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Oberlandesgericht Karlsruhe Beschluss, 01. Apr. 2011 - 15 Verg 1/11

01.04.2011

Oberlandesgericht Karlsruhe Beschluss, 01. Apr. 2011 - 15 Verg 1/11

ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Karlsruhe Beschluss, 01. Apr. 2011 - 15 Verg 1/11

Rechtsgebiete

Vertragshändler und Franchisenehmer

Internetrecht und IT-Recht

Vergaberecht

Verwaltungsrecht

Gericht

Tenor

1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Baden-Württemberg vom 26.01.2011 - 1 VK 70/10, 1 VK 71/10, 1 VK 72/10 - wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.

3. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf …EUR festgesetzt.

Gründe

Die Antragstellerin wendet sich mit der sofortigen Beschwerde gegen die Zurückweisung ihres Nachprüfungsantrags durch die Vergabekammer.

Die Antragsgegnerinnen Ziffer 1, 2 und 3 haben europaweit im offenen Verfahren Dienstleistungen über die Beseitigung und Behandlung von Siedlungsabfällen ausgeschrieben, wobei die Veröffentlichung bezüglich der Antragsgegnerin Ziffer 1 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom … bezüglich der Antragsgegnerin Ziffer 2 ebenfalls im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom … sowie bezüglich der Antragsgegnerin Ziffer 3 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom … erfolgten. Submissionstermin war jeweils der 11.01.2011. Die Vergabeunterlagen in allen drei Verfahren (1 VK 70/10, 1 VK 71/10 und 1 VK 72/10) enthielten in dem „Leitfaden und Bewerbungsbedingungen" unter dem Punkt 2.2. unter der Überschrift „Autarkieprinzip" folgende Bestimmung:

„Autarkieprinzip

Die Vergabestelle weist auf die „Verordnung des Ministeriums für Umwelt und Verkehr über den Abfallwirtschaftsplan für Baden-Württemberg, Teilplan Siedlungsabfälle" vom 15. Februar 1999 (Gesetzblatt für Baden-Württemberg vom 26. Februar 1999, S. 103) hin, deren Anlage zu § 1 eine rechtsverbindliche Vorgabe für dieses Vergabeverfahren darstellt. Diese Anlage geben wir im Wortlaut wie folgt wieder:

1.5.5.1 Benutzungspflichten

Die für Siedlungsabfälle Beseitigungspflichtigen haben sich der Abfallbeseitigungsanlagen in Baden-Württemberg zu bedienen.

1.5.5.2Bestehende Kooperationen

Nummer 1.5.5.1 gilt nicht für die Landkreise … (nur bezüglich der Sperrmüllbeseitigung), … und den …, soweit und solange diese sich im Rahmen der bei In-Kraft-Treten der Rechtsverordnung rechtsverbindlich vereinbarten Zusammenarbeit außerhalb von Baden-Württemberg gelegener thermischer Behandlungsanlagen bedienen,

1,5.5.3 Ausnahmen

Die oberste Abfallrechtsbehörde kann Ausnahmen von Nr. 1,5.5.1 zulassen, wenn die Abweichung mit den öffentlichen Belangen (insbesondere Beseitigungsautarkie in Baden-Württemberg: entstehungsortnahe Beseitigung; Beseitigung in Anlagen, die geeignet sind, ein gleichwertiges Niveau des Ge-sundheits- und Umweltschutzes zu gewährleisten) vereinbar ist. Eine Ausnahme kann zugelassen werden,

a) wenn der Abfall in einer Anlage beseitigt werden soll, die in geringerer Entfernung vom Bevölkerungsschwerpunkt des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers, in dessen Gebiet die zu beseitigenden Abfälle anfallen, liegt, als die nächstgelegene verfügbare Beseitigungsanlage gleicher Art in Baden-Württemberg

b) wenn die zur Gewährleistung der Entsorgungssicherheit des Beseitigungspflichtigen erforderliche Kapazität für die thermische Behandlung von Abfällen in keiner der in Baden-Württemberg gelegenen Anlagen verfügbar ist, oder

c) wenn die Benutzungspflicht zu einer offenbar nicht beabsichtigten Härte für den Beseitigungspflichtigen führen würde. Eine Härte liegt nicht schon dann vor, wenn die Kosten der Beseitigung in einer Anlage in Baden-Württemberg die Kosten der Beseitigung in einer Anlage außerhalb von Baden-Württemberg übersteigen.

Hieraus folgt, dass einem Angebot, das die Beseitigung von Abfällen des Auftraggebers in einer Anlage außerhalb des Landes Baden-Württemberg vorsieht, insoweit nur dann der Zuschlag erteilt werden kann, wenn die zuständige Landesbehörde zuvor eine Ausnahme zugelassen hat Auf diese Ausnahme, die nur vom Auftraggeber als beseitigungspflichtiger Körperschaft beantragt werden kann, besteht kein Rechtsanspruch. Diese Ausschreibung begründet eine Verpflichtung des Auftraggebers, eine etwa erforderliche Ausnahme zu beantragen, jedoch nicht die Verpflichtung, sie im Falle ihrer Ablehnung auf dem Rechtsweg durchzusetzen."

Die Antragstellerin, die über Verbrennungskontingente in : und verfügt, nimmt als Bieterin an allen drei Vergabeverfahren teil und rügte jeweils mit Schriftsatz ihres jetzigen Verfahrensbevollmächtigten vom 22. November 2010 (VK 70-72/10, jeweils Ast 3) den Regelungsgehalt gemäß Ziffer 2.2 des „Leitfadens und Bewerbungsbedingungen", wobei insbesondere die Anwendung der Autarkieverordnung des Landes Baden-Württemberg auf das jeweilige Ausschreibungsverfahren sowie die aus dem Autarkieprinzip hervorgehende Vorgabe, dass ein Bieter zu dessen Gunsten eine Ausnahme vom Autarkieprinzip durch die zuständige Landesbehörde abgelehnt wurde, keine Rechtsschutzmöglichkeit gegen die ablehnende Entscheidung habe. Die Antragsgegnerinnen, jeweils vertreten durch die jetzigen Verfahrensbevollmächtigten, haben der Rüge mit Schreiben vom 26.11.2010 (1 VK 70/10 - 72/10, jeweils Ast 4) nicht abgeholfen. Aufgrund dessen stellte die Antragstellerin mit Schreiben vom 10.12.2010 Nachprüfungsanträge gleichen Inhalts gegen die Antragsgegnerinnen Ziffer 1 - 3. Mit Verweisungsbeschluss vom 14.12.2010 (1 VK 71/10) und vom 15.12.2010 (1 VK 72/10) hat die jeweils zuständige Vergabekammer die Verfahren an die für das Verfahren 1 VK 70/10 zuständige Kammer verwiesen, die mit Verbindungsbeschluss vom 15.12.2010 die Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden hat. Im Rahmen der Nachprüfungsanträge begehrte die Antragstellerin, die jeweilige Antragsgegnerin zu verpflichten, Angebote der Antragstellerin, die zur Erfüllung der ausgeschriebenen Leistung Abfallverbrennungsanlagen in … und/oder …berücksichtigen, ohne Ausnahmengenehmigung zur Wertung der Angebote zuzulassen; hilfsweise, die jeweilige Antragsgegnerin zu verpflichten, die Verdingungsunterlagen in Ziffer 2.2. „Leitfaden und Bewerbungsbedingungen" unter Beachtung der Rechtsauffassung der Kammer neu zu fassen und das Vergabeverfahren in den Stand vor der Bekanntmachung zurückzuversetzen. Ihr Begehren stützt sie im Wesentlichen darauf, dass die in Ziffer 2.2. der Verdingungsunterlagen gemachten Vorgaben wegen des in § 97 Abs. 2 GWB enthaltenen Diskriminierungsverbotes vergaberechtswidrig seien. Das Erfordernis einer Ausnahmeerteilung durch die zuständige Landesbehörde bezüglich eines Angebots, das die Beseitigung von Abfällen des Auftraggebers in einer Anlage außerhalb des Landes Baden-Württemberg vorsehe, führe unter Berücksichtigung der weiteren Vorgabe, wonach auf eine derartige Ausnahme kein Rechtsanspruch bestehe, diese nicht einmal von dem betreffenden Bieter beantragt werden könne, geschweige denn im Falle ihrer rechtswidrigen Ablehnung auf dem Rechtsweg durchgesetzt werden könne, im Rahmen europaweiter Ausschreibung zu einer sachlich nicht gerechtfertigten, mithin willkürlichen Ungleichbehandlung.

Die Antragsgegnerinnen Ziffer 1 - 3 sind der Auffassung, dass die Nachprüfungsanträge bereits unstatthaft bzw. unzulässig seien, eröffneten doch die §§ 102 ff. GWB keinen Raum für die Nachprüfung der Vereinbarkeit nicht vergaberechtlicher Rechtsnormen mit höherrangigem Recht. Zur Anwendung der Autarkieverordnung seien die Vergabestellen zwingend verpflichtet. Im Übrigen sei der Nachprüfungsantrag auch unbegründet, erfolge doch eine Wertung auch solcher Angebote von Bietern, die eine Entsorgung in Abfallverbrennungsanlagen außerhalb Baden-Württembergs vorsähen. Lediglich die Beauftragung durch Zuschlagserteilung sei von der Ausnahmegenehmigung abhängig. Im Übrigen stünde die Autarkieverordnung sowohl mit nationalen als auch europarechtlichen Vorgaben des Abfallrechts (§ 29 Abs. 1 KrWVAbfG sowie der EG Abfallrahmenrichtlinie 2006/12 vom 05.04.2006 bzw. der EG Abfallrahmenrichtlinie 2008/98 vom 19.11.2008) in Einklang.

Die Vergabekammer hat die Anträge als unzulässig zurückgewiesen. Zwar sei das Vergabenachprüfungsverfahren insoweit statthaft, als es um die Frage gehe, ob das Vergaberecht bei einschränkenden abfallwirtschaftlichen Normen Geltung beanspruchen könne. Jedoch sei das Vergabenachprüfungsverfahren insoweit unstatthaft, als es um die Frage gehe, ob die Autarkieverordnung des Landes Baden-Württemberg gegebenenfalls nicht durch die Rechtsgrundlage des § 29 Abs. 1 KrW-/AbfG gedeckt und damit rechtswidrig sei, und deshalb einzelne Bieter, die nicht über Verbrennungskontingente in einer baden-württembergischen Abfallverbrennungsanlage verfügten, diskriminiert und in ihren Bieterschutzrechten verletzt seien. Bei der Autarkieverordnung handle es sich nicht um eine Bestimmung über das Vergabeverfahren im Sinne von §§ 97 Abs. 7, 107 Abs. 2 GWB.

Für die Einzelheiten wird auf den Beschluss der Vergabekammer vom 26.01.2011 Bezug genommen.

Mit der Beschwerde verfolgt die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag weiter und beantragt,

1. die Entscheidung der Vergabekammer Baden-Württemberg vom 26.01.2011, Aktenzeichen 1 VK 70/10, 1 VK 71/10 und 1 VK 72/10, aufzuheben;

2. den Beschwerdegegnerinnen zu untersagen, in den streitgegenständlichen Vergabeverfahren einen Zuschlag zu erteilen;

3. die Beschwerdegegnerinnen zu verpflichten, die Angebote der Beschwerdeführerin, die zur Erfüllung der ausgeschriebenen Leistungen Abfallverbrennungsanlagen in … und/oder … berücksichtigen, bei der Wertung der Angebote Ziff. 2.2 der Verdingungsunterlagen „Leitfaden und Bewerbungsbedingungen" nicht anzuwenden;

4. hilfsweise: die Beschwerdegegnerinnen zu verpflichten, die Verdingungsunterlagen in Ziff. 2.2 „Leitfaden und Bewerbungsbedingungen" unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu fassen und das Vergabeverfahren in den Stand vor der Bekanntmachung zurückzuversetzen;

5. die Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigten durch die Beschwerdeführerin für notwendig zu erklären.

Sie macht geltend, zur Begründung könne sich die Vergabekammer nicht auf die Entscheidung der Vergabekammer Schleswig-Holstein vom 22.07.2004 (VK - SH 21/04) berufen, seien die Sachverhalte doch nicht vergleichbar, da im dortigen Verfahren die Zustimmung zur Entsorgung außerhalb des Landesgebietes gerade erteilt und für die Begründung gerade nicht angeführt worden sei, dass es an einer Verletzung von Vergabevorschriften fehle, sondern die Unzulässigkeit des Antrags im dortigen Verfahren allein wegen Nichteinhaltung des Formerfordernisses des § 108 Abs. 2 GWB erfolgt sei. Nichts anderes ergäbe sich aus dem Beschluss des Oberlandesgerichts Schleswig vom 24.09.2004 (Az. 6 Verg 3/04), in dem es auf die vorliegend zu entscheidende Frage der Verletzung des Diskriminierungsverbots nach § 97 Abs. 2 GWB nicht angekommen sei. Auch der zur Begründung angeführte Beschluss des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 03.12.2003 (Az. 37/03) beträfe einen abweichenden Sachverhalt. Zu Unrecht sei die Vergabekammer auch davon ausgegangen, dass sie keine Normverwerfungskompetenz habe. Im Übrigen enthalte Ziffer 2.2 der Verdingungsunterlagen nicht lediglich eine informatorische Wiedergabe der Anlage zu § 1 der Autarkieverordnung, sondern gehe darüber hinaus, indem sie die Zuschlagserteilung von einer vorherigen Ausnahmegenehmigung abhängig mache, die nur vom Auftraggeber beantragt und begründet werden könne. Desweiteren sei im Falle einer Versagung der Ausnahme keine Verpflichtung zur Einlegung eines Rechtsmittels vorgesehen. Damit verletzten die Beschwerdegegnerinnen den Anspruch derjenigen Bieter, die die ausgeschriebene Beseitigung in einer Anlage außerhalb der Landesgrenzen von Baden-Württemberg zu erbringen beabsichtigen, auf Gleichbehandlung im Verhältnis zu denjenigen Bietern, die auf eine Beseitigungsanlage innerhalb des Landesgebiets von Baden-Württemberg zurückgreifen könnten und deshalb keiner Ausnahmengenehmigung bedürften. Im Übrigen sei der Nachprüfungsantrag auch begründet, da sich aus den Vorgaben nach Ziffer 2.2 der

Verdingungsunterlagen eine Ungleichbehandlung ergebe, weil die Ausnahme nur von der beseitigungspflichtigen Körperschaft beantragt werden könne, sowie kein Rechtsanspruch auf Erteilung der Ausnahme bestehe. Demgegenüber benötigten Bieter, deren Angebot die Beseitigung von Abfällen innerhalb des Landes Baden-Württemberg vorsähen, keine derartige Ausnahmegenehmigung.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Schriftsatz der sofortigen Beschwerde vom 09.02.2011 verwiesen.

Die Antragsgegnerinnen beantragen,

die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer zurückzuweisen.

Zu Recht sei die Vergabekammer in der angegriffenen Entscheidung von der Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags ausgegangen, da eine etwaige Rechtswidrigkeit der Bestimmungen der Autarkieverordnung sowie deren Rechtsgrundlagen im europäischen und nationalen Recht nicht im Rahmen des vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens geltend gemacht werden könne. Der vergaberechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz könne nicht dazu herangezogen werden, um vermeintliche Ungleichbehandlungen durch den Gesetz- oder Verordnungsgeber im Rahmen öffentlicher Ausschreibungen der zur Beachtung gesetzlicher und untergesetzlicher Normen verpflichteten öffentlichen Auftraggeber auszutragen. Zu Recht habe die Vergabekammer auch ihre Normverwerfungskompetenz verneint, sage doch die Tatsache, dass die Vergabekammer durch § 105 GWB mit einer besonderen Unabhängigkeit ausgestattet sei, über deren Einordnung als Behörde nichts aus. Darüber hinaus beziehe sich eine mögliche Normenverwerfungskompetenz nur auf diejenigen Vorschriften, die in der Zuständigkeit der Vergabekammer lägen, wozu die hier gerügten öffentlich-rechtlichen Vorschriften gerade nicht zählten. Auch aus der Ausgestaltung der Vergabeunterlagen, insbesondere den Hinweisen zur Autarkieverordnung ergebe sich keine Vergaberechtswidrigkeit, gäben diese doch lediglich die bestehende Rechtslage und die sich daraus ergebenden Konsequenzen wieder. Eine Einschränkung der Rechte der Bieter sei damit gerade nicht verbunden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig, jedoch in der Sache nicht begründet.

1. Die Beschwerde ist zulässig, da die Voraussetzungen der §§ 116, 117 GWB vorliegen, insbesondere die Beschwerde form- und fristgerecht eingelegt und begründet wurde, § 117 Abs. 1 - 3 GWB. Auch die im Verfahren der sofortigen Beschwerde zu prüfenden allgemeinen Voraussetzungen für die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens (§§ 98 - 100, 102, 107, 108 GWB) sind gegeben.

2. Allerdings ist die Beschwerde nicht begründet. Der Vergabesenat hat im Rahmen der Begründetheit zu prüfen, ob die allgemeinen Voraussetzungen für die Durchführung eines Vergabenachprüfungsverfahrens erfüllt sind (Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 3. Aufl., § 123 Rn. 3).

Zu Recht hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag als unzulässig zurückgewiesen. Weder durch die in den Ausschreibungsunterlagen unter Ziffer 2.2 des „Leitfaden und Bewerbungsbedingungen" wiedergegebenen Anlage 1 zur Verordnung des Ministeriums für Umwelt und Verkehr über den Abfallwirtschaftsplan für Baden-Württemberg, Teilplan Siedlungsabfälle vom 15. Februar 1999 (a) noch durch den eingefügten, darüber hinausgehenden Hinweis „hieraus folgt..." (b) kann die Antragstellerin die Verletzung bieterschützender Vorschriften des Vergabeverfahrens geltend machen.

Nach § 107 Abs. 2 GWB ist jedes Unternehmen antragsbefugt, das neben einem Interesse am Auftrag eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB geltend machen kann. Zu den Bestimmungen des Vergaberechts zählen die Regelungen des 4. Abschnitts des GWB, die Vergabeordnung (VgV), die europäischen Vergaberichtlinien, allgemeine Verwaltungsgrundsätze sowie die Vergabebedingungen der öffentlichen Auftraggeber in den Vergabeunterlagen (Summa in jurisPK-VergR, 3. Auflg. 2011, §97 Rn. 274).

Ob im Rahmen des Vergabenachprüfungsverfahrens auch die in § 104 Abs. 2 GWB genannten sonstigen Ansprüche zu prüfen sind, ist umstritten. Während zum Teil vertreten wird, § 107 Abs. 2 GWB erweiternd dahin auszulegen, dass auch die Geltendmachung sonstiger Ansprüche zur Begründung der Antragsbefugnis genügt, ist die Gegenauffassung der Ansicht, dass die ausschließliche Zuständigkeit der Vergabekammer nach § 107 Abs. 2 GWB nur soweit reiche, wie ein Nachprüfungsantrag nach § 104 Abs. 2 GWB zulässigerweise gestellt werden könne (zum Diskussionsstand: Reidt/Stickler/Glahs a.a.O., § 104 Rn. 9 mit z.w.N.). Welche der vorgenannten Auffassungen der Vorzug zu geben ist, kann im vorliegenden Verfahren offen bleiben, da selbst unter Anwendung der für die Antragstellerin günstigsten Version, wonach § 107 Abs. 2 GWB erweiternd dahin auszulegen ist, dass auch die Geltendmachung sonstiger Ansprüche zur Begründung der Antragsbefugnis genügt, vorliegend nicht zur Bejahung derselben führt. Denn zu sonstigen Ansprüchen gehören nicht solche öffentlich-rechtlichen Normen, die ohne Wettbewerbsbezug den Interessen der Altgemeinheit dienen. Diese haben auch dann keine bieterschützende Wirkung, wenn ihre Nichteinhaltung im konkreten Einzelfall Auswirkungen auf eine Auftragsvergabe haben kann (Summa, a.a.O., § 104 GWB Rn. 18). So liegt der Fall hier.

a) Die Antragstellerin begründet ihre Antragsbefugnis damit, dass die Antragsgegnerinnen in ihren Ausschreibungsunterlagen in Ziffer 2.2 auf die Anlage 1 zur Verordnung des Ministeriums für Umwelt und Verkehr über den Abfallwirtschaftsplan für Baden-Württemberg, Teilplan Siedlungsabfälle vom 15. Februar 1999 (im Folgenden: Autarkieverordnung) hingewiesen haben; durch den Hinweis habe sie deutlich gemacht, dass die Verordnung zur rechtsverbindlichen Vorgabe für das Vergabeverfahren gemacht werde.

Weder beim Landesabfallgesetz Baden-Württemberg noch dem auf dessen Grundlage erlassenen Abfallwirtschaftsplan Baden-Württemberg, Teilplan Siedlungsabfälle handelt es sich jedoch um Regelungen über das Vergabeverfahren im Sinne von § 97 Abs. 7, 107 Abs. 2 GWB.

Zu den Vergabevorschriften gehören, wie bereits ausgeführt, alle Regelungen, die mit dem formellen und materiellen Vergaberecht in Zusammenhang stehen. (Vergabekammer Schleswig-Holstein, Beschluss vom 23.07.2004 - VK-SH 21/04 - zitiert nach Juris Rn. 43; OLG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 24.09.2004 -6 Verg 3/04 - zitiert nach Juris Rn. 17; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.05.2002 - Verg 6/02 = NZBau 2002, 583 - zitiert nach Juris Rn. 17; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 04.09.2002 - Kart 26/02 - zitiert nach Juris Rn. 31).

Bestimmungen aus dem Bereich der Abfallwirtschaft zählen hierzu nicht (Vergabekammer Schleswig-Holstein, Beschluss vom 23.07.2004 - VK-SH 21/04 - zitiert nach Juris Rn. 43; OLG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 24.09.2004 - 6 Verg 3/04 - zitiert nach Juris Rn. 17; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 04.09.2002 - Kart 26/02 - zitiert nach Juris Rn. 31). Durch den Hinweis auf die Autarkieverordnung in Ziffer 2.2 der Verdingungsunterlagen wird diese nicht zu einer Vergabevorschrift. Vielmehr wird im Vergabeverfahren auf ein zusätzliches öffentlich-rechtliches Erfordernis hingewiesen (vgl. Vergabekammer Schleswig-Holstein a.a.O. Rn. 44). Für die Beurteilung dieser Frage macht es keinen Unterschied, dass der von der Vergabekammer Schleswig-Holstein und dem Oberlandesgericht Schleswig-Holstein entschiedene Fall insoweit anders gelagert war, als dort der Vergabenachprüfungsantrag von einem Bieter im Hinblick auf eine erteilte Ausnahmegenehmigung gestellt wurde. Maßgeblich ist, dass dort wie vorliegend das Nachprüfungsverfahren deshalb nicht eröffnet ist, weil die gerügten Normen keine Bestimmungen über das Vergabeverfahren darstellen.

Aus dem Zusammenspiel zwischen dem Vergaberecht und den öffentlichrechtlichen Bestimmungen zur Abfallwirtschaftsplanung ergibt sich vielmehr ein Normenkonflikt zwischen den vergaberechtlichen Bestimmungen einerseits und den abfallrechtlichen Bindungen des Entsorgungsträgers an einzelne Müllverbrennungsanlagen andererseits. Sowohl die Pflicht zur Ausschreibung einzelner Entsorgungsdienstleistungen als auch die rechtsverbindliche Vorgabe einzelner Beseitigungsanlagen beruhen auf bundesrechtlichen Vorschriften (§ 97 ff. GWB; § 29 Abs. 1 Satz 4, Abs. 4 KrW-/AbfG), die ihre Grundlage im europäischen Recht haben. In Folge dessen gebührt keinem der Normen der prinzipielle Vorrang. Vielmehr schränkt das Abfallrecht die Ausschreibungspflicht des öffentlichen Entsorgungsträgers ein (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 04.09,2002, a.a.O. Rn. 31). Dies wird auch nicht durch das Urteil vom EuGH vom 21.01.2010 (Az: C-17/09 = IBR 2010, 1051) in Frage gestellt. In den Gründen heißt es hierzu: ..."Zwar bedeuten, wie der Gerichtshof bereits im Urteil vom 09. Juli 1992, Kommission/Belgien (C-2/90, Slg. 1992, 1-4431 dort Rn. 34) ausgeführt hat, die Besonderheit der Abfälle und der Grundsatz, Umweltbeeinträchtigungen nach Möglichkeit an ihrem Ursprung zu bekämpfen, dass es Sache jeder Region, Gemeinde oder anderen Gebietskörperschaft ist, die geeigneten Maßnahmen zu treffen, um Aufnahme, Behandlung und Beseitigung ihrer eigenen Abfälle sicherzustellen, und dass diese daher möglichst nah am Ort ihrer Erzeugung zu beseitigen sind, um ihre Verbringung so weit wie möglich einzuschränken." Allerdings sei der öffentliche Auftraggeber nicht daran gehindert, einen Vertrag mit Bietern zu schließen, die in der Lage sind, die Abfälle möglichst nah am Ort ihrer Erzeugung zu beseitigen. Damit bringt der EuGH wie schon das Oberlandesgericht Düsseldorf in der Entscheidung vom 04.09.2002 das Nebeneinander von Vergaberecht und rechtlichen Regelungen zur Abfallwirtschaftsplanung zum Ausdruck.

Dieses Nebeneinander von Vergaberecht und Abfallwirtschaftsplanung führt jedoch nicht dazu, dass abfallrechtliche Bestimmung damit zu Bestimmungen des Vergaberechts werden, auf die sich der einzelne Bieter berufen kann. Insbesondere kommt derartigen Abfallwirtschaftsplänen keine drittschützende und damit auch keine bieterschützende Wirkung zu.

§ 29 Abs. 1 S. 4 KrW-/AbfG sowie § 15 des Landesabfallgesetzes und der Abfallwirtschaftsplan für Baden-Württemberg, Teilplan Siedlungsabfälle stellen allein auf die im allgemeinen Interesse liegenden Grundsätze der umweltverträglichen und ortsnahen Beseitigung sowie der Entsorgungssicherheit ab, wobei schon nach dem Wortlaut der jeweiligen Bestimmungen Normadressaten die jeweiligen obersten Abfallrechtsbehörden sowie die Beseitigungspflichtigen sind. Nach der Begründung zum Gesetzesentwurf (BT-Drs. 12/5672, S. 48) zum KrW-/AbfG liegt Sinn und Zweck der Pflicht zur Aufstellung von Abfallwirtschaftsplänen in der vorausschauend gestalteten Planung, die durch eine großräumige Betrachtungsweise zu einer zentralen Steuerung der Abfallströme unter Berücksichtigung ökologischer und wirtschaftlicher Aspekte sowie der Ziele der Raumordnung und der Landesplanung führt. Etwaige subjektiv-rechtliche Qualität weist eine derartige großräumige zukunftsweisende Planung nicht auf. Private Interessen, insbesondere der Schutz vor Konkurrenz werden nicht vom Schutzzweck der Abfallwirtschaftsplanung erfasst (vgl. Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht, Beschluss vom 27.08.2004, 12 B 47/04, zitiert nach Juris Rn. 63).

Das Nebeneinander von Vergaberecht und abfallrechtlichen Bestimmungen führt auch dazu, dass sich die Antragstellerin nicht auf das in § 97 Abs. 2 GWB normierte Diskriminierungsverbot berufen kann. Zwar zielt der Gleichbehandlungsgrundsatz darauf ab, dass alle potentiellen Bewerber die gleichen Chancen auf Erlangung des Auftrags erhalten, wobei dies sowohl für die Angebots- als auch für Wertungsphase gilt (Reidt/Stickler/Glahs, a.a.O. § 97; Summa in juris/PK-VergR, a.a.O. § 97 Rn. 74). Eine mögliche Ungleichbehandlung von Bietern, die über Entsorgungskapazitäten in Baden-Württemberg verfügen gegenüber denjenigen wie der Antragstellerin, bei denen dies nicht der Fall ist, ist nicht durch das Vergabeverfahren bedingt, sondern durch zwingend anzuwendende Vorschriften des Abfallrechts. Diese haben, wie bereits festgestellt, keine bieterschützende Wirkung, sondern dienen den Interessen der Allgemeinheit. Dass dies im Einzelfall Auswirkungen auf die spezielle Auftragsvergabe haben kann, führt nicht dazu, dass sich der einzelne Bieter hierauf berufen kann (vgl. Summa in juris/PK-VergR, a.a.O. § 104 GWB Rn. 18).

Die Frage, ob die Autarkieverordnung, das Landesabfallgesetz sowie § 29 Abs. 1 S. 4 KrW-/AbfG in der jetzigen Form mit der EU-Abfallrahmenrichtlinie 2008/98/EG vom 19.11.2008 (ABI.EG 2008 L 312 Seite 3 ff.) in Einklang stehen, ist nicht im Rahmen des Vergabeverfahrens zu prüfen.

Im übrigen sei darauf hingewiesen, dass vom BDE Bundesverband der Deutschen Entsorgungs-, Wasser- und Rohstoffwirtschaft e.V. bei der europäischen Kommission Beschwerde gegen die in Baden-Württemberg geltende Beseitigungsautarkie für Siedlungsabfälle eingereicht wurde.

b) Der Umstand, dass in Ziffer 2.2 der Verdingungsunterlagen nicht nur die Autarkieverordnung wiedergegeben wurde, sondern in einem angefügten Absatz weitere Angaben hierzu gemacht werden, führt zu keiner anderen Beurteilung.

In den Verdingungsunterlagen wurde über den reinen Verordnungstext hinaus folgendes ausgeführt:

„Hieraus folgt, dass einem Angebot, das die Beseitigung von Abfällen des Auftraggebers in eine Anlage außerhalb des Landes Baden-Württemberg vorsieht, insoweit nur dann der Zuschlag erteilt werden kann, wenn die zuständige Landesbehörde zuvor eine Ausnahme zugelassen hat. Auf die Aus-nähme, die nur vom Auftraggeber als beseitigungspflichtige Körperschaft beantragt werden kann, besteht kein Rechtsanspruch. Diese Ausschreibung begründet eine Verpflichtung des Auftraggebers, eine etwa erforderliche Ausnahme zu beantragen, jedoch nicht die Verpflichtung, sie im Falle ihrer Ablehnung auf dem Rechtsweg durchzusetzen."

Durch diesen Zusatz wird die Verordnung weder verändert noch eingeschränkt, so dass auch diesbezüglich ein Vergabeverstoß nicht vorliegt. Vielmehr wird mit diesem Hinweis nur einer etwaigen Fürsorgepflicht des öffentlichen Auftraggebers gegenüber potentiellen Bietern Rechnung getragen.

Der Zusatz erklärt lediglich die sich für die Bieter aus der Verordnung ergebenen Konsequenzen näher. Satz 1 des Zusatzes dokumentiert, dass neben der Einhaltung der Vergabebestimmungen der Vertragsschluss von einem weiteren, öffentlich-rechtlichen Erfordernis, nämlich der Erteilung der Ausnahmegenehmigung durch die zuständige Landesbehörde abhängig ist. Dass es einer solchen bedarf, ergibt sich aus der Anlage zu § 1 der Autarkieverordnung unter 1.5.5.3. Satz 2 des Zusatzes verdeutlicht zutreffend (siehe oben unter a), dass die Bestimmungen nicht drittschützender Natur sind. Satz 3 des Zusatzes, in dem zwar ein Anspruch auf Beantragung der Ausnahmegenehmigung durch die Auftraggeber dargestellt wird, jedoch eine solche auf Durchsetzung im Falle der Ablehnung auf dem Rechtswege nicht, ist nur Ausgestaltung der zuvor genannten Bestimmung, die keine drittschützende Wirkung für die Bieter hat, sodass auch hierdurch weitergehende Bieterrechte nicht eingeschränkt werden.

Ob etwa dann, wenn im Einzelfall vom öffentlichen Auftraggeber missbräuchlich die Genehmigung nicht beantragt wird, oder ihm ein diesem Sachverhalt gleichkommendes Verhalten vorgeworfen werden kann, ein Vergabeverstoß unter dem Gesichtspunkt fehlerhaften Verwaltungshandelns in Betracht käme, kann vorliegend offen bleiben, da hierzu jeglicher Sachvortrag und die entsprechende Rüge eines derartigen Verstoßes fehlen.

c) Ob und in welchem Umfang den Vergabekammern eine Normverwerfungskompetenz zukommt, braucht vorliegend nicht entschieden werden, da jedenfalls der Prüfungsumfang durch § 97 Abs. 7 GWB begrenzt ist, der vorliegend nicht eröffnet ist.

Hinzu kommt, worauf schon die Vergabekammer in ihrer Entscheidung zutreffend hingewiesen hat, dass das Nachprüfungsverfahren vom in § 113 GWB enthaltenen Gebot der Beschleunigung geprägt ist, mit dem nach der Begründung des Regierungsentwurfs zum Vergaberechtsänderungsgesetz (BT-Drucks. 13/9340) vor allem Investitionsblockaden verhindert werden sollen (Reidt/ Stickler/Glahs, a.a.O., § 113 GWB Rn. 2). Mit diesem wäre es schwerlich in Einklang zu bringen, im Rahmen des Vergabeverfahrens derartige, an sich der Fachgerichtsbarkeit zugewiesene Fragestellungen umfassend zu klären.

Im Hinblick darauf, dass der Antragstellern bereits die Antragsbefugnis fehlt, sind Ausführungen zur Begründetheit des Antrags nicht veranlasst.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 120 Abs. 2, 78 Satz 2 GWB. Der Gegenstandswert wurde entsprechend § 50 Abs. 2 GKG festgesetzt. Da eine Auftragserteilung bisher nicht erfolgt ist, ist maßgeblich die Bruttoangebotssumme der Angebote der Antragstellerin ( vgl. BGH Beschluss vom 25.10.2005, X ZB 15/05 = NZV2006, 392 - zitiert nach Juris).

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(1) Verteidigungs- oder sicherheitsspezifische öffentliche Aufträge sind öffentliche Aufträge, deren Auftragsgegenstand mindestens eine der folgenden Leistungen umfasst: 1. die Lieferung von Militärausrüstung, einschließlich dazugehöriger Teile, Baut

Bei öffentlichen Aufträgen und Wettbewerben, die Verteidigungs- oder Sicherheitsaspekte umfassen, ohne verteidigungs- oder sicherheitsspezifische Aufträge zu sein, ist dieser Teil nicht anzuwenden, 1. soweit der Schutz wesentlicher Sicherheitsinteres

(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen, die von einem öffentlichen Auftraggeber im Sinne des § 99 Nummer 1 bis 3 an eine juristische Person des öffentlichen oder privaten Rechts vergeben werden, wenn 1. der öf

(1) Konzessionen sind entgeltliche Verträge, mit denen ein oder mehrere Konzessionsgeber ein oder mehrere Unternehmen 1. mit der Erbringung von Bauleistungen betrauen (Baukonzessionen); dabei besteht die Gegenleistung entweder allein in dem Recht zur

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Oberlandesgericht Karlsruhe Beschluss, 01. Apr. 2011 - 15 Verg 1/11 zitiert oder wird zitiert von 2 Urteil(en).

Oberlandesgericht Karlsruhe Beschluss, 01. Apr. 2011 - 15 Verg 1/11 zitiert 1 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

bei uns veröffentlicht am 25.10.2005

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZB 15/05 vom 25. Oktober 2005 in dem Nachprüfungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GWB § 124 Abs. 2 Wird ein Nachprüfungsantrag nach einer zulässigen Divergenzvorlage gemäß § 124 Abs. 2 Satz 2

1 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Oberlandesgericht Karlsruhe Beschluss, 01. Apr. 2011 - 15 Verg 1/11.

bei uns veröffentlicht am 12.12.2017

Vergabekammer Südbayern

Gründe I. Die Antragsgegner beabsichtigen die Vergabe von SPNV-Dienstleistungen „E-Netz A.“. Eine entsprechende Veröffentlichung erfolgte im Rahmen einer EU-weiten Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Eur

Referenzen

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 97 Grundsätze der Vergabe

(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.

(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.

(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.

(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.

(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 107 Allgemeine Ausnahmen

(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen

1.: zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen,
2.: für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung,
3.: zu Arbeitsverträgen,
4.: zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.

(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,

1.: bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder
2.: die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.

Wesentliche Sicherheitsinteressen im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union können insbesondere berührt sein, wenn der öffentliche Auftrag oder die Konzession verteidigungsindustrielle Schlüsseltechnologien betrifft. Ferner können im Fall des Satzes 1 Nummer 1 wesentliche Sicherheitsinteressen im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union insbesondere berührt sein, wenn der öffentliche Auftrag oder die Konzession

1.

sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder

2.

Leistungen betreffen, die

a): für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder
b): Verschlüsselung betreffen

und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 108 Ausnahmen bei öffentlich-öffentlicher Zusammenarbeit

1.: der öffentliche Auftraggeber über die juristische Person eine ähnliche Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen ausübt,
2.: mehr als 80 Prozent der Tätigkeiten der juristischen Person der Ausführung von Aufgaben dienen, mit denen sie von dem öffentlichen Auftraggeber oder von einer anderen juristischen Person, die von diesem kontrolliert wird, betraut wurde, und
3.: an der juristischen Person keine direkte private Kapitalbeteiligung besteht, mit Ausnahme nicht beherrschender Formen der privaten Kapitalbeteiligung und Formen der privaten Kapitalbeteiligung ohne Sperrminorität, die durch gesetzliche Bestimmungen vorgeschrieben sind und die keinen maßgeblichen Einfluss auf die kontrollierte juristische Person vermitteln.

(2) Die Ausübung einer Kontrolle im Sinne von Absatz 1 Nummer 1 wird vermutet, wenn der öffentliche Auftraggeber einen ausschlaggebenden Einfluss auf die strategischen Ziele und die wesentlichen Entscheidungen der juristischen Person ausübt. Die Kontrolle kann auch durch eine andere juristische Person ausgeübt werden, die von dem öffentlichen Auftraggeber auf gleiche Weise kontrolliert wird.

(3) Absatz 1 gilt auch für die Vergabe öffentlicher Aufträge, die von einer kontrollierten juristischen Person, die zugleich öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 99 Nummer 1 bis 3 ist, an den kontrollierenden öffentlichen Auftraggeber oder an eine von diesem öffentlichen Auftraggeber kontrollierte andere juristische Person vergeben werden. Voraussetzung ist, dass keine direkte private Kapitalbeteiligung an der juristischen Person besteht, die den öffentlichen Auftrag erhalten soll. Absatz 1 Nummer 3 zweiter Halbsatz gilt entsprechend.

(4) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen, bei denen der öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 99 Nummer 1 bis 3 über eine juristische Person des privaten oder öffentlichen Rechts zwar keine Kontrolle im Sinne des Absatzes 1 Nummer 1 ausübt, aber

1.: der öffentliche Auftraggeber gemeinsam mit anderen öffentlichen Auftraggebern über die juristische Person eine ähnliche Kontrolle ausübt wie jeder der öffentlichen Auftraggeber über seine eigenen Dienststellen,
2.: mehr als 80 Prozent der Tätigkeiten der juristischen Person der Ausführung von Aufgaben dienen, mit denen sie von den öffentlichen Auftraggebern oder von einer anderen juristischen Person, die von diesen Auftraggebern kontrolliert wird, betraut wurde, und
3.: an der juristischen Person keine direkte private Kapitalbeteiligung besteht; Absatz 1 Nummer 3 zweiter Halbsatz gilt entsprechend.

(5) Eine gemeinsame Kontrolle im Sinne von Absatz 4 Nummer 1 besteht, wenn

1.: sich die beschlussfassenden Organe der juristischen Person aus Vertretern sämtlicher teilnehmender öffentlicher Auftraggeber zusammensetzen; ein einzelner Vertreter kann mehrere oder alle teilnehmenden öffentlichen Auftraggeber vertreten,
2.: die öffentlichen Auftraggeber gemeinsam einen ausschlaggebenden Einfluss auf die strategischen Ziele und die wesentlichen Entscheidungen der juristischen Person ausüben können und
3.: die juristische Person keine Interessen verfolgt, die den Interessen der öffentlichen Auftraggeber zuwiderlaufen.

(6) Dieser Teil ist ferner nicht anzuwenden auf Verträge, die zwischen zwei oder mehreren öffentlichen Auftraggebern im Sinne des § 99 Nummer 1 bis 3 geschlossen werden, wenn

1.: der Vertrag eine Zusammenarbeit zwischen den beteiligten öffentlichen Auftraggebern begründet oder erfüllt, um sicherzustellen, dass die von ihnen zu erbringenden öffentlichen Dienstleistungen im Hinblick auf die Erreichung gemeinsamer Ziele ausgeführt werden,
2.: die Durchführung der Zusammenarbeit nach Nummer 1 ausschließlich durch Überlegungen im Zusammenhang mit dem öffentlichen Interesse bestimmt wird und
3.: die öffentlichen Auftraggeber auf dem Markt weniger als 20 Prozent der Tätigkeiten erbringen, die durch die Zusammenarbeit nach Nummer 1 erfasst sind.

(7) Zur Bestimmung des prozentualen Anteils nach Absatz 1 Nummer 2, Absatz 4 Nummer 2 und Absatz 6 Nummer 3 wird der durchschnittliche Gesamtumsatz der letzten drei Jahre vor Vergabe des öffentlichen Auftrags oder ein anderer geeigneter tätigkeitsgestützter Wert herangezogen. Ein geeigneter tätigkeitsgestützter Wert sind zum Beispiel die Kosten, die der juristischen Person oder dem öffentlichen Auftraggeber in dieser Zeit in Bezug auf Liefer-, Bau- und Dienstleistungen entstanden sind. Liegen für die letzten drei Jahre keine Angaben über den Umsatz oder einen geeigneten alternativen tätigkeitsgestützten Wert wie zum Beispiel Kosten vor oder sind sie nicht aussagekräftig, genügt es, wenn der tätigkeitsgestützte Wert insbesondere durch Prognosen über die Geschäftsentwicklung glaubhaft gemacht wird.

(8) Die Absätze 1 bis 7 gelten entsprechend für Sektorenauftraggeber im Sinne des § 100 Absatz 1 Nummer 1 hinsichtlich der Vergabe von öffentlichen Aufträgen sowie für Konzessionsgeber im Sinne des § 101 Absatz 1 Nummer 1 und 2 hinsichtlich der Vergabe von Konzessionen.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 97 Grundsätze der Vergabe

(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.

(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.

(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 105 Konzessionen

(1) Konzessionen sind entgeltliche Verträge, mit denen ein oder mehrere Konzessionsgeber ein oder mehrere Unternehmen

1.: mit der Erbringung von Bauleistungen betrauen (Baukonzessionen); dabei besteht die Gegenleistung entweder allein in dem Recht zur Nutzung des Bauwerks oder in diesem Recht zuzüglich einer Zahlung; oder
2.: mit der Erbringung und der Verwaltung von Dienstleistungen betrauen, die nicht in der Erbringung von Bauleistungen nach Nummer 1 bestehen (Dienstleistungskonzessionen); dabei besteht die Gegenleistung entweder allein in dem Recht zur Verwertung der Dienstleistungen oder in diesem Recht zuzüglich einer Zahlung.

(2) In Abgrenzung zur Vergabe öffentlicher Aufträge geht bei der Vergabe einer Bau- oder Dienstleistungskonzession das Betriebsrisiko für die Nutzung des Bauwerks oder für die Verwertung der Dienstleistungen auf den Konzessionsnehmer über. Dies ist der Fall, wenn

1.: unter normalen Betriebsbedingungen nicht gewährleistet ist, dass die Investitionsaufwendungen oder die Kosten für den Betrieb des Bauwerks oder die Erbringung der Dienstleistungen wieder erwirtschaftet werden können, und
2.: der Konzessionsnehmer den Unwägbarkeiten des Marktes tatsächlich ausgesetzt ist, sodass potenzielle geschätzte Verluste des Konzessionsnehmers nicht vernachlässigbar sind.

Das Betriebsrisiko kann ein Nachfrage- oder Angebotsrisiko sein.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 116 Besondere Ausnahmen

(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch öffentliche Auftraggeber, wenn diese Aufträge Folgendes zum Gegenstand haben:

1.

Rechtsdienstleistungen, die eine der folgenden Tätigkeiten betreffen:

a)

Vertretung eines Mandanten durch einen Rechtsanwalt in

aa): Gerichts- oder Verwaltungsverfahren vor nationalen oder internationalen Gerichten, Behörden oder Einrichtungen,
bb): nationalen oder internationalen Schiedsgerichts- oder Schlichtungsverfahren,

b)

Rechtsberatung durch einen Rechtsanwalt, sofern diese zur Vorbereitung eines Verfahrens im Sinne von Buchstabe a dient oder wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen und eine hohe Wahrscheinlichkeit besteht, dass die Angelegenheit, auf die sich die Rechtsberatung bezieht, Gegenstand eines solchen Verfahrens werden wird,

c)

Beglaubigungen und Beurkundungen, sofern sie von Notaren vorzunehmen sind,

d)

Tätigkeiten von gerichtlich bestellten Betreuern, Vormündern, Pflegern, Verfahrensbeiständen, Sachverständigen oder Verwaltern oder sonstige Rechtsdienstleistungen, deren Erbringer durch ein Gericht dafür bestellt oder durch Gesetz dazu bestimmt werden, um bestimmte Aufgaben unter der Aufsicht dieser Gerichte wahrzunehmen, oder

e)

Tätigkeiten, die zumindest teilweise mit der Ausübung von hoheitlichen Befugnissen verbunden sind,

2.

Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen, es sei denn, es handelt sich um Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen, die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 73000000-2 bis 73120000-9, 73300000-5, 73420000-2 und 73430000-5 fallen und bei denen

a): die Ergebnisse ausschließlich Eigentum des Auftraggebers für seinen Gebrauch bei der Ausübung seiner eigenen Tätigkeit werden und
b): die Dienstleistung vollständig durch den Auftraggeber vergütet wird,

3.

den Erwerb, die Entwicklung, die Produktion oder die Koproduktion von Sendematerial für audiovisuelle Mediendienste oder Hörfunkmediendienste, wenn diese Aufträge von Anbietern von audiovisuellen Mediendiensten oder Hörfunkmediendiensten vergeben werden, die Ausstrahlungszeit oder die Bereitstellung von Sendungen, wenn diese Aufträge an Anbieter von audiovisuellen Mediendiensten oder Hörfunkmediendiensten vergeben werden,

4.

finanzielle Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Ausgabe, dem Verkauf, dem Ankauf oder der Übertragung von Wertpapieren oder anderen Finanzinstrumenten, Dienstleistungen der Zentralbanken sowie mit der Europäischen Finanzstabilisierungsfazilität und dem Europäischen Stabilitätsmechanismus durchgeführte Transaktionen,

5.

Kredite und Darlehen, auch im Zusammenhang mit der Ausgabe, dem Verkauf, dem Ankauf oder der Übertragung von Wertpapieren oder anderen Finanzinstrumenten oder

6.

Dienstleistungen, die an einen öffentlichen Auftraggeber nach § 99 Nummer 1 bis 3 vergeben werden, der ein auf Gesetz oder Verordnung beruhendes ausschließliches Recht hat, die Leistungen zu erbringen.

(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Wettbewerbe anzuwenden, die hauptsächlich den Zweck haben, dem öffentlichen Auftraggeber die Bereitstellung oder den Betrieb öffentlicher Kommunikationsnetze oder die Bereitstellung eines oder mehrerer elektronischer Kommunikationsdienste für die Öffentlichkeit zu ermöglichen.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 117 Besondere Ausnahmen für Vergaben, die Verteidigungs- oder Sicherheitsaspekte umfassen

1.

soweit der Schutz wesentlicher Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland nicht durch weniger einschneidende Maßnahmen gewährleistet werden kann, zum Beispiel durch Anforderungen, die auf den Schutz der Vertraulichkeit der Informationen abzielen, die der öffentliche Auftraggeber im Rahmen eines Vergabeverfahrens zur Verfügung stellt,

2.

soweit die Voraussetzungen des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union erfüllt sind,

3.

wenn die Vergabe und die Ausführung des Auftrags für geheim erklärt werden oder nach den Rechts- oder Verwaltungsvorschriften besondere Sicherheitsmaßnahmen erfordern; Voraussetzung hierfür ist eine Feststellung darüber, dass die betreffenden wesentlichen Interessen nicht durch weniger einschneidende Maßnahmen gewährleistet werden können, zum Beispiel durch Anforderungen, die auf den Schutz der Vertraulichkeit der Informationen abzielen,

4.

wenn der öffentliche Auftraggeber verpflichtet ist, die Vergabe oder Durchführung nach anderen Vergabeverfahren vorzunehmen, die festgelegt sind durch

a): eine im Einklang mit den EU-Verträgen geschlossene internationale Übereinkunft oder Vereinbarung zwischen der Bundesrepublik Deutschland und einem oder mehreren Staaten, die nicht Vertragsparteien des Übereinkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum sind, oder ihren Untereinheiten über Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen für ein von den Unterzeichnern gemeinsam zu verwirklichendes oder zu nutzendes Projekt,
b): eine internationale Übereinkunft oder Vereinbarung im Zusammenhang mit der Stationierung von Truppen, die Unternehmen betrifft, die ihren Sitz in der Bundesrepublik Deutschland oder einem Staat haben, der nicht Vertragspartei des Übereinkommens über den Europäischen Wirtschaftsraums ist, oder
c): eine internationale Organisation oder

5.

wenn der öffentliche Auftraggeber gemäß den Vergaberegeln einer internationalen Organisation oder internationalen Finanzierungseinrichtung einen öffentlichen Auftrag vergibt oder einen Wettbewerb ausrichtet und dieser öffentliche Auftrag oder Wettbewerb vollständig durch diese Organisation oder Einrichtung finanziert wird. Im Falle einer überwiegenden Kofinanzierung durch eine internationale Organisation oder eine internationale Finanzierungseinrichtung einigen sich die Parteien auf die anwendbaren Vergabeverfahren.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 98 Auftraggeber

Auftraggeber im Sinne dieses Teils sind öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 99, Sektorenauftraggeber im Sinne des § 100 und Konzessionsgeber im Sinne des § 101.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 107 Allgemeine Ausnahmen

(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen

1.: zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen,
2.: für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung,
3.: zu Arbeitsverträgen,
4.: zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.

(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,

1.: bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder
2.: die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.

1.

sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder

2.

Leistungen betreffen, die

a): für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder
b): Verschlüsselung betreffen

und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 97 Grundsätze der Vergabe

(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.

(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.

(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 104 Verteidigungs- oder sicherheitsspezifische öffentliche Aufträge

(1) Verteidigungs- oder sicherheitsspezifische öffentliche Aufträge sind öffentliche Aufträge, deren Auftragsgegenstand mindestens eine der folgenden Leistungen umfasst:

1.: die Lieferung von Militärausrüstung, einschließlich dazugehöriger Teile, Bauteile oder Bausätze,
2.: die Lieferung von Ausrüstung, die im Rahmen eines Verschlusssachenauftrags vergeben wird, einschließlich der dazugehörigen Teile, Bauteile oder Bausätze,
3.: Liefer-, Bau- und Dienstleistungen in unmittelbarem Zusammenhang mit der in den Nummern 1 und 2 genannten Ausrüstung in allen Phasen des Lebenszyklus der Ausrüstung oder
4.: Bau- und Dienstleistungen speziell für militärische Zwecke oder Bau- und Dienstleistungen, die im Rahmen eines Verschlusssachenauftrags vergeben werden.

(2) Militärausrüstung ist jede Ausrüstung, die eigens zu militärischen Zwecken konzipiert oder für militärische Zwecke angepasst wird und zum Einsatz als Waffe, Munition oder Kriegsmaterial bestimmt ist.

(3) Ein Verschlusssachenauftrag im Sinne dieser Vorschrift ist ein Auftrag im speziellen Bereich der nicht-militärischen Sicherheit, der ähnliche Merkmale aufweist und ebenso schutzbedürftig ist wie ein Auftrag über die Lieferung von Militärausrüstung im Sinne des Absatzes 1 Nummer 1 oder wie Bau- und Dienstleistungen speziell für militärische Zwecke im Sinne des Absatzes 1 Nummer 4, und

1.: bei dessen Erfüllung oder Erbringung Verschlusssachen nach § 4 des Gesetzes über die Voraussetzungen und das Verfahren von Sicherheitsüberprüfungen des Bundes oder nach den entsprechenden Bestimmungen der Länder verwendet werden oder
2.: der Verschlusssachen im Sinne der Nummer 1 erfordert oder beinhaltet.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 107 Allgemeine Ausnahmen

(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen

1.: zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen,
2.: für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung,
3.: zu Arbeitsverträgen,
4.: zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.

(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,

1.: bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder
2.: die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.

1.

sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder

2.

Leistungen betreffen, die

a): für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder
b): Verschlüsselung betreffen

und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 104 Verteidigungs- oder sicherheitsspezifische öffentliche Aufträge

(1) Verteidigungs- oder sicherheitsspezifische öffentliche Aufträge sind öffentliche Aufträge, deren Auftragsgegenstand mindestens eine der folgenden Leistungen umfasst:

1.: die Lieferung von Militärausrüstung, einschließlich dazugehöriger Teile, Bauteile oder Bausätze,
2.: die Lieferung von Ausrüstung, die im Rahmen eines Verschlusssachenauftrags vergeben wird, einschließlich der dazugehörigen Teile, Bauteile oder Bausätze,
3.: Liefer-, Bau- und Dienstleistungen in unmittelbarem Zusammenhang mit der in den Nummern 1 und 2 genannten Ausrüstung in allen Phasen des Lebenszyklus der Ausrüstung oder
4.: Bau- und Dienstleistungen speziell für militärische Zwecke oder Bau- und Dienstleistungen, die im Rahmen eines Verschlusssachenauftrags vergeben werden.

1.: bei dessen Erfüllung oder Erbringung Verschlusssachen nach § 4 des Gesetzes über die Voraussetzungen und das Verfahren von Sicherheitsüberprüfungen des Bundes oder nach den entsprechenden Bestimmungen der Länder verwendet werden oder
2.: der Verschlusssachen im Sinne der Nummer 1 erfordert oder beinhaltet.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 107 Allgemeine Ausnahmen

(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen

1.: zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen,
2.: für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung,
3.: zu Arbeitsverträgen,
4.: zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.

(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,

1.: bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder
2.: die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.

1.

sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder

2.

Leistungen betreffen, die

a): für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder
b): Verschlüsselung betreffen

und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 104 Verteidigungs- oder sicherheitsspezifische öffentliche Aufträge

(1) Verteidigungs- oder sicherheitsspezifische öffentliche Aufträge sind öffentliche Aufträge, deren Auftragsgegenstand mindestens eine der folgenden Leistungen umfasst:

1.: die Lieferung von Militärausrüstung, einschließlich dazugehöriger Teile, Bauteile oder Bausätze,
2.: die Lieferung von Ausrüstung, die im Rahmen eines Verschlusssachenauftrags vergeben wird, einschließlich der dazugehörigen Teile, Bauteile oder Bausätze,
3.: Liefer-, Bau- und Dienstleistungen in unmittelbarem Zusammenhang mit der in den Nummern 1 und 2 genannten Ausrüstung in allen Phasen des Lebenszyklus der Ausrüstung oder
4.: Bau- und Dienstleistungen speziell für militärische Zwecke oder Bau- und Dienstleistungen, die im Rahmen eines Verschlusssachenauftrags vergeben werden.

1.: bei dessen Erfüllung oder Erbringung Verschlusssachen nach § 4 des Gesetzes über die Voraussetzungen und das Verfahren von Sicherheitsüberprüfungen des Bundes oder nach den entsprechenden Bestimmungen der Länder verwendet werden oder
2.: der Verschlusssachen im Sinne der Nummer 1 erfordert oder beinhaltet.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 97 Grundsätze der Vergabe

(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.

(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.

(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 107 Allgemeine Ausnahmen

(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen

1.: zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen,
2.: für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung,
3.: zu Arbeitsverträgen,
4.: zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.

(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,

1.: bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder
2.: die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.

1.

sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder

2.

Leistungen betreffen, die

a): für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder
b): Verschlüsselung betreffen

und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 97 Grundsätze der Vergabe

(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.

(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.

(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 104 Verteidigungs- oder sicherheitsspezifische öffentliche Aufträge

(1) Verteidigungs- oder sicherheitsspezifische öffentliche Aufträge sind öffentliche Aufträge, deren Auftragsgegenstand mindestens eine der folgenden Leistungen umfasst:

1.: die Lieferung von Militärausrüstung, einschließlich dazugehöriger Teile, Bauteile oder Bausätze,
2.: die Lieferung von Ausrüstung, die im Rahmen eines Verschlusssachenauftrags vergeben wird, einschließlich der dazugehörigen Teile, Bauteile oder Bausätze,
3.: Liefer-, Bau- und Dienstleistungen in unmittelbarem Zusammenhang mit der in den Nummern 1 und 2 genannten Ausrüstung in allen Phasen des Lebenszyklus der Ausrüstung oder
4.: Bau- und Dienstleistungen speziell für militärische Zwecke oder Bau- und Dienstleistungen, die im Rahmen eines Verschlusssachenauftrags vergeben werden.

1.: bei dessen Erfüllung oder Erbringung Verschlusssachen nach § 4 des Gesetzes über die Voraussetzungen und das Verfahren von Sicherheitsüberprüfungen des Bundes oder nach den entsprechenden Bestimmungen der Länder verwendet werden oder
2.: der Verschlusssachen im Sinne der Nummer 1 erfordert oder beinhaltet.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 97 Grundsätze der Vergabe

(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.

(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.

(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 113 Verordnungsermächtigung

Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnungen mit Zustimmung des Bundesrates die Einzelheiten zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen sowie zur Ausrichtung von Wettbewerben zu regeln. Diese Ermächtigung umfasst die Befugnis zur Regelung von Anforderungen an den Auftragsgegenstand und an das Vergabeverfahren, insbesondere zur Regelung

1.: der Schätzung des Auftrags- oder Vertragswertes,
2.: der Leistungsbeschreibung, der Bekanntmachung, der Verfahrensarten und des Ablaufs des Vergabeverfahrens, der Nebenangebote, der Vergabe von Unteraufträgen sowie der Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen, die soziale und andere besondere Dienstleistungen betreffen,
3.: der besonderen Methoden und Instrumente in Vergabeverfahren und für Sammelbeschaffungen einschließlich der zentralen Beschaffung,
4.: des Sendens, Empfangens, Weiterleitens und Speicherns von Daten einschließlich der Regelungen zum Inkrafttreten der entsprechenden Verpflichtungen,
5.: der Auswahl und Prüfung der Unternehmen und Angebote sowie des Abschlusses des Vertrags,
6.: der Aufhebung des Vergabeverfahrens,
7.: der verteidigungs- oder sicherheitsspezifischen Anforderungen im Hinblick auf den Geheimschutz, auf die allgemeinen Regelungen zur Wahrung der Vertraulichkeit, auf die Versorgungssicherheit sowie auf die besonderen Regelungen für die Vergabe von Unteraufträgen,
8.: der Voraussetzungen, nach denen Sektorenauftraggeber, Konzessionsgeber oder Auftraggeber nach dem Bundesberggesetz von der Verpflichtung zur Anwendung dieses Teils befreit werden können, sowie des dabei anzuwendenden Verfahrens einschließlich der erforderlichen Ermittlungsbefugnisse des Bundeskartellamtes und der Einzelheiten der Kostenerhebung; Vollstreckungserleichterungen dürfen vorgesehen werden.

Die Rechtsverordnungen sind dem Bundestag zuzuleiten. Die Zuleitung erfolgt vor der Zuleitung an den Bundesrat. Die Rechtsverordnungen können durch Beschluss des Bundestages geändert oder abgelehnt werden. Der Beschluss des Bundestages wird der Bundesregierung zugeleitet. Hat sich der Bundestag nach Ablauf von drei Sitzungswochen seit Eingang der Rechtsverordnungen nicht mit ihnen befasst, so werden die unveränderten Rechtsverordnungen dem Bundesrat zugeleitet.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 120 Besondere Methoden und Instrumente in Vergabeverfahren

(2) Eine elektronische Auktion ist ein sich schrittweise wiederholendes elektronisches Verfahren zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots. Jeder elektronischen Auktion geht eine vollständige erste Bewertung aller Angebote voraus.

(3) Ein elektronischer Katalog ist ein auf der Grundlage der Leistungsbeschreibung erstelltes Verzeichnis der zu beschaffenden Liefer-, Bau- und Dienstleistungen in einem elektronischen Format. Er kann insbesondere beim Abschluss von Rahmenvereinbarungen eingesetzt werden und Abbildungen, Preisinformationen und Produktbeschreibungen umfassen.

(4) Eine zentrale Beschaffungsstelle ist ein öffentlicher Auftraggeber, der für andere öffentliche Auftraggeber dauerhaft Liefer- und Dienstleistungen beschafft, öffentliche Aufträge vergibt oder Rahmenvereinbarungen abschließt (zentrale Beschaffungstätigkeit). Öffentliche Auftraggeber können Liefer- und Dienstleistungen von zentralen Beschaffungsstellen erwerben oder Liefer-, Bau- und Dienstleistungsaufträge mittels zentraler Beschaffungsstellen vergeben. Öffentliche Aufträge zur Ausübung zentraler Beschaffungstätigkeiten können an eine zentrale Beschaffungsstelle vergeben werden, ohne ein Vergabeverfahren nach den Vorschriften dieses Teils durchzuführen. Derartige Dienstleistungsaufträge können auch Beratungs- und Unterstützungsleistungen bei der Vorbereitung oder Durchführung von Vergabeverfahren umfassen. Die Teile 1 bis 3 bleiben unberührt.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 50 Bestimmte Beschwerdeverfahren

(1) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 3 der Zivilprozessordnung:

1.: über Beschwerden gegen Verfügungen der Kartellbehörden und über Rechtsbeschwerden (§§ 73 und 77 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen),
2.: über Beschwerden gegen Entscheidungen der Regulierungsbehörde und über Rechtsbeschwerden (§§ 75 und 86 des Energiewirtschaftsgesetzes oder § 35 Absatz 3 und 4 des Kohlendioxid-Speicherungsgesetzes),
3.: über Beschwerden gegen Verfügungen der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (§ 48 des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes und § 113 Absatz 1 des Wertpapierhandelsgesetzes),
4.: über Beschwerden gegen Entscheidungen der zuständigen Behörde und über Rechtsbeschwerden (§§ 13 und 24 des EU-Verbraucherschutzdurchführungsgesetzes) und
5.: über Beschwerden gegen Entscheidungen der Registerbehörde (§ 11 des Wettbewerbsregistergesetzes).

Im Verfahren über Beschwerden eines Beigeladenen (§ 54 Absatz 2 Nummer 3 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, § 79 Absatz 1 Nummer 3 des Energiewirtschaftsgesetzes und § 16 Nummer 3 des EU-Verbraucherschutzdurchführungsgesetzes) ist der Streitwert unter Berücksichtigung der sich für den Beigeladenen ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.

(2) Im Verfahren über die Beschwerde gegen die Entscheidung der Vergabekammer (§ 171 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen) einschließlich des Verfahrens über den Antrag nach § 169 Absatz 2 Satz 5 und 6, Absatz 4 Satz 2, § 173 Absatz 1 Satz 3 und nach § 176 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen beträgt der Streitwert 5 Prozent der Bruttoauftragssumme.

Bundesgerichtshof Beschluss, 25. Okt. 2005 - X ZB 15/05

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

X ZB 15/05

vom

25. Oktober 2005

in dem Nachprüfungsverfahren

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

GWB § 124 Abs. 2

Wird ein Nachprüfungsantrag nach einer zulässigen Divergenzvorlage gemäß

§ 124 Abs. 2 Satz 2 GWB zurückgenommen, so obliegt die anstelle der Sachentscheidung

zu treffende Kostenentscheidung dem Bundesgerichtshof.

GWB §§ 116 Abs. 1, 121; ZPO §§ 269 Abs. 3 Satz 2, 96

In entsprechender Anwendung des § 96 ZPO trägt die Vergabestelle auch dann

die Kosten, die durch einen von ihr zurückgenommenen Antrag auf Vorabgestattung

des Zuschlags gemäß § 121 Abs. 1 GWB entstanden sind, wenn der

Nachprüfungsantrag in der Beschwerdeinstanz zurückgenommen wird.

BGH, Beschl. v. 25. Oktober 2005 - X ZB 15/05 - OLG Jena

Vergabekammer beim Thüringer

Landesverwaltungsamt

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Oktober 2005 durch

den Richter Scharen, die Richterinnen Ambrosius und Mühlens und die Richter

Prof. Dr. Meier-Beck und Dr. Kirchhoff

beschlossen:

I. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der Kosten des Verfahrens nach § 121 GWB und die vor der Vergabekammer entstandenen Kosten zu tragen.
Die Kosten des Verfahrens nach § 121 GWB fallen dem Antragsgegner zur Last.
Die ihnen vor der Vergabekammer entstandenen Auslagen tragen die Beteiligten jeweils selbst.
II. Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens, des Verfahrens nach § 121 GWB sowie des Verfahrens vor der Vergabekammer wird auf 8.516.543,68 € festgesetzt.

Gründe:

1: I. Mit Beschluss vom 22. März 2005 hat die Vergabekammer beim Thüringer Landesverwaltungsamt den Antragsgegner verpflichtet, ein Vergabeverfahren zur Erweiterung und Rekonstruktion der Kläranlage Z. aufzuheben. Dagegen haben der Antragsgegner und die Beigeladene sofortige Beschwerde zum Thüringer Oberlandesgericht erhoben. Der Antragsgegner hat zugleich gemäß § 121 Abs. 1 GWB beantragt, ihm den Zuschlag vorab zu gestatten. Mit Hinweis- und Auflagenbeschluss vom 21. April 2005 hat das Thüringer Oberlandesgericht mitgeteilt, den Antrag gemäß § 121 Abs. 1 GWB zurückweisen zu wollen. Der Antragsgegner hat daraufhin mit Schriftsatz vom 3. Mai 2005 die Rücknahme dieses Antrags erklärt.

2: Das Thüringer Oberlandesgericht hat die Sache gemäß § 124 Abs. 2 GWB mit Beschluss vom 20. Juni 2005 dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt. Mit Schriftsatz vom 24. Juni 2005 hat die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag zurückgenommen.

3: II. Nach der Rücknahme des Nachprüfungsantrags hat der Bundesgerichtshof über die Kosten des Nachprüfungsverfahrens zu entscheiden. Die Vorlage gemäß § 124 Abs. 2 GWB war zulässig, weil das Thüringer Oberlandesgericht in einer entscheidungserheblichen Frage von der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf abweichen wollte. Mit Vorlage der Sache beim Bundesgerichtshof war dieser berufen, anstelle des Oberlandesgerichts zu entscheiden (§ 124 Abs. 2 Satz 2 GWB). Nach einer zulässigen Vorlage erstreckt sich die Entscheidungskompetenz des Bundesgerichtshofs nicht nur auf die Divergenzfrage, die Grund der Vorlage ist, sondern grundsätzlich auf das ge- samte Nachprüfungsverfahren. Bei Rücknahme des Nachprüfungsantrags tritt an die Stelle der Sachentscheidung die Kostenentscheidung. Wird ein Nachprüfungsantrag im Anschluss an eine Vorlage an den Bundesgerichtshof gemäß § 124 Abs. 2 GWB zurückgenommen, trifft daher dieser die Kostenentscheidung.

4: III. Zu unterscheiden ist zwischen den Kosten des Verfahrens der sofortigen Beschwerde und denjenigen des Verfahrens vor der Vergabekammer.

5: 1. Die Antragstellerin hat in entsprechender Anwendung von § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO die im Beschwerdeverfahren entstandenen Kosten des Antragsgegners und der Beigeladenen zu tragen. Der Senat hat bereits in seinem Beschluss vom 19. Dezember 2000 (BGHZ 146, 202, 216) entschieden, dass auf das vergaberechtliche Beschwerdeverfahren als streitiges Verfahren vor einem ordentlichen Gericht die Kostenvorschriften der ZPO analog anzuwenden sind. Er hat dies in seinem Beschluss vom 9. Februar 2004 (BGHZ 158, 43, 59) ausdrücklich auch hinsichtlich der Kosten Beigeladener bestätigt.

6: Im Beschwerdeverfahren hat die Beigeladene als Beteiligte gemäß § 119 GWB Anträge gestellt, Schriftsätze eingereicht und mündlich verhandelt. Da sich die Beigeladene gemäß § 120 Abs. 1 GWB vor dem Beschwerdegericht durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen musste, gehören dessen Gebühren zu den zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung der Beigeladenen im Beschwerdeverfahren notwendigen Kosten. Dazu bedarf es keines besonderen Ausspruchs (BGHZ 158, aaO).

7: In entsprechender Anwendung des § 96 ZPO sind allerdings die Kosten, die durch den aufgrund des Hinweisbeschlusses des Thüringer Oberlandesge- richts zurückgenommenen Antrag auf Vorabgestattung des Zuschlags gemäß § 121 Abs. 1 GWB entstanden sind, von dem Antragsgegner zu tragen, der diesen Antrag gestellt hat. Das Verfahren nach § 121 GWB ist ein Zwischenverfahren im Rahmen der sofortigen Beschwerde. Es verursacht ausscheidbare Kosten (KV 1641 GKG). Es ist daher geboten, diese Kosten wie die Kosten eines ohne Erfolg gebliebenen Angriffs- oder Verteidigungsmittels im Sinne von § 96 ZPO zu behandeln.

8: 2. Die Antragstellerin hat die für die Tätigkeit der Vergabekammer anfallenden Kosten (Gebühren und Auslagen) zu tragen (§ 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 1 VwKostG, vgl. Sen.Beschl. v. 09.12.2003 - X ZB 14/03, NZBau 2004, 285). Hingegen findet eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten des Antragsgegners oder der Beigeladenen im Verfahren vor der Vergabekammer nicht statt (Sen.Beschl. v. 25.10.2005 - X ZB 22/05 u. X ZB 26/05, noch nicht veröffentlicht).

9: a) Nach § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB hat ein Antragsteller einem Antragsgegner die für dessen Rechtsverteidigung im Verfahren vor der Vergabekammer entstandenen notwendigen Auslagen nur zu erstatten, soweit er im Nachprüfungsverfahren unterliegt. Hier ist die Antragstellerin nicht unterlegen. Denn ein Unterliegen im Sinne dieser Vorschrift ist nur gegeben, wenn die Vergabekammer eine Entscheidung getroffen hat, die das Begehren des Antragstellers ganz oder teilweise als unzulässig oder unbegründet zurückweist. Das Erfordernis einer zurückweisenden Entscheidung steht in Einklang mit anderen Verfahrensgesetzen. So wird nicht bezweifelt, dass die §§ 91, 92 ZPO, die ebenfalls ein Unterliegen voraussetzen, den Fall der Klagerücknahme nicht erfassen und zu Gunsten einer Partei nur eingreifen, wenn die angerufene Instanz eine den Gegner beschwerende Entscheidung getroffen hat. Die Regelung in Absatz 1 von § 80 VwVfG, auf den in § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB verwiesen wird, war bereits zum Zeitpunkt der Schaffung des das Vergaberecht regelnden Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nach höchstrichterlicher Rechtsprechung dahin zu verstehen, dass eine Auslagenerstattung nur in Betracht kommt, wenn eine (dort: behördliche) Entscheidung über die beanstandete Maßnahme ergangen ist (BVerwGE 101, 64; vgl. auch Sen.Beschl. v. 09.12.2003 - X ZB 14/03, NZBau 2004, 285 m.w.N.). Es ist nichts dafür ersichtlich , dass der Gesetzgeber mit § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB eine hiervon abweichende Regelung hat schaffen wollen, die auch eingreift, wenn und soweit das mit dem Nachprüfungsantrag verfolgte Rechtsschutzziel aus einem anderen Grund als einer zurückweisenden Entscheidung nicht erreicht wird.

10: b) Auch das in § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB vorausgesetzte Unterliegen eines Beteiligten kann nur gegeben sein, wenn die Vergabekammer im Nachprüfungsverfahren eine Entscheidung über den Antrag getroffen hat. Wird das Nachprüfungsverfahren auf andere Weise beendet, beantwortet sich die Frage, wer die Kosten für Amtshandlungen der Vergabekammer (Gebühren und Auslagen ) zu tragen hat, nach § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB. Nach § 13 Abs. 1 Nr. 1 des dort in Bezug genommenen Verwaltungskostengesetzes trifft in diesen Fällen den Antragsteller insoweit die Kostenlast, weil er durch Stellung des Nachprüfungsantrags das Verfahren in Gang gesetzt hat. Das hat der Senat bereits für den Fall ausgesprochen, dass das Nachprüfungsverfahren sich in der Hauptsache erledigt hat (Beschl. v. 09.12.2003, aaO); es gilt gleichermaßen aber auch dann, wenn und soweit der Nachprüfungsantrag zurückgenommen worden ist.

11: c) Wird das Verfahren nicht durch eine dem Antragsgegner günstige Entscheidung der Vergabekammer über den Nachprüfungsantrag, sondern durch dessen Rücknahme und Einstellung des Nachprüfungsverfahrens beendet, ist auch keine entsprechende Anwendung anderer Kostenvorschriften, etwa von § 155 Abs. 2 VwGO oder § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO geboten. Nach den zitierten Vorschriften ist im Falle der Antragsrücknahme der Antragsteller verpflichtet, die Kosten zu tragen, zu denen nach § 162 Abs. 1 VwGO bzw. § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO auch die dem Gegner für die entsprechende Rechtsverteidigung erwachsenen Kosten gehören. Aus § 128 Abs. 3 Satz2 und Satz 3 GWB ergibt sich, dass der Gesetzgeber den Fall der Beendigung des Nachprüfungsverfahrens durch Rücknahme des Nachprüfungsantrags oder dessen anderweitige Erledigung gesehen hat. Gleichwohl hat er nur eine Regelung über die Höhe der in diesen Fällen zu entrichtenden Gebühr nach § 128 Abs. 2 GWB getroffen. Unter diesen Umständen kann eine planwidrige Regelungslücke, die für die Heranziehung der Grundsätze über die Analogie notwendig wäre, nicht darin gesehen werden, dass für das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer anders als für das verwaltungsgerichtliche und das zivilgerichtliche Streitverfahren eine Kostenerstattung auch im Falle der Antragsrücknahme nicht vorgesehen ist.

12: IV. Gemäß § 12 a GKG beträgt der Streitwert für das Beschwerdeverfahren 5 % der Bruttoauftragssumme. Solange kein Auftrag erteilt wurde, ist die Bruttoangebotssumme des Bieters maßgeblich, der das Nachprüfungsverfahren eingeleitet hat. Der so bemessene Streitwert gilt außer für das Verfahren der sofortigen Beschwerde gemäß § 116 GWB auch für das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer.

13: Die maßgebliche Bruttoangebotssumme ergibt sich aus dem Hauptangebot der Antragstellerin mit 8.516.543,68 €. Da keine Anhaltspunkte dafür vorliegen , dass die Vergabestelle Kosten steigernde oder Kosten mindernde An- gebote der Antragstellerin angenommen hätte, bleiben diese entgegen der Auffassung der Vergabekammer unberücksichtigt.

Scharen Ambrosius Mühlens
Meier-Beck Kirchhoff
Vorinstanz:
OLG Jena, Entscheidung vom 20.06.2005 - 9 Verg 3/05 -