der Zwischenverfügung richtet, wird sie zurückgewiesen.

II.

Die Beteiligten zu 1 bis 6 und 8 bis 10 haben die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen, soweit dieses erfolglos ist.

III.

Für den zurückgewiesenen Teil der Beschwerde beträgt der Wert 5.000,00 €.

I.

Der Beteiligte zu 1 ist Testamentsvollstrecker über den Nachlass des am 5.12.2012 verstorbenen Dr. Joachim H., der im Grundbuch als Miteigentümer zu 55/100 eines Grundstücks eingetragen ist. Die Beteiligten zu 2, 5 und 8 sind Kinder des Erblassers und nach dessen privatschriftlichem Testament vom 20.9.2000 (Ziff. I.) als - nicht befreite - Vorerben zu gleichen Teilen eingesetzt, als Nacherben für jedes Kind sind dessen Abkömmlinge zu gleichen Stammanteilen, also die Enkelkinder des Erblassers berufen. Vermächtnisse sind zugewandt.

Mit notarieller Urkunde vom 22.7.2013 („Vermächtniserfüllung und Auseinandersetzung") übertrug der Beteiligte zu 1 in Erfüllung der Vermächtnisse Miteigentumsanteile an die Enkel - die Beteiligten zu 3, 4, 7 und 9 -, unter Berücksichtigung bereits erfolgter Übertragungen in verschiedener Höhe (7,5/100 bzw. 15/100); außerdem setzte er den im ungeteilten Nachlass verbliebenen Anteil zu 1/10 an der Liegenschaft so auseinander, dass die Beteiligten zu 2, 5 und 8 jeweils einen Miteigentumsanteil von 1/30 erhalten. Alle Beteiligten gingen davon aus, dass der erworbene Bruchteil als Surrogat weiterhin der nacherbenrechtlichen Bindung unterliegt und noch eingetragene Eigentümergrundschulden in die Erbmasse fallen. Die Beteiligten bewilligten und beantragten, die Vorerben als Berechtigte der Eigentümergrundschulden zu gleichen Teilen in das Grundbuch einzutragen.

Schließlich wurden Nießbrauchsrechte für den jeweiligen Elternteil an den vermächtnisweise aufgelassenen Bruchteilen sowie Vorkaufsrechte bestellt, Verfügungsbeschränkungen und Rückübertragungsrechte eingeräumt und dafür jeweils eine Vormerkung bewilligt.

Unter dem 11.11.2013 beantragte der Notar gemäß § 15 GBO die Eintragung der Auflassung auf die Beteiligten zu 3, 4, 7 und 9 (Enkelkinder) sowie auf die Beteiligten zu 2, 5 und 8 (Kinder), ferner der Nießbrauchs- und Vorkaufsrechte, schließlich die Löschung des Testamentsvollstreckervermerks.

Soweit für das Beschwerdeverfahren noch erheblich setzte das Grundbuchamt mit Zwischenverfügung vom 9.4.2014 (Ziff. 2 und 3) Frist zur Beseitigung folgender Hindernisse:

Ziff. 2: Es fehle ein Erbschein zum Nachweis der Erbfolge, da die Verfügung von Todes wegen nicht in einer öffentlichen Urkunde enthalten sei. Die Nacherbenstellung müsse gemäß § 35 GBO nachgewiesen werden. Des Weiteren handle der Testamentsvollstrecker auf Veräußererseite im Rahmen der Erbauseinandersetzung. Zur Frage der Entgeltlichkeit der Verfügung bzw. der Zustimmungsbefugnis der Erben und Nacherben bei Unentgeltlichkeit sei ebenfalls ein Erbnachweis vorzulegen.

