Oberlandesgericht München Beschluss, 17. Juli 2017 - 10 U 2500/15

bei uns veröffentlicht am17.07.2017

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin vom 13.07.2015 gegen das Endurteil des Landgerichts Traunstein vom 12.06.2015 wird zurückgewiesen.

2. Das Urteil des Landgerichts Traunstein ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

3. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens (einschließlich der Anschlussberufung).

4. Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 131.209,54 €, hiervon entfallen auf die Berufung 125.146,34 € und auf die Anschlussberufung 6.063,20 €.

Gründe

A.

I.

Die Klägerin macht gegen die Beklagten - in der Hauptsache - jeweils verzinste Ansprüche auf Schmerzensgeld, Haushaltsführungsschaden und allgemeine Vermögensschäden geltend, sowie auf Feststellung der Eintrittspflicht für künftige Schäden, auf Zahlung einer monatlichen Haushaltsführungsrente, und auf künftige Heilbehandlungskosten für eine geplante Operation.

Zugrunde liegt ein Verkehrsunfall, bei dem am Freitag, den 04.07.2008 gegen 19.14 Uhr, im Gemeindegebiet von … P. auf der AÖ 2 bei Kilometer 6.870 der Beklagte zu 1) mit seinem Pkw Opel Vectra, amtliches Kennzeichen … 98, in einer Rechtskurve nach links von seiner Fahrbahn abkam und auf die Gegenfahrbahn geriet. Dort stieß er gegen den entgegen kommenden, von der Klägerin gelenkten Pkw Jaguar XJ, amtliches Kennzeichen ...75, wobei wegen einer Ausweichbewegung der Klägerin nach links de-ren rechte Fahrzeugseite getroffen wurde. Die Klägerin schleuderte nach links in die Seitenböschung, wo ihr Fahrzeug umkippte und auf der linken Fahrzeugseite liegen blieb.

Dieser Unfallablauf, die dabei entstandenen Sachschäden und weniger gewichtige Ver-letzungen der Klägerin sind zwischen den Parteien nicht streitig, jedoch sind vor allem Ausmaß und Umfang schwerwiegender unfallbedingter Verletzungen, insbesondere eine Rotatorenmanschettenläsion des rechten Armes durch eine Ruptur der Supraspintussehne, von den Beklagten bestritten.

Hinsichtlich des Parteivortrags und der tatsächlichen Feststellungen erster Instanz wird auf das angefochtene Urteil vom 12.06.2015 (Bl. 300/315 d. A.) Bezug genommen (§ 540 I 1 Nr. 1 ZPO)

II.

Das Landgericht Traunstein hat - nach mündlicher Verhandlung und Beweisaufnahme - der Klage in Höhe einer geringfügigen Erhöhung des verzinsten vorgerichtlichen Schmerzensgeldes, eines verzinsten geringen Haushaltsführungsschadens und in Höhe einiger verzinster Sachschäden stattgegeben, sowie im Übrigen die Klage abgewiesen. Hinsichtlich der Erwägungen des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe (EU 7/15 = Bl. 306/315 d. A.) des angefochtenen Urteils verwiesen. Bestimmend für das weit überwiegende Unterliegen der Klägerin war aus Sicht des Erstgerichts, dass der Nachweis, dass die Sehnenverletzungen im rechten Arm durch die unfallbedingte Stoß- und Zugbelastung erzeugt worden seien, nicht habe geführt werden können (EU 10/11 = Bl. 309/310 d. A.).

III.

Gegen dieses ihr am 18.06.2015 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit beim Oberlandesgericht München am 14.07.2016 eingegangenem Schriftsatz vom 13.07.2015 Berufung eingelegt (Bl. 324/325 d. A.) und diese mit Schriftsatz vom 17.09.2017, eingegangen beim Gericht am gleichen Tag, - nach Fristverlängerung gemäß Verfügung des Senatsvorsitzenden vom 06.08.2015 fristgerecht - begründet (Bl. 330/348 d. A.). Die Beklagten haben mit Schriftsatz vom 18.03.2016, eingegangen beim Oberlandesge-richt München am gleichen Tag, Anschlussberufung eingelegt und diese gleichzeitig begründet (Bl. 352/369 d. A.).

Die Klägerin beantragt (BB 1/2 = Bl. 330/331 d. A.), unter Abänderung des angefochtenen Urteils,

– die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin wegen des Verkehrsunfalls vom 04.07.2008 auf der Kreisstraße AÖ 2 bei Kilometer 6,9 ein weiteres angemessenes, den Betrag von 3.000,- € übersteigendes Schmerzensgeld nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen,

– die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin weitere 50.256,34 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen,

– festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, an die Klägerin weiteren Schadensersatz in Höhe der entstehenden Heilbehandlungs- und Rehabilitationskosten für eine geplante Operation an der rechten Schulter in Höhe von 37.100,- € zu bezahlen,

– festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, an die Klägerin ab dem Schluss der mündlichen Verhandlung einen monatlichen Haushaltsführungsschaden in Höhe von 482,50 € zu bezahlen,

– festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin sämtliche weiteren materiellen und immateriellen Schäden zu ersetzen, die ihr nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung durch den am 04.07.2008 erlittenen Verkehrsunfall zukünftig entstehen, soweit diese Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger und sonstige Dritte übergegangen sind oder übergehen werden,

– die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von weiteren 1.836,77 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Die Beklagten beantragen,

– die Berufung zurückzuweisen (BE 1 = Bl. 352 d. A.),

– das Ersturteil aufzuheben, soweit es der Klage stattgegeben hat, und die Klage insgesamt abzuweisen (BE = Bl. 352 d. A.).

Die Klägerin beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen (Bl. 377 d. A.).

Auf die Schriftsätze vom 22.04.2016 (Bl. 371/378 d. A.) und vom 19.05.2016 (Bl. 379/328 d. A.) wird Bezug genommen.

IV.

Der 10. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München wies die Klägerin mit Beschluss vom 12.01.2017, zugestellt am 24.01.2017, darauf hin, dass der Senat beabsichtige, die Berufung nach § 522 II ZPO zurückzuweisen (Bl. 392/402 d. A.). Die Klägerin hat hierzu mit Schriftsatz vom 10.03.2017 (Bl. 405/429 d. A.) Stellung genommen.

B.

I.

Die statthafte, sowie form- und fristgerecht eingelegte und begründete, somit zulässige Berufung der Klägerin hat nach einhelliger Überzeugung des Senats in der Sache keine Aussicht auf Erfolg und ist deshalb, da die Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts, noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts aufgrund mündlicher Verhandlung erfordern, gemäß § 522 II 1 ZPO zurückzuweisen.

1. Zur Begründung wird zunächst gemäß § 522 II 3 ZPO auf den Hinweis des Senats Bezug genommen.

2. Nach nochmaliger Prüfung der Sach- und Rechtslage bleibt der Senat auch unter Berücksichtigung der Ausführungen der Klägerin im Schriftsatz vom 10.03.2017 bei der im Hinweisbeschluss mitgeteilten Rechtsauffassung, mit folgenden Ergänzungen:

a) Die Klägerin will darauf beharren, dass für die streitentscheidenden Verletzungen, die Ruptur der Rotatorenmanschette, nicht das Beweismaß des § 286 I 1 ZPO (Regelbeweismaß), sondern die Beweiserleichterung des § 287 I 1 ZPO anzuwenden seien (Schriftsatz v. 10.03.2017, S. 24/25 = Bl. 428/429 d. A.). Dem vermag der Senat nicht zu folgen, weil diese Auffassung in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine Stütze findet.

aa) Der BGH hat noch niemals entschieden, dass der Nachweis einer oder mehrerer beliebiger Erstverletzungen ausreiche, um für jegliche weitere Verletzungen ein verringertes Beweismaß zugrunde legen zu können. Vielmehr wird zunächst und grundsätzlich zwischen „Primärschäden“ (Primärverletzungen) und „Sekundär-“ oder „Folgeschäden“ (Sekundärverletzungen) unterschieden (BGH NJW 1988, 2948), wobei erstere unmittelbar verursachte haftungsbegründende Gesundheitsschädigungen betreffen, und im Recht der unerlaubten Handlungen eine Rechtsgutsverletzung im Sinne der Haftungstatbestände (§§ 823 BGB, 11 StVG) begründen (BGH r+s 2013, 570 = NJW 2013, 3634). Letztere bilden erst durch den eingetretenen Gesundheitsschaden entstandene Schädigungen, im Arzthaftungsrecht durch den Behandlungsfehler, im Verkehrsunfallrecht aufgrund der Erstverletzung.

> Im Verkehrsunfallrecht gilt für Erstverletzungen das Beweismaß des § 286 I 1 ZPO, sodass der haftungsbegründende Tatbestand, falls be-stritten, im Vollbeweis festgestellt werden muss (etwa BGH NJW 1972, 1126). Dies betrifft den „konkreten Haftungsgrund“, also den Nachweis einer Verletzung und der Kausalität des Unfalls hierfür, wobei Primärverletzungen solche sind, die durch den Unfall selbst er-zeugt wurden und zu einer Belastung der gesundheitlichen Befind-lichkeit des Geschädigten geführt haben (BGH VersR 2011, 1384: erst wenn eine HWS-Verletzung als Folge des Unfalls nach § 286 ZPO bewiesen ist, kommt hinsichtlich der Schadensfolgen (haftungs-ausfüllende Kausalität) die Beweiserleichterung des § 287 ZPO zum Zuge … Dagegen handelt es sich bei der Frage, ob der Kläger bei dem Unfall neben einem HWS-Schleudertrauma ersten Grades noch weitere Verletzungen erlitten hat, den streitigen Umfang der Primär-Verletzung).

– Dagegen kann sich ein Geschädigter (erst dann) auf § 287 ZPO stüt-zen, wenn der haftungsbegründende Tatbestand feststeht. Nur soweit der Streit darum geht, ob (auch) der (Folge-)Schaden, dessen Ersatz der Kläger verlangt, auf diesen konkreten Haftungsgrund ursächlich zurückgeht, kommt ihm die Beweiserleichterung des § 287 ZPO zu Hilfe (BGH NJW 1972, 1126; VersR 2011, 1384). Maßgeblich ist, ob die Sekundärverletzung auf der körperlichen Primärverletzung und deren Folgen, etwa der damit verbundenen zeitweiligen Immobilität, beruht (BGH NJW-RR 2007, 977; NJW 1998, 810).

– Die Abgrenzung zwischen „Primär-“ und „Folge-„schäden ist in drei Fallgestaltungen zweifelhaft:

Zum ersten, wenn der Ursachenzusammenhang zwischen dem Unfall und der streitbefangenen Verletzung - bei unstreitigen oder nach Maßgabe des § 286 I 1 ZPO festgestellten Primärverletzungen - sich als Folge eines insgesamt zu ermittelnden Kausalverlaufs, mit Zwi-schenursachen, darstellen kann. Die Anwendung des § 287 I ZPO muss dann nicht auf Folgeschäden einer einzelnen Verletzung beschränkt sein, sondern kann auch die neben der feststehenden Körperverletzung entstehenden weiteren Schäden aus derselben Schädigungsursache umfassen (BGH NJW-RR 2009, 409: zufällig wie im Streitfall für Rupturen einer Rotatorenmanschette, wobei unklar war, ob diese auf dem Fahrzeugzusammenstoß oder dem anschließenden Sturz beruhten).

Zum zweiten, wenn eine Verletzung als „typische“ Folge einer nach § 286 I 1 ZPO festgestellten Verletzung erscheint (BGHZ 60, 177: Das Überrollen eines auf der Fahrbahn Liegenden [mit einem Kraftfahr-zeug] ist die Primärverletzung, der daraus folgende Tod folgt nur mehr dem Beweismaß des § 287 ZPO; insoweit war unklar, ob der Tod aufgrund des Überrollens, oder aufgrund der vorangegangenen Verletzungen eintrat; BGHZ 58, 48: Ein mit Gesundheitsschäden geborenes Kind genügt seiner Pflicht, zunächst einen konkreten Haftungsgrund, hier die Verletzung seiner „Gesundheit“, gemäß § 286 ZPO nachzuweisen, schon durch den Nachweis, dass es bei jenem Unfall als Leibesfrucht in Mitleidenschaft gezogen war. Ist ihm dieser Beweis gelungen, so geht es bei der Frage, ob dies zu den angeborenen Schäden geführt hat, nur noch darum, ob dieser Schaden ein Folgeschaden der Verletzung der Leibesfrucht gewesen ist; BGH NJW 1976, 1145: bei unstreitigem, ansonsten nach § 286 I ZPO nachzuweisendem Sturz eines Kleinkindes im Krankenhaus ist die Frage, ob dieser die Epilepsie ausgelöst hat, als Frage der haftungsausfüllenden Kausalität nach § 287 ZPO zu beurteilen. Dies gilt auch bei einer möglichen Zwischenursache, etwa einer (streitigen) Hirnverletzung durch den Sturz; BGH NJW-RR 1987, 339: Das Auffahren auf den Pkw des Klägers hat unstreitig zu einer Körperverletzung, nämlich einem HWS-Schleudertrauma, geführt. Damit steht der Haftungsgrund fest. Ob der Auffahrunfall über diese Verletzung hinaus auch eine Hirnschädigung, vermittelt durch eine Hirnkontusion, des Klägers zur Folge hatte, ist eine Frage des Ausmaßes der Schädigung, also der haftungsausfüllenden Kausalität, die sich nach § 287 ZPO beurteilt; BGH NJW 1978, 1683: für Behandlungsfehler). Zum dritten, wenn Gesundheitsschäden aus dem Unfallerlebnis, der Persönlichkeitsstruktur des Betroffenen oder eventuellen sekundären Motiven (BGH NJW 2012, 2094) folgen; dies betrifft insbesondere psychische Auswirkungen des Unfallgeschehens, wenn die psychische Reaktion (erst) als Folge einer körperlichen Verletzung aufgetreten sein soll (Schneider/Nugel, NJW 2014, 2977; BGH NZV 2003, 167: dauernde Spannungsschmerzen im Bereich von Nacken und Schulter, Kopfschmerzen, Missempfindungen am linken Arm und Taubheitsgefühle am linken Oberschenkel, Zittern und Konzentrationsschwierigkeiten können auf der nachgewiesenen, haftungsbe-gründenden HWS-Distorsion beruhen, der Unfall selbst ist hierfür üblicherweise nicht ursächlich).

