Oberlandesgericht Koblenz Beschluss, 02. Aug. 2017 - 13 UF 121/17

1. Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Scheidungsverbundbeschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Koblenz vom 13.12.2016, Aktenzeichen 191 F 307/15, unter Ziffer 3 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

„Der Antragsteller wird verpflichtet, an die Antragsgegnerin ab Rechtskraft der Scheidung einen monatlichen, jeweils monatlich im Voraus fälligen nachehelichen Ehegattenunterhalt in Höhe von 389,00 € zu zahlen.

Im übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.“

2. Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen der Antragsteller zu 3/4 und die Antragsgegnerin zu 1/4.

4. Der Verfahrenswert wird auf 5.664,00 € festgesetzt.

I.

Die Beteiligten sind geschiedene Eheleute. Die Eheschließung erfolgte am 31.07.2010. Aus der Ehe gingen die Zwillinge ...[A] und ...[B], geboren am ...11.2012, hervor; seit der Trennung der Beteiligten leben sie bei der Mutter. Durch den angefochtenen Verbundbeschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Koblenz wurde die Ehe der Beteiligten geschieden und der Antragsgegnerin im Hinblick auf die Betreuung der Zwillinge ...[A] und ...[B] (*...11.2012) ein nachehelicher Unterhalt in Höhe von 472,00 € zuerkannt. Der Antragsteller möchte mit der Beschwerde erreichen, dass er keinen nachehelichen Unterhalt zahlen muss.

Die Antragstellerin ist Soldatin im Sanitätsdienst und derzeit im ...[C]Krankenhaus (...[C]) in ...[Z] im Rahmen einer Teilzeittätigkeit im Umfang von 5 Stunden täglich (= 60,98 %) beschäftigt. Ihre regelmäßige Arbeitszeit geht von 9.00 Uhr bis 14.00 Uhr. Die Kinder werden während dieser Zeit im Kindergarten des ...[C] betreut.

Der Antragsgegner ist bei der Firma ...[D] in ...[Y] beschäftigt. Er übt alle zwei Wochen von Freitagnachmittag bis Sonntagabend Umgang mit den Zwillingen aus.

Die Antragstellerin hatte im vorausgegangenen Verfahren Amtsgericht - Familiengericht - Koblenz 191 F 461/14 (= 13 UF 104/15) zunächst Trennungs- und Kindesunterhalt geltend gemacht. Den Kindesunterhalt erkannte der Antragsgegner in Höhe von 120% des Mindestunterhalts an, insoweit erging Teilanerkenntnisbeschluss vom 04.11.2014 (Blatt 168 ff. der Akten 191 F 461/14 AG Koblenz).

Das Familiengericht ging in dem angefochtenen Beschluss davon aus, dass der Antragsgegnerin trotz eines bestehenden Angebotes zur Ganztagsbetreuung im Kindergarten im Hinblick auf Haushaltsführung, Arzt- und Therapietermine für die Kinder sowie der Wahrnehmung von Freizeitangeboten (Schwimmkurs, Kinderturnen) eine Ausweitung ihrer Erwerbstätigkeit nicht zumutbar sei. Weiterhin hat das Familiengericht ausgehend von den Verdienstnachweisen Januar bis August 2016 ein durchschnittliches Erwerbseinkommen des Antragstellers von 4.462,00 € netto angenommen, worin der geldwerte Vorteil für den Dienstwagen mit 505,00 € abzüglich der dafür zu zahlenden Leasingrate 271,81 € berücksichtigt wurde. Von dem so ermittelten Einkommen setzte das Familiengericht Beträge für eine zusätzliche Altersvorsorge in Höhe von 277,00 €, die Beiträge zur freiwilligen Krankenversicherung in Höhe von 415,60 € und 89,99 € für eine Krankenzusatzversicherung sowie den titulierten Kindesunterhalt für die beiden Söhne ab. Bei der Antragsgegnerin ermittelte es ein um Kinderbetreuungskosten, Aufwendungen für die private Altersvorsorge und für eine private Krankenzusatzversicherung sowie berufsbedingte Fahrtkosten bereinigtes Nettoeinkommen von 1.349,41 € und kam so zum Ergebnis, dass der geforderte Betreuungsunterhalt in Höhe von 472,00 € monatlich in jedem Fall geschuldet und der Antragsteller dazu auch leistungsfähig sei.