Ziff. 3: Er sei nicht befreite Vorerbschaft angeordnet, die Erbfolge und somit auch der Nacherbenvermerk seien im Grundbuch bisher nicht eingetragen. Der nicht befreite Vorerbe bedürfe zur Wirksamkeit einer Verfügung über das Grundstück der Zustimmung des Nacherben. Eine Teilungsanordnung sei im Testament nicht enthalten. Es könne nicht beurteilt werden, ob die Verfügung das Recht der Nacherben vereitle oder beeinträchtige, auch wenn sodann ein Nacherbenvermerk am Surrogat eingetragen werde. Es kämen daher folgende Möglichkeiten in Betracht:

a) Es werde die Voreintragung der Vorerbengemeinschaft beantragt und zugleich der Nacherbenvermerk eingetragen; dieser bleibe auch nach Eintragung der Auseinandersetzung im Grundbuch zum Schutz der Nacherben bestehen;

b) alle Nacherben stimmten der Verfügung zu. Zwar hätten die bereits bekannten Nacherben mitgewirkt, für die eventuell noch unbekannten Nacherben habe aber ein Pfleger zuzustimmen (§ 1913 BGB; § 29 GBO).

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Beteiligten zu 1 bis 6 und 8 bis 10. Sie meinen, ein Nachweis der Erbfolge sei entbehrlich, wenn der durch ein Zeugnis ausgewiesene Testamentsvollstrecker handle. Bei der Vermächtniserfüllung bewege sich der Testamentsvollstrecker ausschließlich im Rahmen der letztwilligen Verfügung. Als Nachweis für konformes Handeln sei lediglich das Testament vorzulegen, ohne dass die Form des § 29 GBO einzuhalten sei.

Auch bei der Auseinandersetzung unter den Erben folge der Testamentsvollstrecker seinen ihm im Testament auferlegten Aufgaben. Die Art der Auseinandersetzung sei durch das Gesetz vorgegeben. Die Gesamthand sei in ideelle Bruchteile umzuwandeln, deren Quoten den Erbquoten entsprächen. Dies sei geschehen. Die Übertragung von Bruchteilen auf die Nacherben als Vermächtnisnehmer sowie auf die Vorerben seien somit wirksam. Dieselben Überlegungen hätten für die Eigentümergrundschulden zu gelten, die den Nacherben nicht vermacht seien und folglich den Vorerben zustünden.

Fraglich könne nur sein, ob die Eintragung des Nacherbenvermerks bei den Bruchteilen der Vorerben am Grundstück bzw. an deren Anteilen an den Eigentümergrundschulden einen öffentlichen Erbnachweis erfordere. Indessen seien hier die Personen der Nacherben nicht nachzuweisen. Dadurch, dass die Auseinandersetzung den Nacherben gegenüber wirksam sei, würde ein dennoch eingetragener Nacherbenvermerk, der global sämtliche Nacherben benenne, sachlich unrichtig. Richtig wäre nur eine Beschränkung zugunsten der jeweils eigenen Abkömmlinge, wobei der jeweils zugeteilte Bruchteil bzw. Anteil ein Surrogat der zuvor gesamthänderischen Beteiligung wäre. Eine Bewilligung des Testamentsvollstreckers solle deshalb ausreichen.

Falls aber ein öffentlicher Erbnachweis erforderlich wäre, sei zu prüfen, wer die Nacherben sind. Im Allgemeinen werde angenommen, das bei Einsetzung von Enkeln als Nacherben des zum Vorerben berufenen Kindes alle im Zeitpunkt des Nacherbfalls vorhandenen Enkel, also auch die nach dem Erbfall hinzutretenden, zu Nacherben berufen seien. Das sei aber ein Erfahrungssatz, der nur bei Zweifeln über die Auslegung des Erblasserwillens anzuwenden sei. Hier habe der Erblasser diesen Fall nicht ausdrücklich geregelt, das Problem aber erkannt und anders gelöst, nämlich indem später hinzutretende Enkel im Weg bedingter Vermächtnisse durch Übertragung von Anteilen am Grundbesitz gleichzustellen seien.

Das Grundbuchamt hat der Beschwerde nicht abgeholfen.

Mit der Beschwerdebegründung wurde noch klargestellt, dass der Nacherbenvermerk zum einen an den auseinandergesetzten Erbteilen und zum anderen an den real zugeteilten Eigentümergrundschulden zum Eintrag zu bringen sei.

