Oberlandesgericht München Beschluss, 27. Apr. 2016 - 12 UF 98/13

1. Auf die Beschwerde des Antragsgegners hin wird der Beschluss des Amtsgerichts München vom 19.10.2012 aufgehoben und der Antrag der Antragstellerin abgewiesen.

2. Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Amtsgerichts München vom 19.10.2012 wird zurückgewiesen.

3. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens, v 4. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

4. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

1. Die Beteiligten streiten über die Verpflichtung des Antragsgegners zur Zahlung eines Verfahrenskostenvorschusses.

Die Beteiligten schlossen am 09.10.1987 die Ehe, aus der zwei inzwischen volljährige Kinder hervorgegangen sind. Im notariellen Ehevertrag vom 21.09.1987 hatten die Beteiligten Gütertrennung, den Ausschluss des Versorgungsausgleichs sowie die Beschränkung des nachehelfchen Unterhalts auf einen Betrag von 1.300 € für 24 Monate nach Rechtskraft der Scheidung bei Unterhaltsverzicht im Übrigen vereinbart.

Im Februar 2003 trennten sich die Beteiligten, der Scheidungantrag wurde im Verfahren 566 3760/04 (später umgetragen auf: 568 F 3760/04) am 04.06.2004 zugestellt. Die Ehe der Beteiligten wurde mit rechtskräftigem Endbeschluss des Amtsgerichts München vom 30.07.2012 geschieden.

Nachdem die Antragstellerin des vorliegenden Verfahrens im Rahmen des Scheidungsverbunds die Folgesachen Zugewinnausgleich und nachehelicher Unterhalt anhängig gemacht hatte, stellte das Amtsgericht München durch Teilurteil vom 10.01.2006 die Nichtigkeit des Ehevertrags fest. Eine hiergegen eingelegte Berufung wurde durch Endurteil des Oberlandesgerichts München vom 12.07.2006 (12 UF 844/06) zurückgewiesen.

Am 15.11.2007, als sich die Folgesache Güterrecht noch in der Auskunftsstufe befand, beantrag te die Antragsteüerin des vorliegenden Verfahrens im Scheidungsverfahren den Erlass einer einstweiligen Anordnung über einen Verfahrenskostenvorschuss in Höhe von 107.306,60 €. Nach durchgeführter mündlicher Verhandlung erließ das Amtsgericht München am 12.02.2009 folgenden Beschluss:

1) Der Antragsteller (im vorliegenden Verfahren: der Antragsgegner) wird verpflichtet, der Antragsgegnerin (im vorliegenden Verfahren: der Antragstellerin) einen Prozesskostenvorschuss in Höhe von 59.363,15 € zu zahlen.

2) Ober einen weitergehenden Anspruch der Antragsgegnerin (im vorliegenden Verfahren: der Antragstellerin) wird zu einem späteren Zeitpunkt gesondert entschieden.

Das Amtsgericht führte in diesem Beschluss aus, es sei nicht absehbar, in welcher Höhe einmal Kosten anfallen würden, da ein Beweisbeschluss noch nicht ergangen sei; aus diesem Grund könne auch nur für die bezifferbaren Rechtsanwaltskosten ein Prozesskostenvorschuss verlangt werden.

Mit Schriftsatz vom 21.12.2010 (fälschlich datiert auf den 21.12.2009) wurde die Auskunftsstufe schließlich für erledigt erklärt und von der Antragstellerin (im Scheidungsverfahren: Antragsgegnerin) ein Teilleistungsantrag auf Zahlung von 5 Millionen Euro nebst Zinsen gestellt.

Am 03.06.2011 gab das Amtsgericht München im Verfahren 568 F 1307/11 einem Antrag des Antragsgegners auf vorzeitige Aufhebung der Zugewinngemeinschaft statt; eine hiergegen gerichtete Berufung der Antragstellerin wurde durch Beschluss des Oberlandesgerichts vom 15.02.2012 zurückgewiesen (12 UF 1523/11). Die Folgesache Zugewinn wurde darauf mit Beschluss des Amtsgerichts München vom 02.05.2012 abgetrennt und als selbständiges Zugewinnverfahren unter dem Geschäftszeichen 568 F 4796/12 weitergeführt.