Diesen Fällen ist gemeinsam, dass das Beweismaß des § 287 I 1 ZPO zur Anwendung kommenkann (Hervorhebung des Senats), abhängig davon, dass die behauptete Gesundheitsschädigung als Fol-geschaden geltend gemacht wird. Im von der Klägerin zitierten Fall (Schriftsatz v. 10.03.2017, S. 24 = Bl. 428 d. A.), konnte die Ruptur der Rotatorenmanschette auf dem Unfallanstoß selbst, oder dem nachfolgenden Sturz, also einer Zwischenursache, beruhen. Auf dieser Ursachenmehrheit beruht die vom BGH gewährte Beweiserleichterung, weil aus dem Sturz über das Fahrzeugs („Überwurf“) mit Becken- und Rippenbruch, also einer erwiesenen Körperverletzung, weitere Verletzungen entstanden seien. Folgerichtig zitiert der BGH in der genannten Entscheidung zwei Urteile zu derselben Gesundheitsschädigung (Morbus Sudeck, r+s 2004, 39 und r+s 2008, 214), für welche einmal das Beweismaß des § 286 I 2 ZPO, einmal das des § 287 I 1 ZPO zu gelten hatte.

bb) Aufgrund vorstehender Darlegungen hängt die Abgrenzung zwischen Primär- und Sekundärverletzungen - und damit die Bestimmung des zutreffenden Beweismaßes - entscheidend von den zugrunde liegenden Tatsachenbehauptungen und Beweisantritten ab (Zoll, r+s-Beil. 2011, 133).

> Will der Kläger behaupten und im Streitfall beweisen, dass die geltend gemachte Verletzung durch den unfallbedingten Anstoß selbst unmittelbar verursacht worden sei, kann nur eine Primärverletzung vorliegen, die die Beweisstärke des § 286 I 1 ZPO erfordert (BGH r+s 2004, 39: „Wenn auf Grundlage der tatsächlichen Feststellungen der vorgetragene Anstoß die Ursache für das behauptete Krankheitsbild sein soll, müsste die die Ursächlichkeit des Unfalls für eine den Morbus Sudeck auslösende Körperverletzung nach dem Maßstab des § 286 ZPO ausreichend sicher erscheinen, wobei die Klägerin sich keineswegs fehlerhaft lediglich auf die bloße zeitliche Nähe der Entstehung der Erkrankung zu dem Unfallereignis stützt, sondern ausdrück-lich Vorgänge und Bewegungen durch den Unfall selbst als ursächlich beschreibt“). Nur wenn die streitige Verletzung durch eine andere, unstreitige oder festgestellte Primärverletzung verursacht worden wäre, läge eine dadurch erzeugte Folgeerkrankung vor, für welche ein geringeres Beweismaß gilt.

Richten sich Vortag und Beweis des Klägers dagegen auf einen Sekundärschaden, gilt für dessen Nachweis des Ursachenzusammenhangs der Maßstab des § 287 I 1 ZPO (BGH r+s 2008, 214). Wenn der streitige Gesundheitsschaden (im Fall des BGH der Morbus Sudeck) als Folge einer ärztlichen Fehlbehandlung (im Fall des BGH) oder als Folge einer Primärverletzung und der damit hervorgerufenen Gesundheitsbeeinträchtigung eingetreten sein soll, ist die Feststellung der haftungsausfüllenden Kausalität (aller weiterer) (Folge-)Schäden betroffen, setzt aber voraus, dass diese Folgeschäden nicht unmittelbar auf dem Unfall beruhend behauptet werden. (BGH a.a.O.: „Da der Morbus Sudeck nach dem Klagevortrag (Hervorhebungen des Senats) nicht durch den Unfall, sondern durch die ärztli-che Fehlbehandlung und die damit hervorgerufene Gesundheitsbeeinträchtigung eingetreten ist, behauptet der Kläger insoweit mithin einen Sekundär-/Folgeschaden . In dieser Hinsicht unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem dem Senatsurteil v. 04.11.2003 zugrunde liegenden Sachverhalt, in dem der nach dem Unfall aufge-tretene Morbus Sudeck als Primärschaden geltend gemacht wurde“).

> Diese Folgerungen könnten den Eindruck vermitteln, ein Geschädigter handele immer vernünftig und zielführend, wenn er nach dem Nachweis einer Primärverletzung jegliche weitere Verletzungen als Folgeschaden geltend mache, weil dann eine wenigstens überwiegende Wahrscheinlichkeit für das erleichterte Beweismaß ausreiche. Dies trifft indes nicht zu, denn es verbleibt das Risiko, dass die Primärverletzung zur Herbeiführung der Folgeverletzungen entweder nicht geeignet, oder nicht ausreichend ist oder befunden wird. Etwa besteht keine Aussicht, mit dem Bruch eines Finger- oder Zehengliedes schwerste innere Verletzungen nachzuweisen. Im von der Klägerin zitierten Fall (BGH NJW-RR 2009, 409) war dieser Ursachenzusammenhang plausibel, wahrscheinlich und nachweisbar, denn eine Ruptur der Rotatorenmanschette kann durchaus durch den unfallbedingten Überwurf und verletzungsträchtigen Sturz erzeugt worden sein. Im Streitfall ist dies anders, denn eine Ruptur der Supraspinatussehne kann nicht auf eine Prellung der Schultern und des rechten inneren Oberarmes (Schriftsatz v. 30.03.2017, S. 24 = Bl. 428 d. A.), sowie der dabei erlittenen Hämatome zurückgeführt werden, worauf der Senat bereits hingewiesen hat (Beschluss vom 12.01.2017, S. 3/4 = Bl. 394/395 d. A.). Dies gilt schon deswegen, weil selbst nach dem Vortrag der Klägerin ein und derselbe Vorgang gleichzeitig zu den verschiedenen Gesundheitsschädigungen geführt haben soll.

cc) Deswegen hat die Klägerin - zutreffend und folgerichtig - zu keinem Zeitpunkt des Rechtsstreits behaupten wollen, die Sehnenrupturen beruhten nicht auf dem Unfallvorgang selbst, sondern seien Folgen anderer Verletzungen gewesen (EU 3 = Bl. 302 d. A.; Klageschrift v. 03.11.2011, S. 5/8 = Bl. 5/8 d. A. „direkte Folgen des Verkehrsunfalles“; Schriftsatz v. 04.04.2012, S. 5, 10/11 = Bl. 59, 64/65 d. A. „Kollision … geeignet, einen Einriss der Supraspinatussehne in der rechten Schulter zu verursachen“; Schriftsatz v. 22.05.2013, S. 4, 7/8 = Bl. 131, 134/135 d. A.; Schriftsatz v. 27.11.2013, S. 2, 5, 18/19 = Bl. 148, 151, 164/165 d. A.; Schriftsatz v. 10.06.2014, S. 2 = Bl. 183 d. A.; Schriftsatz v. 29.09.2014, S. 4 = Bl. 226 d. A. „anerkannter Bewegungsmechanismus, traumatische Ruptur“). Viel-mehr werden die Hämatome als Beweis einer extremen Zugbelastung ge-nannt, die die Ruptur ausgelöst habe (Schriftsatz v. 29.09.2014, S. 5 = Bl. 227 d. A.; BB 15 = Bl. 344 d. A.), und auf die Bedeutung der Armhaltung im Zeitpunkt des Anstoßes hingewiesen (Schriftsatz v. 05.11.2014, S. 3, 5, 10/11 = Bl. 245, 246, 252/253 d. A.; Schriftsatz v. 15.04.2015, S. 4/5 = Bl. 293/294 d. A.). Auch im Berufungsverfahren wurden allein die bei dem Unfall ausgeführte Lenkbewegung nach links und das Auslösen des Airbags für den Riss der rechten Supraspinatussehne verantwortlich ge-macht (BB 3, 5/7, 10/11 = Bl. 331, 334/336, 339/340 d. A.; Schriftsatz v. 22.04.2016, S. 2/5 = Bl. 372/375 d. A.; Schriftsatz v. 10.03.2017, S. 2, 5, 11/12, 14/17 = Bl. 406, 409, 415/416, 418/421 d. A.). Soweit der letztge-nannte Schriftsatz eine Andeutung enthält, Primärschulterprellungen könnten für die Ruptur der Rotatorenmanschette ursächlich geworden sein (S. 24 = Bl. 428 d. A.) vermag der Senat lediglich einen untauglichen Versuch zu erkennen, den Sachvortrag an eine als ungünstig erkannte Beweislage anzupassen.

Deswegen muss es bei dem Beweismaß des § 286 I 1 ZPO verbleiben, woraus entsprechend den Hinweisen des Senats (Beschluss vom 12.01.2017, S. 4 = Bl. 395 d. A.) zwingend folgt, dass bloße Wahrscheinlichkeiten, selbst über-wiegende, für die Beweisführung der Klägerin nicht ausreichen können.

b) Soweit die Klägerin allgemeine Erwägungen anbietet, nach welchen Gesichtspunkten die erst- und berufungsgerichtliche Beweiswürdigung insbesondere von medizinischen Sachverständigengutachten vorzunehmen sei (Schriftsatz v. 10.03.2017, S. 1/3 = Bl. 405/407 d. A.), ist dies nicht zielführend. Das Erstgericht hat die Gerichtssachverständigen in mündlicher Verhandlung mit den von der Klägerin erholten privatgutachterlichen Meinungen konfrontiert und deren Ausführungen und Erläuterungen dokumentiert, sowie Fragen der Klägerin und die zugehörigen Antworten der Sachverständigen aufgenommen. Die Klägerin hat im Rahmen der anschließenden Beweisverhandlung weder Fragen zu stellen, noch Einwände zu erheben gewusst (Protokoll d. mdl. Ver-handlung v. 08.10.2014, S. 2/9 = Bl. 231/238 d. A.), und auch in einem nachgelassenen Schriftsatz (Bl. 243/258 d. A.) allein die bisherigen Gutachtensergebnisse als unzutreffend oder nicht ausreichend angegriffen und in erneuter mündlicher Verhandlung die fachliche und persönliche Eignung der Gutachter bezweifelt (Protokoll d. mdl. Verhandlung v. 09.03.2015, S. 3 = Bl. 282 d A.). Dagegen hat das Landgericht sich auch in den Entscheidungsgründen mit den Gutachten und den abweichenden Meinungen der Klägerin auseinandergesetzt (EU 10/11 = Bl. 390/310 d. A.), wobei ausführlichere und verfeinerte Darstellungen im Hinblick auf die Verweisung auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung (EU 6 = Bl. 305 d. A.) nicht geboten waren. Bei dieser Sachlage ist unerfindlich, dass und inwieweit das Erstgericht oder der Senat den Sachvortrag der Klägerin übergangen haben sollten. Vielmehr umschreibt sie lediglich den Wunsch nach einem gegenteiligen Beweisergebnis. Anzumerken ist, dass sich aus der zitierten BGH-Entscheidung (GRUR 1998, 366) gerade nicht ergibt, dass die Auseinandersetzung des Erstgerichts mit dem Gerichtsgutachten und den vorgelegten Privatgutachten wegen besonderer fachlicher Qualifikation der Letztgenannten gesteigert und im Streitfall unzureichend gewesen wäre; vielmehr hat im Fall des BGH eine Auseinandersetzung mit widersprechenden Gutachten oder Privatgutachten gar nicht statt-gefunden. Im Gegensatz dazu enthält der Hinweisbeschluss des Senats (v. 12.01.2017, S. 6/9 = Bl. 397/400 d. A.) weiterführende Darlegungen.

c) Die Klägerin hält die von ihren Gutachtern angesetzten Wahrscheinlichkeitsgrade für eine Unfallbedingtheit der Supraspinatussehnenruptur für nicht entscheidungserheblich, weil solche Tatsachen erst aus einem neuen Gutachten zu entnehmen sein würden (Schriftsatz v. 10.03.2017, S. 4 = Bl. 408 d. A.). Dem vermag der Senat jedoch - weil in zweifacher Hinsicht fehlerhaft - nicht beizutreten:

aa) Eine von den Gutachtern der Klägerin angenommene (überwiegende) Wahrscheinlichkeit wäre nicht unerheblich, sondern nach dem anzuwen-denden Beweismaß nicht ausreichend. Aus vorstehender Begründung (B I 2 a) folgt zwingend, dass insoweit eine tatrichterliche Überzeugung erforderlich gewesen wäre, die einen für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne diese völlig auszuschließen (etwa BGHZ 53, 245 [256]; NJW 1992, 39 [40] und VersR 2007, 1429 [1431 unter II 2]; Senat NZV 2003, 474 [475]; NZV 2006, 261; Urt. v. 28.07.2006 - 10 U 1684/06 [juris]), schafft. Nichts anderes ergibt sich aus dem Hinweisbeschluss des Senats (v. 12.01.2017, S. 3/4 = Bl. 395/396 d. A.), wobei die Erwägungen zu § 287 I 1 ZPO ausdrücklich hilfsweise geliefert wurden (Beschluss vom 12.01.2017, S. 5 = Bl. 396 d. A.).

> Das Gutachten der Dres. A. und G. (v. 31.08.2015, Anlage zu Bl. 330) enthält zunächst die Aussage, dass eine kraniodorsale Stau-chung des Kopfes des Oberarmknochens nicht geeignet ist, die streitgegenständliche Sehnenruptur auszulösen. Dagegen konnten die tatsächlichen Bewegungen während des Unfalls nicht rekonstruiert werden, traumatische Läsionen der Rotatorenmanschette wurden lediglich als denkbar bezeichnet, während die unstreitigen Verletzun-gen keinen konkreten Bewegungsablauf belegen („. dass sich ein konkreter, aus den objektiven Anknüpfungstatsachen direkt ableitba-rer Mechanismus der Entstehung einer traumatischen Rotatorenmanschettenruptur . bei dem Unfall . nicht findet“). Zuletzt halten die Gutachter den Unfall „möglicherweise“ für geeignet, die bestrittene Verletzung herbeizuführen, und die Unfallursächlichkeit nur deswegen für wahrscheinlich, weil eine Differenzierung zwischen traumatischer und degenerativer Entstehung nicht möglich sei. Die auf Wunsch der Klägerin eingeholte Ergänzung (Anlage zu Bl. 405) verbessert deren Lage nicht, weil lediglich der verwendete Wahrscheinlichkeitsbegriff erläutert wird. Da die Gutachter nur zu dem geringstmöglichen positiven Wahrscheinlichkeitswert gelangen und selbst dieser Wert unter den vorgenannten Voraussetzungen und Bedingungen steht, sind diese Gutachtensergebnisse nicht einmal im Ansatz geeignet, die fachliche Qualifikation der Gerichtsgutachter zu entwerten und die Beweiswürdigung des Erstgerichts und des Senats in Zweifel zu ziehen. Anders als die Klägerin meint (Schriftsatz v. 10.03.2017, S. 4 = Bl. 408 d. A.), hätte schon nicht festgestellt werden müssen, dass für die Unfallursächlichkeit der Verletzung eine dem Beweismaß des § 287 I 1 ZPO entsprechende Überzeugung erreicht sei; erst recht lässt sich darauf kein i.S.d. § 286 I 1 ZPO brauchbarer Grad von Gewissheit stützen.

