: 3. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer, die Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie die dem Antragsgegner und der Beigeladenen in beiden Instanzen entstandenen notwendigen Auslagen.

: 4. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Verfahren vor der Vergabekammer durch den Antragsgegner und die Beigeladene war notwendig.

: 5. Der Beschwerdewert wird auf bis zu 100.000 € festgesetzt.

Gründe

: I.

1: 1. Der Landkreis B. (Antragsgegner) ist gemäß § 3 Abs. 1 LKrWG der alleinige öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger für die in seinem Gebiet anfallenden und ihm zu überlassenden Abfälle.

2: Da die Stadt B. (Beigeladene) eine große kreisangehörige Stadt ist, gehört ihr Stadtgebiet zum Entsorgungsgebiet des Antragsgegners. Der Stadt selbst fehlt jedwede Zuständigkeit auf dem Gebiet der Abfallentsorgung. Nach § 16 Abs. 3 LKrWG ist sie lediglich verpflichtet, auf ihr gehörenden Grundstücken illegal abgelagerten Abfall zu entfernen und dem zuständigen Entsorgungsträger zu übergeben, dies allerdings nur, wenn der Verursacher nicht ermittelt werden kann.

3: Die Antragstellerin ist ein in der Entsorgungsbranche tätiges Privatunternehmen.

4: Seit Anfang 2014 beschäftigen sich die Gremien des Landkreises B. mit der Rekommunalisierung der Abfallentsorgung. Nach dem – zeitlich versetzten – Auslaufen der Verträge für unterschiedliche Abfallfraktionen mit privaten Entsorgungsunternehmen sollen die Sammlung und der Abtransport von Abfällen (kurz: Abfallsammlung) durch den Eigenbetrieb Abfallwirtschaft (AWB) ohne Einbindung privater Entsorgungsunternehmen erbracht werden (Sperrmüll und PPK ab 1. Januar 2018, Rest- und Bioabfall ab 1. Januar 2019). In der Sitzung vom 30. November 2015 wurde im Plenum des Kreistags eine von der Verwaltung erarbeitete und vom Werksausschuss des Kreistags bereits gebilligte Beschlussvorlage diskutiert, die künftig eine Abfallsammlung mit Fahrzeugen und Personal des Landkreises ohne irgendeine Beteiligung externer Leistungserbringer vorsah. Ein Änderungsantrag führte dazu, dass der Kreistag zwar der Rekommunalisierung als solche zustimmte, zugleich aber die Verwaltung beauftragte, ein wirtschaftlich tragfähiges Konzept zu erarbeiten, das die Einbindung der Stadt B. vorsieht. Hintergrund dieser Änderung war, dass die Stadt seit längerem im Stadtgebiet als Subunternehmerin eines vom Antragsgegner beauftragten privaten Entsorgungsunternehmens tätig war bzw. bis Ende 2018 noch ist.

5: Ab März 2016 gab es auf der Arbeitsebene Gespräche zwischen Stadt- und Kreisverwaltung, bei denen ausgelotet wurde, was die Stadt einbringen kann oder will und welche wirtschaftlichen Auswirkungen eine Zusammenarbeit haben könnte. Das von der Kreisverwaltung erarbeitete und in eine Beschlussvorlage gegossene Konzept der „Kommunalisierung der Müllabfuhr unter Einbeziehung der Stadt B.“ wurde vom Kreistag in seiner Sitzung vom 11. Juli 2016 mit 38 Ja-Stimmen (bei zwei Nein-Stimmen und vier Enthaltungen) beschlossen. Das Konzept sieht u.a. vor, dass die Stadt weiterhin die Abfallsammlung (außer Sperrmüll) im Stadtgebiet ausführt, die dafür notwendigen Abfallsammelfahrzeuge aber vom Antragsgegner angeschafft und der Stadt unentgeltlich überlassen werden. Die Stadt soll gegen Kostenerstattung das Personal stellen und in Abstimmung mit dem Landkreis die Disposition für ihr Sammelrevier übernehmen. Vor diesem Hintergrund wurde die Verwaltung am 11. Juli 2016 auch zur Anschaffung der notwendigen Abfallsammelfahrzeuge ermächtigt.

6: In der Folgezeit wurden Verhandlungen über die Ausgestaltung des Konzepts im Detail aufgenommen. In den Werksausschusssitzungen vom 2. Mai, 27. Juni und 29. August 2017 wurden von einem Berater des Antragsgegners erarbeitete Entwürfe eines öffentlich-rechtlichen Vertrags mit der Stadt B. vorgestellt und diskutiert. Am 4. September 2017 stimmte der Kreistag der endgültigen (aber bisher noch nicht unterzeichneten) Fassung ohne Gegenstimmen (bei zwei Enthaltungen) zu. Mit dem Vertrag sollen die Einzelheiten des Konzepts geregelt werden. So ist beispielsweise vorgesehen, dass der Kreis auch alle (fixen und kilometerabhängigen) Betriebskosten der Abfallsammelfahrzeuge übernehmen soll. Die vorgesehene Vereinbarung wäre nicht befristet, könnte aber von jeder Partei bis zum 30. Juni zum Ende des darauffolgenden Jahres gekündigt werden (allerdings erstmals zum 31. Dezember 2027). Daneben sind weitere Kündigungsrechte für den Fall vorgesehen, dass die Vereinbarung bestands- oder rechtskräftig als vergaberechtswidrig beanstandet oder ein Vergabenachprüfungsverfahren eingeleitet wird. Die jährlichen Zahlungen des Antragsgegners an die Stadt wurden auf ca. 100.000 € für das Jahr 2018 und auf ca. 500.000 €/a ab 2019 geschätzt.

7: Landkreis und Stadt sahen und sehen in dieser Vereinbarung keine Inanspruchnahme der Dienste eines externen Leistungserbringers, sondern eine mit der Grundsatzentscheidung für die Rekommunalisierung zu vereinbarende interkommunale Aufgabenerledigung.

8: Der Rahmenvertrag über die sukzessive Lieferung der notwendigen Fahrzeuge war vom Antragsgegner schon am 31. August 2016 ausgeschrieben worden und wurde am 2. Dezember 2016 vergeben.

9: 2. Bereits mit Schreiben an den Antragsgegner vom 27. Juni 2017 hatte die Antragstellerin, der die Rekommunalisierungsbestrebungen zu Ohren gekommen waren, ihr Interesse an der Abfallsammlung in B. bekundet und zugleich die Auffassung vertreten, die Einbeziehung eines Dritten – auch der Stadt B. – in diese Leistung erfordere die Durchführung eines EU-weiten Vergabeverfahrens. Außerdem rügte sie „vorsorglich“ eine Beauftragung der Stadt und stellte die Möglichkeit eines Nachprüfungsantrags in den Raum. Das Antwortschreiben des Antragsgegners vom 19. Juli 2017, von dem die Antragstellerin behauptet, es nicht erhalten zu haben, enthielt ohne weitere Einzelheiten einen Verweis auf die damals aktuelle Beschlusslage. Am 28. August 2017 erinnerte die Antragstellerin an ihr Schreiben vom 19. Juli 2017 und brachte nochmals ihr Interesse an der Abfallsammlung im Stadtgebiet von B. zum Ausdruck. Daraufhin teilte der Antragsgegner mit Schreiben vom 5. September 2017 mit, es liege nunmehr ein unterschriftsreifer Vertrag zwischen Kreis und Stadt vor, der im Internet – unter einer in dem Schreiben bezeichneten Fundstelle – nachgelesen werden könne. Weiter heißt es in dem Schreiben:

10: „Nach unserer Rechtsauffassung handelt es sich um eine vergaberechtsfreie kommunale Zusammenarbeit mit der Stadt B. Sollte eine Aufsichtsbehörde, ein Gericht oder ein Organ der Europäischen Union zu einer anderen rechtsverbindlichen Entscheidung kommen, wird der Vertrag durch Kündigung beendet und abgewickelt. Es bleibt dann aber bei der Grundsatzentscheidung des Kreistags, die Kommunalisierung der Abfalleinsammlung durch einen eigenen Fuhrpark des Abfallwirtschaftsbetriebs durchzuführen.“

11: Mit Schreiben vom 22. September 2017 rügte die Antragstellerin erneut den beabsichtigten Vertragsabschluss und bat um Abhilfe. Als eine Reaktion des Antragsgegners ausblieb, reichte sie am 25. September 2017 einen Nachprüfungsantrag ein.