Mit Schriftsatz vom 30.08.2011 beantragte die Antragstellerin im Verfahren 568 F 9554/11 im Wege der einstweilige Anordnung,

– den Antragsgegner zu verpflichten, sämtliche zur Fortführung und Beendigung des güterrechtlichen Verfahrens anfallenden Sachverständigengebühren sowie die hierauf zu leistenden Vorschüsse, auch soweit sie auf die Antragstellerin (im Scheidungsverfahren: Antragsgegnerin) entfallen, im Wege des Verfahrenskostenvorschusses an die Sachverständigen bzw. die Gerichtskasse zu bezahlen,

– den Antragsgegner (im Scheidungsverfahren: Antragsteller) zu verpflichten, die Kosten des Anordnungsverfahrens in Höhe von 4.051,95 € an die Antragstellerin (im Scheidungsverfahren: Antragsgegnerin) zu bezahlen,

hilfsweise

– festzustellen, dass der Antragsgegner gegenüber der Antragstellerin in dem mit Beschluss vom 02.05.2012 abgetrennten und unter dem Aktenzeichen 568 F 4796/12 fortgeführten güterrechtlichen Verfahren hinsichtlich der noch anfallenden Gerichts- und Sachverständigenkosten gegenüber der Antragstellerin verfahrenskostenvorschusspflichtig ist.

Dieser Antrag wurde vom Amtsgericht München mit Beschluss vom 19.10.2012 (568 F 9554/11) zurückgewiesen. Hierzu führte das Amtsgericht München u.a. aus:

…„Zwischen den Beteiligten sind zahlreiche Wertermittlungen im Anfangsund im Endvermögen streitig, so unter anderem betreffend einen KG-Anteil, mehrere Immobilien im In- und Ausland etc.“ … „Die Beweisaufnahme wird umfänglich werden und mehrere Jahre andauern. Die Höhe der im Zugewinn -verfahren anfallenden Sachverständigenkosten ist nicht im Ansatz absehbar und auch nicht bezifferbar.“ (Beschluss des Amtsgericht München vom 19.10.2012, dort S. 3, = Bl. 53/58 d.A.).

Parallel zur einstweiligen Anordnung beantragte die Antragstellerin im vorliegenden Hauptsacheverfahren mit Schriftsatz vom 18.07.2012, zugestellt am 24.07.2012, die Feststellung der Verfahrenskostenvorschusspflicht des Antragsgegners für alle im güterrechtlichen Verfahren 568 F 47966/12 noch anfallenden Gerichts- und Sachverständigenkosten.

Das Amtsgericht hat diesem Antrag mit Beschluss vom 19.10.2012 insofern stattgegeben, als es die Verfahrenskostenvorschusspflicht des Antragsgegners bejaht, aber auf einen Betrag in Höhe von 47.943,45 € begrenzt hat.

Das Amtsgericht hat hierzu ausgeführt, die Antragstellerin beziehe lediglich ein Nettoeinkommen in Höhe von durchschnittlich 1.585,18 € (2012) und einen nach dem konkreten Bedarf errechneten nachehelichen Unterhalt in Höhe von 4.734 €. In diesem konkreten Bedarf seien Verfahrenskosten nicht enthalten. Zwar habe die Antragstellerin Sparguthaben von insgesamt 12.000 €; sie befinde sich jedoch im Streit mit ihrer früheren Verfahrensbevollmächtigten, die gegen sie einen Anspruch in Höhe von 38.819 € geltend mache. Damit sei die Antragstellerin bedürftig, während der Antragsgegner unbeschränkt leistungsfähig sei.

Der Feststellungsantrag sei zulässig, da es um ein seit langem zwischen den Beteiligten strittiges Rechtsverhältnis gehe und über den Antrag auf einstweilige Anordnung der Ver-fahrenskostenvorschusspflicht durch den Beschluss vom 12.09.2009 nicht endgültig entschieden worden sei; das Amtsgericht habe dem Grunde nach bereits einen Anspruch der Antragstellerin auf Verfahrenskostenvorschuss bejaht; lediglich durch die Änderung des Verfahrensrechts sei die einstweilige Anordnung nach altem Recht erledigt worden, ohne dass endgültig hierüber entschieden worden sei.

Aufgrund der Sonderkonstellation des Falls sei der Antragstellerin ein positives Feststellungsinteresse zuzugestehen, da sie an einer Bezifferung des Anspruchs aus Gründen verhindert sei, die nicht in ihrer Sphäre lägen; die Auskunftsstufe sei erst nach 6 Ys Jahren am 22.12.2010 für erledigt erklärt und ein Teilleistungsantrag gestellt worden; nunmehr bedürfe es mehrerer Beweisbeschlüsse; das Gericht gehe von 30,000 € bis 80.000 € Sachverständigenkosten minima! aus, ohne dass eine Bezifferung möglich sei; das Interesse an einer Feststellung sei auch berechtigt, da andernfalls der Güterrechtsprozess aus vermögensrechtlichen Gründen nicht zu Ende geführt werden könne.