> Soweit die Klägerin sich auf das Gutachten der Dres. S. und H. stützen möchte (Anlage K 73, Bl. 187/200 d. A.), gibt sie dessen Inhalt verkürzt und einseitig wieder (Schriftsatz v. 10.03.2017, S. 5 = Bl. 409 d. A.). Abgesehen davon, dass wenig überzeugend ein von den Dres. Sch. und H. unterzeichnetes Dokument als ein „Gutachten Dr. S./Dr. H.“ genannt wird, sind die Erwägungen des Senats zu fehlender forensischer Erfahrung dieser Gutachter (Beschluss vom 12.01.2017, S. 8 = Bl. 399 d. A.) bereits aus dem Gutachten selbst abzuleiten. Zum ers-ten werden degenerative Ursachen der Sehnenruptur allein aufgrund der Angaben der Klägerin, insbesondere fehlender Aggravationstendenz, ausgeschlossen, dieser Schluss jedoch dadurch geschwächt, dass dies so sein müsse (Bl. 196 d. A.). Verstärkt wird dies, indem anschließend von einer unversehrten Schulter (also nicht einmal dem durchschnittlichen Maß entsprechender degenerativer Veränderung) ausgegangen wird, jedoch gleichzeitig die nichtssagende Textfassung „muss mutmaßlich“ verwendet wird (Bl. 196 d. A.). Zum zweiten unterstellt der Gutachter ein ruckartiges und kraftvolles Herumreißen des Lenkrads (Bl. 196 d. A.), was nicht einmal die Klägerin selbst in persönlicher Anhörung behauptet hatte (Protokoll d. mdl. Verhandlung v. 09.03.2015, S. 2 = Bl. 281 d. A.). Zum dritten erklärt der Gutachter selbst die Zugbelastung für selten, ohne Erklärung und Begründung, warum dieser seltene Fall eingetreten sei (Bl. 196 d. A.). Vielmehr dient der seltene Fall allein der Begründung, dass die Zugbelastung im Streitfall zu einer Sehnenruptur geführt haben könne (Bl. 196/197 d. A.). Dass sich der Gutachter angesichts häufiger Verwendung abschwächender und unklarer Formulierungen („eindeutig ... zurückgeführt werden kann, unzweifelhaft bewiesen, dass ... gekommen sein muss, ... dass hier massive Zugbelastungen aufgetreten sein müssen ...“, Bl. 196, 197, 199, 200 d. A.) darüber verwundert zeigt, dass sein Gutachten „bei dem Richter nur wenig Beachtung“ gefunden habe (Anlage zu Bl. 330 d. A., S. 1), bestätigt erneut fehlende forensische Erfahrung, zumal in diesem Schreiben eine Verkennung des gültigen Beweismaßes („mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit“) offenbar und erstmals ein Festhalten am Lenkrad mit maximaler Kraft behauptet wurde, welches die Klägerin nicht erwähnt hat und wofür ein Nachweis fehlt. Zuletzt ist eine Beweisführung mangelhaft, die lediglich zu dem Ergebnis führt, dass ein Geschehen eingetreten sein müsse („unzweifelhaft bewiesen ..., (dass) es zu einer extremen Zugbelastung ... gekommen sein muss“, Bl. 199 d. A.; „eindeutig festgestellt werden kann ... massive Zugbelastungen aufgetreten sein müssen“, Bl. 200 d. A.): Entweder es ist nachgewiesen, dass ein Geschehen stattgefunden hat; oder dies wird lediglich vermutet oder für wahrscheinlich gehalten, weil es so gewesen sein müsse, also nicht anders gewesen sein könne.

bb) Entgegen der Ansicht der Klägerin dient eine neue Begutachtung (§ 412 ZPO) nicht dazu, neuen und bisher fehlenden Sachvortrag und entsprechende Tatsachen von Amts wegen zu ermitteln und erst zu erschaffen. Zwar trifft zu, dass der BGH in Verkehrsunfallsachen eine weit reichende Verpflichtung der Instanzgerichte aufgestellt hat, vor allem medizinische Unfallfolgen umfassend von Amts wegen zu klären. Dies umfasst aber nicht die Verpflichtung, zugunsten der Klägerin für ein günstiges Beweisergebnis notwendig vorauszusetzende Tatsachenbehauptungen vorzuschlagen und erstmals in den Rechtsstreit einzuführen.

d) Die Klägerin bemängelt weiterhin die fachliche Eignung der Gerichtsgutachter (Schriftsatz v. 10.03.2017, S. 6/9 = Bl. 410/413), ohne sich mit den Erwägungen des Senats (Beschluss vom 12.01.2017, S. 6/8 = Bl. 397/399 d. A.) auseinanderzusetzen.

aa) Das Landgericht hat wegen der Notwendigkeit interdisziplinärer Begutachtung zwei Gutachter beauftragt und deren Zusammenarbeit angeordnet und überwacht (Gutachten v. 16.04.2013, Bl. 122ff, 142ff d. A.), sowie anschließend beide Sachverständige in mündlicher Verhandlung bei gleichzeitiger Anwesenheit vernommen (Protokoll d. mdl. Verhandlung v. 08.10.2014, S. 2/9 = Bl. 231/238 d. A.). Deswegen liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Sachverständige Dr. A. die Begutachtung „alleine durchgeführt“ oder sich eine nicht vorhandene medizinische Fachkunde angemaßt hätte. Vielmehr ist aus den Vernehmungen beider Sachverständiger ersichtlich, dass die von der Klägerin angegebenen Körperhaltung und Armbewegung zugrunde gelegt und abweichende Möglichkeiten diskutiert wurden, sowie ausführlich auf alle Fragen und Einwände der Klägerin eingegangen wurde.

bb) Eine nicht ausreichende fachliche Qualifikation des als Facharzt für Orthopädie und Unfallchirurgie zugelassenen Dr. M. kann nicht lediglich damit begründet werden, dass Schulterprobleme die Befassung eines speziellen Schulterspezialisten erforderten, zumal die Klägerin einräumen muss, dass es einen eigenständigen Ausbildungsnachweis für eine solche Spezialisierung nicht gibt. Im Übrigen enthält die Darstellung des Sachverständigen im Gerichtsgutachten weitere Hinweise zum fachlichen Leistungsvermögen, auf die die Klägerin nicht eingehen und deswegen offenbar nicht bezweifeln will (Spezialpraxis für Orthopädie und Unfallchirurgie, Facharzt für Chirurgie, Spezielle Unfallchirurgie, Konsiliararzt an den I. Kliniken GmbH München, P. Klinik München).

cc) Hinsichtlich des Privatgutachters Dr. H. kann die Klägerin ihr Vorbringen weder nachvollziehbar darstellen, noch überzeugend belegen. Weder aus dem Gutachten (v. 24.03.2014, Bl. 187/200 d. A.), noch dem Schreiben vom 07.08.2015 (Anlage zu Bl. 330 d. A.), noch dem Schreiben vom 26.01.2017 (Anlage zu Bl. 405 d. A.) lässt sich begründen, dass das Gutachten im Namen von Dr. S. erstellt, geprüft und lediglich versehentlich nicht unterzeichnet worden sei. Dem widerspricht eindeutig, dass die Unterschrift von einem Dr. med. Sch., ltd. Oberarzt, geleistet wurde, und auch das Ergänzungsschreiben ersichtlich keine Befassung von Dr. S. zeigt: Das Gutachten weist nicht etwa nur keine Unterschrift von Dr. S. auf, sondern hat eine solche gar nicht vorgesehen, letzteres gilt auch für das vorgenannte Ergänzungsschreiben. Im Übrigen ergibt sich schon aus dem Kopf des Gutachtens, dass eine biomechanische Ausbildung oder Qualifikation aller drei Gutachter nicht einmal vermutet, geschweige denn festgestellt werden kann. Dies ist schon deswegen von Bedeutung, weil bei der Behandlung, insbesondere endoprothetisch und arthroskopisch, die Unfallursache allenfalls untergeordnete Bedeutung haben kann. Ergänzend wird angemerkt, dass sich eine erhoffte Bestätigung, dass die Sehnenruptur unfallbedingt sei, auch den angeführten Attesten (Schriftsatz v. 10.03.2017, S. 8 = Bl. 412 d. A., 2. Abs. a.E.) nicht entnehmen lässt: Das Attest vom 25.05.2010 gibt - fast zwei Jahre nach dem Unfall - die Behauptungen der Klägerin wieder, während die Posttraumatik der Funktionsbeeinträchtigung nicht begründet wird (Anlage K 15). Die Anlage K 34 stellt lediglich einen Kostenvoranschlag für Verletzungen der Rotatorenmanschette dar, der eine Unfallbedingtheit nicht zum Gegenstand haben kann. Auch für Dr. H. gilt, dass die beschriebenen Eingriffe (Anlage zu Bl. 405 d. A.) weder einen Zusammenhang mit Sehnenrupturen und deren Ursachen erkennen lassen, noch biomechanische Kenntnisse erweisen. Die Klägerin hat gerade keine „zwei Privatgutachten, die insbesondere in Gestalt von Dr. S. durch einen international ausgewiesenen Schulterspezialisten erstellt worden“ seien (Schriftsatz v. 10.03.2017, S. 8 = Bl. 412 d. A.), vorgelegt.

dd) Die fachärztliche Qualifikation und klinische Erfahrung der Mitarbeiter des Instituts für Rechtsmedizin wird gerade nicht mitgeteilt, sodass der bloße Hinweis, dass dort wissenschaftliche Begutachtungen durchgeführt würden, keineswegs zwingend zur Folge hat, dass den Gerichtsgutachtern nicht gefolgt werden könne. Im Übrigen übersieht die Klägerin, dass gerade die genannten Gutachter ihre Behauptungen in entscheidenden Punkten nicht bestätigt haben, erst recht nicht unter Berücksichtigung des zutreffenden Beweismaßes des § 286 I 1 ZPO (s.o. B I 2 c aa, 1. Spiegelstrich).

e) Soweit die Klägerin darauf beharrt, fachliche Mängel des Gerichtsgutachtens seien „offensichtlich“, während sich Erstgericht und Senat mit ihren konkreten Einwendungen nicht auseinandergesetzt hätten (Schriftsatz v. 10.03.2017, S. 9/10 = Bl. 412/413 d. A.), nimmt sie vier entscheidende Gesichtspunkte nicht zur Kenntnis:

aa) Das Beweismaß (§ 286 I 1 oder § 287 I 1 ZPO) ist einerseits nicht beliebig austauschbar (Schriftsatz v. 10.03.2017, S. 9 = Bl. 413 d. A.), andererseits auch für den Aufwand der Entscheidungsbegründung bestimmend. So kann die Klägerin nicht einmal ernsthaft vertreten, die Unfallursächlichkeit der Supraspinatussehnenruptur beruhe mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit auf dem Unfallgeschehen. Denn das wollten oder konnten nicht einmal die von ihr beauftragten Privatgutachter behaupten, erst recht nicht beweisen.

bb) Nicht entscheidend ist, ob die Klägerin es für „praktisch unmöglich“ hält, „das Gutachten (der Gerichtssachverständigen) … für überzeugend zu halten“ (Schriftsatz v. 10.03.2017, S. 9 = Bl. 413 d. A.). Berufungsrechtlich ist nicht ausreichend oder zielführend, lediglich die erstinstanzliche Tatsachen- und Beweiswürdigung durch eine eigene, vermeintlich bessere zu ersetzen (BGH VersR 2016, 793). Zwar ist auch das Berufungsgericht eine (eingeschränkte) Tatsacheninstanz, die eine „fehlerfreie und überzeu-gende“ und damit „richtige“ Entscheidung sicherstellen soll (BGH NJW 2016, 793). Dennoch hätte die Klägerin aufzeigen müssen, dass „konkrete Anhaltspunkte“ Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen (BGH NJW 2004, 2751), etwa dass die Beweiswürdigung gegen Denkgesetze oder Erfahrungswissen verstoße, oder widersprüchlich sei. In diesem Zusammenhang ist auf die Stellungnahmen ihrer Privatgutachter (v. 07.08.2015, S. 3, Anlage zu Bl. 330 d. A.; v. 31.08.2015, S. 8, Anlage zu Bl. 330 d. A.) zu verweisen: „In der Tat fehlen bisher wissenschaftliche oder experimentelle Studien, die Erkenntnisse zu den tatsächlichen Abläufen oder Belastungen liefern können. Insofern muss die Analyse des Verletzungsmechanismus stets individuell beurteilt werden und kann zwar kaum als Beweis, jedoch als Indiz gelten“ und „Es ist hierbei nicht rekonstruierbar, welche Bewegung in welchem Ausmaß und mit wie großer Intensität dem rechten Oberarm bzw. Schultergelenk aufgezwungen wurde; dies hängt von vielen, nicht rekonstruierbaren Faktoren ab … bei diesem Vorgang können für das rechte Schultergelenk unbedenkliche Abläufe aufgetreten sein Zweifel an den tatsächlichen Feststellungen können sich zwar (auch) aus der Möglichkeit unterschiedlicher Wertung ergeben (BVerfG NJW 2003, 2524), etwa wenn das Berufungsgericht Beweisergebnisse anders würdigt als die Vorinstanz, jedoch setzt dies zwingend voraus, dass entweder solche Mängel von der Berufung aufgedeckt, oder bei der Überprüfung von Amts wegen entdeckt werden. Im Streitfall ergibt die Prüfung des Senats, dass kein anderes Ergebnis als das des Erstgerichts zutreffen kann; schon das richtiger Weise anzuwendende Beweismaß schließt aus, dass die Klägerin die entscheidenden anspruchsbegründenden Tatsachen nachweisen kann.

cc) Eine Verpflichtung des Erstgerichts, mangels eigener medizinischer Fachkunde ein weiteres Gutachten einzuholen (Schriftsatz v. 10.03.2013, S. 10 = Bl. 414 d. A.), lässt sich weder den gesetzlichen Vorschriften, noch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entnehmen. Sie kann im Übrigen schon nach den Denkgesetzen nicht bestehen, denn es müsste immer dann, wenn eine Partei ein gegenlautendes Privatgutachten vorlegt (was nach den Erfahrungen des Senats häufiger vorkommt), ein weiteres Gutachten erholt werden. Auch dieses könnte das Gericht mangels Fachkunde nicht überprüfen mit der Folge einer endlosen Kette von Gutachten. Der Bundesgerichtshof erlaubt ohne weiteres, Zweifel, Unklarheiten oder Lücken gerichtlicher Gutachten, aber auch bloße Abweichungen von privatgutachterlichen Meinungen, durch Anhörung des „seitherigen“ Sachverständigen (BGH NJW 1997, 803) zu klären. Nur notfalls, also wenn mit der Anhörung keine Aufklärung zu erreichen ist, wäre die Einholung eines Obergutachtens geboten gewesen (BGH NJW 1994, 1596: „Allerdings bedarf es der Einholung eines weiteren Gutachtens nicht schon allein deswegen, weil der gerichtlich bestellte Gutachter zu einem das Gericht überzeugenden anderen Gutachten … kommt“; s.a. BGH NZBau 2013, 492; Beschluss vom 13.12.2016 - VI ZR 201/16 [BeckRS 2016, 112694]; NJW 1997, 1638).