12: 3. Mit Beschluss vom 11. Dezember 2017 hat die Vergabekammer dem Nachprüfungsantrag stattgegeben und festgestellt, die beabsichtigte Zusammenarbeit zwischen dem Landkreis und der Stadt B. in der in dem unterschriftsreifen öffentlich-rechtlichen Vertrag niedergelegten Form sei vergaberechtswidrig, weshalb die Vergabe des dort umschriebenen Auftrags zu untersagen sei.

13: Anzuwenden sei das seit dem 18. April 2016 geltende Recht. Zwar seien schon ab März 2016 Gespräche über eine mögliche zukünftige Zusammenarbeit bei der Abfallentsorgung geführt worden. Es sei aber aufgrund des Kreistagsbeschlusses vom 30. November 2015 noch offen gewesen, ob es dazu kommen werde. Zunächst sei es Aufgabe der Verwaltung gewesen, ein wirtschaftlich tragfähiges Konzept zu entwickeln und dabei auch eine Einbindung der Stadt zu prüfen. Der interne Prüfungs- und Entscheidungsprozess sei erst mit dem Kreistagsbeschluss vom 11. Juli 2016 abgeschlossen gewesen.

14: Der Teil 4 des GWB sei anwendbar, weil nicht alle Voraussetzungen des § 108 Abs. 6 GWB vorlägen. Zum einen fehle es an „von ihnen zu erbringenden öffentlichen Dienstleistungen“ (Stichwort: Zielidentität), weil der Kreis für die in seinem Gebiet – und damit auch im Gebiet der Stadt B. – anfallenden und ihm zu überlassenen Abfälle der alleinige öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger sei, während die Stadt rechtlich mit der Abfallentsorgung nichts zu tun habe. Zum anderen scheitere eine vergaberechtsfreie Zusammenarbeit jedenfalls für das Jahr 2018 an der 20%-Klausel des § 108 Abs. 6 Nr. 3 GWB, weil der Jahresumsatz der Stadt aus Tätigkeiten auf dem Gebiet der Abfallentsorgung überwiegend auf ihre Subunternehmertätigkeit für Private entfalle.

15: Die Antragstellerin sei auch antragsbefugt. Sie habe durch die Stellung des Nachprüfungsantrags ihr Interesse am Auftrag bekundet; auch drohe ihr ein Schaden, weil ihr durch den beabsichtigten Abschluss des öffentlich-rechtlichen Vertrages die Möglichkeit genommen werde, sich in einem ordnungsgemäßen Vergabeverfahren um den Auftrag zu bewerben. Dem stehe nicht entgegen, dass der Antragsgegner angekündigt habe, auf jeden Fall von einer Ausschreibung der Teilleistungen, die eigentlich die Stadt übernehmen solle, abzusehen. Allein mit der Behauptung, keine Ausschreibung durchführen zu wollen, könne der Auftraggeber einen möglichen Schaden nicht entkräften.

16: Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet, weil der Antragsgegner beabsichtige, die Stadt B. ohne förmliches Vergabeverfahren mit der Erbringung einer Dienstleistung gegen Entgelt zu beauftragen, ohne dass die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Beauftragung außerhalb des Vergaberechts vorlägen.

17: 4. Nach der Entscheidung der Vergabekammer befassten sich der Antragsgegner und die Beigeladene mit der neuen Situation. Zunächst einmal galt es, die Altpapiersammlung in B. ab 1. Januar 2018 sicherzustellen. Weil der Antragsgegner in der Kürze der Zeit nicht das notwendige Personal einstellen konnte, schloss er mit der Beigeladenen einen jederzeit kündbaren, bis Ende März 2018 befristeten Vertrag, in dem sich die Stadt verpflichtete, das für ein Sammelfahrzeug des Kreises notwendige Personal – einen Fahrer und zwei Lader – gegen Zahlung einer Tagespauschale zu stellen. Die Tourenplanung hat der Landkreis übernommen.

18: Inzwischen hat der Antragsgegner weiteres Personal eingestellt, mit Schreiben vom 13. Februar 2018 an die Beigeladene die Kündigung der Vereinbarung über die Personalgestellung zum Ablauf der 9. KW 2018 erklärt und mitgeteilt, ab dem 5. März 2018 werde der Eigenbetrieb Abfallwirtschaft des Kreises die Altpapiersammlung mit eigenem Personal durchführen.

: II.

19: 1. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer vom 11. Dezember 2017 wendet sich allein die Beigeladene mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten sofortigen Beschwerde. Sie ist der Meinung, der Nachprüfungsantrag sei schon unzulässig, weil der Antragstellerin kein Schaden drohe und ihr deshalb die Antragbefugnis fehle. Er sei jedenfalls aber begründet, weil der fragliche Vertrag mit dem Landkreis eine rein verwaltungsinterne und damit nicht dem Vergaberecht unterliegende Aufgabenteilung enthalte.

20: Die Antragsgegnerin hat die Entscheidung akzeptiert.

21: In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 28. Februar 2018 stand die Frage der Antragsbefugnis (§ 160 Abs. 2 GWB) im Mittelpunkt. Der für die Abfallentsorgung zuständige 1. Kreisbeigeordnete erklärte, wie bereits im Verfahren vor der Vergabekammer, die Verwaltung werde auch dann, wenn die Zusammenarbeit mit der Stadt rechtlich nicht möglich sei, die Grundsatzentscheidung zur Rekommunalisierung umsetzen, bis der Kreistag eine anderslautende Entscheidung treffe. Diese Grundsatzentscheidung lasse eine Einbeziehung privater Unternehmen in die Abfallsammlung nicht zu, weshalb es auf keinen Fall zu einer Ausschreibung der Leistungen kommen werde, die die Stadt übernehmen solle.

22: Zudem haben der Vertreter des Kreises und der Bürgermeister der Stadt B. übereinstimmend erklärt, die Verwaltung werde sich an Recht und Gesetz halten. Sollte auch der Senat die beabsichtigte Zusammenarbeit für vergaberechtswidrig halten, werde man davon Abstand nehmen.

23: 2. Die Beigeladene beantragt, unter Aufhebung des Beschlusses der 2. Vergabekammer des Landes Rheinland-Pfalz vom 11. Dezember 2018 den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen und der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen der Beigeladenen aufzuerlegen.

24: Die Antragstellerin beantragt die kostenpflichtige Zurückweisung des Rechtsmittels der Beigeladenen; hilfsweise regt sie die Vorlage beim EuGH zur Frage der Antragsbefugnis sowie mit Blick auf die Entscheidung des OLG Frankfurt vom 30. August 2011 eine Divergenzvorlage zum BGH an.

25: Der Antragsgegner schließt sich dem Antrag der Beigeladenen an.

: III.

26: Das Rechtmittel hat Erfolg, weil der Antragstellerin die Antragsbefugnis (§ 160 Abs. 2 GWB) fehlt.

27: 1. Der Senat teilt – ohne dass dies im Ergebnis entscheidungserheblich wäre – die Ansicht der Vergabekammer, dass das seit dem 18. April 2016 geltende Recht anzuwenden ist, weil die ab März 2016 geführten Gespräche noch nicht die Aufnahme von Vertragsverhandlungen mit dem Ziel der Beauftragung der Stadt B. mit einer bestimmten Teilleistung der Abfallentsorgung in Stadtgebiet zum Gegenstand hatten. Es handelte sich vielmehr um eine Markterkundung (§ 28 Abs. 1 VgV) zu dem Zweck, ein Konzept zu erarbeiten, das die Billigung des Kreistages findet, die wiederum Voraussetzung für die Aufnahme konkreter Verhandlungen war. Dementsprechend heißt es beispielsweise im Protokoll über die Sitzung des Werksausschusses vom 22. März 2016, in der nächsten Sitzung vom 14. Juni 2016 müsse beschlossen werden, „ob und wie es mit der Einbindung der Stadt B. weitergeht“.