II.

Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

1. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1 bis 6 und 8 bis 10, die sich zulässigerweise (Demharter GBO 29. Aufl. § 71 Rn. 34) gegen einzelne, nämlich die nicht erledigten Beanstandungen gemäß Ziff. 2 und 3 der Zwischenverfügung (§ 18 GBO) richtet, ist statthaft (§ 11 Abs. 1 RPflG in Verbindung mit § 71 Abs. 1 GBO). Als verlierender und gewinnender Teil der nach § 16 Abs. 2 GBO verbundenen Grundstücksgeschäfte sind sie antrags- und somit beschwerdeberechtigt (§ 13 Abs. 1 Satz 2, § 71 Abs. 1 GBO; Demharter § 71 Rn. 63). Die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen (§ 73 GBO, § 15 Abs. 2 GBO) sind erfüllt.

2. Zutreffend hat das Grundbuchamt mit der beanstandeten Zwischenverfügung (Ziff. 2) als Hindernis das Fehlen eines formgerechten Erbennachweises beanstandet und die Vorlage eines Erbscheins - zum Nachweis der Erbenstellung wie der Entgeltlichkeit der Verfügung - aufgegeben.

a) Der Vorlage eines Erbscheins oder der Zustimmung bisher unbekannter - durch einen Pfleger zu vertretender (§ 1913 BGB) - Nacherben bedarf es allerdings nicht, soweit der Beteiligte zu 1 als Testamentsvollstrecker Miteigentumsanteile des Grundstücks zur Erfüllung von Vermächtnissen an die Beteiligten zu 3, 4, 7 und 9 überträgt. Der Testamentsvollstrecker ist zwar grundsätzlich nicht zu unentgeltlichen Verfügungen befugt (§ 2205 Satz 3 BGB). Entgeltlichkeit ist aber auch dann gegeben, wenn der Testamentsvollstrecker eine Verfügung in Ausführung einer letztwilligen Anordnung des Erblassers vornimmt, also etwa ein Vermächtnis erfüllt (BayObLG NJW-RR 1989, 587; KG FGPrax 2009, 56; vgl. Demharter § 53 Rn. 21). Das Grundbuchamt hat eigenständig und sorgfältig zu prüfen, ob sich der Testamentsvollstrecker in den Grenzen seiner Verfügungsbefugnis hält, dabei aber im Rahmen der freien Beweiswürdigung keine eigenen Nachforschungen und Ermittlungen anzustellen. Der Nachweis der Entgeltlichkeit als Eintragungsvoraussetzung kann regelmäßig nicht in der Form des § 29 Abs. 1 GBO geführt werden. Es gilt aber der allgemeine Erfahrungssatz, dass eine Verfügung entgeltlich ist, wenn die dafür maßgebenden Beweggründe im Einzelnen angegeben werden, verständlich und der Wirklichkeit gerecht werdend erscheinen sowie begründete Zweifel an der Pflichtmäßigkeit der Handlung nicht ersichtlich sind (BayObLG a. a. O.; KG Rpfleger 1968, 189; FGPrax 2009, 56/57). Nur bei begründeten Zweifeln an der Entgeltlichkeit der Verfügung hat das Grundbuchamt die Vorlage geeigneter Nachweise aufzugeben, auch wenn diese nicht in grundbuchmäßiger Form erbracht werden können (vgl. Demharter § 52 Rn. 23 und 24; KG a. a. O.).

Diese Beweiserleichterung greift auch hier Platz. Der mit Zeugnis ausgewiesene Testamentsvollstrecker hat unter Hinweis auf die im privatschriftlichen Testament vom 20.9.2000 ausgesetzten Vermächtnisse der Höhe nach bezeichnete Miteigentumsanteile an dem Grundbesitz auf die Beteiligten zu 3, 4, 7 und 9 übertragen. Die Erfüllung ausgesetzter Vermächtnisse gehört zum Aufgabenbereich des Testamentsvollstreckers (Palandt/Bassenge BGB 74. Aufl. § 2203 Rn. 3). Ein Erbschein könnte die Verpflichtung der beschwerten Erben nach § 2174 BGB auch nicht belegen, weil er Vermächtnisse nicht bezeugt. Formgerecht nachgewiesen werden (§ 29 GBO) muss die Erbfolge in diesem Fall nicht (vgl. KG FGPrax 2009, 56/57).