Hiergegen wendet sich der Antragsgegner mit seiner Beschwerde; er beantragt, den Antrag auf nachehelichen Unterhalt insgesamt abzuweisen.

Er rügt, dass die Antragsgegnerin aufgrund der bestehenden Kinderbetreuungsmöglichkeiten (der Kindergarten des ...[C] ist von 5.30 Uhr bis 21.30 Uhr geöffnet) gehalten sei, eine vollschichtige Tätigkeit auszuüben. Gerade der dann zu leistende Schichtdienst (6-14 Uhr bzw. 13-21 Uhr) lasse ihr die nötigen Freiräume für Besorgungen und Arztbesuche. Im Übrigen stehe er auch - zeitweise - für die Betreuung der Kinder zur Verfügung.

Zudem gehe das Familiengericht von unzutreffenden Einkommensverhältnissen aus. Er erhalte ausweislich der beigefügten Verdienstnachweise im Durchschnitt - auch bei Zurechnung des geldwerten Vorteils für den PKW - lediglich 4.453,42 € monatlich ausbezahlt. Davon trage er die Beiträge für seine private Krankenversicherung und die der Kinder, für zwei private Rentenversicherungsverträge bei der ...[E] in Höhe von 271,74 € bzw. 162,17 €, für eine Unfallversicherung in Höhe von 30,21 €, Haftpflicht -, Rechtschutz- und Hausratversicherung. Außerdem seien bei ihm erhöhte Umgangskosten einkommensmindernd zu berücksichtigen. Ihm entstünden durch die Wahrnehmung des Umgangsrechts Fahrtkosten in Höhe von wenigstens 200,00 € Monat (0,25 € pro km), so dass unter Anrechnung des hälftigen Kindergeldes noch eine Belastung von 105,00 € monatlich verbleibe. Bereits bei Annahme einer 80%igen Erwerbstätigkeit der Antragsgegnerin ergebe sich damit rechnerisch kein Unterhaltsanspruch mehr.

Die Antragstellerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie hat im Rahmen der Beschwerdeerwiderung aktuelle Einkommensnachweise vorgelegt, wonach sich ihr Durchschnittsnettoeinkommen sich in 2016 auf 1.886,85 € monatlich belief und weist darauf hin, dass sich die Einkünfte des Antragstellers ab Februar 2017 durch einen Wechsel des Dienstwagens ebenfalls erhöht haben dürften. Auch sei zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber dem Antragsteller einen Zuschuss zur privaten Krankenversicherung gewähre. Eine Ausweitung ihrer Tätigkeit sei ihr auch unter Berücksichtigung der Wegezeiten nicht zumutbar. Zudem widerspreche die Aufnahme einer Vollzeittätigkeit im 2-Schicht-System dem Kindeswohl, da die Kinder dann in der einen Woche bereits um 5.00 Uhr morgens aufstehen müssten, während sie in der anderen Woche nicht vor 21.30 Uhr ins Bett kämen. Auf den Antragsteller könne sie wegen der räumlichen Entfernung ihrer Wohnorte außerhalb seiner Umgangszeiten nicht zur Kinderbetreuung zurückgreifen. Aufwendungen für private Altersvorsorge seien nur im Rahmen der 4%-Grenze anzuerkennen. Die vom Antragsteller gemachten weiteren Abzugspositionen (Versicherungen, Umgangskosten) seien aus seinem Selbstbehalt zu bestreiten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.

II.

Die nach §§ 58 ff, 117 Abs. 1 FamFG statthafte und zulässige Beschwerde des Antragstellers hat in der Sache teilweise Erfolg. Er schuldet der Antragsgegnerin lediglich einen nachehelichen Betreuungsunterhalt gem. § 1570 BGB in Höhe von 389,00 € monatlich.

1.