28: 2. Der Senat ist ebenfalls der Auffassung, dass der Anwendungsbereich des Teils 4 des GWB und damit grundsätzlich auch der Zugang zum Nachprüfungsverfahren nach den §§ 160 f. GWB eröffnet ist, weil der geplante öffentlich-rechtliche Vertrag lediglich eine unterstützende Tätigkeit der Beigeladenen bei einer allein dem Antragsgegner obliegenden Aufgabe vorsieht. Schon die Rechtsprechung des EuGH (siehe Urteil v. 19.12.2012 - C-159/11) nahm Verträge, die – wie hier – alle Tatbestandsmerkmale eines öffentlichen Auftrags erfüllen, nur dann vom Anwendungsbereich des Vergaberechts aus, wenn in ihnen „eine Zusammenarbeit von öffentlichen Einrichtungen bei der Wahrnehmung einer ihnen allen obliegenden öffentlichen Aufgabe vereinbart wird.“ Nichts anderes meint § 108 Abs. 6 Nr. 1 GWB mit „von ihnen zu erbringenden“ Dienstleistungen („Zielidentität“; siehe Portz in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Auflage 2016, § 108 Rn. 222; Webeler in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 108 GWB Rn. 68; siehe auch EG 33 der Richtlinie 2014/24/EU: „Die öffentlichen Auftraggeber sollten auch beschließen können, ihre öffentlichen Dienstleistungen gemeinsam im Wege der Zusammenarbeit zu erbringen, ohne zur Einhaltung einer bestimmten Rechtsform verpflichtet zu sein“). Eine Vereinbarung, die lediglich zum Gegenstand hat, dass eine kommunale Gebietskörperschaft eine ihr allein obliegende Aufgabe ganz oder teilweise von einer anderen Gebietskörperschaft erledigen lassen will, die ohne diese Vereinbarung überhaupt nichts mit einer solchen Aufgabe zu tun hätte, fällt nicht unter § 108 Abs. 6 GWB.

29: Die sich aus § 16 Abs. 3 LKrWG ergebende Verpflichtung der Stadt B., eigene Grundstücke sauber zu halten, reicht eben so wenig für die Annahme einer von ihr zu erbringenden öffentlichen Dienstleistung auf dem Gebiet der Abfallentsorgung aus wie ihr Interesse an einer ordnungsgemäßen Abfallentsorgung im Stadtgebiet. Ob § 4 Abs. 5 LKrWG, der die Gemeinde- und Verbandsgemeindeverwaltungen auffordert, die Landkreise bei der Erfüllung ihrer Aufgaben zu unterstützen, überhaupt eine arbeitsteilige Abfallentsorgung umfasst (was die Vergabekammer mit guten Gründen verneint hat), kann dahinstehen, weil das landesrechtliche Unterstützungsgebot unter dem Vorbehalt der Vereinbarkeit einer bestimmten Unterstützungshandlung mit dem Bundesrecht – hier in Gestalt des Vergaberechts – steht.

30: Ob auch die Ausführungen der Vergabekammer zu der 20%-Klausel tragfähig sind oder ob zu berücksichtigen gewesen wäre, dass der Umsatz der Stadt aus ihrer Subunternehmertätigkeit für ein Privatunternehmen auf einen öffentlichen Auftrag des Landkreises zurückgeht, kann dahinstehen.

31: 3. Der Antragstellerin fehlt die Antragsbefugnis, weil ihr kein Schaden im Sinne des § 160 Abs. 2 Satz 2 GWB entstanden ist oder zu entstehen droht.

32: a) Vorab ist anzumerken, dass der Senat keinesfalls beabsichtigt, hohe oder gar überspannte Anforderungen an die Antragsbefugnis zu stellen. Ihm ist selbstverständlich bekannt, dass es schon ausreicht, dass es auch nur möglich erscheint, der Antragsteller könne den Bedarf des Auftraggebers gegen Entgelt befriedigen. Er ist allerdings auch der Auffassung, dass die dem Willen des Gesetzgebers geschuldete Einschränkung des Zugangs zum Nachprüfungsverfahren mehr sein muss als eine rein theoretische Möglichkeit und auch ein „Grobfilter“ noch eine Filterfunktion haben muss mit der Folge, dass ihm zumindest die Aufgabe zukommt, die Fälle auszusondern, in denen der Antragsteller aus rechtlichen und/oder tatsächlichen Gründen von vornherein nicht die geringste Chance auf den Auftrag hat. Fehlt es – wie hier – an einem Bedarf, der durch eine Ausschreibung und damit durch die Einbeziehung privater Unternehmen in den Kreis der potentiellen Leistungserbringer gedeckt werden könnte, gibt es kein Privatunternehmen, das eine Chance hätte.

33: b) Vergabekammern und -senate sind keine Aufsichtsbehörden; der vergaberechtliche Primärrechtschutz ist kein Selbstzweck. Die bloße Feststellung, dass ein öffentlicher Auftraggeber – wie hier – eine kommunalpolitisch gewollte, aber vergaberechtswidrige Auftragsvergabe bis zur Unterschriftsreife vorangetrieben hat, rechtfertigt allein nicht das Eingreifen einer Nachprüfungsinstanz. Die Beanstandung rechtswidrigen Verhaltens von Kommunen fällt in Rheinland-Pfalz grundsätzlich in die Zuständigkeit der Aufsichts- und Dienstleistungsdirektion (ADD).

34: Im Nachprüfungsverfahren wird einem an einem konkreten Auftrag interessierten Unternehmen Primärrechtsschutz zwar zu dem Zweck gewährt, den Auftraggeber zu einem bestimmten Tun oder Unterlassen in einem bestimmten Beschaffungsvorgang zu zwingen; dies allerdings nur – wie sich aus § 160 Abs. 2 GWB ergibt – unter der Voraussetzung, dass es sich bei der mit dem Nachprüfungsantrag angestrebten Verhaltensänderung um eine solche handelt, die geeignet ist, einen vergaberechtswidrigen Zustand zum Nachteil des Antragstellers zu beseitigenund dadurch zugleich dessen Chancen auf Auftragserteilung zumindest zu wahren.

35: c) Antragsbefugt kann somit nur ein Unternehmen sein, das überhaupt eine Chance auf den Zuschlag hat, denn wenn dies nicht der Fall ist, kann ihm auch kein Schaden (zu) entstehen (drohen). Beanstandet der Antragsteller – wie hier – eine (drohende) Direktvergabe in einem informellen Verhandlungsverfahren als unzulässig, macht er geltend, ihm sei die Chance genommen worden, sich um den Auftrag zu bewerben. Es versteht sich von selbst, dass er nicht beansprucht, an dem laufenden informellen Verfahren beteiligt zu werden. Als Verhaltensänderung strebt er vielmehr die Einleitung eines förmlichen Vergabeverfahrens an, in dem er seine Chance auf Auftragserteilung suchen will. Dies reicht grundsätzlich für die Bejahung der Antragsbefugnis aus.

36: d) Allein die Erklärung eines mit einem Nachprüfungsantrag konfrontierten Auftraggebers, er werde im Falle des Unterliegens kein (neues) förmliches Vergabeverfahren einleiten, führt grundsätzlich nicht zum Wegfall der Antragsbefugnis.