Der Feststellungsantrag sei auch in Höhe von 47.943,45 € begründet; zwar entfalle in der Regel nach rechtskräftiger Scheidung der Anspruch auf Verfahrenskostenvorschuss; dies gelte jedoch nach herrschender Meinung nicht, wenn vor Rechtskraft der Scheidung bereits Verzug hinsichtlich des Verfahrenskostenvorschusses eingetreten sei. Diese Sonderkonstellation liege hier hinsichtlich eines Betrags in Höhe von 47.943,45 € vor, da die Antragstellerin im Rahmen der einstweiligen Anordnung am 15.11.2007 bereits 107.306,60 € beantragt und das Amtsgericht nur über 59.363,15 € entschieden habe.

Gegen die Entscheidung des Amtsgericht haben beide Beteiligte Beschwerde eingelegt.

Die Antragstellerin ist der Meinung, der Antragsgegner sei in unbegrenzter Höhe zur Zahlung von Verfahrenskostenvorschuss verpflichtet. Es sei unstreitig, dass der Antragsgegner zur Zahlung eines Verfahrenskostenvorschusses verpflichtet gewesen wäre, wenn die Folgesache Güterrecht nicht aus dem Verbund abgetrennt worden wäre. Es könne nicht sein, dass lediglich wegen der Abtrennung ein noch im Verbund begonnenes Verfahren aus wirtschaftlichen Gründen nicht zu Ende geführt werden könne.

Die Antragstellerin hat daher zunächst beantragt, den Beschluss des Amtsgerichts dahingehend abzuändern, dass der Antragsgegner der Antragstellerin in unbegrenzter Höhe ver-fahrensvorschusspflichtig ist. Nachdem das Amtsgericht inzwischen im Güterrechtsverfahren 568 F 4796/12 einen ersten Beweisbeschluss erlassen und einen Kostenvorschuss in Höhe von 10.000 € angefordert hat, beantragt die Antragstellerin zuletzt:

1. Der Antragsgegner ist verpflichtet, an die Antragstellerin als Verfahrenskostenvorschuss den dieser mit Beweisbeschluss des Amtsgericht München vom 09.12.2015 AZ. 568 F 4796/12 auferlegten Sachverständigen Vorschuss in Höhe von 10.000 € zu bezahlen.

2. Es wird festgestellt, dass der Antragsgegner gegenüber der Antragstellerin in dem mit Beschluss vom 02.05.2012 abgetrennten, unter dem AZ. 568 F 4796/12 geführten Verfahren verfahrenskostenvorschusspflichtig ist.

Der Antragsgegner beantragt,

• 1.Die Beschwerde der Antragstellerin wird zurückgewiesen.

• 2.Der Beschluss des Amtsgericht München - Familiengericht-vom 19.10.2012, zugestellt am 20.12.2012, wird aufgehoben und der Antrag der Antragstellerin abgewiesen.

Der Antragsgegner ist der Ansicht, zwischen geschiedenen Ehegatten bestehe keine Verpflichtung zur Zahlung von Verfahrenskostenvorschuss. Das Amtsgericht sei fälschlich davon ausgegangen, dass sich der Antragsgegner aufgrund des Antrags der Antragstellerin in Verzug befunden habe. Dabei habe das Amtsgericht verkannt, dass Verzug die Fälligkeit der Forderung voraussetze. Im Übrigen sei es die Antragstellerin gewesen, die auch nach Auskunftserteilung das Verbundverfahren immer weiter verzögert habe, um in den ungeschmälerten Genuss des Trennungsunterhalts - die Beteiligten hatten sich vordem Oberlandesgericht München am 19.09.2007 unter Berücksichtigung des Eigeneinkommens der Antragstellerin auf einen Trennungsunterhalt in Höhe von 4.950 € geeinigt - zu kommen. Der Abtrennungsbeschluss sei immerhin erst im Jahr 2012, also 8 Jahre nach Einleitung des Scheidungsverfahrens und zwei Jahre nach Erledigung der Auskunftsstufe ergangen.

Die Antragstellerin beantragt außerdem,

       die Beschwerde des Antragsgegners zurückzuweisen.

              2.

Beide Beschwerden sind gem. §§ 58 ff, 117,231 ff FamFG zulässig.

Die Beschwerde des Antragsgegners ist begründet, die der Antragstellerin nicht; denn weder kann die Antragstellerin vom Antragsgegner im Wege des Leistungsantrags den geforderten Verfahrenskostenvorschuss verlangen, noch hat sie einen Anspruch auf Feststellung, dass der Antragsgegner Verfahrenskostenvorschuss in unbegrenzter Höhe oder bis zu einer Höhe von 47.943,45 € zu zahlen hat.