Der Senat entscheidet hier nach §§ 117 Abs. 3, 68 Abs. 3 S. 2 FamFG ohne mündliche Verhandlung, da hiervon keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind. Die Beteiligten sind durch das Familiengericht persönlich angehört worden und hatten im Rahmen der Beschwerde umfassend Gelegenheit noch ergänzend schriftsätzlich vorzutragen. Hierauf hat der Senat hingewiesen.

2.

Beim Antragsteller ist von einem sich aus den vorgelegten Einkommensnachweisen (Bl. 160-181 d. A. sowie Bl. 196-197 d. A.) ergebenden durchschnittlichen monatlichen Erwerbseinkommen in Höhe von 4.393,70 € auszugehen. Er hat zwar mit der Beschwerdebegründung zunächst behauptet, 4.453,42 € ausgezahlt zu bekommen. Er hat aber dann die Abrechnung von Dezember 2016 vorgelegt, aus der dann der etwas niedrigere Durchschnitt hervorgeht. Der Senat geht davon aus, dass er sich den Inhalt der Urkunde zu eigen gemacht hat.

a.

Bei dem Gesamterwerbseinkommen in Höhe von 4.393,70 € handelt es sich um den Durchschnittsbetrag der in den Verdienstabrechnungen ausgewiesenen Auszahlungsbeträge zuzüglich des geldwerten Vorteils für den PKW (505,00 €) und der für die ...[F]Versicherung abgeführten Beiträge (130,00 €). Mithin ist in diesem Betrag auch der Arbeitgeberzuschuss zu Kranken- und Pflegeversicherung bereits enthalten.

Der PKW ist dabei gemäß Ziffer 4 KoL entsprechend dem steuerlichen Ansatz als geldwerte Leistung dem Einkommen des Antragstellers hinzuzurechnen. Allerdings ist dann auch die für den PKW abgeführte Leasingrate als prägende Verbindlichkeit vom Einkommen des Antragstellers abzusetzen, während ein zusätzlicher berufsbedingter Aufwand vom Antragsteller im Anschluss an die Entscheidung des Senats im Trennungsunterhaltsverfahren der Beteiligten 13 UF 104/15 nicht mehr geltend gemacht wird.

Dass etwaige Veränderungen bezüglich des Dienstwagens des Antragstellers eine Einkommenssteigerung für 2017 bedingen, hat die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Antragsgegnerin nicht dargetan.

In dem Gesamterwerbseinkommen ist auch der arbeitgeberseits gewährte Zuschuss zur freiwilligen Kranken- und Pflegeversicherung des Antragstellers enthalten, so dass andererseits die nachgewiesenen Versicherungsbeiträge (Bl. 183 d. A.) in Höhe von aktuell 727,46 € vollumfänglich einkommensmindernd abzuziehen sind. Ebenso verhält es sich mit den unstreitigen Aufwendungen für eine private Krankenzusatzversicherung der Kinder in Höhe von 89,99 € monatlich.

b.

Die Aufwendungen des Antragstellers für seine private Altersvorsorge in Höhe von insgesamt 513,91 € (...[F]Versicherung 130,00 € + ...[E] 271,74 € + ...[E] 162,17 €) sind nach Ziffer 10.1.2 nur in Höhe von bis zu 4% des Bruttoeinkommens (= 83.986,00 €/12*0,04), mithin 279,95 € berücksichtigungsfähig, um eine unangemessene Vermögensbildung zu Lasten der Unterhaltsansprüche des Berechtigten zu verhindern (vgl. BGHZ 163, 84, 97 ff. = FamRZ 2005, 1817, 1821 f. und BGHZ 171, 206, 216 = FamRZ 2007, 793, 795).

c.

Die geltend gemachten Unfallversicherungsbeiträge sind vorliegend zu berücksichtigen, da die Beibehaltung dieser Versicherung auch den Interessen der Unterhaltsberechtigten dient (vgl. BGH FamRZ 2009, 1207 für Beiträge zu Berufsunfähigkeitsversicherung und Krankenhaustagegeldversicherung). Der Antragsteller ist im Außendienst an wechselnden Einsatzorten tätig und damit einem erhöhten Risiko ausgesetzt, auf der Fahrt zu seinen Einsatzorten zu verunfallen. Ein nicht unbedeutender Teil der Einnahmen des Antragstellers rührt aus Provisionseinkünften her, die im Krankheitsfall fortfallen. Mithin hätte ein etwaiger Wegeunfall für ihn deutliche Einkommenseinbußen zur Folge, soweit ein Fremdverschulden nicht nachweisbar wäre.

d.