37: e) Vorliegend gibt es aber Besonderheiten, die ein anderes Ergebnis rechtfertigen. Die Rekommunalisierung der Abfallsammlung und damit der völlige Ausschluss privater Entsorgungsunternehmen im gesamten Landkreis B. ist schon seit dem 30. November 2015, auf jeden Fall aber seit dem 11. Juli 2016 beschlossene Sache und wurde z.B. durch den Abschluss eines Vertrages über die Lieferung der notwendigen Fahrzeuge längst in Angriff genommen. Die Kreisverwaltung, der die Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens obläge, sieht sich deshalb rechtlich daran gehindert, Teilleistungen auszuschreiben. Dem steht nicht entgegen, dass die Stadt B. mit einer atypischen Leistungsteilung einbezogen werden sollte. Der Antragsgegner will und wollte nie einen externen Leistungserbringer beauftragen. Vergaberechtlich ist die Stadt insoweit zwar einem privaten Unternehmen gleichzustellen, dessen Beauftragung nur in einem förmlichen Vergabeverfahren zulässig wäre. Aus Sicht der Beteiligten war die rechtsirrig für zulässig erachtete Zusammenarbeit aber keine Beauftragung eines Externen, sondern eine mit der Rekommunalisierung der Abfallentsorgung zu vereinbarende innerstaatliche Aufgabenteilung. Nachdem sich herausgestellt hat, dass diese Zusammenarbeit an vergaberechtliche Grenzen stößt, hat sie – auch nach den Erklärungen der Vertreter der beteiligten Gebietskörperschaften in der mündlichen Verhandlung – keine Zukunft mehr. Die Alternative ist aber nicht die Ausschreibung eines Wettbewerbs, an dem auch die Antragstellerin als privates Entsorgungsunternehmen teilnehmen könnte, sondern einzig und allein die Übernahme auch der Teilleistungen, die der Stadt zugewiesen werden sollten, durch den Antragsgegner selbst. Der Antragsgegner, der die Entscheidung der Vergabekammer akzeptiert hatte, ist auch willens und in der Lage, den Ausfall der Stadt durch Eigenleistung zu kompensieren (wie es bereits für die Altpapiersammlung geschehen ist).

38: f) Der Antragstellerin ist zwar darin zuzustimmen, dass die Rekommunalisierung der Abfallsammlung im Landkreis B. nicht unumkehrbar ist. Selbstverständlich könnte der Kreistag in mehr oder weniger naher Zukunft eine erneute Kehrtwende vollziehen und beschließen, dass sich die Kreisverwaltung wieder nur um die Organisation kümmert und die Entsorgungsleistungen von beauftragten Privatunternehmen erbracht werden. Dann entstünde aber eine völlig neue Situation mit einem Bedarf des Antragsgegners an Leistungen, die sich von den Teilleistungen, die Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sind, erheblich unterschieden. In dem jetzigen Nachprüfungsverfahren geht es nicht um die Abfallentsorgung im Kreisgebiet als solche, sondern einzig und allein um den Auftrag „Abfallsammlung auf dem Gebiet der Stadt B. mit Personal der Stadt, aber Fahrzeugen des Kreises sowie Tourenplanung“. Diesen Auftrag auszuschreiben ist der für die Einleitung eines Vergabeverfahrens zuständigen Kreisverwaltung aufgrund der aktuellen Beschlusslage aber verwehrt.

39: g) Die Einbindung der Stadt B. war nicht einem tatsächlichen Bedarf des Landkreises an der Einbeziehung eines externen Dienstleisters geschuldet, sondern beruht auf einer kommunalpolitischen (Fehl-)Entscheidung, die einzig und allein den Interessen der Stadt dienen sollte. Nunmehr steht fest, dass es so wie geplant nicht geht. Damit ist der „kommunalpolitische Bedarf“ weggefallen, einen anderen gibt es wegen der aktuellen Beschlusslage nicht. Auch angesichts des derzeitigen politischen Willens zur Rekommunalisierung der Abfallentsorgung, der von einer großen Mehrheit im Kreistag getragen wird, hält es der Senat für ausgeschlossen, dass der Kreistag als Reaktion auf den Ausgang des Nachprüfungsverfahrens in absehbarer Zeit beschließen könnte, einerseits zwar grundsätzlich an der Rekommunalisierung festzuhalten, andererseits aber wieder die Tür einen kleinen Spalt für eine Erledigung der fraglichen Teilleistungen im Stadtgebiet durch ein Privatunternehmen zu öffnen.

40: 4. Der Beschluss der Vergabekammer vom 11. Dezember 2017 ist somit aufzuheben (§ 178 Satz 1 GWB) und der Nachprüfungsantrag als unzulässig zurückzuweisen. Die Aufhebung umfasst auch die gesamte Kostenentscheidung, obwohl der Antragsgegner kein Rechtsmittel eingelegt hat. Da die beteiligten kommunalen Gebietskörperschaften in „einem Lager“ stehen und über den Verfahrensgegenstand nur einheitlich entscheiden werden kann, scheidet eine Teilbestandskraft der Kostenentscheidung aus (siehe auch BayObLG v. 24.10.1978 - BReg 2 Z 45/77 - juris Rn 33). Im Ergebnis kommt der Erfolg der Beigeladenen entsprechend § 62 ZPO auch dem Antragsgegner zugute. Zudem entfällt mit dem Erfolg der Beigeladenen die Grundlage für die von der Vergabekammer angeordnete gesamtschuldnerische Haftung von Stadt und Kreis für die Verfahrenskosten und die notwendigen Auslagen der Antragstellerin.

: IV.

41: 1. Der Senat sieht keine Veranlassung für eine Divergenzvorlage zum BGH gemäß § 179 Abs. 2 GWB, weil der hier zu beurteilende Sachverhalt Besonderheiten aufweist, die in der Sachverhaltsschilderung des OLG Frankfurt im Beschluss vom 30. August 2011 (11 Verg 3/11) nicht zu finden sind. Insbesondere liegt nicht „allein“ die Ankündigung des Antragsgegners vor, keine Ausschreibung durchführen zu wollen.

42: Eine Abweichung von der Rechtsprechung des BGH liegt ebenfalls nicht vor; dort war man vielmehr noch nie mit einem Fall befasst, dem ein vergleichbarer Sachverhalt zugrunde lag. Auch hat der BGH nie in Frage gestellt, dass der grundsätzliche Anspruch eines Unternehmens auf ein fehlerfreies Vergabeverfahren in seiner Durchsetzbarkeit im Nachprüfungsverfahren kraft Gesetzes auf (potentiell) schadenskausale Vergaberechtsverstöße begrenzt wird. Dass man im Einzelfall darüber streiten kann, ob eine potentielle Schadenskausalität zu bejahen ist, steht auf einem anderen Blatt.

43: Auch eine Vorlage zum EuGH ist nicht geboten. § 160 Abs. 2 GWB steht in Einklang mit Art. 1 Abs. 3 RL 89/665/EWG (in der Fassung der RL 2007/66/EG). Folglich kann auch eine unionsrechtskonforme Auslegung der nationalen Norm nicht zu dem Ergebnis führen, eine potentielle Schadenskausalität sei nicht erforderlich. Ob diese Voraussetzung im konkreten Einzelfall erfüllt ist, entscheidet das jeweils mit der Sache befasste nationale Gericht.

: V.

44: 1. Gemäß § 78 Satz 1 GWB hat der Senat – über den Wortlaut der Norm hinaus - sowohl über die Verfahrenskosten (BGH v. 08.02.2011 - X ZB 4/10 - juris Rn. 79) als auch über eine Auslagenerstattung nach billigem Ermessen zu entscheiden. Wird die Entscheidung der Vergabekammer aufgehoben, erfasst dies auch die dortige Kostenentscheidung mit der Folge, dass entsprechend § 182 GWB neu über die Kosten und Auslagen für das Verfahren vor der Vergabekammer zu befinden ist.

45: a) Es entspricht in der Regel der Billigkeit, demjenigen, der im Beschwerdeverfahren unterliegt, auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die notwendigen Auslagen der obsiegenden Partei aufzuerlegen. Besondere Umstände, die eine andere Entscheidung rechtfertigen können, liegen nicht vor. Solche ergeben sich auch nicht daraus, dass die Antragstellerin zumindest die – sich aus der Notwendigkeit der vorgezogenen Prüfung des § 108 Abs. 6 GWB ergebende – Genugtuung hat, in der Sache Recht gehabt zu haben.