2.1. Soweit die Antragstellerin vom reinen Feststellungsantrag teilweise auf einen Leistungsantrag in Höhe von 10.000 € übergegangen ist, liegt darin eine An12 UF 98/13 - oeiie o tragsänderung gem. § 263 ZPO; die Antragsänderung ist notwendig, da - soweit ein Leistungsantrag möglich ist - das Feststellungsinteresse der Antragstellerin entfallen ist. Die Antragsänderung ist auch sachdienlich, da in beiden Fällen - sowohl bei dem auf Leistung, als auch bei dem auf Feststellung gerichteten Antrag - über das Bestehen eines Anspruchs zumindest dem Grunde nach geht, der bisherige Verfahrensstoff eine verwertbare Entscheidungsgrundlage bietet und die Beilegung des Streits ein neues Verfahren vermeidet.

2.2. Die Beschwerde der Antragstellerin ist jedoch unbegründet, soweit sie einen Leistungsantrag erhebt; denn da die Ehe der Beteiligten bereits am 30.07.2012 rechtskräftig geschieden wurde, gibt es für die Zahlung eines Verfahrenskostenvorschusses keine gesetzliche Grundlage.

2.2.1. Seiner Rechtsnatur nach ist der Anspruch auf Verfahrenskostenvorschuss unterhaltsrechtlicher Natur (BGH FamRZ 1985, 802 ff, Rn. 7). Gleichwohl lässt sich dieser Anspruch nicht aus § 1578 Abs. 1 S.2 BGB herleiten und stellt keine bloße Konkretisierung des Unterhaltsbedarfs dar (BGH FamRZ 1984, 148 f., Rn. 8); dies folgt schon daraus, dass das Maß des geschuldeten Unterhalts auch im Fall des Familienunterhalts und des Trennungsunterhalts den gesamten Lebensbedarf umfasst, in diesen Fällen aber daneben der Anspruch auf Verfahrens kosten Vorschuss geregelt ist (BGH a.a.O.).

Ebenso wenig ist Verfahrenskostenvorschuss als Sonderbedarf zu leisten; denn unabhängig davon, dass die Kosten der Verfahrensführung eben nicht zum Lebensbedarf zählen, sind sie in der Regel vorhersehbar (BGH a.a.O., Rn. 9).

2.2.2. Ein Anspruch auf Verfahrenskostenvorschuss wird in § 1360 a Abs. 4 BGB ausdrücklich für den Familienunterhalt postuliert und damit für die Zeit des Zusammenlebens der Eheleute, in der regelmäßig eine Lebens- und Wirtschaftsgemeinschaft vorliegt, die beide Eheleute wechselseitig zu Beistand und Fürsorge verpflichtet. Die Anordnung einer entsprechenden Anwendung von § 1360 a Abs. 4 BGB in § 1361 Abs. 4 BGB bedeutet nichts anderes, als dass sich ein 2.2.2. Anspruch auf Verfahrenskostenvorschuss bereits dann nicht mehr unmittelbar aus dem Gesetz ergibt, wenn die Eheleute zwar noch verheiratet sind, aber bereits getrennt leben (BGH a.a.O., Rn. 7).

Damit stellt die Verpflichtung zur Zahlung von Verfahrenskostenvorschuss im Rahmen der Unterhaltsvorschriften eine Ausnahmeregelung dar, die nur dann entsprechend anwendbar ist, wenn das Gesetz dies ausdrücklich zulässt. Da für den nachehelichen Unterhalt eine solche Bestimmung fehlt, darf die Aus-nahmevorschräft des § 1360 a Abs. 4 BGB nicht analog angewendet werden. Der BGH führt hierzu aus, dass auch kein überzeugender Grund erkennbar sei, warum eine schon während bestehender Ehe nur unter Billigkeitsgesichtspunkten und für persönliche Angelegenheiten des Berechtigten zugemutete Vorschusspflicht auf die Zeit nach der Scheidung zu erweitern sei (BGH a.a.O., Rn. 8).

Hierzu führt der BGH aus, dass die Ablehnung einer Verfahrenskostenvor-schusspflicht zwischen geschiedenen Ehegatten im Einzelfall durchaus zu unbilligen Härten führen könne, je nachdem, ob das Güterrechtverfahren als Folgesache im Scheidungsverbund geführt werde oder als selbständige Familienstreitsache nach Rechtskraft der Scheidung. Es sei jedoch Sache des Gesetzgebers, die bestehenden Bestimmungen zu ändern; im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung könne dies nicht geschehen (BGH a.a.O., Rn. 13).