Demgegenüber sind die Privathaftpflicht-, die Hausrat- und die Rechtschutzversicherung grundsätzlich aus dem Selbstbehalt zu bestreiten, obgleich sie als prägende Verbindlichkeiten qualifiziert werden könnten (Niepmann/Schwamb, Unterhaltsrecht 13. Aufl. 2016, Rn. 1018- 1020; BGH FamRZ 2010, 1535 Rn. 22-24).

e.

Auch die ihm entstehenden Umgangskosten kann der Antragsteller hier nicht einkommensmindernd geltend machen, sondern hat sie aus dem verbleibenden Einkommen zu bestreiten. Zwar sind notwendige Kosten des Umgangsrechts als unumgängliche Schuld berücksichtigungswürdig, da die Ausübung des Umgangsrechts verfassungsrechtlich geschützt ist. Da das hälftige Kindergeld jedoch die Barunterhaltspflicht des Umgangsberechtigten mindert, sind sie zunächst über das Kindergeld zu decken. Nur soweit das Kindergeld hierfür nicht ausreicht, z.B. bei höheren Fahrtkosten, können Umgangskosten das bereinigte Nettoeinkommen mindern (Wendl/Dose-Klinkhammer Unterhaltsrecht 9. Aufl. 2015 § 2 Rn. 1085 m.w.Nw.; BGH FamRZ 2009, 1391 Tz. 41 m.w.Nw.; BGH FamRZ 2005, 706). Auch das Oberlandesgericht Koblenz hat umgangsbedingte Fahrtkosten bislang nur ganz ausnahmsweise, bei sehr beengten Einkommensverhältnissen, anerkannt (OLGR 2005, 151 = FamRZ 2006, 501 und OLGR 2008, 48 = FamRZ 2008, 417; OLG Koblenz, Beschluss vom 31.05.2017 - 13 UF 81/17 - noch nicht veröffentlicht). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor, da der Antragsteller aufgrund des ihm überlassenen Firmenwagens hier tatsächlich nur die durch den Umgang verursachten Verbrauchskosten (Öl und Kraftstoff) aus eigenen Mitteln zu tragen hat. Dabei geht der 7. Zivilsenat des OLG Koblenz von 0,15 € pro gefahrenem Kilometer aus (vgl. FamRZ 2008, 417), während der 9. Zivilsenat des OLG Koblenz (zitiert in FamRZ 2008, 417) 1,50 € pro Liter Kraftstoff für Benzin und Motorenöl zugrunde legt, was etwa zum gleichen Ergebnis führt. Danach ergäben sich hier umgangsbedingte Fahrtkosten in Höhe von rund 120,00 €. Dies übersteigt den hälftigen Kindergeldanteil des Antragstellers - zu berücksichtigen sind hier beide Kinder, mithin 190,00 € - nicht.

2.

Bei der Antragsgegnerin ist von dem von ihr mitgeteilten durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommen aus der ausgeübten Teilzeittätigkeit in Höhe von 1.886,85 € auszugehen.

a.

Fiktive Einkünfte aus einer 80%igen oder vollschichtigen Erwerbstätigkeit sind ihr nicht zuzurechnen. Die Antragsgegnerin ist auch unter Berücksichtigung der vom Antragsteller aufgezeigten Kinderbetreuungsangebote nicht gehalten, ihre bisherige Stelle aufzustocken.

Schon nach der Rechtsprechung des BGH ist der zeitliche Umfang der aufgezeigten Kinderbetreuungsmöglichkeiten nicht allein entscheidend für die Frage, in welchem Umfang dem betreuenden Elternteil eine Erwerbstätigkeit zugemutet werden kann. Vielmehr ist zu berücksichtigen, wie die konkret ausgeübte oder mögliche Erwerbstätigkeit mit den Zeiten der Kinderbetreuung (einschließlich der Fahrzeiten) vereinbar ist und in welchem Umfang dem Unterhaltsberechtigten in dem dadurch vorgegebenen zeitlichen Rahmen eine Erwerbstätigkeit zumutbar ist (BGH FamRZ 2012, 1040 Rn. 22; OLG Hamm FamRZ 2014, 1468). Daraus können sich insbesondere bei mehreren Kindern Einschränkungen ergeben. Auch ist die Eigenart der jeweiligen Erwerbstätigkeit zu berücksichtigen, wenn es sich hierbei etwa um Schichtarbeit handelt oder diese sich ansonsten mit den Zeiten der Kinderbetreuung nur teilweise überschneidet. Inwiefern in diesen Fällen etwa die Hilfe Dritter, z.B. der Großeltern, in Anspruch genommen werden kann, ist schließlich im jeweiligen Einzelfall zu beurteilen (BGH FamRZ 2012, 1040 Rn. 22).

Die Antragsgegnerin hat nachvollziehbar dargelegt, dass eine Ausweitung ihres Tätigkeitsumfangs für sie voraussichtlich wechselnde Arbeitszeiten im 2-Schicht-System zur Folge hätte, wovon auch der Antragsteller zunächst in seiner Beschwerdebegründung ausgegangen ist. Der Antragsteller hielt dies jedoch im Hinblick auf die umfassenden zeitlichen Betreuungsangebote im Kindergarten des ...[C] für unproblematisch. Erst nachdem die Antragsgegnerin aufgezeigt hat, wie sich eine solche Schichttätigkeit ihrerseits auf den Alltag der Zwillinge auswirkt, stellt der Antragsteller mit Schriftsatz vom 31.07.2017 in Abrede, dass eine Ausweitung des Tätigkeitsumfangs auf 80% notwendigerweise mit wechselnden Arbeitszeiten verbunden sei, da die Antragsgegnerin aufgrund ihrer Ausbildung in verschiedenen Abteilungen des ...[C] eingesetzt werden könne. Es gebe Zwischendienste beim Arbeitgeber, die nach entsprechender Mitteilung der familiären Umstände durch die Antragsgegnerin in Anspruch genommen werden könnten, zumal der Arbeitgeber für seine Familienfreundlichkeit bekannt sei. Dieser Behauptung des Antragstellers ist nicht nachzugehen, sie ist erkennbar ins Blaue hinein aufgestellt. Es bleibt nach dem Vortrag des Antragstellers schon offen, welche Arbeitszeiten mit diesen „Zwischendiensten“ verbunden sein sollen. Überdies ist unstreitig, dass der seinerzeitige Arbeitsvertrag der Antragsgegnerin mit Rücksicht auf ihre besondere familiäre Situation nach der Trennung und der Betreuung von Zwillingen im Vorschulalter geschlossen wurde. Auch hat die Antragsgegnerin dargelegt, dass anderen in Teilzeit tätigen Kolleginnen solche weitreichenden Zugeständnisse nicht gemacht wurden, sondern diese am allgemeinen Schichtsystem teilnehmen müssen. Wenn die Antragsgegnerin ihre Tätigkeit nunmehr aufstocken und damit die Bedingungen ihres bisherigen Arbeitsvertrages zur Disposition stellen würde, kann sie hierfür keine geänderten familiären Umstände anführen, sondern lediglich den Wunsch des Antragstellers, keinen nachehelichen Unterhalt zahlen zu müssen. Es ist daher spekulativ, anzunehmen, der Arbeitgeber werde der Antragsgegnerin auch bei einer Ausweitung ihres Tätigkeitsumfangs weiterhin feste Arbeitszeiten garantieren.

Den Kindern der Beteiligten ist es aber, auch wenn die theoretische Betreuungsmöglichkeit im Kindergarten des ...[C] während der Dienstzeiten der Antragsgegnerin besteht, nicht zumutbar, ihren Tagesrhythmus einem wöchentlich zwischen Früh- und Spätschichten wechselnden Dienstplan der Mutter anzupassen. Gerade Kinder im Vorschulalter benötigen einen geregelten Tagesablauf, sie haben noch ein ausgeprägtes Schlafbedürfnis und brauchen eine geregelte Nachtruhe. Zudem würde der mit dem Schichtdienst der Antragsgegnerin verbundene Wechsel zwischen Vor- und Nachmittagsbetreuung den Kindern die regelmäßige Teilnahme an Freizeitangeboten wie Schwimmkurs bzw. Kinderturnen unmöglich machen.

Auf das Betreuungsangebot des Antragstellers muss sich die Antragsgegnerin hier nicht verweisen lassen (OLG Hamm FamRZ 2014, 1468). Auch wenn der Antragsteller die Antragsgegnerin in der Vergangenheit bei „Notsituationen“ (Fortbildung o. ä.) bei der Kinderbetreuung unterstützt hat, erscheint es unrealistisch, dass er seine Tätigkeit so einrichten kann, dass er wöchentlich wechselnd die Betreuung der Kinder in den Morgen- bzw. Abendstunden und damit einen geregelten Tagesrhythmus der Kinder gewährleisten könnte. Sofern die Antragsgegnerin am üblichen 2-Schicht-System im ...[C] teilnähme, müsste er nämlich in der einen Woche die Kinder morgens zwischen 6.00 Uhr und 9.00 Uhr betreuen und zum Kindergarten bringen, in der darauffolgenden Woche sie nachmittags vom Kindergarten abholen und bis zur Rückkehr der Antragsgegnerin um 21.30 Uhr betreuen. Dass er dies zuverlässig gewährleisten kann, dürfte bereits aufgrund der räumlichen Entfernung der Wohnorte und der teilweise wahrzunehmenden Außendiensttätigkeit des Antragstellers ausgeschlossen sein. Auch eine Betreuung der Kinder durch Angehörige des Antragstellers muss die Antragsgegnerin nicht akzeptieren.

b.

Neben den berufsbedingten Fahrtkosten (Ziffer 10.2.1 KoL) in Höhe von 10,00 € je einfachem Entfernungskilometer zwischen Arbeitsstätte und Wohnung kann die Antragsgegnerin auch die - unstreitigen - Kinderbetreuungskosten in Höhe von 220,00 € monatlich sowie einen Teil der Beiträge für ihre private Altersvorsorge und die Kosten der privaten Zusatzkrankenversicherung in Höhe von 13,95 € monatlich absetzen. Die Entfernung zwischen Wohnung und Arbeitsstelle der Antragsgegnerin beträgt laut googleMaps knapp 11 km, so dass 110,00 € berufsbedingte Fahrtkosten anzuerkennen sind.

Die vorgetragenen Aufwendungen für die private Altersvorsorge (40,00 € für einen Bausparvertrag bei der ...[G], 40,00 € für eine Rentenversicherung bei der ...[E] und 73,88 € für eine Lebensversicherung bei der ...[H]) sind - ebenso wie die vergleichbaren Aufwendungen des Antragstellers - nur in Höhe von 4% des Bruttoeinkommens, also hier mit 85,63 € monatlich zu berücksichtigen.

3.

Dies vorausgeschickt errechnet sich ein nachehelicher Unterhaltsanspruch der Antragsgegnerin in Höhe von 389,00 € monatlich.

4.

Der Antragsteller ist auch leistungsfähig.

Bei Zahlung dieses Unterhalts bleiben dem Antragsteller noch 2.364,28 € - 389,00 € = 1.975,28 €. Damit ist nicht nur der angemessene Selbstbehalt gegenüber der Antragsgegnerin gewahrt, auch der Bedarfskontrollbetrag der 5. Einkommensstufe (=120%) von 1.480,00 € wird nicht unterschritten.

Damit ist es dem Antragsteller - wie bereits oben ausgeführt - auch zumutbar, die auf ihn entfallenden Umgangskosten aus seinem verbleibenden Einkommen zu bestreiten.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 113 Abs. 1 FamFG i. V. m. §§ 97, 92 Abs-1 S. 1 ZPO.

Die Festsetzung des Verfahrenswertes folgt aus § 51 Abs. 1 FamGKG.