46: Es entspricht auch der Billigkeit, der Antragstellerin die notwendigen Auslagen des Antragsgegners aufzuerlegen. Auch wenn er kein Rechtsmittel eingelegt hat, ist er ein Verfahrensbeteiligter (§ 172 GWB), der sich mit seiner aktiven Beteiligung in der mündlichen Verhandlung und der Stellung eines Antrages in einen Interessengegensatz zu der Antragstellerin gestellt hat, damit ein eigenes Kostenrisiko eingegangen ist und letztlich mit der Beigeladenen gewinnt.

47: b) Gemäß § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB sind der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer, gemäß § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB auch die notwendigen Auslagen des Antragsgegners aufzuerlegen. Zudem entspricht es der Billigkeit (§ 182 Abs. 4 Satz 2 GWB), die Antragstellerin mit den notwendigen Auslagen der Beigeladenen zu belasten, weil sich diese aktiv am Verfahren beteiligt und wie der Antragsgegner die geplante Zusammenarbeit der beiden kommunalen Gebietskörperschaften als „vergaberechtsfrei“ verteidigt hatte.

48: 2. Ob zu den Auslagen, die die Antragstellerin zu erstatten hat, auch die im Verfahren vor der Vergabekammer angefallenen Anwaltskosten gehören, hängt gemäß § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB davon ab, ob sie für notwendig erklärt werden können. Dies ist hier zu bejahen. Im Mittelpunkt des Verfahrens vor der Vergabekammer stand die schwierige Rechtsfrage, unter welchen Voraussetzungen eine Zusammenarbeit zweier kommunaler Gebietskörperschaften (nicht) unter den Anwendungsbereich des § 108 Abs. 6 GWB fällt.

49: 3. Eine Bruttoauftragssumme, die Grundlage der Festsetzung des Gegenstandswerts gemäß § 50 Abs. 2 GKG sein könnte, gibt es nicht. Man kann auch allenfalls darüber spekulieren, wie das Interesse der Antragstellerin an dem Auftrag zu bemessen wäre, weil unbekannt ist, welche Vertragslaufzeit einem ausgeschriebenen Auftrag zugrunde gelegt worden wäre. Deshalb hat der Senat die fiktive Bruttoauftragssumme in Anlehnung an § 3 Abs. 11 VgV auf 2.000.000 € geschätzt und den Gegenstandswert auf 100.000 € festgesetzt.

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Lastenausgleichsgesetz - LAG

GWB

(1) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 3 der Zivilprozessordnung: 1. über Beschwerden gegen Verfügungen der Kartellbehörden und über Rechtsbeschwerden (§§ 73 und 77 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen),2. über Beschwerden g

(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein. (2) Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Absatz 6 dur

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published on 19/07/2011 00:00

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZB 4/10 vom 19. Juli 2011 in dem Vergabenachprüfungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja S-Bahn-Verkehr Rhein/Ruhr II GKG § 50 Abs. 2; GWB § 101b Abs. 1 Nr. 2, § 107 Abs. 2; VgV § 3 a) Wi

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Annotations

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 108 Ausnahmen bei öffentlich-öffentlicher Zusammenarbeit

(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen, die von einem öffentlichen Auftraggeber im Sinne des § 99 Nummer 1 bis 3 an eine juristische Person des öffentlichen oder privaten Rechts vergeben werden, wenn

1.: der öffentliche Auftraggeber über die juristische Person eine ähnliche Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen ausübt,
2.: mehr als 80 Prozent der Tätigkeiten der juristischen Person der Ausführung von Aufgaben dienen, mit denen sie von dem öffentlichen Auftraggeber oder von einer anderen juristischen Person, die von diesem kontrolliert wird, betraut wurde, und
3.: an der juristischen Person keine direkte private Kapitalbeteiligung besteht, mit Ausnahme nicht beherrschender Formen der privaten Kapitalbeteiligung und Formen der privaten Kapitalbeteiligung ohne Sperrminorität, die durch gesetzliche Bestimmungen vorgeschrieben sind und die keinen maßgeblichen Einfluss auf die kontrollierte juristische Person vermitteln.

(2) Die Ausübung einer Kontrolle im Sinne von Absatz 1 Nummer 1 wird vermutet, wenn der öffentliche Auftraggeber einen ausschlaggebenden Einfluss auf die strategischen Ziele und die wesentlichen Entscheidungen der juristischen Person ausübt. Die Kontrolle kann auch durch eine andere juristische Person ausgeübt werden, die von dem öffentlichen Auftraggeber auf gleiche Weise kontrolliert wird.

(3) Absatz 1 gilt auch für die Vergabe öffentlicher Aufträge, die von einer kontrollierten juristischen Person, die zugleich öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 99 Nummer 1 bis 3 ist, an den kontrollierenden öffentlichen Auftraggeber oder an eine von diesem öffentlichen Auftraggeber kontrollierte andere juristische Person vergeben werden. Voraussetzung ist, dass keine direkte private Kapitalbeteiligung an der juristischen Person besteht, die den öffentlichen Auftrag erhalten soll. Absatz 1 Nummer 3 zweiter Halbsatz gilt entsprechend.

(4) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen, bei denen der öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 99 Nummer 1 bis 3 über eine juristische Person des privaten oder öffentlichen Rechts zwar keine Kontrolle im Sinne des Absatzes 1 Nummer 1 ausübt, aber

1.: der öffentliche Auftraggeber gemeinsam mit anderen öffentlichen Auftraggebern über die juristische Person eine ähnliche Kontrolle ausübt wie jeder der öffentlichen Auftraggeber über seine eigenen Dienststellen,
2.: mehr als 80 Prozent der Tätigkeiten der juristischen Person der Ausführung von Aufgaben dienen, mit denen sie von den öffentlichen Auftraggebern oder von einer anderen juristischen Person, die von diesen Auftraggebern kontrolliert wird, betraut wurde, und
3.: an der juristischen Person keine direkte private Kapitalbeteiligung besteht; Absatz 1 Nummer 3 zweiter Halbsatz gilt entsprechend.

(5) Eine gemeinsame Kontrolle im Sinne von Absatz 4 Nummer 1 besteht, wenn

1.: sich die beschlussfassenden Organe der juristischen Person aus Vertretern sämtlicher teilnehmender öffentlicher Auftraggeber zusammensetzen; ein einzelner Vertreter kann mehrere oder alle teilnehmenden öffentlichen Auftraggeber vertreten,
2.: die öffentlichen Auftraggeber gemeinsam einen ausschlaggebenden Einfluss auf die strategischen Ziele und die wesentlichen Entscheidungen der juristischen Person ausüben können und
3.: die juristische Person keine Interessen verfolgt, die den Interessen der öffentlichen Auftraggeber zuwiderlaufen.

(6) Dieser Teil ist ferner nicht anzuwenden auf Verträge, die zwischen zwei oder mehreren öffentlichen Auftraggebern im Sinne des § 99 Nummer 1 bis 3 geschlossen werden, wenn

1.: der Vertrag eine Zusammenarbeit zwischen den beteiligten öffentlichen Auftraggebern begründet oder erfüllt, um sicherzustellen, dass die von ihnen zu erbringenden öffentlichen Dienstleistungen im Hinblick auf die Erreichung gemeinsamer Ziele ausgeführt werden,
2.: die Durchführung der Zusammenarbeit nach Nummer 1 ausschließlich durch Überlegungen im Zusammenhang mit dem öffentlichen Interesse bestimmt wird und
3.: die öffentlichen Auftraggeber auf dem Markt weniger als 20 Prozent der Tätigkeiten erbringen, die durch die Zusammenarbeit nach Nummer 1 erfasst sind.

(7) Zur Bestimmung des prozentualen Anteils nach Absatz 1 Nummer 2, Absatz 4 Nummer 2 und Absatz 6 Nummer 3 wird der durchschnittliche Gesamtumsatz der letzten drei Jahre vor Vergabe des öffentlichen Auftrags oder ein anderer geeigneter tätigkeitsgestützter Wert herangezogen. Ein geeigneter tätigkeitsgestützter Wert sind zum Beispiel die Kosten, die der juristischen Person oder dem öffentlichen Auftraggeber in dieser Zeit in Bezug auf Liefer-, Bau- und Dienstleistungen entstanden sind. Liegen für die letzten drei Jahre keine Angaben über den Umsatz oder einen geeigneten alternativen tätigkeitsgestützten Wert wie zum Beispiel Kosten vor oder sind sie nicht aussagekräftig, genügt es, wenn der tätigkeitsgestützte Wert insbesondere durch Prognosen über die Geschäftsentwicklung glaubhaft gemacht wird.

(8) Die Absätze 1 bis 7 gelten entsprechend für Sektorenauftraggeber im Sinne des § 100 Absatz 1 Nummer 1 hinsichtlich der Vergabe von öffentlichen Aufträgen sowie für Konzessionsgeber im Sinne des § 101 Absatz 1 Nummer 1 und 2 hinsichtlich der Vergabe von Konzessionen.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 160 Einleitung, Antrag

(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.

(2) Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Absatz 6 durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit

1.: der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt,
2.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
3.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
4.: mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.

Satz 1 gilt nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Absatz 1 Nummer 2. § 134 Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 28 Markterkundung

(1) Vor der Einleitung eines Vergabeverfahrens darf der öffentliche Auftraggeber Markterkundungen zur Vorbereitung der Auftragsvergabe und zur Unterrichtung der Unternehmen über seine Auftragsvergabepläne und -anforderungen durchführen.

(2) Die Durchführung von Vergabeverfahren lediglich zur Markterkundung und zum Zwecke der Kosten- oder Preisermittlung ist unzulässig.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 108 Ausnahmen bei öffentlich-öffentlicher Zusammenarbeit

1.: der öffentliche Auftraggeber über die juristische Person eine ähnliche Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen ausübt,
2.: mehr als 80 Prozent der Tätigkeiten der juristischen Person der Ausführung von Aufgaben dienen, mit denen sie von dem öffentlichen Auftraggeber oder von einer anderen juristischen Person, die von diesem kontrolliert wird, betraut wurde, und
3.: an der juristischen Person keine direkte private Kapitalbeteiligung besteht, mit Ausnahme nicht beherrschender Formen der privaten Kapitalbeteiligung und Formen der privaten Kapitalbeteiligung ohne Sperrminorität, die durch gesetzliche Bestimmungen vorgeschrieben sind und die keinen maßgeblichen Einfluss auf die kontrollierte juristische Person vermitteln.

1.: der öffentliche Auftraggeber gemeinsam mit anderen öffentlichen Auftraggebern über die juristische Person eine ähnliche Kontrolle ausübt wie jeder der öffentlichen Auftraggeber über seine eigenen Dienststellen,
2.: mehr als 80 Prozent der Tätigkeiten der juristischen Person der Ausführung von Aufgaben dienen, mit denen sie von den öffentlichen Auftraggebern oder von einer anderen juristischen Person, die von diesen Auftraggebern kontrolliert wird, betraut wurde, und
3.: an der juristischen Person keine direkte private Kapitalbeteiligung besteht; Absatz 1 Nummer 3 zweiter Halbsatz gilt entsprechend.

(5) Eine gemeinsame Kontrolle im Sinne von Absatz 4 Nummer 1 besteht, wenn

1.: sich die beschlussfassenden Organe der juristischen Person aus Vertretern sämtlicher teilnehmender öffentlicher Auftraggeber zusammensetzen; ein einzelner Vertreter kann mehrere oder alle teilnehmenden öffentlichen Auftraggeber vertreten,
2.: die öffentlichen Auftraggeber gemeinsam einen ausschlaggebenden Einfluss auf die strategischen Ziele und die wesentlichen Entscheidungen der juristischen Person ausüben können und
3.: die juristische Person keine Interessen verfolgt, die den Interessen der öffentlichen Auftraggeber zuwiderlaufen.

(6) Dieser Teil ist ferner nicht anzuwenden auf Verträge, die zwischen zwei oder mehreren öffentlichen Auftraggebern im Sinne des § 99 Nummer 1 bis 3 geschlossen werden, wenn

1.: der Vertrag eine Zusammenarbeit zwischen den beteiligten öffentlichen Auftraggebern begründet oder erfüllt, um sicherzustellen, dass die von ihnen zu erbringenden öffentlichen Dienstleistungen im Hinblick auf die Erreichung gemeinsamer Ziele ausgeführt werden,
2.: die Durchführung der Zusammenarbeit nach Nummer 1 ausschließlich durch Überlegungen im Zusammenhang mit dem öffentlichen Interesse bestimmt wird und
3.: die öffentlichen Auftraggeber auf dem Markt weniger als 20 Prozent der Tätigkeiten erbringen, die durch die Zusammenarbeit nach Nummer 1 erfasst sind.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 160 Einleitung, Antrag

(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.

(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit

1.: der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt,
2.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
3.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
4.: mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.

Satz 1 gilt nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Absatz 1 Nummer 2. § 134 Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 178 Beschwerdeentscheidung

Hält das Gericht die Beschwerde für begründet, so hebt es die Entscheidung der Vergabekammer auf. In diesem Fall entscheidet das Gericht in der Sache selbst oder spricht die Verpflichtung der Vergabekammer aus, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts über die Sache erneut zu entscheiden. Auf Antrag stellt es fest, ob das Unternehmen, das die Nachprüfung beantragt hat, durch den Auftraggeber in seinen Rechten verletzt ist. § 168 Absatz 2 gilt entsprechend.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 62 Notwendige Streitgenossenschaft

(1) Kann das streitige Rechtsverhältnis allen Streitgenossen gegenüber nur einheitlich festgestellt werden oder ist die Streitgenossenschaft aus einem sonstigen Grund eine notwendige, so werden, wenn ein Termin oder eine Frist nur von einzelnen Streitgenossen versäumt wird, die säumigen Streitgenossen als durch die nicht säumigen vertreten angesehen.

(2) Die säumigen Streitgenossen sind auch in dem späteren Verfahren zuzuziehen.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 179 Bindungswirkung und Vorlagepflicht

(1) Wird wegen eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften Schadensersatz begehrt und hat ein Verfahren vor der Vergabekammer stattgefunden, ist das ordentliche Gericht an die bestandskräftige Entscheidung der Vergabekammer und die Entscheidung des Oberlandesgerichts sowie gegebenenfalls des nach Absatz 2 angerufenen Bundesgerichtshofs über die Beschwerde gebunden.

(2) Will ein Oberlandesgericht von einer Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs abweichen, so legt es die Sache dem Bundesgerichtshof vor. Der Bundesgerichtshof entscheidet anstelle des Oberlandesgerichts. Der Bundesgerichtshof kann sich auf die Entscheidung der Divergenzfrage beschränken und dem Beschwerdegericht die Entscheidung in der Hauptsache übertragen, wenn dies nach dem Sach- und Streitstand des Beschwerdeverfahrens angezeigt scheint. Die Vorlagepflicht gilt nicht im Verfahren nach § 173 Absatz 1 Satz 3 und nach § 176.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 160 Einleitung, Antrag

(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.

(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit

1.: der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt,
2.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
3.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
4.: mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.

Satz 1 gilt nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Absatz 1 Nummer 2. § 134 Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 78 Nichtzulassungsbeschwerde

(1) Die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde kann von den am Beschwerdeverfahren Beteiligten durch Nichtzulassungsbeschwerde angefochten werden.

(2) Über die Nichtzulassungsbeschwerde entscheidet der Bundesgerichtshof durch Beschluss, der zu begründen ist. Der Beschluss kann ohne mündliche Verhandlung ergehen.

(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Entscheidung.

(4) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung der Entscheidung des Beschwerdegerichts zu begründen. Die Frist kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden verlängert werden. In der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde müssen die Zulassungsgründe des § 77 Absatz 2 dargelegt werden.

(5) Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein; dies gilt nicht für Nichtzulassungsbeschwerden der Kartellbehörden.

(6) Wird die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen, so wird die Entscheidung des Oberlandesgerichts mit der Zustellung des Beschlusses des Bundesgerichtshofs rechtskräftig. Wird die Rechtsbeschwerde zugelassen, so wird das Verfahren als Rechtsbeschwerdeverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Rechtsbeschwerde. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Frist für die Begründung der Rechtsbeschwerde.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 182 Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer

(1) Für Amtshandlungen der Vergabekammern werden Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben. Das Verwaltungskostengesetz vom 23. Juni 1970 (BGBl. I S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung ist anzuwenden.

(2) Die Gebühr beträgt mindestens 2 500 Euro; dieser Betrag kann aus Gründen der Billigkeit bis auf ein Zehntel ermäßigt werden. Die Gebühr soll den Betrag von 50 000 Euro nicht überschreiten; sie kann im Einzelfall, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch ist, bis zu einem Betrag von 100 000 Euro erhöht werden.

(3) Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er die Kosten zu tragen. Mehrere Kostenschuldner haften als Gesamtschuldner. Kosten, die durch Verschulden eines Beteiligten entstanden sind, können diesem auferlegt werden. Hat sich der Antrag vor Entscheidung der Vergabekammer durch Rücknahme oder anderweitig erledigt, ist die Hälfte der Gebühr zu entrichten. Die Entscheidung, wer die Kosten zu tragen hat, erfolgt nach billigem Ermessen. Aus Gründen der Billigkeit kann von der Erhebung von Gebühren ganz oder teilweise abgesehen werden.

(4) Soweit ein Beteiligter im Nachprüfungsverfahren unterliegt, hat er die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen. Die Aufwendungen der Beigeladenen sind nur erstattungsfähig, soweit sie die Vergabekammer aus Billigkeit der unterlegenen Partei auferlegt. Hat sich der Antrag durch Rücknahme oder anderweitig erledigt, erfolgt die Entscheidung, wer die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen anderer Beteiligter zu tragen hat, nach billigem Ermessen; in Bezug auf die Erstattung der Aufwendungen der Beigeladenen gilt im Übrigen Satz 2 entsprechend. § 80 Absatz 1, 2 und 3 Satz 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes und die entsprechenden Vorschriften der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder gelten entsprechend. Ein gesondertes Kostenfestsetzungsverfahren findet nicht statt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 108 Ausnahmen bei öffentlich-öffentlicher Zusammenarbeit

1.: der öffentliche Auftraggeber über die juristische Person eine ähnliche Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen ausübt,
2.: mehr als 80 Prozent der Tätigkeiten der juristischen Person der Ausführung von Aufgaben dienen, mit denen sie von dem öffentlichen Auftraggeber oder von einer anderen juristischen Person, die von diesem kontrolliert wird, betraut wurde, und
3.: an der juristischen Person keine direkte private Kapitalbeteiligung besteht, mit Ausnahme nicht beherrschender Formen der privaten Kapitalbeteiligung und Formen der privaten Kapitalbeteiligung ohne Sperrminorität, die durch gesetzliche Bestimmungen vorgeschrieben sind und die keinen maßgeblichen Einfluss auf die kontrollierte juristische Person vermitteln.

1.: der öffentliche Auftraggeber gemeinsam mit anderen öffentlichen Auftraggebern über die juristische Person eine ähnliche Kontrolle ausübt wie jeder der öffentlichen Auftraggeber über seine eigenen Dienststellen,
2.: mehr als 80 Prozent der Tätigkeiten der juristischen Person der Ausführung von Aufgaben dienen, mit denen sie von den öffentlichen Auftraggebern oder von einer anderen juristischen Person, die von diesen Auftraggebern kontrolliert wird, betraut wurde, und
3.: an der juristischen Person keine direkte private Kapitalbeteiligung besteht; Absatz 1 Nummer 3 zweiter Halbsatz gilt entsprechend.

(5) Eine gemeinsame Kontrolle im Sinne von Absatz 4 Nummer 1 besteht, wenn

1.: sich die beschlussfassenden Organe der juristischen Person aus Vertretern sämtlicher teilnehmender öffentlicher Auftraggeber zusammensetzen; ein einzelner Vertreter kann mehrere oder alle teilnehmenden öffentlichen Auftraggeber vertreten,
2.: die öffentlichen Auftraggeber gemeinsam einen ausschlaggebenden Einfluss auf die strategischen Ziele und die wesentlichen Entscheidungen der juristischen Person ausüben können und
3.: die juristische Person keine Interessen verfolgt, die den Interessen der öffentlichen Auftraggeber zuwiderlaufen.

(6) Dieser Teil ist ferner nicht anzuwenden auf Verträge, die zwischen zwei oder mehreren öffentlichen Auftraggebern im Sinne des § 99 Nummer 1 bis 3 geschlossen werden, wenn

1.: der Vertrag eine Zusammenarbeit zwischen den beteiligten öffentlichen Auftraggebern begründet oder erfüllt, um sicherzustellen, dass die von ihnen zu erbringenden öffentlichen Dienstleistungen im Hinblick auf die Erreichung gemeinsamer Ziele ausgeführt werden,
2.: die Durchführung der Zusammenarbeit nach Nummer 1 ausschließlich durch Überlegungen im Zusammenhang mit dem öffentlichen Interesse bestimmt wird und
3.: die öffentlichen Auftraggeber auf dem Markt weniger als 20 Prozent der Tätigkeiten erbringen, die durch die Zusammenarbeit nach Nummer 1 erfasst sind.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 172 Frist, Form, Inhalt

(1) Die sofortige Beschwerde ist binnen einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung, im Fall des § 171 Absatz 2 mit dem Ablauf der Frist beginnt, schriftlich bei dem Beschwerdegericht einzulegen.

(2) Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss enthalten:

1.: die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird,
2.: die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt.

(3) Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.

(4) Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 182 Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 108 Ausnahmen bei öffentlich-öffentlicher Zusammenarbeit

1.: der öffentliche Auftraggeber über die juristische Person eine ähnliche Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen ausübt,
2.: mehr als 80 Prozent der Tätigkeiten der juristischen Person der Ausführung von Aufgaben dienen, mit denen sie von dem öffentlichen Auftraggeber oder von einer anderen juristischen Person, die von diesem kontrolliert wird, betraut wurde, und
3.: an der juristischen Person keine direkte private Kapitalbeteiligung besteht, mit Ausnahme nicht beherrschender Formen der privaten Kapitalbeteiligung und Formen der privaten Kapitalbeteiligung ohne Sperrminorität, die durch gesetzliche Bestimmungen vorgeschrieben sind und die keinen maßgeblichen Einfluss auf die kontrollierte juristische Person vermitteln.

1.: der öffentliche Auftraggeber gemeinsam mit anderen öffentlichen Auftraggebern über die juristische Person eine ähnliche Kontrolle ausübt wie jeder der öffentlichen Auftraggeber über seine eigenen Dienststellen,
2.: mehr als 80 Prozent der Tätigkeiten der juristischen Person der Ausführung von Aufgaben dienen, mit denen sie von den öffentlichen Auftraggebern oder von einer anderen juristischen Person, die von diesen Auftraggebern kontrolliert wird, betraut wurde, und
3.: an der juristischen Person keine direkte private Kapitalbeteiligung besteht; Absatz 1 Nummer 3 zweiter Halbsatz gilt entsprechend.

(5) Eine gemeinsame Kontrolle im Sinne von Absatz 4 Nummer 1 besteht, wenn

1.: sich die beschlussfassenden Organe der juristischen Person aus Vertretern sämtlicher teilnehmender öffentlicher Auftraggeber zusammensetzen; ein einzelner Vertreter kann mehrere oder alle teilnehmenden öffentlichen Auftraggeber vertreten,
2.: die öffentlichen Auftraggeber gemeinsam einen ausschlaggebenden Einfluss auf die strategischen Ziele und die wesentlichen Entscheidungen der juristischen Person ausüben können und
3.: die juristische Person keine Interessen verfolgt, die den Interessen der öffentlichen Auftraggeber zuwiderlaufen.

(6) Dieser Teil ist ferner nicht anzuwenden auf Verträge, die zwischen zwei oder mehreren öffentlichen Auftraggebern im Sinne des § 99 Nummer 1 bis 3 geschlossen werden, wenn

1.: der Vertrag eine Zusammenarbeit zwischen den beteiligten öffentlichen Auftraggebern begründet oder erfüllt, um sicherzustellen, dass die von ihnen zu erbringenden öffentlichen Dienstleistungen im Hinblick auf die Erreichung gemeinsamer Ziele ausgeführt werden,
2.: die Durchführung der Zusammenarbeit nach Nummer 1 ausschließlich durch Überlegungen im Zusammenhang mit dem öffentlichen Interesse bestimmt wird und
3.: die öffentlichen Auftraggeber auf dem Markt weniger als 20 Prozent der Tätigkeiten erbringen, die durch die Zusammenarbeit nach Nummer 1 erfasst sind.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 50 Bestimmte Beschwerdeverfahren

(1) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 3 der Zivilprozessordnung:

1.: über Beschwerden gegen Verfügungen der Kartellbehörden und über Rechtsbeschwerden (§§ 73 und 77 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen),
2.: über Beschwerden gegen Entscheidungen der Regulierungsbehörde und über Rechtsbeschwerden (§§ 75 und 86 des Energiewirtschaftsgesetzes oder § 35 Absatz 3 und 4 des Kohlendioxid-Speicherungsgesetzes),
3.: über Beschwerden gegen Verfügungen der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (§ 48 des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes und § 113 Absatz 1 des Wertpapierhandelsgesetzes),
4.: über Beschwerden gegen Entscheidungen der zuständigen Behörde und über Rechtsbeschwerden (§§ 13 und 24 des EU-Verbraucherschutzdurchführungsgesetzes) und
5.: über Beschwerden gegen Entscheidungen der Registerbehörde (§ 11 des Wettbewerbsregistergesetzes).

Im Verfahren über Beschwerden eines Beigeladenen (§ 54 Absatz 2 Nummer 3 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, § 79 Absatz 1 Nummer 3 des Energiewirtschaftsgesetzes und § 16 Nummer 3 des EU-Verbraucherschutzdurchführungsgesetzes) ist der Streitwert unter Berücksichtigung der sich für den Beigeladenen ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.

(2) Im Verfahren über die Beschwerde gegen die Entscheidung der Vergabekammer (§ 171 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen) einschließlich des Verfahrens über den Antrag nach § 169 Absatz 2 Satz 5 und 6, Absatz 4 Satz 2, § 173 Absatz 1 Satz 3 und nach § 176 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen beträgt der Streitwert 5 Prozent der Bruttoauftragssumme.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 3 Schätzung des Auftragswerts

(1) Bei der Schätzung des Auftragswerts ist vom voraussichtlichen Gesamtwert der vorgesehenen Leistung ohne Umsatzsteuer auszugehen. Zudem sind etwaige Optionen oder Vertragsverlängerungen zu berücksichtigen. Sieht der öffentliche Auftraggeber Prämien oder Zahlungen an den Bewerber oder Bieter vor, sind auch diese zu berücksichtigen.

(2) Die Wahl der Methode zur Berechnung des geschätzten Auftragswerts darf nicht in der Absicht erfolgen, die Anwendung der Bestimmungen des Teils 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen oder dieser Verordnung zu umgehen. Eine Auftragsvergabe darf nicht so unterteilt werden, dass sie nicht in den Anwendungsbereich der Bestimmungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen oder dieser Verordnung fällt, es sei denn, es liegen objektive Gründe dafür vor, etwa wenn eine eigenständige Organisationseinheit selbstständig für ihre Auftragsvergabe oder bestimmte Kategorien der Auftragsvergabe zuständig ist.

(3) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Schätzung des Auftragswerts ist der Tag, an dem die Auftragsbekanntmachung abgesendet wird oder das Vergabeverfahren auf sonstige Weise eingeleitet wird.

(4) Der Wert einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems wird auf der Grundlage des geschätzten Gesamtwertes aller Einzelaufträge berechnet, die während der gesamten Laufzeit einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems geplant sind.

(5) Der zu berücksichtigende Wert im Falle einer Innovationspartnerschaft entspricht dem geschätzten Gesamtwert der Forschungs- und Entwicklungstätigkeiten, die während sämtlicher Phasen der geplanten Partnerschaft stattfinden sollen, sowie der Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen, die zu entwickeln und am Ende der geplanten Partnerschaft zu beschaffen sind.

(6) Bei der Schätzung des Auftragswerts von Bauleistungen ist neben dem Auftragswert der Bauaufträge der geschätzte Gesamtwert aller Liefer- und Dienstleistungen zu berücksichtigen, die für die Ausführung der Bauleistungen erforderlich sind und vom öffentlichen Auftraggeber zur Verfügung gestellt werden. Die Möglichkeit des öffentlichen Auftraggebers, Aufträge für die Planung und die Ausführung von Bauleistungen entweder getrennt oder gemeinsam zu vergeben, bleibt unberührt.

(7) Kann das beabsichtigte Bauvorhaben oder die vorgesehene Erbringung einer Dienstleistung zu einem Auftrag führen, der in mehreren Losen vergeben wird, ist der geschätzte Gesamtwert aller Lose zugrunde zu legen. Erreicht oder überschreitet der geschätzte Gesamtwert den maßgeblichen Schwellenwert, gilt diese Verordnung für die Vergabe jedes Loses.

(8) Kann ein Vorhaben zum Zweck des Erwerbs gleichartiger Lieferungen zu einem Auftrag führen, der in mehreren Losen vergeben wird, ist der geschätzte Gesamtwert aller Lose zugrunde zu legen.

(9) Der öffentliche Auftraggeber kann bei der Vergabe einzelner Lose von Absatz 7 Satz 3 sowie Absatz 8 abweichen, wenn der geschätzte Nettowert des betreffenden Loses bei Liefer- und Dienstleistungen unter 80 000 Euro und bei Bauleistungen unter 1 Million Euro liegt und die Summe der Nettowerte dieser Lose 20 Prozent des Gesamtwertes aller Lose nicht übersteigt.

(10) Bei regelmäßig wiederkehrenden Aufträgen oder Daueraufträgen über Liefer- oder Dienstleistungen sowie bei Liefer- oder Dienstleistungsaufträgen, die innerhalb eines bestimmten Zeitraums verlängert werden sollen, ist der Auftragswert zu schätzen

1.: auf der Grundlage des tatsächlichen Gesamtwerts entsprechender aufeinanderfolgender Aufträge aus dem vorangegangenen Haushaltsjahr oder Geschäftsjahr; dabei sind voraussichtliche Änderungen bei Mengen oder Kosten möglichst zu berücksichtigen, die während der zwölf Monate zu erwarten sind, die auf den ursprünglichen Auftrag folgen, oder
2.: auf der Grundlage des geschätzten Gesamtwerts aufeinanderfolgender Aufträge, die während der auf die erste Lieferung folgenden zwölf Monate oder während des auf die erste Lieferung folgenden Haushaltsjahres oder Geschäftsjahres, wenn dieses länger als zwölf Monate ist, vergeben werden.

(11) Bei Aufträgen über Liefer- oder Dienstleistungen, für die kein Gesamtpreis angegeben wird, ist Berechnungsgrundlage für den geschätzten Auftragswert

1.: bei zeitlich begrenzten Aufträgen mit einer Laufzeit von bis zu 48 Monaten der Gesamtwert für die Laufzeit dieser Aufträge, und
2.: bei Aufträgen mit unbestimmter Laufzeit oder mit einer Laufzeit von mehr als 48 Monaten der 48-fache Monatswert.

(12) Bei einem Planungswettbewerb nach § 69, der zu einem Dienstleistungsauftrag führen soll, ist der Wert des Dienstleistungsauftrags zu schätzen zuzüglich etwaiger Preisgelder und Zahlungen an die Teilnehmer. Bei allen übrigen Planungswettbewerben entspricht der Auftragswert der Summe der Preisgelder und Zahlungen an die Teilnehmer einschließlich des Werts des Dienstleistungsauftrags, der vergeben werden könnte, soweit der öffentliche Auftraggeber diese Vergabe in der Wettbewerbsbekanntmachung des Planungswettbewerbs nicht ausschließt.