Dies gilt auch für den vorliegenden Fall. Zwar weist dieser die Besonderheit auf, dass das Güterrechtsverfahren zunächst als Folgesache im Scheidungsverbund begonnen und erst nachträglich - nach ca. 8 Jahren - abgetrennt wurde. Für diesen Fall hat der Gesetzgeber keine Regelung getroffen. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass nachehelicher Unterhalt nicht generell, sondern als Nachwirkung früherer ehelicher Verantwortung nur in besonderen, in den §§ 1570 ff. BGB enumerativ genannten Voraussetzungen geschuldet ist (BGH a.a.O., Rn. 11) und eine direkte Anwendung von § 1360a Abs. 4 BGB selbst im Fall noch verheirateter, aber getrennt lebender Ehegatten nicht möglich ist, sind hier die Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung durch eine weitere Ausdehnung des Anwendungsbereichs erreicht. Einer weiteren richterlichen Rechtsfortbildung stünde Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG entgegen. Gegen eine Ausweitung der Verfahrenskostenvorschusspflicht spricht auch - worauf der BGH hinweist (BGH a.a.O., Rn. 10) - die Entstehungsgeschichte des 1. EheRG, wonach selbst im Fall des Familienunterhalts (!), also bei noch zusammenlebenden Eheleuten, die bestehende Verfahrenskostenvor-schusspflicht ursprünglich dahingehend eingeschränkt werden sollte, dass eine Verpflichtung zur Finanzierung von Prozessen gegen den Vorschusspflichtigen ausdrücklich ausgenommen werden sollte (BT-Drucks. 7/650, S. 100). Auch wenn nach den Beratungen die ursprüngliche Regelung beibehalten wurde, lässt sich daraus eine Ausweitung auf Fälle, in denen die Eheleute bereits geschieden sind, nicht herleiten (BGH a.a.O.).

Die Antragstellerin beruft sich bei ihrer Argumentation auch zu Unrecht auf eine Entscheidung des OLG Nürnberg (FamRZ 1990, 421): Zwar heißt es dort im Orientierungssatz:

… „Die Vorschusspflicht bleibt jedoch bestehen, wenn das güterrechtliche Verfahren als Folgesache im Verbund geltend gemacht, später aber abgetrennt wurde.“ …

Der Leitsatz ist jedoch missverständlich, da das OLG Nürnberg lediglich darüber zu entscheiden hatte, ob eine an sich nicht statthafte Beschwerde gegen eine nach § 620 c S.2 ZPO a.F. ergangene einstweilige Anordnung, mit der ein geschiedener Ehegatte nach Abtrennung der Folgesache Güterrecht zur Zahlung von Prozesskostenvorschuss verpflichtet worden war, ausnahmsweise wegen greifbarer Gesetzeswidrigkeit zulässig wäre. Das OLG führte hierzu aus, mangels Statthaftigkeit werde eine Anfechtungsmöglichkeit nur bei greifbarer Gesetzeswidrigkeit eröffnet, wobei ein eindeutiger Verstoß gegen eine Vorschrift noch nicht genüge (OLG Nürnberg FamRZ 1990, 421 f., Rn. 5). Weiter heißt es in dem Beschluss wörtlich:

„Der Senat muß diese Frage hier nicht entscheiden, da jedenfalls keine greifbare Gesetzeswidrigkeä dem unanfechtbaren Beschluss anhaftet, sondern eher das Gegenteil.“

Das OLG hat damit ausdrücklich keine Entscheidung darüber getroffen, ob im Fall der Abtrennung der Gütersache auch nach Scheidung der Ehe eine Vorschusspflicht besteht, sondern allenfalls eine Tendenz erkennen lassen.

2.2.3. Allerdings besteht Einigkeit, dass im Einzelfall ein Verfahrenskostenvorschuss auch nach Rechtskraft der Scheidung noch zu zahlen ist.

So hat der BGH entschieden, dass eine einstweilige Anordnung über den Verfahrenskostenvorschuss noch vollstreckt werden kann, wenn diese vor Rechtskraft der Scheidung erlassen wurde, der Schuldner aber bis zur Rechtskraft der Scheidung nicht gezahlt hat. In diesem Fall soll es dem Schuldner nicht zum Vorteil gereichen, dass er seiner Verpflichtung zur sofortigen Zahlung nicht nachgekommen ist; denn der Berufung auf die durch eigene Säumnis entstandene Situation stünde der Arglisteinwand entgegen (BGH FamRZ 1985, 802 ff., Rn. 10).