Obwohl Nacherbschaft angeordnet ist und am Vertrag nicht beteiligte Nacherben noch hinzutreten können, bedarf es zur Eintragung der Vermächtnisnehmer ohne Nacherbenvermerk nicht der Zustimmung eines für noch unbekannte Nacherben zu bestellenden Pflegers. Das Recht des Nacherben wird nicht beeinträchtigt, wenn der befreite Vorerbe entgeltlich und der nicht befreite Vorerbe mit Zustimmung des Nacherben verfügt. Dasselbe gilt, wenn der Vorerbe mit der Verfügung eine Verbindlichkeit erfüllt, die ihm durch die letztwillige Verfügung auferlegt ist (s. o.). Zwar ergibt sich dies hier nur aus einem privatschriftlichen Testament, also nicht aus einer Urkunde, die in formeller Hinsicht den Anforderungen des § 29 Abs. 1 GBO genügt. Mit Rücksicht darauf, dass die Beteiligten durch öffentliche Urkunde das Bestehen des Vermächtnisanspruchs nicht nachweisen können, reicht aber auch insoweit die privatschriftliche Verfügung (§ 2247 BGB) zum Nachweis aus (vgl. OLG Düsseldorf ZEV 2003, 296 mit Anm. Ivo; OLG Hamm NJW-RR 1996, 1230/1231; Meikel/Böhringer GBO 11. Aufl. § 52 Rn. 54).

Die Zwischenverfügung ist in diesem Punkt dennoch nicht aufzuheben, weil wegen der zugleich vorgenommenen Erbauseinandersetzung verbundene Anträge (vgl. § 16 Abs. 2 GBO) vorliegen, welche innerlich zusammenhängen und die Einheitlichkeit ihrer Erledigung somit als gewollt zu vermuten ist (BayObLG Rpfleger 1988, 244).

b) Des grundbuchtauglichen Nachweises bedarf die Entgeltlichkeit der Verfügung hingegen für die Auseinandersetzung der (Vor-) Erbengemeinschaft durch den Testamentsvollstrecker, indem den Beteiligten zu 2, 5 und 8 der verbliebene Miteigentumsanteil, ferner die Eigentümergrundschulden je zu 1/3 übertragen werden sollen. Die Gründe, weshalb bei sonstigen Verfügungen des Testamentsvollstreckers von einem förmlichen Nachweis (§ 29 GBO) abgesehen werden kann, sind in diesem Fall nicht gegeben. Erbenstellung wie Erbquote der jeweils berufenen Miterben lassen sich durch Erbschein nachweisen (BayOLGZ 1986, 208/211; Demharter § 52 Rn. 25; Hügel/Zeiser GBO 2. Aufl. § 52 Rn. 76; Schaub in Bauer/von Oefele GBO 3. Aufl. § 52 Rn. 88). Es gibt keinen Grund, in diesem Fall von der Formvorschrift des § 35 GBO abzusehen. Dem Testament kann nicht entnommen werden, dass die Vorerben genau diese Anteile an Miteigentum des Erblassers erhalten sollen. Die vom Vertreter der Beteiligten angesprochene Fundstelle (Palandt/Bassenge § 2205 Rn. 31) beurteilt dies für den Nachweis der Erbenstellung unter Bezugnahme auf Rechtsprechung des Bayer. Obersten Landesgerichts (NJW-RR 1989, 587) im Übrigen nicht anders. Soweit die Entscheidung des Senats vom 18.2.2010 (34 Wx 9/10 = RNotZ 2010, 397) dahin zu verstehen sein sollte, dass der Testamentsvollstrecker bei Verfügungen zugunsten von Erben ebenfalls vom formgerechten Nachweis der Erbenstellung (einschließlich der Quote) befreit wäre, wenn das Testament keine entsprechende Teilungsanordnung oder kein Vorausvermächtnis enthält, wird hieran nicht festgehalten.

