I. Die Kläger haben von der Beklagten eine Eigentumswohnung erworben und begehren mit der Behauptung, ihnen sei eine ständige, infolge einer mit unzureichendem Gefälle verlegten Abwasserleitung entstehende Geruchsbelästigung beim Kauf arglistig verschwiegen worden, Schadensersatz wegen Nichterfüllung nach § 463 BGB a. F. Sie haben sich wegen der Kenntnis der Beklagten vom Mangel auf das Zeugnis des Antragstellers berufen, der beim Verkauf der Wohnanlage an die Beklagte 1998 Geschäftsführer der damaligen Verkäuferin (D. P. Wohnbau GmbH) gewesen ist und den Vertrag für diese abgeschlossen hat.

Dementsprechend hat das Landgericht am 29.10.2004 beschlossen, durch Vernehmung dieses Zeugen Beweis über die Behauptung der Kläger zu erheben, der Beklagte sei im Rahmen des Kaufvertrags von Vertretern der Fa. D. P. Wohnbau GmbH über den Mangel aufgeklärt worden. Nachdem der Zeuge zunächst schriftliche Auskünfte (§ 377 ZPO) gegeben hatte, hat das Landgericht ihn gem. 273 ZPO mit dem voraussichtlichen Beweisthema wie im Beschluss vom 29.10.2004 zum Termin geladen. Der Antragsgegner hat sich auf ein Zeugnisverweigerungsrecht berufen, weil er nach seinem Dienstvertrag als Vorstand der W. R. -M. AG (Rechtsnachfolgerin der Fa. D. P. Wohnbau GmbH) und Geschäftsführer dieses Unternehmens zur Verschwiegenheit auch nach Beendigung des Dienstverhältnisses über alle vertraulichen Angelegenheiten der Gesellschaft, insbesondere über Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse verpflichtet sei.

Das Landgericht hat mit Zwischenurteil vom 02.09.2005, auf das wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes Bezug genommen wird, die Zeugnisverweigerung für berechtigt erklärt.

Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Kläger.

II. 1. Über die Weigerung eines Zeugen vor dem zu seiner Vernehmung bestimmten Termin und den Antrag der Klägerseite, über die Berechtigung dieser Weigerung zu entscheiden (in der Rüge der Kläger, die Weigerung sei unzulässig, liegt der erforderliche Antrag; Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., § 387 Rn. 2) hat das Landgericht durch Zwischenurteil zu entscheiden. Parteien des Zwischenstreits sind allerdings allein die Kläger und der Zeuge, nicht aber die Beklagte, die auf den Zeugen verzichtet hat (Schriftsatz vom 14.07.2005). In ihrem Antrag, die Beschwerde zurückzuweisen ist ein Beitritt zum Zwischenstreit auf Seiten des antragstellenden Zeugen zu sehen.

2. Die sofortige Beschwerde ist kraft ausdrücklicher Vorschrift (§ 387 Abs. 3 ZPO) statthaft und auch im übrigen zulässig. Sie ist begründet.

a) Das Landgericht geht zutreffend davon aus, dass der Antragsteller als (ehemaliger) Geschäftsführer einer GmbH unter den Personenkreis fällt, der nach § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO zur Verweigerung des Zeugnisses berechtigt sein kann. Dort ist dieser Kreis dahin beschrieben, dass den ihm angehörende Personen kraft ihres Amtes, Stands oder Gewerbes Tatsachen anvertraut sind, deren Geheimhaltung durch ihre Natur oder durch gesetzliche Vorschrift geboten ist.

§ 85 GmbHG stellt die unbefugte Offenbarung eines Geheimnisses der Gesellschaft, namentlich eines Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisses u. a. durch einen Geschäftsführer unter Strafe und ist nach ganz herrschender Meinung die gesetzliche Vorschrift, die die Zugehörigkeit eines (auch ehemaligen) Geschäftsführers einer GmbH zu dem Personenkreis begründet, der zur Verweigerung des Zeugnisses nach § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO berechtigt sein kann (Scholz/Tiedemann, GmbHG, 9. Aufl. § 85 Rn. 23; Zöller/Greger a. a. O., § 383 Rn. 20; Damrau in Münchner Kommentar - ZPO, 2. Aufl., § 383 Rn. 38; OLG Koblenz, NJW-RR 1987, 809; OLG München, NJW-RR 1998, 1495 m. w. N.; anderer Ansicht a. A. Schulze-Osterloh in Baumbach/Hueck, GmbHG, 17. Aufl., § 85 Rn. 21). Anvertraut im Sinn der Bestimmung ist nicht nur, was dem Zeugen im engeren Sinn anvertraut worden ist, sondern alles, was er aufgrund seiner Vertrauensstellung oder im Zusammenhang damit erfahren hat, gleichviel ob die Kenntnis auf einem besonderen Vertrauensakt beruht oder nicht (BGH NJW 2005, 1948, 1949 m. N.).

b) Über welche Tatsachen das Recht besteht, das Zeugnis zu verweigern, hängt dagegen nicht allein von dieser Kenntnis im Sinn des Anvertrautseins ab, sondern davon, ob sich auf sie nach dem einschlägigen Berufsrecht die Verpflichtung zur Verschwiegenheit bezieht (BGH a. a. O.).

Das Landgericht geht insofern davon aus, dass der Zeuge über Vertragsgespräche auszusagen habe, deren Einzelheiten nicht für außenstehende Personen bestimmt waren, so dass sie schon deshalb als Unternehmensgeheimnisse anzusehen seien. Dies allein reicht aber für ein Zeugnisverweigerungsrecht nicht aus. Das Recht wird nicht schon wegen einer Absprache im Anstellungsvertrag des Zeugen mit der Gesellschaft gewährt, sondern nur dann, wenn tatsächlich ein Geheimnis auch im Sinn eines Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisses vorliegt, mit anderen Worten also eine Tatsache, die ihm Zusammenhang mit dem Geschäftsbetrieb steht, nicht offenkundig ist, vielmehr nur einen eng begrenzten Personenkreis bekannt ist (BGH NJW 1996, 2576). Davon mag hier noch ausgehen sein; die Verpflichtung zur Verschwiegenheit und das korrespondierende Recht, das Zeugnis im Zivilprozess zu verweigern, setzt aber weiter voraus, dass die Gesellschaft ein berechtigtes, nach objektiven Kriterien zu bestimmendes Interesse an der Geheimhaltung hat, damit nicht bei Bekanntgabe der Tatsache der GmbH möglicherweise ein materieller oder immaterieller Schaden zugefügt werde, insbesondere ihre Wettbewerbsfreiheit bedroht werden, ihr Ansehen gemindert und das Vertrauen in sie verloren gehen könnte (BGH a. a. O.). Ob darüber hinaus ein Wille der Gesellschaft zur Geheimhaltung erforderlich ist, ist - zumindest in den Einzelheiten - umstritten (vgl. Schulze-Osterloh a- a. O., § 85 Rn. 11; Kohlmann in Hachenburg, GmbHG, 9. Aufl., § 85 Rn. 26; Roth/Altmeppen, GmbHG, 5. Aufl., Rn. 7; Tiedemann a. a. O., § 85 Rn. 7). Jedenfalls kann ein solcher Wille nicht allein das Geheimhaltungsinteresse begründen, weil sonst eine willkürliche Einordnung einer Tatsache als Geheimnis die Voraussetzungen der Strafbarkeit bestimmen würde (OLG München a. a. O.; Tiedemann a. a. O.).

c) Ein Geheimhaltungsinteresse in diesem objektiv berechtigten Sinn kann hier nicht angenommen werden. Auch wenn die Auskunft bzgl. beabsichtigter oder bereits geschlossener Verträge grundsätzlich zu den geheim zu haltenden Tatsachen gezählt werden mag, ist hier doch von Bedeutung, dass die Mitteilung von Mängeln des damaligen Kaufgegenstandes von vornherein Dritten gegenüber (den Käufern nämlich) erfolgt und schon deshalb zweifelhaft ist, ob es sich überhaupt (noch) um ein Geheimnis handeln kann. Darüber hinaus ist nicht erkennbar, wie die Tatsache erfolgter oder unterbliebener Unterrichtung des Käufers über Mängel geeignet sein soll, der von dem Zeugen vertretenen GmbH einen wie immer gearteten Schaden insbesondere hinsichtlich ihrer Wettbewerbsfähigkeit oder bzgl. ihres Ansehens im geschäftlichen Verkehr zuzufügen, handelt es sich doch ganz offensichtlich bei dem Umfang des damaligen Geschäfts (dieses selbst ist kein Geheimnis, weil bekannt) um einen ausgesprochenen Nebenpunkt. Es sind seinerzeit Grundstücke mit insgesamt 286 Wohneinheiten für einen ganz erheblichen Kaufpreis veräußert worden, wie sich aus dem von der Fa. V. R. -M. vorgelegten Kaufvertrag vom 06.11.1997 ergibt.

Von alledem abgesehen zeigt schon die Vorlage dieses Vertrags auf Anordnung des Landgerichts nach § 143 ZPO, dass die Verkäuferin (die V. handelt in deren Auftrag) an der Geheimhaltung kein Interesse hat, weil sie selbst sich nicht auf ein Zeugnisverweigerungsrecht (§ 143 Abs. 2 i. V. m. §§ 383, 386 ZPO) berufen hat. Ob hierin auch die Entbindung des Zeugen von einer etwaigen Verschwiegenheitspflicht liegt, kann offen bleiben.

d) Die Kosten der erfolglosen Weigerung sind dem Zeugen aufzuerlegen (§ 91 ZPO; Zöller/Greger, § 387, Rn. 5). Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf einem der Bedeutung der Aussage für den Ausgang des Rechtsstreits angemessen Bruchteil der Hauptsache.

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GmbHG

(1) Zur Verweigerung des Zeugnisses sind berechtigt:1.der Verlobte einer Partei;2.der Ehegatte einer Partei, auch wenn die Ehe nicht mehr besteht;2a.der Lebenspartner einer Partei, auch wenn die Lebenspartnerschaft nicht mehr besteht;3.diejenigen, di

Annotations

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 463 Voraussetzungen der Ausübung

Wer in Ansehung eines Gegenstandes zum Vorkauf berechtigt ist, kann das Vorkaufsrecht ausüben, sobald der Verpflichtete mit einem Dritten einen Kaufvertrag über den Gegenstand geschlossen hat.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 377 Zeugenladung

(1) Die Ladung der Zeugen ist von der Geschäftsstelle unter Bezugnahme auf den Beweisbeschluss auszufertigen und von Amts wegen mitzuteilen. Sie wird, sofern nicht das Gericht die Zustellung anordnet, formlos übermittelt.

(2) Die Ladung muss enthalten:

1.: die Bezeichnung der Parteien;
2.: den Gegenstand der Vernehmung;
3.: die Anweisung, zur Ablegung des Zeugnisses bei Vermeidung der durch das Gesetz angedrohten Ordnungsmittel in dem nach Zeit und Ort zu bezeichnenden Termin zu erscheinen.

(3) Das Gericht kann eine schriftliche Beantwortung der Beweisfrage anordnen, wenn es dies im Hinblick auf den Inhalt der Beweisfrage und die Person des Zeugen für ausreichend erachtet. Der Zeuge ist darauf hinzuweisen, dass er zur Vernehmung geladen werden kann. Das Gericht ordnet die Ladung des Zeugen an, wenn es dies zur weiteren Klärung der Beweisfrage für notwendig erachtet.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 387 Zwischenstreit über Zeugnisverweigerung

(1) Über die Rechtmäßigkeit der Weigerung wird von dem Prozessgericht nach Anhörung der Parteien entschieden.

(2) Der Zeuge ist nicht verpflichtet, sich durch einen Anwalt vertreten zu lassen.

(3) Gegen das Zwischenurteil findet sofortige Beschwerde statt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 383 Zeugnisverweigerung aus persönlichen Gründen

(1) Zur Verweigerung des Zeugnisses sind berechtigt:

1.: der Verlobte einer Partei;
2.: der Ehegatte einer Partei, auch wenn die Ehe nicht mehr besteht;
2a.: der Lebenspartner einer Partei, auch wenn die Lebenspartnerschaft nicht mehr besteht;
3.: diejenigen, die mit einer Partei in gerader Linie verwandt oder verschwägert, in der Seitenlinie bis zum dritten Grad verwandt oder bis zum zweiten Grad verschwägert sind oder waren;
4.: Geistliche in Ansehung desjenigen, was ihnen bei der Ausübung der Seelsorge anvertraut ist;
5.: Personen, die bei der Vorbereitung, Herstellung oder Verbreitung von periodischen Druckwerken oder Rundfunksendungen berufsmäßig mitwirken oder mitgewirkt haben, über die Person des Verfassers, Einsenders oder Gewährsmanns von Beiträgen und Unterlagen sowie über die ihnen im Hinblick auf ihre Tätigkeit gemachten Mitteilungen, soweit es sich um Beiträge, Unterlagen und Mitteilungen für den redaktionellen Teil handelt;
6.: Personen, denen kraft ihres Amtes, Standes oder Gewerbes Tatsachen anvertraut sind, deren Geheimhaltung durch ihre Natur oder durch gesetzliche Vorschrift geboten ist, in Betreff der Tatsachen, auf welche die Verpflichtung zur Verschwiegenheit sich bezieht.

(2) Die unter Nummern 1 bis 3 bezeichneten Personen sind vor der Vernehmung über ihr Recht zur Verweigerung des Zeugnisses zu belehren.

(3) Die Vernehmung der unter Nummern 4 bis 6 bezeichneten Personen ist, auch wenn das Zeugnis nicht verweigert wird, auf Tatsachen nicht zu richten, in Ansehung welcher erhellt, dass ohne Verletzung der Verpflichtung zur Verschwiegenheit ein Zeugnis nicht abgelegt werden kann.

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 85 Verletzung der Geheimhaltungspflicht

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer ein Geheimnis der Gesellschaft, namentlich ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis, das ihm in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer, Mitglied des Aufsichtsrats oder Liquidator bekanntgeworden ist, unbefugt offenbart.

(2) Handelt der Täter gegen Entgelt oder in der Absicht, sich oder einen anderen zu bereichern oder einen anderen zu schädigen, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder Geldstrafe. Ebenso wird bestraft, wer ein Geheimnis der in Absatz 1 bezeichneten Art, namentlich ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis, das ihm unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 bekanntgeworden ist, unbefugt verwertet.

(3) Die Tat wird nur auf Antrag der Gesellschaft verfolgt. Hat ein Geschäftsführer oder ein Liquidator die Tat begangen, so sind der Aufsichtsrat und, wenn kein Aufsichtsrat vorhanden ist, von den Gesellschaftern bestellte besondere Vertreter antragsberechtigt. Hat ein Mitglied des Aufsichtsrats die Tat begangen, so sind die Geschäftsführer oder die Liquidatoren antragsberechtigt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 383 Zeugnisverweigerung aus persönlichen Gründen

(1) Zur Verweigerung des Zeugnisses sind berechtigt:

1.: der Verlobte einer Partei;
2.: der Ehegatte einer Partei, auch wenn die Ehe nicht mehr besteht;
2a.: der Lebenspartner einer Partei, auch wenn die Lebenspartnerschaft nicht mehr besteht;
3.: diejenigen, die mit einer Partei in gerader Linie verwandt oder verschwägert, in der Seitenlinie bis zum dritten Grad verwandt oder bis zum zweiten Grad verschwägert sind oder waren;
4.: Geistliche in Ansehung desjenigen, was ihnen bei der Ausübung der Seelsorge anvertraut ist;
5.: Personen, die bei der Vorbereitung, Herstellung oder Verbreitung von periodischen Druckwerken oder Rundfunksendungen berufsmäßig mitwirken oder mitgewirkt haben, über die Person des Verfassers, Einsenders oder Gewährsmanns von Beiträgen und Unterlagen sowie über die ihnen im Hinblick auf ihre Tätigkeit gemachten Mitteilungen, soweit es sich um Beiträge, Unterlagen und Mitteilungen für den redaktionellen Teil handelt;
6.: Personen, denen kraft ihres Amtes, Standes oder Gewerbes Tatsachen anvertraut sind, deren Geheimhaltung durch ihre Natur oder durch gesetzliche Vorschrift geboten ist, in Betreff der Tatsachen, auf welche die Verpflichtung zur Verschwiegenheit sich bezieht.

(2) Die unter Nummern 1 bis 3 bezeichneten Personen sind vor der Vernehmung über ihr Recht zur Verweigerung des Zeugnisses zu belehren.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 143 Anordnung der Aktenübermittlung

Das Gericht kann anordnen, dass die Parteien die in ihrem Besitz befindlichen Akten vorlegen, soweit diese aus Dokumenten bestehen, welche die Verhandlung und Entscheidung der Sache betreffen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 383 Zeugnisverweigerung aus persönlichen Gründen

(1) Zur Verweigerung des Zeugnisses sind berechtigt:

1.: der Verlobte einer Partei;
2.: der Ehegatte einer Partei, auch wenn die Ehe nicht mehr besteht;
2a.: der Lebenspartner einer Partei, auch wenn die Lebenspartnerschaft nicht mehr besteht;
3.: diejenigen, die mit einer Partei in gerader Linie verwandt oder verschwägert, in der Seitenlinie bis zum dritten Grad verwandt oder bis zum zweiten Grad verschwägert sind oder waren;
4.: Geistliche in Ansehung desjenigen, was ihnen bei der Ausübung der Seelsorge anvertraut ist;
5.: Personen, die bei der Vorbereitung, Herstellung oder Verbreitung von periodischen Druckwerken oder Rundfunksendungen berufsmäßig mitwirken oder mitgewirkt haben, über die Person des Verfassers, Einsenders oder Gewährsmanns von Beiträgen und Unterlagen sowie über die ihnen im Hinblick auf ihre Tätigkeit gemachten Mitteilungen, soweit es sich um Beiträge, Unterlagen und Mitteilungen für den redaktionellen Teil handelt;
6.: Personen, denen kraft ihres Amtes, Standes oder Gewerbes Tatsachen anvertraut sind, deren Geheimhaltung durch ihre Natur oder durch gesetzliche Vorschrift geboten ist, in Betreff der Tatsachen, auf welche die Verpflichtung zur Verschwiegenheit sich bezieht.

(2) Die unter Nummern 1 bis 3 bezeichneten Personen sind vor der Vernehmung über ihr Recht zur Verweigerung des Zeugnisses zu belehren.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 386 Erklärung der Zeugnisverweigerung

(1) Der Zeuge, der das Zeugnis verweigert, hat vor dem zu seiner Vernehmung bestimmten Termin schriftlich oder zum Protokoll der Geschäftsstelle oder in diesem Termin die Tatsachen, auf die er die Weigerung gründet, anzugeben und glaubhaft zu machen.

(2) Zur Glaubhaftmachung genügt in den Fällen des § 383 Nr. 4, 6 die mit Berufung auf einen geleisteten Diensteid abgegebene Versicherung.

(3) Hat der Zeuge seine Weigerung schriftlich oder zum Protokoll der Geschäftsstelle erklärt, so ist er nicht verpflichtet, in dem zu seiner Vernehmung bestimmten Termin zu erscheinen.

(4) Von dem Eingang einer Erklärung des Zeugen oder von der Aufnahme einer solchen zum Protokoll hat die Geschäftsstelle die Parteien zu benachrichtigen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.