Das OLG Bamberg hat entschieden, dass ein Verfahrenskostenvorschuss auch nach Beendigung des Scheidungsverfahrens noch geltend gemacht werden kann, wenn sich der Unterhaltsschuldner in Bezug auf den Verfahrenskostenvorschuss in Verzug befand (OLG Bamberg FamRZ 1986, 484 f., Rn. 6).

Das OLG Frankfurt hat ausgeführt, dass sich der Vorschussschuldner nach Rechtskraft der Scheidung nicht auf das Erlöschen der Vorschusspflicht berufen kann, wenn zuvor bereits ein Antrag auf Vorschuss rechtshängig geworden ist und nur noch nicht darüber entschieden wurde (OLG Frankfurt FamRZ 1993, 1465).

In all diesen Fällen ist Ursache für den Zahlungsanspruch das von der Rechtsordnung sanktionierte Verhalten der Säumnis des Pflichtigen.

2.2.4. Das Amtsgericht München ist bei seinem Beschluss vom 19.10.2012 davon ausgegangen, dass sich der Antragsgegner hinsichtlich eines Betrags in Höhe von 47.943,45 € in Verzug befand, da die Antragstellerin bereits im Rahmen des Scheidungsverfahrens diesen Betrag mit eingefordert hatte. Hierbei verkennt das Amtsgericht jedoch, dass für die Annahme des Verzugs auch im Fall 2.2.4. des Verfahrenskostenvorschuss die allgemeine Regelung gilt, wonach gem. § 286 I BGB zunächst einmal Fälligkeit Voraussetzung dafür ist (OLG Bamberg FamRZ 1986, 484 f., Rn. 7). Fällig wiederum ist ein Anspruch gem. § 271 BGB dann, wenn der Gläubiger die Leistung sofort verlangen kann. Dies war zum Zeitpunkt des Erlasses der einstweiligen Anordnung jedoch gerade nicht der Fall, wie das Amtsgericht selbst in seinem Beschluss vom 12.02.2009 ausdrücklich ausführt.

Es wird hierbei gewiss nicht verkannt, dass die Notwendigkeit von Sachverständigengebühren wahrscheinlich war. Aber unabhängig davon, dass deren Höhe völlig offen war - auch jetzt wurden mit Beweisbeschluss vom 09.12.2015 lediglich 10.000 € Kostenvorschuss angefordert, obgleich das Amtsgericht an anderer Stelle von Kosten zwischen 30.000 € und 80.000 € ausgeht - setzt ein Anspruch der Antragstellerin auch eine Begründetheitsprü-fung voraus, die zum Zeitpunkt des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mangels Bezifferung und schlüssiger Darlegung des Antrags überhaupt nicht vorgenommen werden konnte.

Damit liegt der Ausnahmefall des Verzugs für die Begründung eines Anspruchs auf Zahlung eines Verfahrenskostenvorschuss nach rechtskräftiger Scheidung gerade nicht vor.

2.2.5. Die Antragstellerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass ein Anspruch auf Zahlung eines Verfahrenskosten Vorschusses - zumindest in Höhe von (weiteren) 47.943,45 € - bereits durch ihren Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung vom 15.11.2007 im Scheidungsverfahren vor Ausspruch der rechtskräftigen Scheidung rechtshängig geworden ist.

Zwar hat die Antragstellerin einen Betrag von insgesamt 107.306,60 € an Verfahrenskostenvorschuss beantragt, von dem ihr lediglich 59.363,15 € zugesprochen wurden; auch die Tenorierung des Amtsgerichts, über einen weiteren Anspruch werde zu einem späteren Zeitpunkt gesondert entschieden, mag nicht sehr glücklich gewählt worden sein und bei der Antragstellerin den Eindruck erweckt haben, hier sei noch eine Entscheidung „offen“. Andererseits er12 UF 98/13 -Ö6UÖ io gibt sich aus den Gründen der einstweiligen Anordnung eindeutig, dass das Amtsgericht einen weitergehenden Anspruch mangels Fälligkeit nicht für gegeben hielt (s.o.) und damit zurückwies.

Im Übrigen würde selbst eine im Sinne der Antragstellerin ergangene einstweilige Anordnung anders als ein rechtskräftiges Urteil keine Rechtskraftwirkung entfalten, weshalb ihr - beispielsweise durch negative Feststellungsklage -auch stets entgegengehalten werden könnte, dass der vorläufig als bestehend angenommene Anspruch in Wirklichkeit nicht gegeben gewesen sei (BGH FamRZ1985, 802 ff, Rn. 11).