Ebenso abzulehnen ist die Auffassung, das Landgericht habe den Privatgutachter Dr. H. als Zeugen laden und vernehmen müssen (Schriftsatz v. 10.03.2017, S. 10 = Bl. 414 d. A.). Denn ein Privatgutachten enthält qualifizierten Parteivortrag, bei dem es sich grundsätzlich nicht um ein Beweismittel im Sinne der §§ 355 ff. ZPO handelt (BGH, Urt. v. 18.09.2013 - V ZR 286/12 [BeckRS 2013, 18356]; BGH ZfBR 2010, 367; NJW 2001, 77; NJW 1993, 2382). Deswegen wäre eine Zeugenvernehmung des Privatgutachters nur in Betracht gekommen zum Beweis entscheidungserheblicher tatsächlichen Umstände (BGH GRUR 2007, 52; NJW-RR 2009, 1112). Dies beabsichtigt die Klägerin jedoch nicht, vielmehr sollte und soll der Zeuge lediglich die Richtigkeit seiner Auffassung gegenüber derjenigen der Gerichtsgutachter bestätigen. Insoweit hätte der Klägerin freigestanden, Privatsachverständige zum Termin mitzubringen und mit deren Hilfe die Gerichtsgutachter zu befragen und gegebenenfalls zu berichtigen.

dd) Soweit die Klägerin die Ausführlichkeit der Entscheidungsgründe des Erstgerichts und des Senats bemängelt (Schriftsatz v. 10.03.2017, S. 9/10 = Bl. 413/414 d. A.), ist daran zu erinnern, dass grundsätzlich und auch im Streitfall keine Verpflichtung des Tatrichters besteht, in den Entscheidungsgründen auf jede Tatsache ausdrücklich und in allen Einzelheiten einzugehen (etwa BGH NJW 2003, 1943; NJW 2011, 1442; Senat, Beschl. v. 25.11.2005 - 10 U 2378/05). Ausführlichere oder verfeinerte schriftliche Darlegungen und Erörterungen waren vorliegend weder zu erwarten, noch geboten, denn das Landgericht hat neben den Urteilsgründen auf die Anhörung der Sachverständigen verwiesen (EU 6 = Bl. 305 d. A.; Protokoll d. mdl. Verhandlung v. 08.10.2014, S. 2/9 = Bl. 231/238 d. A.), in welchen auf mehreren Seiten die Begründungen der Sachverständigen und die Einwendungen der Klägerin behandelt wurden. Zudem hat der Senat erläutert (Beschluss vom 12.01.2017, S. 7/9 = Bl. 398/400 d. A.), aus welchen Gründen die Klägerin den Beweiswert ihrer Gutachten überschätzt. Insoweit ist eine Auseinandersetzung mit Einwendungen aus einem Privatgutachten gegen ein gerichtliches Gutachten (BGH NJW 2017, 1397; Beschluss vom 06.04.2016 - VII ZR 16/15 [BeckRS 2016, 7958]; ZfBR 2010, 367) erfolgt. Dagegen führt die Klägerin nicht aus - und kann auch nicht ausführen -, warum ihre Schlussfolgerung zwingend sei und welche Gesichtspunkte das Erstgericht nicht oder so knapp geschildert habe, dass der Schluss auf nicht beachtetes Parteivorbringen oder Verkennung des Sach- und Streitstandes gerechtfertigt wäre. Ausreichend ist eine Begründung, „die wenigstens in groben Zügen sichtbar macht, dass die beachtlichen (sic!, Hervorhebung des Senats) Tatsachen berücksichtigt und vertretbar gewertet worden sind“ (BAGE 5, 221 [224]; NZA 2003, 483 [484]; Senat, Beschluss vom 25.11.2005 - 10 U 2378/05 und v. 23.10.2006 -10 U 3590/06). Diesen Ansprüchen genügt das Ersturteil offensichtlich, zumal die Klägerin in Wahrheit nicht etwa weitere Begründungen verlangt, sondern lediglich ein abweichendes Ergebnis.

f) Die Klägerin beanstandet, die Gerichtsgutachter hätten sich zunächst nicht mit den besonderen Bewegungsabläufen der Klägerin bei dem Unfall beschäftigt und anschließend dieses Versäumnis als unerheblich zu verschleiern gesucht (Schriftsatz v. 10.03.2017, S. 11/13 = Bl. 415/417 d. A.). Derartige Vorwürfe hält der Senat für unzutreffend, denn aa) die Klägerin hat einen Bewegungsablauf, der eine Zugbelastung der Supraspinatussehne begründen soll, zunächst nicht einmal vorgetragen (Gutachten v. 20.06.2012, S. 9 = Bl. 122/123 d. A.; Klageschrift v. 03.11.2011, S. 2/5 = Bl. 2/5 d. A.; Schriftsatz v. 04.04.2012, S. 4/5 = Bl. 58/59 d. A.) und bis zuletzt in persönlicher Anhörung nicht bestätigt (Protokoll d. mdl. Verhandlung v. 09.03.2015, S. 2 = Bl. 281 d. A.). Vielmehr hat sie zunächst für diese Verletzung eine Überstreckung des Armes nach hinten nicht für zwingend notwendig, sondern die enorme Wucht des Aufpralls für schadensursächlich halten wollen (Schriftsatz v. 11.10.2012, S. 3 = Bl. 103 d. A.). Auch nach Erstellung der Gerichtsgutachten wurde zunächst nur eine Lenkbewegung nach links behauptet, und die bloße Mutmaßung geäußert, das Lenkrad sei in verkrampfter Haltung nach links gerissen worden, mit der Neigung, dieses festzuhalten (Schriftsatz v. 27.11.2013, S. 7/8, 15 = Bl. 143/154, 161 d. A. „zu vermutende verkrampfende Haltung“). Ähnliches gilt für eine Zugbelastung der Rotatorenmanschette (Schriftsatz v. 22.05.2013, S 6/7 = Bl. 153/154 d. A.). Dagegen wird erstmals im Schriftsatz v. 10.06.2014 (S. 2 = Bl. 183 d. A.) die Mutmaßung der Privatsachverständigen übernommen, dass „ein ruckartiges und kraftvolles Herumreißen des Lenkrades“ (Bl. 196 d. A.) stattgefunden habe. Unstreitig ist allerdings lediglich die Ausweichbewegung der Klägerin nach links (Schriftsatz v. 29.09.2014, S. 4 = Bl. 226 d. A.), nicht jedoch ein ruckartiges und verkrampftes Lenken und Festhalten am Lenkrad, die „zugegebenermaßen selten .“ zu einem Sehnenriss „führen können“ (Bl. 196 d. A.). Die Klägerin kann folglich bereits nicht nachweisen, dass die Gerichtssachverständigen festgestellte entscheidungserhebliche Tatsachen nicht berücksichtigt hätten. Die „Eindeutigkeit“ privatgutachterlicher Feststellung (Schriftsatz v. 05.11.2014, S. 3 = Bl. 245 d. A.) ergibt sich nicht einmal aus dem Gutachten selbst, die Privatgutachter „beschäftigen sich mit den spezifischen Voraussetzungen der Arm- und Schulterhaltung“ in entscheidenden Punkten mit einer Unterstellung.

bb) Darüber hinaus vermag der Senat keine Verpflichtung der Sachverständigen erkennen, hypothetische Bewegungsverläufe zunächst zu ermitteln und dann der Klägerin zur Bestätigung anzubieten (Schriftsatz v. 10.03.2017, S. 11 = Bl. 415 d. A.). Folgerichtig bleibt die Klägerin jegliche Erklärung schuldig, was sie auf entsprechende Fragen als sicher durchgeführte Bewegungen genannt hätte, wobei zu berücksichtigen ist, dass sie nach eigener Angabe mangels Erinnerung insoweit überhaupt keine Antworten hätte geben können. Ebenso ist kaum nachvollziehbar, dass ihr Prozessbevollmächtigter den Sachverständigen auf aus seiner Sicht entscheidungserhebliche Fragen nicht hingewiesen habe. Unter diesen Gesichtspunkten kann es keinen Mangel des Gutachtens begründen (Schriftsatz v. 10.03.2017, S. 12/13 = Bl. 416/417 d. A.), wenn die Gerichtsgutachter erst auf Nachfrage zu den - hypothetischen - Angaben der Klägerin zur Arm- und Schulterbewegungen Stellung genommen haben. Diese Stellungnahme (Ergänzungsgutachten v. 08.10.2013, S. 4, 6, Bl. 142 d. A.) enthält mehrfach den zutreffenden Hinweis, dass kein Anlass bestand, nicht genannte Bewegungsabläufe zu bearbeiten, und dass traumatische Supraspinatussehnenrupturen ohne typische Begleiterscheinungen sehr selten seien - dies wird auch von dem Privatgutachter der Klägerin bestätigt. Überdies enthält auch die Anhörung der Sachverständigen in mündlicher Verhandlung den unmissverständlichen Hinweis, dass die Privatgutachter Körperhaltungen als wahr (besser: als feststehend) angenommen haben, die nicht als erwiesen gelten können (Protokoll d. mdl. Verhandlung v. 08.10.2014, S. 2/3 = Bl. 231/232 d. A.). Die Erwägung der Klägerin, es seien konkrete und relevante Bewegungsabläufe nicht überprüft worden und das Gutachten deswegen oberflächlich, fußt deshalb auf einem Irrtum: Es wurden zunächst Bewegungsabläufe nicht bewertet, die die Klägerin als für sich günstig einschätzt, aber nicht beweisen konnte und kann.

cc) Soweit die Klägerin unter den genannten Umständen für „doch unmöglich“ ansieht, das Gerichtsgutachten für überzeugend zu halten und diesem zu folgen (Schriftsatz v. 10.03.2017, S. 13 = Bl. 417 d. A.), kann dies im Berufungsverfahren nicht erfolgreich sein. Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der erstinstanzlichen Feststellungen können sich zwar (auch) aus der Möglichkeit unterschiedlicher Wertung ergeben (BVerfG NJW 2003, 2524), etwa wenn das Berufungsgericht Beweisergebnisse anders würdigt als die Vorinstanz, jedoch setzt dies zwingend voraus, dass entweder solche Mängel von der Berufung aufgedeckt, oder bei der Überprüfung von Amts wegen entdeckt werden. Ungeeignet und nicht zielführend sind Versuche, aufgrund unzutreffender Tatsachengrundlage eine eigene Bewertung der Gutachtensergebnisse als vorzugswürdig oder die Beurteilung des Tatrichters (BGH NJW 1988, 266; BayObLG NZM 2002, 449; s. a. BGH NJW 1988, 566) als verfehlt zu bezeichnen. Solcher Berufungsvortrag ist zwar nicht unbeachtlich (BGH NJW 2016, 793), aber dann nicht erfolgreich, wenn die Prüfung des Senats zu keinem anderen Ergebnis als dem des Erstgerichts führt.

g) Die Klägerin geht in gleicher Weise von falschen Voraussetzungen aus, als sie eine Zugbelastung der Supraspinatussehne aufgrund der Ausführungen ihrer Privatgutachter für nachgewiesen und deswegen das Gerichtsgutachten für grob fehlerhaft halten will (Schriftsatz v. 10.03.2017, S. 13/19 = Bl. 417/423 d. A.).

aa) Die Klägerin spiegelt die Auffassung ihrer Sachverständigen wieder, sie habe ihr Fahrzeug mit aller Kraft und maximal durchführbarem Bewegungsausmaß nach links gelenkt, wobei die rechte Hand über den oberen Totpunkt des Lenkrads gelangt sei (Bl. 192/196 d. A.). Dabei wird außer Acht gelassen, dass - wie vorstehend dargelegt - die Klägerin derartige Angaben nicht gemacht hat und deswegen sich die Privatsachverständigen allein auf Mutmaßungen stützen. Überdies enthält das Privatgutachten eine erhebliche Anzahl von Formulierungen, die den behaupteten Bewegungsablauf allenfalls als möglich, keineswegs aber als gesichert kennzeichnen („naturgemäß werden solche ruckartigen Bewegungen … unter Umständen auch mit zusätzlicher Seitneigung des Oberkörpers“, „muss stark davon ausgegangen werden“, „Wird die rechte Hand über den oberen Totpunkt des Lenkrades hinweg gelenkt „… dürfte eine maximal durchführbare Lenkbewegung nach links … dabei muss sich die rechte Hand … bereits auf der linken Seite des Lenkrads befunden haben“, „… dürfte sich nach eigener Überprüfung „erreicht wurden für einen kurzen Moment wahrscheinlich Grade von etwa 100 Grad Abduktion“, „muss es zu erheblichen Zugbelastungen gekommen sein“). Deswegen besteht die von der Klägerin erhoffte Gewissheit eines Vorgangs, der eine Zugbelastung der Suprasinatussehne zur Folge gehabt habe, nicht, noch nicht einmal eine überwiegende Wahrscheinlichkeit. Dabei verwenden die Privatsachverständigen zudem ein im Zivilrecht nicht gültiges Beweismaß der „an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit“ (Bl. 196 d. A.).

bb) Weiterhin übersieht die Klägerin, dass zwar die Ausweichbewegung nach links und das Auslösen des Airbags unstreitig sind, nicht jedoch der - auch nach Auffassung ihrer Gutachter - für eine Unfallursächlichkeit notwendige Bewegungsablauf. Deswegen ist nicht zu beanstanden, wenn die Gerichtssachverständigen - auf die Fragen der Klägerin - darlegen, dass der Kraftaufwand beim Lenken, die Endstellung des rechten Armes am Lenkrad und ein ruckartiges Lenkverhalten nicht geklärt und nicht im Sin-ne der Klägerin unterstellt werden können (Protokoll d. mdl. Verhandlung v. 08.10.2014, S. 3/4, 7 = Bl. 232/233, 236 d. A.). Einen Erfolg der Klägerin kann auch nicht begründen, dass sie derartige Bewegungen für plausibel hält (Schriftsatz v. 10.30.2017, S. 14 = Bl. 418 d. A.). Denn auch die Annahmen der Gerichtssachverständigen sind plausibel, wobei „plausible“ Ergebnisse das Beweismaß des § 286 I 1 ZPO ohnehin nicht erfüllen können. Ebenso wenig vermag der Senat Fehler darin zu entdecken, dass die Gutachter eine aktive Kraftanstrengung für ungeeignet halten, einen Sehnenriss auszulösen (Protokoll d. mdl. Verhandlung v. 08.10.2014, S. 7/8 = Bl. 236/237 d. A.). Immerhin bestätigt auch der Privatsachverständige einerseits, dass eine - im Übrigen nur adäquate, nicht extreme - Zugbelastung zugegebener Maßen nur selten zu einem Sehnenriss führen könne (Bl. 196 d. A.), andererseits dass „in der Tat bisher wissenschaftliche oder experimentelle Studien fehlen, die Erkenntnisse zu den tatsäch-lichen Abläufen oder Belastungen liefern können, sodass die Analyse des Verletzungsmechanismus kaum als Beweis, sondern lediglich als Indiz gelten könne“ (Schreiben v. 07.08.2015, Anlage zu Bl. 330, S. 3)

cc) Die von der Klägerin bemängelte geringe Vorbereitungszeit der Gerichtssachverständigen (Schriftsatz v. 10.03.2017, S. 15 = Bl. 419 d. A.) hält der Senat für unerheblich, da die persönliche Vernehmung der Gutachter nichts anderes offenbart als die jetzt auch vom Senat erörterten entscheidenden Mängel des Privatgutachtens: Die Privatgutachter unterstellen (auch aus ihrer Sicht für notwendig gehaltene) Bewegungsabläufe der Klägerin, die nicht feststehen. Insbesondere stellt die Klägerin die ausführliche Anhörung der Sachverständigen (Protokoll d. mdl. Verhandlung v. 08.10.2014, S.2/8 = Bl. 231/237 d. A.) unzulässig verkürzt dar. Diese haben prüfbar und nachvollziehbar dargelegt, dass und warum sie weder ein ruckartiges Herumreißen des Lenkrads mit maximaler Kraft, noch ein krampfhaftes Festhalten der rechten Hand am Lenkrad links des oberen Totpunktes, noch eine Verursachung der Hämatome an der Innenseite des rechten Oberarms durch diese Armhaltung für zwingend halten. Diese Erwägungen liegen nicht - wie die Klägerin meint - neben der Sache (Schriftsatz v. 10.03.2017, S. 16 = Bl. 420 d. A.), sondern sind im Rahmen des § 286 I 1 ZPO ebenso erforderlich wie im Rahmen des § 287 I 1 ZPO. Nicht ausreichend ist dagegen, dass die Klägerin diesen Vorgang für „le-bensnah“ und „plausibel“ hält.

dd) Die Klägerin scheint anzuerkennen, dass eine Abduktion ihres Armes angenähert einem 90-Grad-Winkel zwingend notwendig wäre, um ihre Beweisbehauptung wenigstens im Ansatz zu stützen (Schriftsatz v. 10.03.2017, S. 17 = Bl. 421 d. A.). Sie missachtet jedoch die Tatsache, dass auch ihre Gutachter solch einen Vorgang nicht erweisen, sondern lediglich vermuten konnten. Dies kann nicht damit gerechtfertigt werden, dass die eigene Meinung als „völlig plausibel“, die der Gerichtssachverständigen als verfehlt bezeichnet und damit eine Diskrepanz der Gutachten behauptet werden.

Bei dieser Sachlage ist der Vorwurf eines Verstoßes gegen die richterliche Aufklärungspflicht (Schriftsatz v. 10.03.2017, S. 18 = Bl. 422 d. A.) zu-rückzuweisen. Soweit die Klägerin ausführlichere Erörterungen in den Entscheidungsgründen des Ersturteils erwartet haben mag, waren diese nicht geboten. Nach Auffassung des Senats ist schon das bewusste Fehlverständnis ihrer eigenen Gutachten ausreichend, um deutlich zu machen, dass durchgreifende Einwände gegen die Gerichtsgutachten nicht vorliegen.

h) Das Vorbringen der Klägerin zur Sonografie (Schriftsatz v. 10.03.2017, S. 19 = Bl. 423 d. A.) geht auf die ausführliche mündliche Vernehmung der Gerichtssachverständigen nicht ein und versucht wiederum, der eigenen Meinung gegenüber gegenlautenden Tatsachen Geltung zu verschaffen. Der Sachverständige Magin führt - unwidersprochen - aus, dass der attestierte Einriss der Supraspinatussehne etwas grundsätzlich anderes sei als ein (vollständiger) Riss, und das ärztliche Zeugnis (Anlage K 6) tatsächlich nur einen Einriss diagnostiziere (Protokoll d. mdl. Verhandlung v. 08.10.2014,S. 5/6 = Bl. 234/235 d. A.). Dies wird durch die von der Klägerin vorgelegte Anlage K 6 uneingeschränkt bestätigt, wobei ein „kleiner Einriss“ der Supraspinatussehne zum einen nur eine untergeordnete Rolle in der Diagnose („multiple Prellungen, Hä-matom an der rechten Schulter, HWS-Rotationseinschränkung nach links“) spielte, zum anderen die Behauptung widerlegt, es habe eine eindeutig festgestellte Supraspinatussehnenruptur vorgelegen. Selbst mit dem ärztlichen Zeugnis vom 15.10.2014 (Anlage K 84, Bl. 262 d. A.) gelingt es der Klägerin nicht, darzulegen, dass die schwere Sehnenverletzung bereits am 29.10.2008 mittels der Sonografie diagnostiziert worden sei. Vielmehr ist das Attest schon deswegen unstimmig und widersprüchlich, weil sich zwar ein kleiner Einriss zu einem großen Riss entwickeln, letzterer dann aber nicht schon von Anfang an vorgelegen haben kann.

i) Die Vorwürfe der Klägerin, die Gerichtssachverständigen böten keine tatsächlichen Anhaltspunkte für eine degenerative Ursache der Supraspinatussehnenruptur (Schriftsatz v. 10.03.2017, S. 20/21 = Bl. 424/425 d. A.), berücksichtigen wiederum nicht ausreichend die Angaben der Gerichtssachverständigen in mündlicher Verhandlung (Protokoll d. mdl. Verhandlung v. 08.10.2014, S. 3/8 = Bl. 232/237 d. A.).

aa) Der Gutachter Magin führt aus, dass die Angaben der Klägerin nicht belastbar seien, um die Folgerungen der Privatgutachter zu erweisen, dass der Befund der Anlage K 6 nicht zu einem (vollständigen) Riss der Supraspinatussehne passe, und dass in der gesamten Erst- und Anfangsversorgung die - auch nach Meinung der Privatgutachter - zu erwartenden sofortigen Schmerzen bis zu einer Pseudoparalyse nicht dokumentiert seien.

bb) Darüber hinaus werden Einrisse an der Rotatorenmanschette als Alters- und Alltagsbefund bezeichnet, die für sich betrachtet, weder eine traumatische, noch eine degenerative Ursache als ausgeschlossen erscheinen lassen. Dagegen folgt der Ausschluss der Unfallursächlichkeit aus dem weiteren klinischen Verlauf, wobei der Senat nochmals auf das anzuwendende Beweismaß hinweist: Entscheidend ist nicht, ob etwas ausgeschlossen werden kann.

cc) Zudem hat der Sachverständige M. darauf hingewiesen, dass gerade die von der Klägerin bemühte Anlage K 6 hinsichtlich der Symptombeschreibung deutlich von dem ihr selbst vorgelegten wissenschaftlichen Datenmaterial zur Kennzeichnung einer frischen Rotatorenmanschettenruptur abweicht.

dd) Völlig zutreffend weist der Sachverständige darauf hin, dass die Aussage der Klägerin, sie habe einen selbst gefertigten Schlaufenverband getra-gen, ohne jede Aussagekraft ist.

ee) Weiterhin kennzeichnet der Gerichtssachverständige eindeutig, dass lediglich unter Annahme der Mutmaßungen der Privatsachverständigen eine geringe Wahrscheinlichkeit bestehe, dass die Sehnenruptur unfallbedingt sei. Begründet wird dies mit dem klinischen Verlauf und den dokumentierten, anfangs fehlenden, nachfolgend geringen Beschwerden. Insoweit hält der Senat die Einwände der Klägerin für verfehlt, dass die Bezifferung dieser Wahrscheinlichkeit hätte erläutert werden müssen, und das Gutachten wegen eines Widerspruches zur ursprünglichen Meinung mangelhaft und überprüfungswürdig gewesen sei.

Hinsichtlich der Quantifizierung der Wahrscheinlichkeit kann nicht außer Acht gelassen werden, dass auch die Privatgutachter sich durchgängig nicht nur zur Angabe eindeutiger Zahlenwerte, als auch zu einer berechnenden oder erläuternden Begründung außer Stande gesehen haben; vielmehr liefert das Privatgutachten (Bl. 196, 199/200 d. A.) bloße Folgerungen aufgrund unterstellter Tatsachengrundlagen. Hinsichtlich der abweichenden Wahrscheinlichkeitsbewertung bei Annahme des von den Privatgutachtern unterstellten Unfallverlaufs vermag der Senat keinen methodischen Fehler zu erkennen: Die Gerichtsgutachter haben mehrfach und eindeutig zu erkennen gegeben, dass sie einerseits die von der Klägerin nachträglich behaupteten Einzelheiten nicht anerkennen und zugrunde legen wollen, andererseits für ihre Ausschlussdiagnose auch die Gesamtumstände, insbesondere die medizinischen Befundtatsachen und den klinischen Verlauf, berücksichtigt haben (Protokoll d. mdl. Verhand-lung v. 08.10.2014, S. 5 = Bl. 234 d. A.).

ff) Zuletzt ist nicht zutreffend, dass eine degenerative Verletzungsursache al-lein nach einer entsprechenden Untersuchung in dieser Rücksicht angenommen werden dürfe, und das Urteil deswegen auf einer „reinen Mutmaßung“ beruhe. Vielmehr hatten die Gerichtssachverständigen zu prüfen, ob eine Unfallursächlichkeit der Verletzung mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit erwiesen werden kann. Hierfür sind mögliche andere Ursachen zu ermitteln, zu untersuchen und zu bewerten, wobei eine degenerative Ursache schon allein aufgrund des Alters der Klägerin zum Unfallzeitpunkt nicht ausgeschlossen, sowie durch behauptete sportliche Leistungsfähigkeit und fehlende Beschwerden vor dem Unfall nicht widerlegt werden kann (Protokoll d. mdl. Verhandlung v. 08.10.2014, S. 5/6 = Bl. 234/235 d. A.).

Entgegen der Meinung der Klägerin ist das Ersturteil auch nicht unklar oder widersprüchlich (EU 10 = Bl. 304 d. A.), denn es wird eindeutig formuliert, dass die Klägerin eine Unfallbedingtheit der Rotatorenmanschetten-Verletzung nicht habe beweisen können, weil die Sachverständigen unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls ein degeneratives Geschehen für jedenfalls weitaus wahrscheinlicher halten.

j) Die Erwägungen der Klägerin, warum ein sofortiger erheblicher Schmerz mit den Wirkungen einer Pseudoparalyse zwar vorhanden, aber nicht angegeben und diagnostiziert worden sei (Schriftsatz v. 10.03.2017, S. 21/23 = Bl. 425/427 d. A.), sind ersichtlich unvollständig.

aa) Zum ersten kann und will die Klägerin offenbar nicht einmal behaupten, einen solchen Schmerz erlitten (und im Rahmen eines Unfallschocks nicht bemerkt) zu haben. Zum zweiten böte ein solcher Unfallschock unter keinen Umständen eine Erklärung dafür, dass bei einer ärztlichen Untersuchung vier Tage nach dem Unfall (Anlage K 6) lediglich enggradige Bewegungseinschränkungen, unspezifische und jedenfalls nicht auffällige Schmerzen ärztlich festgestellt wurden, jedoch nicht einmal im Ansatz die Wirkungen einer Pseudoparese. Die Klägerin will lediglich Widersprüche zwischen den Gerichtsgutachtern und dem Gericht aufzeigen, und miss-achtet dabei, dass die Feststellungslast sie selbst trifft: Eine Unfallbedingtheit der Sehnenruptur kann nicht dadurch bewiesen werden, dass ein gegenteiliges Hinweiszeichen nicht überzeugend festgestellt worden sei.

bb) Darüber hinaus ist ein Widerspruch zwischen den Entscheidungsgründen und dem Gerichtsgutachten in Wahrheit nicht vorhanden. Der Sachverständige M. hat - außer den von der Klägerin genannten Aussagen (Schriftsatz v. 10.03.2017, S. 22 = Bl. 426 d. A.) - wörtlich ausgeführt (Protokoll d. mdl. Verhandlung v. 08.10.2014, S. 4/6 = Bl. 233/235 d. A.): „Ich möchte insoweit auf die Ausführungen in der Anlage K 73 … verweisen. Soweit es hier heißt, dass es durchaus üblich sei, dass im Rahmen einer traumatischen Ruptur sofortige Schmerzen ... zu einer sogenannten Pseudoparalyse führen können, und es schmerzbedingt kaum möglich sei ..., steht dies in eklatantem Widerspruch zu den Angaben des ärztlichen Befundberichts ...“ (Anlage K 6, K 3). Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass die Klägerin zum Unfallzeitpunkt entstandene stechende Schmerzen und die Wirkungen einer Pseudoparese, obwohl vorhanden, nicht bemerkt habe, kann dies drei oder vier Tage nach dem Unfall aus medizinischer Sicht nicht mehr der Fall gewesen sein. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus den von der Klägerin vorgelegten Privatgutachten, denn die Dres. Sch. und H. führen aus (Bl. 198/199 d. A.), dass die durchaus üblichen ausgedehnten Schmerzen bei einer Sehnenruptur und deren Folgen, lähmungsähnliche Bewegungseinschränkungen, nach einigen Tagen oder Wochen wieder abklingen können. Dies bietet jedoch nicht einmal im Ansatz eine Erklärung dafür, dass die untersuchenden Ärzte der Klägerin nur drei und vier Tage nach dem Unfall nicht einmal bei Prüfung der Bewegungseinschränkungen entsprechende Feststellungen machen konnten. Auch die von der Klägerin erwähnte Dissertation Rechberger (Schriftsatz v. 10.03.2017, S. 23 = Bl. 427 d. A.) liefert - gegen ihren Willen - eine Bestätigung der Gerichtsgutachten. Wenn der Schmerz und die Bewegungseinschränkungen nach einer Phase von zehn Tagen bis vier Wochen nachlassen und ausgeglichen werden können, hat dies denkgesetzlich zwingend zur Folge, dass - wie im Streitfall -drei und vier Tage hierzu nicht ausreichend sein können. Soweit die Klägerin insoweit genauere zeitliche Angaben vermisst, verkennt sie wiederum die Feststel-lungslast: Wiederum kann sie eine Unfallbedingtheit der Rotatorenmanschetten-Verletzung nicht dadurch beweisen, dass vorhandene Schmer-zen und Bewegungseinschränkungen zeitlich sehr knapp nach dem Unfall nicht festgestellt wurden.

cc) Weiterhin ist zu erwähnen, dass auch das Privatgutachten des Instituts für Rechtsmedizin nicht einmal einen Zeitraum erkennen lässt, in welchem die „typischerweise ... scharfen, stechenden Schmerzen“ nachlassen und tolerabel werden können (Gutachten v. 31.08.2015, S. 9, Anlage zu Bl. 330). Diese gutachterliche Stellungnahme sagt im Übrigen an gleicher Stelle eindeutig, dass die Klägerin der ihr obliegenden Beweisstärke nicht genügen kann: Wenn eine Unterscheidung zwischen degenerativem oder traumatischem Schaden nicht möglich ist, steht nicht jenseits vernünftiger Zweifel fest, dass die zweitgenannte Ursache zutreffe. Dies gilt umso mehr, als die Privatgutachter zwar die Schmerzen beim Unfallereignis selbst behandeln, nicht jedoch auf die drei und vier Tage später vorgenommenen Untersuchungen eingehen.

k) Die Klägerin bemängelt, die Gerichtsgutachter hätten ein MRT vom 28.10.2009 missachtet (Schriftsatz v. 10.03.2017, S. 23/24 = Bl. 427/428 d. A.). Dies trifft indes nicht zu (Gutachten v. 20.06.2012, S. 27, 42/43, 45 = Bl. 122/123 d. A.; Ergänzungsgutachten v. 08.10.2013, S. 7 = Bl. 142 d. A.), denn die Gutachter betonen ausdrücklich, dass aus dem MRT weitere Verletzungen einer weiteren Sehne festzustellen sind, die wiederum für eine degenerative Entwicklung sprächen („… mehr als ein Jahr später festgestellte komplette ausgeprägte transtendinöse Ruptur der Supraspinatussehne mit beginnender Atrohpie des zugehörigen Muskels, der komplette Abriss des Musculus supraspinatus und der Längsriss der Bizepssehne …“).

Der Senat hält nicht für überzeugend, wenn die Privatgutachter diese MRT-Ergebnisse, mit unstreitig erstmaliger Verletzung einer anderen Sehne, als Hinweis auf eine Unfallbedingtheit der Supraspinatussehnenruptur gewertet wissen wollen (Bl. 197 d. A.; Gutachten v. 31.05.2015, S. 10/11, Anlage zu Bl. 330). Beide Gutachter gehen zu Unrecht davon aus, dass als notwendige Grundlage schon der ursprüngliche Riss der Supraspinatussehne aufgrund der Anlage K 6 erwiesen sei, während das zweite Gutachten auf die offenbar erstmals eineinhalb Jahre nach dem Unfall entstandene Infraspinatussehnenruptur nicht einmal eingeht.

Vor diesem Hintergrund findet der Senat nicht das Verhalten und die Arbeitsweise der Gerichtsgutachter bedenklich, sondern den Vortrag der Klägerin, die jegliche ihr ungünstige Tatsachen und Einzelheiten ausblendet und deswegen unvollständig und irreführend vorträgt.

3. Soweit die Klägerin fehlende Objektivität und Neutralität der Gerichtsgutachter behauptet (BB 12/13 = Bl. 341/342 d. A.), merkt der Senat an, dass sich solche Vorwürfe nicht allein aus dem Umstand rechtfertigen lassen, dass die Gutachter zu einem der Klägerin unerwünschten Ergebnis gelangt sind und dieses zu begründen suchen. Solche Zweifel könnten eher gegen den Privatgutachter Dr. H. gerichtet werden, der in seinem Schreiben vom 07.08.2015 (S. 1, Anlage zu Bl. 330 d. A.) formuliert: „mit Bedauern mussten wir feststellen, dass unser am 24.03.2013 erstellte Gutachten bei dem Richter nur wenig Beachtung fand und somit nicht zur erwünschen Rechtssprechung im Sinne Ihrer Mandantin ... beitragen konnte“. Dem kann entnommen werden, dass der Privatgutachter ein der Klägerin günstiges Ergebnis in eigenem Interesse verfolgten wollte, wobei er weiterhin nicht beachtet, dass der von ihm für notwendig gehaltene Bewegungsablauf nicht bewiesen ist.

II.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 S. 2 ZPO.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 97 I, 92 II Nr. 1 ZPO.

V.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus den §§ 63 II 1, 47 I 1, 40, 48 I 1 GKG, 3 ff. ZPO.

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung


Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 823 Schadensersatzpflicht


(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. (2) Di

Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung


(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit e

Zivilprozessordnung - ZPO | § 286 Freie Beweiswürdigung


(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 412 Neues Gutachten


(1) Das Gericht kann eine neue Begutachtung durch dieselben oder durch andere Sachverständige anordnen, wenn es das Gutachten für ungenügend erachtet. (2) Das Gericht kann die Begutachtung durch einen anderen Sachverständigen anordnen, wenn ein S

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Oberlandesgericht München Beschluss, 17. Juli 2017 - 10 U 2500/15 zitiert oder wird zitiert von 3 Urteil(en).

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(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

(1) Das Gericht kann eine neue Begutachtung durch dieselben oder durch andere Sachverständige anordnen, wenn es das Gutachten für ungenügend erachtet.

(2) Das Gericht kann die Begutachtung durch einen anderen Sachverständigen anordnen, wenn ein Sachverständiger nach Erstattung des Gutachtens mit Erfolg abgelehnt ist.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VI ZR 201/16
vom
13. Dezember 2016
in dem Rechtsstreit
ECLI:DE:BGH:2016:131216BVIZR201.16.0

Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. Dezember 2016 durch den Vorsitzenden Richter Galke, den Richter Offenloch, die Richterinnen Dr. Oehler und Dr. Roloff und den Richter Dr. Klein

beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 29. April 2016 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Streitwert: 100.000 €

Gründe:

I.

1
Der Kläger begehrt Schmerzensgeld und Schadensersatz nach zwei von dem Beklagten zu 2 im Klinikum der Beklagten zu 1 durchgeführten Koloskopien , die eine Notoperation durch den ehemaligen Beklagten zu 3 zur Folge hatten.
2
Am 20. Oktober 2006 nahm der Beklagte zu 2 bei dem Kläger eine Koloskopie zu Vorsorgezwecken vor. Er fand dabei im Bereich des Sigmas einen etwa 2,5 cm großen Polypen und entfernte diesen. Weil die Koloskopie wegen nicht ausreichender Darmreinigung nicht vollständig durchgeführt werden konnte , wurde eine Wiederholung der Untersuchung für den 23. Oktober 2006 vereinbart. Bei der erneuten Koloskopie am 23. Oktober 2006 ergab sich kein Befund. Nach der Untersuchung traten bei dem Kläger starke Schmerzen auf, so dass wegen Verdachts auf eine Sigmaperforation noch am 23. Oktober 2006 eine Notoperation durchgeführt wurde, bei der sich ergab, dass bereits eine akute eitrige Peritonitis bestand. Da die Histologie des zuvor entfernten Polypen noch nicht vorlag, entschloss sich der Operateur zu einer Sigmaresektion unter onkologischen Kriterien. Der entfernte Teil des Dickdarms einschließlich Lymphsystem hatte eine Länge von etwa 30 cm. Zum Schutz der Anastomose erfolgte die Anlage eines Ileostomas.
3
Die histologische Untersuchung des entfernten Polypen ergab ein im Gesunden entferntes tubulo-villöses Adenom ohne Zellatypien und ohne abnorme Zellformen. Am 28. Dezember 2006 erfolgte die Rückverlegung des Ileostomas. Der weitere Verlauf war nach ärztlicher Einschätzung komplikationslos, jedoch leidet der Kläger seiner Angabe nach seitdem unter dauerhaften starken Schmerzen, muss ständig Schmerzmittel einnehmen, ist Einschränkungen bei der Ernährung unterworfen und hat seinen Arbeitsplatz verloren.
4
Der Kläger macht unter anderem geltend, er sei vor der Durchführung der zweiten Koloskopie nicht hinreichend aufgeklärt worden, weil ihm der Umstand , dass bei der ersten Koloskopie ein Polyp mit einer Größe von 2,5 cm entfernt worden sei, nicht mitgeteilt worden sei. Hätte er davon Kenntnis gehabt , hätte er die zweite Untersuchung nicht im Abstand von wenigen Tagen durchführen lassen.
5
Nach Klagerücknahme in Bezug auf den Beklagten zu 3 hat das Landgericht die Klage gegen die Beklagten zu 1 und 2 nach Einholung mehrerer Sachverständigengutachten und Anhörung der Sachverständigen sowie Zeugeneinvernahme abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers nach Anhörung des Sachverständigen Dr. F. zurückgewiesen. Die Revision hat es nicht zugelassen. Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde.

II.

6
Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht ist unter entscheidungserheblichem Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG zu der Annahme gelangt, der Kläger habe über die Entfernung des Polypen nicht aufgeklärt werden müssen.
7
1. Das Berufungsgericht hat - soweit hier erheblich - ausgeführt, da nach den Feststellungen des Landgerichts die Durchführung der Zweitkoloskopie im Abstand von drei Tagen zu einer Erstkoloskopie mit Polypektomie kein erhöhtes Perforationsrisiko mit sich bringe, habe der Kläger vor dem Eingriff am 23. Oktober 2006 hierüber auch nicht aufgeklärt werden müssen. Unter dem Gesichtspunkt der Wirksamkeit der erteilten Eingriffseinwilligung sei es auch nicht von Bedeutung, ob dem Kläger bereits vor der Zweitkoloskopie die Tatsache der Polypentfernung mitgeteilt worden sei, denn dies hätte zu der Entscheidung des Klägers, ob er die Zweitkoloskopie durchführen lassen oder sie zumindest zeitlich verschieben solle, unter medizinischen Gesichtspunkten nichts beizutragen vermocht. Die gegenteilige Argumentation des Klägers in der Beru- fungsbegründung unterstelle wiederum ein durch die Polypektomie verursachtes erhöhtes Perforationsrisiko, von dem aber gerade nicht auszugehen sei.
8
2. Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt mit Erfolg, dass das Berufungsgericht bei diesen Ausführungen den Kern des Vorbringens des Klägers nicht berücksichtigt hat.
9
a) Der Kläger hat sowohl in erster als auch in zweiter Instanz vorgetragen , in Kenntnis des Umstands, dass ihm bei der ersten Darmspiegelung ein (großer) Polyp entfernt worden sei, hätte er die zweite Untersuchung, für die unstreitig keine medizinische Notwendigkeit bestanden habe, sondern mit der ohne weiteres hätte zugewartet werden können, erst später durchführen lassen. Er hat zudem auf den sich aufdrängenden Widerspruch zwischen dem von den Gutachtern Dr. B., Dr. E. und Prof. Dr. W. angesichts des histologischen Befunds für wahrscheinlich oder jedenfalls möglich gehaltenen Geschehensablauf - Schwächung der Darmwand durch die elektrothermische Abtragung des Polypen am 20. Oktober 2006, wodurch es bei der zweiten Koloskopie am 23. Oktober 2006 durch die Einbringung von Luft letztendlich zu einer Perforation gekommen sei - und den Annahmen des Sachverständigen Dr. F. - insbesondere der Aussage, nach 72 Stunden sei die Perforationsgefahr vorüber - hingewiesen.
10
b) Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt zu Recht, dass das Berufungsgericht diesen Sachvortrag des Klägers nicht in der gebotenen Weise berücksichtigt hat.
11
aa) Sowohl der Sachverständige Prof. Dr. W. als auch der Sachverständige Dr. F. gehen davon aus, dass noch am Untersuchungstag eine (therapeutische ) Aufklärung über die durchgeführte Polypektomie hätte erfolgen müssen. Vor diesem Hintergrund hätte das Berufungsgericht einen Anspruch des Klä- gers nicht ohne jede Auseinandersetzung mit seinem Vortrag, er hätte eine zweite Untersuchung in Kenntnis der Polypektomie nicht zeitnah durchführen lassen, verneinen dürfen. Das Berufungsgericht stellt lediglich auf die Frage ab, ob eine Kenntnis des Klägers zu seiner Entscheidung in Bezug auf die Durchführung der Zweitkoloskopie unter medizinischen Gesichtspunkten hätte beitragen können. Damit verfehlt es indes - wie die Nichtzulassungsbeschwerde zutreffend rügt - den Kern des klägerischen Vortrags.
12
bb) Hinzu tritt ferner, dass das Berufungsgericht den sich aufdrängenden und von ihm selbst für klärungsbedürftig angesehenen Widerspruch zwischen den Aussagen der Gutachter bei seinen Ausführungen zu einem etwaigen Aufklärungsfehler vollständig aus dem Blick verloren und damit auch insoweit den Kern des klägerischen Vortrags nicht ausreichend berücksichtigt hat. Es hat letztlich vergeblich versucht, den Widerspruch zwischen dem von den Gutachtern Dr. B., Dr. E. und Prof. Dr. W. angesichts des histologischen Befunds für wahrscheinlich oder jedenfalls möglich gehaltenen Geschehensablauf und den Annahmen des Sachverständigen Dr. F. zu klären, und hat selbst gemeint, es verwundere, dass eine kurz zuvor durchgeführte Polypektomie eine weitere Koloskopie in kurzem zeitlichen Abstand nicht kontraindiziere. Für die Frage des Behandlungsfehlers war eine Klärung des Widerspruchs - wie das Berufungsgericht zutreffend annimmt - letztlich nicht erforderlich. Bei der Prüfung des Aufklärungsfehlers hat das Berufungsgericht den von ihm selbst für klärungsbedürftig angesehenen Widerspruch indes aus dem Blick verloren. Es legt seinen Ausführungen unter Verweis auf die Feststellungen des Landgerichts zugrunde, dass die Durchführung einer Zweitkoloskopie im Abstand von drei Tagen nach einer Erstkoloskopie mit Polypektomie kein erhöhtes Perforationsrisiko beinhalte , obwohl es sich davon selbst nicht hatte überzeugen können.
13
d) Die Gehörsverletzung ist auch erheblich. Es ist nicht ausgeschlossen, dass das Berufungsgericht, wenn es den Vortrag des Klägers in der gebotenen Weise berücksichtigt hätte, zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre. Galke Offenloch Oehler Roloff Klein
Vorinstanzen:
LG Nürnberg-Fürth, Entscheidung vom 11.06.2015 - 4 O 8835/09 -
OLG Nürnberg, Entscheidung vom 29.04.2016 - 5 U 1216/15 -

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZR 286/12
vom
18. September 2013
in dem Rechtsstreit
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. September 2013 durch die
Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richter Dr. Lemke,
Prof. Dr. Schmidt-Räntsch und Dr. Roth und die Richterin Dr. Brückner

beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 6. Dezember 2012 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde , an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens beträgt 140.000 €.

Gründe:


I.

1
Der Kläger war Eigentümer eines Grundstücks in W. , mit dessen Versteigerung er die D. AG durch notariellen Vertrag vom 27. Januar 2000 beauftragte. Im dem Versteigerungstermin am 25. März 2000 wurde dem Beklagten der Zuschlag zu einem Gebot von 260.000 DM erteilt. Anschließend wurde ein Grundstückskaufvertrag zwischen den Parteien notariell beurkundet, wobei der Kläger durch eine Angestellte des Auktionshauses vertreten wurde. Der Beklagte wurde in das Grundbuch eingetragen , zahlte den Kaufpreis und bebaute das Grundstück mit einem Einfamilienhaus.
2
Im Jahr 2009 hat der Kläger die auf Rückauflassung und Grundbuchberichtigung gerichtete Klage erhoben. Er stützt sich unter anderem auf die Behauptung , er sei bei Erteilung des Auftrags an das Auktionshaus nebst Vollmachten geschäftsunfähig gewesen. Das Landgericht hat die Klage ohne Beweisaufnahme abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen , nachdem es das in einem anderen Verfahren zu der Frage der Geschäftsfähigkeit des Klägers erstattete schriftliche Gutachten des Sachverständigen Dr. B. gemäß § 411a ZPO verwertet und den Sachverständigen ergänzend angehört hat. Die Revision hat es nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers, mit der er sein Klageziel weiterverfolgt.

II.

3
Das Berufungsgericht sieht den Beweis für eine Geschäftsunfähigkeit des Klägers bei Erteilung des Versteigerungsauftrags und der Vollmachten am 27. Januar 2000 als nicht erbracht an. Eine Vernehmung der von dem Kläger benannten Zeuginnen, der Hausärztin Dr. Do. und der Psychotherapeutin T. , die den Kläger Anfang des Jahres 2000 behandelten, sei nicht erforderlich. Denn der Gerichtssachverständige habe das von dem Kläger eingereichte Privatgutachten des Facharztes für Neurologie und Psychiatrie I. ausgewertet. Die Ergebnisse einer Befragung der beiden Zeuginnen habe der Privatgutachter in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 12. September 2011 festgehalten. Der Sachverständige Dr. B. habe die Richtigkeit der dort wiedergegebenen Angaben der Zeuginnen nicht in Zweifel gezogen; vielmehr beruhe sein Gutachten wesentlich auf einer Auswertung dieser Stellungnahmen. Angesichts dessen verstoße eine ergänzende Zeugenvernehmung mit dem Ziel, weitere Informationen zu erlangen, gegen den Beibringungsgrund- satz. „Die Beschaffung und Vorlage etwaiger Ergänzungen“ im Hinblick auf weitere Anknüpfungstatsachen obliege dem Kläger.

III.

4
Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision hat Erfolg. Das angefochtene Urteil ist nach § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben. Der Kläger sieht seinen Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) zu Recht in entscheidungserheblicher Weise verletzt, weil eine Vernehmung der Zeuginnen Dr. Do. und T. unterblieben ist.
5
1. Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots, die im Prozessrecht keine Stütze hat, verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG (st. Rspr., vgl. nur Senat, Beschluss vom 19. Januar 2012 - V ZR 141/11, WuM 2012, 164 Rn. 8 mwN). Geht es um den Geisteszustand einer Person in der Vergangenheit , so ist die Verwertung eines ärztlichen Attests im Wege des Urkundenbeweises anstelle der beantragten unmittelbaren Anhörung des (sachverständigen ) Zeugen unzulässig, wenn sich der Beweisantritt auf die dem Attest zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen bezieht (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 1997 - III ZR 69/96, NJW 1997, 3096, 3097).
6
2. Danach hat das Berufungsgericht die Vernehmung der von dem Kläger zum Beweis seiner Geschäftsunfähigkeit benannten (sachverständigen) Zeuginnen zu Unrecht unterlassen.

7
a) Eine Einführung der Niederschrift über eine Zeugenvernehmung aus einem anderen gerichtlichen Verfahren im Wege des Urkundsbeweises kommt nicht in Betracht, wenn die Partei von ihrem Recht Gebrauch macht, die unmittelbare Vernehmung des Zeugen zu beantragen (näher Senat, Urteil vom 12. Juli 2013 - V ZR 85/12, juris Rn. 8 mwN). Erst recht wird eine Zeugenvernehmung durch das Gericht nicht dadurch entbehrlich, dass - wie hier - ein Privatgutachter Äußerungen wiedergibt, die der Zeuge ihm gegenüber getätigt haben soll. Denn ein Privatgutachten enthält qualifizierten Parteivortrag, bei dem es sich grundsätzlich nicht um ein Beweismittel im Sinne der §§ 355 ff. ZPO handelt (vgl. BGH, Urteile vom 10. Oktober 2000 - VI ZR 10/00, NJW 2001, 77, 78, und vom 11. Mai 1993 - VI ZR 243/92, NJW 1993, 2382, 2383 jeweils mwN).
8
b) Der Beweisantritt ist entscheidungserheblich; es ist nicht auszuschließen , dass das Berufungsgericht zu einem anderen Ergebnis gelangt, wenn es ihm - zweckmäßigerweise im Beisein des Sachverständigen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 1997 - III ZR 69/96, NJW 1997, 3096, 3097 mwN) - nachgeht. Beide Zeuginnen haben den Zustand des Klägers in dem maßgeblichen Zeitpunkt erlebt. Ihre tatsächlichen Wahrnehmungen bilden - wie auch das Berufungsgericht erkennt - eine wesentliche Grundlage für die sachverständige Begutachtung. Der Sachverständige hat völlig zu Recht darauf hingewiesen, dass er nicht beurteilen kann, welche Fragen den Zeuginnen gestellt worden sind, und nicht ausschließen kann, dass sie gegenüber dem Gericht noch weitere Angaben machen können. Der Beweisantritt des Klägers ist ausreichend. Er kann und muss mögliche Bekundungen der Zeuginnen nicht im Einzelnen vorwegnehmen.
9
3. Die weiteren mit der Nichtzulassungsbeschwerde geltend gemachten Zulassungsgründe greifen nicht durch. Von einer näheren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen.
Stresemann Lemke Schmidt-Räntsch Roth Brückner
Vorinstanzen:
LG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 24.06.2010 - 13 O 281/09 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 06.12.2012 - 5 U 49/10 -

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VII ZR 16/15
vom
6. April 2016
in dem Rechtsstreit
ECLI:DE:BGH:2016:060416BVIIZR16.15.0

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. April 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick, den Richter Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterinnen Graßnack, Sacher und Wimmer
beschlossen:
Der Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision wird stattgegeben. Das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 29. Dezember 2014 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Streitwert: 4.338.513,76 € im Verhältnis zur Klägerin zu 1: 1.392.040,60 € zur Klägerin zu 2: 480.014,00 € zum Kläger zu 3: 288.008,40 € zur Klägerin zu 4: 120.003,50 € zur Klägerin zu 5: 60.001,75 € zur Klägerin zu 6: 60.001,75 € zur Klägerin zu 7: 1.938.443,76 € (Zahlungsantrag: 1.796.666,76 € + Feststellung: 141.777 €)

Gründe:

I.

1
Die klagenden Versicherer, die Kläger zu 1 bis 6, nehmen die Beklagte aus übergegangenem Recht, die Klägerin zu 7 nimmt die Beklagte aus eigenem Recht wegen eines Brandes an einem von der Beklagten an die Klägerin zu 7 gelieferten Diffusionssystem auf Schadensersatz in Anspruch.
2
Die Rechtsvorgängerin der Klägerin zu 7, die E. GmbH, (im Folgenden nur: Klägerin zu 7) bestellte am 15. Januar 1998 das streitgegenständliche Diffusionssystem zu einem Preis von netto 1.260.000 DM. Dabei sollten die technischen Änderungen, die an einem anderen System vorgenommen worden waren , eingearbeitet werden. Mit Schreiben vom 19. Januar 1998 bestätigte die Beklagte den Auftrag. Dem Vertrag lagen "Ergänzende Bedingungen" zugrunde , die unter "XIII. Gewährleistung" eine Garantie für die einwandfreie Funktion der Anlage von 12 Monaten vorsahen. Die Anlage wurde nach einem Probelauf in der Zeit vom 28. August bis zum 30. November 1998 am 1. Dezember 1998 abgenommen. Die Klägerin zu 7 änderte das Diffusionssystem dahingehend ab, dass ein Hahnensystem eingebaut und der obere Teil der Tür des Diffusionsschranks abgesägt wurde.
3
Am 8. Dezember 2001 kam es zu einem Brand in dem Diffusionssystem, bei dem dieses vollständig zerstört wurde. Es kam darüber hinaus zu einer Betriebsunterbrechung bei der Klägerin zu 7. Die Reparatur bzw. der Wiederaufbau des Diffusionssystems wurde von der Beklagten durchgeführt. Sie stellte der Klägerin zu 7 hierfür einen Betrag in Höhe von 141.777 € netto in Rech- nung, dessen Bezahlung jedoch abgelehnt wurde.
4
Die Klägerin zu 7 fordert von der Beklagten den Ersatz von restlichen Reparaturkosten in Höhe von 296.666,76 € sowie eines Betriebsunterbre- chungsschadens in Höhe des von ihr zu tragenden Eigenanteils von 1.500.000 €, mithin die Zahlung von 1.796.666,76 €, sowie die Feststellung, dass der Beklagten kein Werklohnanspruch in Höhe von 141.777 € zusteht. Die Kläger zu 1 bis 6 verlangen aus übergegangenem Recht den Ersatz der von ihnen jeweils übernommenen Anteile des eingetretenen Betriebsunterbre- chungsschadens im Umfang von insgesamt 2.400.070 €.
5
Nachdem ein vom Landgericht am 2. März 2012 erlassenes Grundurteil auf die Berufung der Beklagten durch Urteil des Berufungsgerichts vom 14. Februar 2013 aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen worden war, hat dieses mit Teil- und Grundurteil vom 14. Februar 2014 der negativen Feststellungsklage der Klägerin zu 7 stattgegeben und die Klageanträge im Übrigen dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen, wogegen sich die Beschwerde der Beklagten richtet. Sie will weiterhin die Abweisung der Klage erreichen.

II.

6
1. Das Berufungsgericht führt aus, das Landgericht sei zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Kläger, hiervon die Kläger zu 1 bis 6 aus abgetretenem Recht, von der Beklagten aus positiver Forderungsverletzung dem Grunde nach die zur Behebung der Schäden an dem verbrannten Diffusionssystem erforderlichen Kosten und den Betriebsausfallschaden ersetzt verlangen könnten. Der Vertrag sei als Werklieferungsvertrag über nicht vertretbare Sachen zu qua- lifizieren, auf welchen gemäß § 651 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB a.F. Werkvertragsrecht Anwendung finde. Zu Recht sei das Landgericht weiter davon ausgegangen, dass es sich bei den verfolgten Zahlungsansprüchen der Kläger um solche aus positiver Vertragsverletzung handele, welche nicht verjährt seien.
7
Das Landgericht habe das Ergebnis der Beweisaufnahme zutreffend dahingehend gewürdigt, dass nach den - in sich schlüssigen und nachvollziehbaren - Ausführungen des Sachverständigen D. der streitgegenständliche Brand dadurch entstanden sei, dass austretender Wasserstoff an die sich in der Umgebung des Bubblers befindlichen Zündquellen gelangt sei; insoweit habe die von der Beklagten ausgeführte Konstruktion nicht den Brandschutzbestimmungen entsprochen. Auch die weitere Würdigung des Landgerichts, der zufolge die von der Klägerin zu 7 unstreitig durchgeführten Änderungen - Einbau eines Hahnensystems und Absägen des oberen Teils der Tür des Diffusionsschranks - auf die Brandursache keinen Einfluss gehabt hätten, sei rechtlich nicht zu beanstanden. Insbesondere habe die Klägerin zu 7 - wie die nach erfolgter Zurückverweisung des Rechtsstreits durchgeführten Zeugenvernehmungen ergeben hätten - zwischen Abnahme und Brand keine weiteren Änderungen am Diffusionssystem vorgenommen. Allein die Tatsache, dass sich auf den nach dem Brand gefertigten Lichtbildern im Bereich des Bubblers "undefinierbare Gegenstände" fänden, welche im Ursprungszustand nicht vorhanden gewesen seien, lasse keinen zwingenden Rückschluss auf eine technische Änderung zu. Denn es sei ohne weiteres möglich, dass solche Gegenstände als Brandschrott infolge der Löscharbeiten an diesen Ort gelangt seien.
8
Der Sachverständige D. habe bei seiner ergänzenden Anhörung im Termin vom 18. Dezember 2014 die sich aus den von der Beklagten vorgelegten Privatgutachten ergebenden Kernaussagen - in Übereinstimmung mit seinen bisherigen gutachterlichen Ausführungen - in schlüssiger und in sich nachvollziehbarer Weise widerlegt. Vor diesem Hintergrund sei die Einholung eines gänzlich neuen Sachverständigengutachtens nicht veranlasst, da die Voraussetzungen des § 412 Abs. 1 ZPO nicht gegeben seien.
9
2. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
10
Die Beschwerde rügt zu Recht, dass das Berufungsgericht sich nicht hinreichend mit den Einwendungen der von der Beklagten hinzugezogenen Privatsachverständigen auseinandergesetzt und damit das Recht der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat.
11
a) Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG liegt vor, wenn sich aus den Umständen klar ergibt, dass das Gericht seiner Pflicht nicht nachgekommen ist, entscheidungserhebliche Ausführungen der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Das ist der Fall, wenn das Gericht zu einer Frage, die für das Verfahren von zentraler Bedeutung ist, trotz entsprechenden Parteivortrags in den Entscheidungsgründen nicht Stellung nimmt (BGH, Beschluss vom 27. Januar 2010 - VII ZR 97/08, BauR 2010, 931 Rn. 8; BVerfG, NJW 2009, 1584 Rn. 14; NJW-RR 1995, 1033, 1034, juris Rn. 21). Zwar muss sich das Gericht nicht mit jedem von einer Partei vorgebrachten Gesichtspunkt auseinandersetzen. Das Gericht verstößt jedoch gegen das Recht einer Partei auf rechtliches Gehör, wenn es im Urteil nicht zu erkennen gibt, dass es den Streit zwischen dem gerichtlichen Sachverständigen und dem von der Partei beauftragten Privatgutachter sorgfältig und kritisch gewürdigt und die Streitpunkte zumindest mit dem gerichtlichen Sachverständigen erörtert hat. Das Gericht muss mit einleuchtender und logisch nachvollziehbarer Begründung einer der Auffassungen den Vorzug geben. Die Entscheidungsgründe müssen zudem erkennen lassen, dass eine Auseinandersetzung mit den Einwendungen stattgefunden hat, die sich aus dem Privatgutachten ergeben (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Dezember 2015 - VI ZR 557/15, NJW 2016, 639 Rn. 5 f.; Beschluss vom 27. Januar 2010 - VII ZR 97/08, aaO Rn. 9 m.w.N.).
12
b) Die Begründung des Berufungsurteils trägt diesen Anforderungen nicht hinreichend Rechnung. Das Berufungsgericht hat zwar im Hinblick auf von ihm formulierte Kernaussagen der von der Beklagten beigebrachten Privatgutachten eine Anhörung des Sachverständigen D. angeordnet. Die Entscheidungsgründe lassen jedoch nicht erkennen, dass sich das Berufungsgericht mit den nachfolgend benannten Einwendungen der Beklagten, die sich aus den vorgelegten Privatgutachten ergeben, in hinreichendem Maße auseinandergesetzt hat.
13
Im Einzelnen geht es um folgende Einwände:
14
aa) Die Beklagte hat gegenüber dem Vorwurf, das von der Beklagten gelieferte Diffusionssystem weise Konstruktionsfehler auf, unter Bezugnahme auf die Ausführungen des Sachverständigen B. (Bezug auf Bl. 990 d. A.), die auch von dem von der Beklagten beauftragten Sachverständigen K. geteilt werden (Bezug auf Bl. 835 und Bl. 1532 ff. d. A.), vorgebracht, dass nach Untersuchungen an einem baugleichen Diffusionssystem die Menge an austretendem Wasserstoff durch Ventilgruppen beschränkt sei und eine zündfähige Konzentration an den vom Sachverständigen D. als Zündquelle bezeichneten Stellen nicht auftreten könne. Die Installation eines Gaswarnmelders im oberen Teil des Diffusionsschranks habe dem Stand der Technik entsprochen. Wasserstoff sei aufgrund seiner physikalischen Eigenschaft leichter als Luft und bewege sich nach oben, nicht dagegen seitlich. Der Vermischungsprozess verlaufe so schnell, dass bereits nach wenigen Zentimetern von der Austrittsstelle davon auszugehen sei, dass kein zündfähiges Gemisch mehr vorliege. Die Aufkonzentration von Wasserstoff werde außerdem durch die installierte Absauganlage verhindert.
15
Das Berufungsgericht hat sich mit diesem Vorbringen der Beklagten nicht auseinandergesetzt. Es führt insbesondere nicht aus, aus welchen Gründen diese auf die von der Beklagten eingeholten Privatgutachten gestützten Einwendungen durch die Äußerungen des Sachverständigen D. im Rahmen des Termins vom 18. Dezember 2014 oder seine schriftlichen Ausführungen in den erstatteten Gutachten widerlegt werden. Welche Feststellungen der Sachverständige D. zu diesen Einwendungen getroffen hat, lässt sich den Entscheidungsgründen nicht entnehmen. Es fehlt daher an einer schlüssigen Begründung , warum die Darlegungen des Sachverständigen D. im Ergebnis für schlüssig und in sich nachvollziehbar gehalten werden. Dies begründet einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG.
16
bb) Die Beklagte hat, gestützt auf das von ihr in Auftrag gegebene Gutachten des Sachverständigen K., in Frage gestellt, dass im Zeitpunkt des Brands überhaupt ein Bubbler 1 eingebaut gewesen sei, an dem sich nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen D. der Brand entzündet haben solle. Den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen, der Bubbler 1 sowie der Wassereinlauf seien offensichtlich verbrannt, hat die Beklagte entgegengehalten, dass die vordere Anschlussarmatur nach dem Brand noch unverbrannt am Boden vorgefunden worden sei und auch die Durchgangsverschraubung thermisch weitgehend unbeschädigt geblieben sei, was mit dem vom Gerichtssachverständigen unterstellten Ablauf des Schadensereignisses nicht in Einklang zu bringen sei (Bezug auf Bl. 1412, 1435 ff. und 1739 d. A.).
Die Beklagte hat zudem unter Benennung des Zeugen M. behauptet, dass es sich bei der Bubblerflasche nicht um eine geschlossene Flasche gehandelt habe und somit ein "Wegschleudern" der Durchgangsverschraubung nicht in Betracht komme (Bezug auf Bl. 1361 d. A.). Die Beklagte hat darüber hinaus geltend gemacht, dass der Bubbler aus Duran-Glas hergestellt sei und dieses Material bei Hitzeeinwirkung nicht zerplatze (Bezug auf Bl. 1413 f. und Bl. 1362 d. A.).
17
Das Berufungsgericht hat sich in den Entscheidungsgründen mit diesen Einwänden der Beklagten in keiner Weise auseinandergesetzt, den angebotenen Beweis nicht erhoben und auch nicht erläutert, welche gegenteiligen Ausführungen des Sachverständigen D. die Würdigung tragen, dessen Ausführungen seien nachvollziehbar und in der Sache überzeugend. Damit verletzt das Berufungsgericht ebenfalls den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG.
18
cc) Die Beklagte hat weitere Einwendungen auf den vorgefundenen Brandtrichter gestützt und auf die Auswertungen der an der tiefsten Stelle des Brandtrichters festzustellenden Brandschäden (Bezug auf Bl. 1732-1736 d. A.). Sie hat dem Gerichtssachverständigen, gestützt auf das Privatgutachten des Sachverständigen K., vorgeworfen, ohne hinreichende Befundtatsachen und unter Missachtung gegenteiliger Indizien von einem atypischen Verlauf des Brandes ausgegangen zu sein. Die tiefste Stelle des Brandtrichters habe sich neben dem Temperierbecken im Bodenbereich befunden (Bezug auf Bl. 1435 ff. d. A., Abbildung 5). Der Gerichtssachverständige sei von einer Brandverlagerung durch abtropfendes, brennendes Plexiglas ausgegangen, welches die Schäden unterhalb eines Ausbrandtrichters hervorrufen könne. Spuren von abtropfendem Kunststoff seien jedoch nur auf dem Boden außerhalb des Diffusionsschranks feststellbar gewesen (Bezug auf Bl. 1435 ff. d. A., S. 10 ff. des Gutachtens K.). Der Sachverständige K. habe festgestellt, dass auf dem Kunststoffbelag, auf dem die Tropfspuren festgestellt worden seien, keine Brandschäden entstanden seien. Für die vom Gerichtssachverständigen angenommene Brandverlagerung fehle es daher an Anknüpfungstatsachen. Der Sachverständige K. habe zudem aus anderen Befundtatsachen gefolgert, dass Kunststoff nicht nach innen in den Schrank getropft sein könne. Auf der Türschwelle seien keine Tropfspuren erkennbar gewesen. Diese sei auch nicht, wie vom Gerichtssachverständigen angenommen, durch ein Türblatt verdeckt gewesen. An der fraglichen Stelle unter der Schuhmacherquelle und oberhalb des Temperierbeckens habe sich zudem lediglich eine geschlossene Metallplatte befunden, so dass nicht erklärbar sei, welcher Kunststoff im Inneren verbrannt sein solle.
19
Das Berufungsgericht hat sich mit diesen auf dem Gutachten des Sachverständigen K. beruhenden Einwendungen der Beklagten allerdings teilweise befasst, soweit es um die Auswertung der an der tiefsten Stelle des Brandtrichters festzustellenden Brandschäden und die Schlussfolgerungen geht, die aufgrund der Spuren von abgetropftem Kunststoff außerhalb des Diffusionsschranks gezogen werden können. Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG ist gleichwohl gegeben, weil sich dem Berufungsurteil zum einen nicht plausibel entnehmen lässt, welche Bedeutung diesen Abtropfspuren im Rahmen der Beurteilung der Brandursache zukommt, und nicht begründet wird, warum die Ausführungen des Sachverständigen D., auch im Inneren des Diffusionsschranks sei ein Abtropfen für ihn möglich, in sich nachvollziehbar und überzeugend sind. Zum anderen ist die Auseinandersetzung mit den Einwänden der Beklagten nicht vollständig. Das Berufungsgericht nimmt keine Stellung dazu, warum sich an der Beurteilung des Gerichtssachverständigen nichts ändert, wenn der Kunststoffbelag unter den Tropfspuren außerhalb des Diffusionsschranks keine Brandschäden aufweist. Außerdem fehlt eine Erklärung dafür, welche Bauteile im Inneren des Diffusionsschranks verbrannt und nach innen abgetropft sein sollen.
20
Der von der Beklagten gerügte Gehörsverstoß ist entscheidungserheblich , weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung der Einwände der Beklagten zu einem für diese günstigeren Ergebnis gelangt wäre. Denn es ist nicht völlig fernliegend, dass der Gerichtssachverständige bei Berücksichtigung dieser Einwände eine Brandquelle unterhalb des Bubblers 1 nicht sicher hätte ausschließen können, so dass in diesem Fall der Beweis zugunsten der Kläger nicht als geführt angesehen werden könnte, dass der Brand aufgrund einer unzureichenden Konstruktion des von der Beklagten gelieferten Diffusionssystems entstanden ist.
21
dd) Die Beklagte hat weiter geltend gemacht, als alternative Brandursache komme in Betracht, dass sich am Boden der Anlage Bauteile entzündet hätten, die nicht von ihr eingebaut worden seien. Es seien an der tiefsten Stelle des Brandtrichters kabelähnliche Gegenstände zu erkennen, die wahrscheinlich Reste eines elektrischen Verbrauchers darstellten (Bezug auf Bl. 1435 ff., Bl. 1535 und Bl. 1729, 1732 d. A.). Der Zeuge P. habe zudem bekundet, dass auf den vom Brandort gefertigten Lichtbildern eine Wanne zu sehen sei (Bezug auf das Sitzungsprotokoll des Landgerichts vom 26. September 2013, Bl. 1653 f. d. A.). Dieser Befund sei von den Privatsachverständigen B. und K. bestätigt worden (Bezug auf Bl. 989, 991 und Bl. 1538 d. A.). Nach der Aussage des Zeugen P. stamme die Wanne nicht von der Beklagten. Die Annahme des Berufungsgerichts, es handele sich um Brandschrott, der infolge von Löscharbeiten dort hingelangt sei, lasse sich nicht damit in Einklang bringen, dass die Brandspuren an der Wanne mit den weiteren lokalen Brandspuren übereinstimmten (Bezug auf Bl. 1734 ff. d. A.).
22
Das Berufungsgericht hat hinsichtlich der Gegenstände, die nach der Behauptung der Beklagten nachträglich und ohne ihre Veranlassung in die Diffusionsanlage eingefügt worden seien, in Übereinstimmung mit dem Landgericht angenommen, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei davon auszugehen , dass zwischen Abnahme und Brand keine weiteren Änderungen am Diffusionssystem vorgenommen worden seien. Die auf den nach dem Brand gefertigten Lichtbildern im Bereich des Bubblers 1 abgebildeten "undefinierbaren Gegenstände" ließen keinen Rückschluss auf eine technische Änderung zu, weil diese Gegenstände als Brandschrott infolge der Löscharbeiten an diesen Ort gelangt sein könnten. Mit den gegen diese Feststellungen vorgebrachten Einwänden der Beklagten, die geeignet sind, die gegenteiligen Zeugenaussagen in Frage zu stellen, setzt sich das Berufungsgericht dagegen nicht auseinander.
23
Das Berufungsurteil beruht auch insoweit auf einer Verletzung des Anspruchs der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs, Art. 103 Abs. 1 GG, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung des Vorbringens der Beklagten zu einem für diese günstigeren Ergebnis gelangt wäre. Die Einwände der Beklagten sind erheblich, weil durch sie eine alternative Brandursache nahegelegt wird und der vom Gerichtssach- verständigen gezogene Rückschluss auf eine unzureichende Konstruktion des von der Beklagten gelieferten Diffusionsschranks für den Fall, dass diese Ursache nicht sicher ausgeschlossen werden kann, nicht haltbar wäre.
Eick Herr Richter am Bundesge- Graßnack richtshof Prof. Dr. Jurgeleit ist wegen Krankheit an der Unterschrift gehindert Eick
Sacher Wimmer

Vorinstanzen:
LG Ulm, Entscheidung vom 14.02.2014 - 2 O 276/05 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 29.12.2014 - 19 U 42/14 -

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.