3. Anhand des vorzulegenden Erbscheins (siehe zu 2.b) ist dann von Amts wegen der Nacherbenvermerk (§ 51 GBO) an den bei der Auseinandersetzung entstehenden Miteigentumsanteilen der Beteiligten zu 2, 5 und 8 einzutragen, ebenso, wenn die Zuweisung der den Miterben real zugeteilten Eigentümergrundschulden (Abt. II/2, 3 und 5) vollzogen wird, wofür es im Übrigen auch der Briefvorlage bedarf. Die dadurch bewirkte Verfügungsbeschränkung gilt im Verhältnis zwischen Vorerben und Nacherben, indem beeinträchtigende Geschäfte mit Eintritt des Nacherbfalls unwirksam werden. Dies setzt aber voraus, dass (vgl. § 15 GBV) der Nacherbe korrekt und so genau wie möglich bezeichnet ist; im Falle mehrfacher Nacherbfolge sind sämtliche Nacherben anzugeben (vgl. Demharter § 51 Rn. 17). Alles dies erschließt sich aber für das Grundbuchamt aus dem Erbschein für den Vorerben (§ 2363 Abs. 1 Satz 1 BGB).

Nach herrschender Meinung ist zwar der Verzicht auf die Eintragung des Nacherbenvermerks durch den Nacherben möglich (vgl. Demharter § 51 Rn. 26), andererseits darf sich für die Eintragung des Nacherbenvermerks das Grundbuchamt aber nicht mit der bloßen Erklärung der Beteiligten begnügen (vgl. Demharter § 51 Rn. 8). Vielmehr muss das Nacherbenrecht gemäß § 29 GBO nachgewiesen und kann nicht schon aufgrund Bewilligung des Testamentsvollstreckers und/oder von Vor- und Nacherben eingetragen werden.

4. Hingegen ist die Zwischenverfügung in Ziff. 3 ersatzlos aufzuheben. Um auch die Eintragung der (Vor-) Erben herbeizuführen, werden die noch erforderlichen Nachweise durch den vorzulegenden Erbschein erbracht (s. o. zu 2.). Mit der Zwischenverfügung kann hingegen nicht aufgegeben werden, anderweitige Anträge nach § 13 Abs. 1 GBO zu stellen - etwa die Vorerbengemeinschaft (ungeteilt) - einzutragen. Der Zustimmung nicht bekannter Nacherben nach Pflegerbestellung bedarf es im Hinblick auf den einzutragenden Nacherbenvermerk (§ 51 GBO) nicht. Insoweit wird eine Grundbuchsperre nicht bewirkt; vielmehr sind Einträge ohne Rücksicht auf das Recht des Nacherben vorzunehmen, sei es nun eine befreite oder nicht befreite Vorerbschaft, ein entgeltliches oder ein unentgeltliches Geschäft (Demharter § 51 Rn. 32 m. w. N.).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 i. V. m. § 84 FamFG sowie §§ 22, 25 Abs. 1 GNotKG. Es erscheint angemessen, dass die Beteiligten, die das Rechtsmittel eingelegt haben, die (gerichtlichen) Kosten tragen, (nur) soweit die Beschwerde erfolglos ist. Den Geschäftswert - soweit die Beschwerde zurückgewiesen wurde - bemisst der Senat mangels sonstiger genügender Anhaltspunkte mit dem Regelwert (§ 79 Abs. 1 Satz 1, § 36 Abs. 3 GNotKG). Im Übrigen bedarf es keiner Geschäftswertfestsetzung.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (vgl. § 78 Abs. 2 GBO) liegen nicht vor.

Auf die Beschwerde der Beteiligten wird die Zwischenverfügung des Amtsgerichts Augsburg - Grundbuchamt - vom 17. Februar 2016 aufgehoben.

I. Die am ... 2014 verstorbene Juliana M. ist im Grundbuch als Alleineigentümerin je eines Wohnungs- und Teileigentums (= Wohnung mit Tiefgaragenstellplatz; im Folgenden: Wohnung) ausgewiesen. Zu notarieller Urkunde vom 12.1.2016 („Vermächtniserfüllungsvertrag“) übertrug der Beteiligte zu 1 als ausgewiesener Testamentsvollstrecker das bezeichnete Eigentum an die Beteiligte zu 2. In der Urkunde findet sich unter Abschn. I. (Vorbemerkung) 2. (Erbfolge; Testamentsvollstreckung; Vermächtnisanordnung) zunächst eine Aufzählung der vorhandenen (fünf) notariellen Testamente, darunter das für die Testamentsvollstreckung und die Vermächtnisanordnung maßgebliche vom 1.2.2005, in dem unter Abschnitt 5 für die Wohnung verfügt ist:

Ich beschwere gesetzliche oder gewillkürte Erben entsprechend ihrem Erbteil wie folgt und ordne folgendes an:

Frau Elisabeth V. (= Beteiligte zu 2), ... und Frau Eva M. wohnhaft ... erhalten als Miteigentümer zu je einem Drittel das ... Wohnungs- und Teileigentum ...

Herr Anton S., ...Frau Katharina D., ... und Herr Hans S., ... erhalten als Miteigentümer zu je einem Drittel, untereinander zu gleichen Teilen das ... Wohnungs- und Teileigentum ...

Vorgenannte Vermächtnisanordnung zugunsten Herrn Anton S., Frau Katharina D. und Herrn Hans S. entfällt je, wenn der jeweilige Begünstigte nicht auf das gemäß Urkunde ... vom 22.7.1993 ... angeordnete Vermächtnis verzichten. ...

Unter Abschn. I. 3. der Urkunde vom 12.1.2016 ist weiter festgehalten, dass Elisabeth V., Eva St. (früher M.), Katharina D., Anton S. und Hans S. das ihnen zugewandte Vermächtnis jeweils angenommen und die drei letztgenannten im Zug der Annahme dieses Vermächtnisses auf die im früheren Testament ausgesetzten Vermächtnisse verzichtet hätten. Weiter ist vermerkt, dass Eva St., Katharina D., Anton S. und Hans S. mit Vereinbarung vom 1., 5. und 7.12.2015 jeweils ihren Anspruch auf Vermächtniserfüllung auflösend bedingt an die Beteiligte zu 2 abgetreten hätten und diese die Abtretungen angenommen habe. Weiter hat der Testamentsvollstrecker erklärt, dass die für die Wirksamkeit der Abtretungen auflösende Bedingung des nicht rechtzeitigen Eingangs von als Gegenleistung für die Abtretung vereinbarten Geldbeträgen auf dem Anwaltsanderkonto nicht eingetreten sei.

Auf den notariellen Antrag vom 4.2.2016, die in der Urkunde (Abschn. III. 1.) erklärte Auflassung einzutragen, hat das Grundbuchamt am 17.2.2016 eine fristsetzende Zwischenverfügung erlassen. Es sieht ein Eintragungshindernis darin, dass wegen unentgeltlicher Verfügung des Testamentsvollstreckers die Zustimmung aller Vermächtnisnehmer in der Form des § 29 GBO erforderlich sei.

Hiergegen richtet sich die namens der Antragsberechtigten eingelegte Beschwerde. Begründet wird das Rechtsmittel damit, dass die Erfüllung einer letztwilligen Verfügung des Erblassers nicht unentgeltlich sei. Das gelte insbesondere auch für eine Vermächtniserfüllung. An der Entgeltlichkeit ändere sich nichts dadurch, dass Erfüllungsansprüche weiterer Vermächtnisnehmer - entgeltlich - abgetreten worden seien. Im Übrigen müsse nicht in der Form des § 29 GBO nachgewiesen werden, dass es sich um die Erfüllung einer letztwilligen Verfügung handle, so dass auch hinsichtlich der Abtretung des Erfüllungsanspruchs die privatschriftliche Vereinbarung zwischen den Vermächtnisnehmern ausreiche.

Das Grundbuchamt hat der Beschwerde mit der Maßgabe nicht abgeholfen, dass entweder die Zustimmungen aller Vermächtnisnehmer oder aber die Abtretungen der Ansprüche auf Vermächtniserfüllung in der Form des § 29 GBO vorzulegen seien.

II. Die statthafte und auch im Übrigen von den beiden Urkundsbeteiligten zulässig eingelegte Beschwerde gegen die nach § 18 Abs. 1 GBO ergangene Zwischenverfügung (§ 11 RPflG, § 71 Abs. 1, § 73 GBO sowie § 10 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 FamFG) hat Erfolg.

1. Gemäß § 20 GBO darf die Auflassung eines Grundstücks (Wohnungseigentums) im Grundbuch nur eingetragen werden, wenn die Einigung des Berechtigten und des anderen Teils über den Rechtsübergang (§ 925 Abs. 1 BGB) und daneben gemäß § 19 GBO die Bewilligung des in seinem Recht Betroffenen erklärt sind. Dabei korrespondiert die Befugnis zur Abgabe der Eintragungsbewilligung mit der materiellen Verfügungsbefugnis. Erklärt ein Testamentsvollstrecker Auflassung und Bewilligung, hat daher das Grundbuchamt dessen Verfügungsbefugnis zu prüfen (Senat vom 10.6.2016, 34 Wx 390/15, zur Veröffentlichung vorgesehen in juris; vom 18.11.2013, 34 Wx 189/13 = FamRZ 2014, 1066/1067; BayObLGZ 1986, 208/210; BayObLG NJW-RR 1989, 587; Demharter GBO 30. Aufl. § 52 Rn.18 und 23).

Zum Nachweis der Verfügungsbefugnis ist regelmäßig die Vorlage eines Testamentsvollstreckerzeugnisses erforderlich, § 35 Abs. 2 Halbs. 1 GBO (Demharter § 35 Rn. 57, 59, 61 sowie § 52 Rn. 19), aber auch ausreichend. Ist ein solches erteilt, wird im Grundbucheintragungsverfahren die Verfügungsbefugnis allein durch das Zeugnis nachgewiesen, da sich mögliche Beschränkungen infolge von Anordnungen des Erblassers (§§ 2208 bis 2210, §§ 2222 bis 2224 Abs. 1 Satz 3 BGB) daraus ergeben (Palandt/Weidlich BGB 75. Aufl. § 2368 Rn. 2; Demharter § 35 Rn. 59).

Sind im Testamentsvollstreckerzeugnis - wie hier - keine Abweichungen vom gesetzlichen Umfang der Befugnisse (§§ 2203 bis 2206 BGB) angegeben, hat das Grundbuchamt regelmäßig von der gesetzlichen Verfügungsbefugnis gemäß § 2205 Sätze 2 und 3 BGB auszugehen; denn die Vermutungswirkung des § 2368 Abs. 3, § 2365 BGB (Palandt/Weidlich § 2368 Rn. 8) gilt auch gegenüber dem Grundbuchamt (Meikel/Böhringer GBO 11. Aufl. § 52 Rn. 20; Schaub in Bauer/von Oefele GBO 3. Aufl. § 52 Rn. 21). Die Prüfungspflicht und das Prüfungsrecht des Grundbuchamts (Demharter § 52 Rn. 23; Meikel/Böhringer § 52 Rn. 63) sind in diesen Fällen deshalb darauf beschränkt, ob der Testamentsvollstrecker die gesetzlichen Schranken seiner Verfügungsmacht eingehalten, insbesondere nicht über das zulässige Maß hinaus unentgeltlich über Nachlassgegenstände verfügt hat, § 2205 Satz 3 BGB. Die Erfüllung ausgesetzter Vermächtnisse gehört zum Aufgabenbereich des Testamentsvollstreckers (Palandt/Bassenge § 2203 Rn. 3).

2. Unentgeltlich ist die Verfügung über einen Nachlassgegenstand dann, wenn dem aus dem Nachlass hingegebenen Vermögenswert objektiv keine oder keine gleichwertige Gegenleistung gegenübersteht und der Testamentsvollstrecker subjektiv das Fehlen oder die Ungleichwertigkeit der Gegenleistung erkannt hat oder bei ordnungsgemäßer Verwaltung hätte erkennen müssen (BGH NJW-RR 2016, 457 Rn. 9; NJW 1984, 366/367; Palandt/Weidlich § 2113 Rn. 10; Staudinger/Avenarius BGB Bearb. 2013 § 2113 Rn. 61; aus der Senatsrechtsprechung Beschlüsse vom 10.6.2016 und vom 2.9.2014, 34 Wx 415/13 = FamRZ 2015, 697).

a) Bereits das Reichsgericht (RGZ 105, 246/248) hat die Erfüllung eines tatsächlich bestehenden Vermächtnisanspruchs durch den nach § 2203 BGB dazu berufenen Testamentsvollstrecker als entgeltlich beurteilt. Es hat dies überzeugend damit begründet, dass sie dem (den) Erben einen Vermögensvorteil durch Befreiung von einer Nachlassverbindlichkeit (§ 1967 BGB) verschafft. Hiervon ausgehend ist nur zu fragen, ob die Auflassung der als Vermächtnisgegenstand in dem notariellen Testament bezeichneten Eigentumswohnung an die Beteiligte zu 2 den Nachlass von der bezeichneten Verbindlichkeit als Erbfallschuld befreit (vgl. Palandt/Weidlich § 1967 Rn. 7; Soergel/Damrau BGB 13. Aufl. § 2205 Rn. 84), auch wenn der Beteiligten zu 2 die Wohnung vermächtnisweise nur zu einem Drittel zugewandt war und die weiteren 1/3 bzw. 1/6-Anteile Eva St., Katharina D., Anton S. und Hans S. zukommen sollten.

b) Der Nachweis, eine Vermächtnisforderung zu erfüllen, muss nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. Beschluss vom 16.3.2015, 34 Wx 430/14 = RNotZ 2015, 359; siehe auch BayObLG NJW-RR 1989, 587; Demharter § 52 Rn. 24) nicht in der Form des § 29 GBO erbracht werden. Dasselbe gilt dann aber auch für den Nachweis, dass der Bedachte seinen Vermächtnisanspruch (§ 2174 BGB) an einen Dritten (hier an die Beteiligte zu 2 als Mitvermächtnisnehmerin) - wirksam - abgetreten hat (§ 398 BGB). Zur Abtretung ist der Bedachte vom Erbfall an imstande, nach herrschender Meinung könnte dies auch der Erblasser nicht ausschließen (Palandt/Weidlich § 2174 Rn. 8). Dafür, dass der vermachte Anspruch nicht frei abgetreten werden könnte (§ 399 BGB; vgl. BGH MDR 1958, 416), ist nichts ersichtlich. Die Identität der Forderung bleibt in der Hand des Zessionars grundsätzlich unberührt (Palandt/Grüneberg § 398 Rn. 1). Das schuldrechtliche Kausalgeschäft spielt wegen des geltenden Abstraktionsprinzips in der Regel keine Rolle (Palandt/Grüneberg § 398 Rn. 2).

c) Auf dieser Grundlage kann es im Rahmen einer hier zulässigen freien Beweiswürdigung (vgl. Demharter § 52 Rn. 24) aber keinem begründeten Zweifel unterliegen, dass der Testamentsvollstrecker mit der Auflassung des Grundbesitzes an die Beteiligte zu 2 die mit dem Erbfall bestehenden Ansprüche aus der die Immobilie betreffenden Vermächtnisanordnung der Erblasserin erfüllt und den Nachlass demzufolge von der maßgeblichen Verbindlichkeit befreit hat. Denn die Beteiligte zu 2 ist, wie die Urkundenlage aufzeigt, Inhaberin des Vermächtnisanspruchs gegen den Nachlass, sei es originär, sei es durch Zession.

III. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.