2.2.6. Ebenso wenig ist ein möglicher Anspruch der Antragstellerin durch Einreichen eines weiteren Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung am 30.08.2011 im Verfahren 568 F 9554/11 rechtshängig geworden.

Der Antrag war auf Feststellung gerichtet und wurde vom Amtsgericht mit Beschluss vom 19.10.2012 zurückgewiesen.

2.2.7. Auch der mit Schriftsatz vom 18.07.2012 erhobene Feststellungsantrag im vorliegenden Verfahren kann eine solche Rechtshängigkeit nicht begründen.

Zwar wurde der Antrag dem Antragsgegner am 24.07.2012 und somit vor Rechtskraft der Scheidung zugestellt.

Der Antrag war jedoch auf Feststellung gerichtet und betrifft somit einen anderen Verfahrensgegenstand als der Leistungsantrag über 10.000 €, der noch gar nicht entstanden war.

 Durch den Feststellungsantrag konnte auch nicht ein Leistungsanspruch begründet werden; § 256 ZPO gewährt keinen sachlich-rechtlichen Anspruch, sondern stellt nur für bestehende sachlich-rechtliche Ansprüche unter gewissen Voraussetzungen eine besondere Rechtsschutzform, eben die Feststellungsklage, zur Verfügung (BGH ZZP 86, 312, Rn. 8). Ein Anspruch war aber zum damaligen Zeitpunkt nicht gegeben.

2.2.8. Ebenso wenig stellt der Antrag auf vorzeitige Aufhebung des Güterstands, der letztlich zur Abtrennung des Zugewinnverfahrens und der vorzeitigen Scheidung führte, ein der Säumnis im Fall des Verzugs oder der Rechtshängigkeit gleichzusetzendes Verhalten des Pflichtigen dar. Der Antragsgegner hat von der mit der Gesetzesänderung im Jahr 2009 erweiterten gesetzlichen Möglichkeit Gebrauch gemacht, nachdem er zuvor bereits erfolglos die Abtrennung der Folgesache Güterrecht beantragt hatte. Das Verhalten des Antragsgegners ist nicht vorwerfbar und in Anbetracht des überlangen Scheidungsverfahrens nachvollziehbar. Der noch zu Ehezeiten angeordnete Verfahrenskostenvorschuss wurde bezahlt. Weder Arglist noch ein sonstiges von der Rechtsordnung nicht gebilligtes Verhalten des Antragsgegners war Grund dafür, dass die Antragstellerin einen Verfahrenskosten Vorschuss nicht realisieren konnte.

Im Ergebnis fehlt es daher an einer Anspruchsgrundlage für den auf Zahlung von 10.000 € gerichteten Leistungsantrag.

2.3. Ebenso wenig besteht ein Anspruch der Antragstellerin auf Feststellung, dass der Antragsgegner zur Zahlung von Verfahrenskostenvorschuss - ob in unbegrenzter Höhe oder in Höhe von 47.943,45 € - verpflichtet ist.

Der Feststellungsantrag der Antragstellerin ist mangels eines besonderen Feststellungsinteresses im Sinne von § 256 ZPO unzulässig.

2.3.1. Das Amtsgericht hat das Feststellungsinteresse der Antragstellerin damit begründet, dass eine Bezifferung des Anspruchs aus Gründen, die nicht in ihrer Sphäre lägen, nicht möglich sei. Das Amtsgericht ist weiterhin davon ausgegangen, dass sich der anspruchsbegründende Sachverhalt noch in der Fortentwicklung befände.

Es kann dahingestellt bleiben, ob eine Bezifferung des Anspruchs auf Verfahrenskostenvorschuss früher möglich gewesen wäre, wenn die Antragstellerin das Verfahren Zugewinn zügiger betrieben und sich beispielsweise nicht mit der Replik auf die detaillierte Anspruchserwiderung des Antragsgegners vom 15.04.2011 in der damals noch im Scheidungsverbund geführten Folgesache Güterrecht fast ein Jahr (!), nämlich bis zum 30.03.2012, Zeit gelassen hätte; denn anders als beispielsweise im Schadensersatzrecht, wo mit der schädigenden Handlung bereits Ansprüche entstanden sind, auch wenn deren Ausmaß oft noch nicht absehbar ist, setzt der Anspruch auf Verfahrenskostenvorschuss einen konkreten Bedarf wegen einer entstandenen Verpflichtung zur Zahlung von Verfahrenskosten oder Rechtsanwaltskosten voraus. Eine solche Verpflichtung bestand unstreitig für die Antragstellerin vor Rechtskraft der Scheidung nur in Höhe der - ihr auch zugesprochenen - Rechtsanwaltskosten, im Übrigen aber mangels eines Beweisbeschlusses nicht. Ebenso wenig kann ein besonderes Feststellungsinteresse bejaht werden, auch wenn die Antragstellerin zweifellos ein großes wirtschaftliches Interesse an der Feststellung hat. Zur Begründung eines rechtlichen Interesses reicht dies jedoch nicht aus; denn anders als beim von der Antragstellerin immer wieder bemühten Vergleich mit dem Feststellungsinteresse im Schadensersatzrecht liegt hier kein Fall vor, wo ein bestehender Anspruch aufgrund gesetzlicher Verjährungsvorschriften in seiner Durchsetzung gefährdet ist und das Gesetz ausdrücklich in § 204 BGB die Möglichkeit einer Hemmung der Verjährung durch Klageerhebung - auch auf Feststellung - vorsieht. Bereits oben wurde ausgeführt, dass ein Feststellungsantrag nicht dazu dient, Ansprüche zu schaffen; dies aber versucht die Antragstellerin, indem sie durch den Feststellungsantrag einen nur für die Zeit der Ehe bestehenden Anspruch in unbegrenzter Höhe in die Zeit nach der Scheidung hinüberretten will.

Dies gilt auch für die vorliegende besondere Konstellation, dass das Güterrechtsverfahren wegen der vorzeitigen Aufhebung der Zugewinngemeinschaft aus dem Scheidungsverbund gelöst und als selbständiges Verfahren fortgeführt wird. Diesbezüglich wird auf die obigen Ausführungen unter 2.2.2. verwiesen.

2.3.2. Der Feststellungsantrag der Antragstellerin wäre auch unbegründet.

Bei der Anordnung eines Verfahrenskostenvorschusses nach § 1360 a Abs. 4 BGB handelt es sich um eine Billigkeitsentscheidung, die eine konkrete Abwä gung zwischen den Interessen des Anspruchsberechtigten und des Anspruchsverpflichteten voraussetzt. In die Abwägung fließen zahlreiche Überlegungen ein, so z.B. die Bedürftigkeit des Berechtigten, die Leistungsfähigkeit des Verpflichteten, die Höhe des zu zahlenden Vorschusses, aber auch das Verhalten der Eheleute. All diese - erst im Zeitpunkt der konkreten Anordnung zu gewichtenden - Kriterien sind zum jetzigen Zeitpunkt der begehrten Feststeilung nicht vorhersehbar. Zwar ist wahrscheinlich, dass sich an der unbegrenzten Leistungsfähigkeit des Antragsgegners bis zur Bezifferung nichts ändert, ausgeschlossen ist dies jedoch nicht. Dasselbe gilt für die Bedürftigkeit der Antragstellerin, die - auch wenn dies derzeit nicht im Raum steht - durch Erbschaft, Heirat oder andere glückliche Fügungen (z.B. einen Lottogewinn) entfallen kann. Ebenso wenig steht die Höhe eines zu zahlenden Verfahrenskostenvorschusses fest, was sich auch bei guten Vermögensverhältnissen auf die Grenze der Zumutbarkeit, einen Prozess gegen sich zu finanzieren, auswirken kann. Schließlich kann auch nicht völlig ausgeschlossen werden, dass die Zahlung eines Verfahrenskostenvorschuss wegen eines unsolidarischen Verhaltens der Antragstellerin nicht in Frage kommt, auch wenn hierfür bislang keine Anhaltspunkte vorliegen.

Es ist daher unmöglich, im Rahmen der Feststellung die nach § 1360 a Abs. 4 BGB zwingend erforderliche Billigkeitsabwägung vorzunehmen.

Im Ergebnis war die Beschwerde der Antragstellerin daher zurückzuweisen, wohingegen auf die Beschwerde des Antragstellers hin der Beschluss des Amtsgerichts München vom 18.09.2012 aufzuheben und der Antrag der Antragstellerin abzuweisen war.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 243 FamFG. Es entspricht billigem Ermessen, dass die Antragstellerin als unterlegene Partei die Kosten des Verfahrens trägt, § 243 Abs. 1 S.2 Nr.1 FamFG.

Die Rechtsbeschwerde gem. § 70 FamFG war zuzulassen. Die Frage, ob Verfahrenskostenvorschuss für ein als Folgesache eingeleitetes und später abgetrenntes Güterrechtsverfahren auch nach Rechtskraft der Scheidung noch zu zahlen ist, wurde bisher vom BGH nicht entschieden. Nach der durch die Gesetzesänderung im Jahr 2009 erweiterte Möglichkeit der vorzeitigen Aufhebung der Zugewinngemeinschaft handelt es sich um eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung.