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Vergabekammer Südbayern Beschluss, 12. Dez. 2017 - Z3-3-3194-1-40-08/17

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12.12.2017

Vergabekammer Südbayern Beschluss, 12. Dez. 2017 - Z3-3-3194-1-40-08/17

ra.de-Urteilsbesprechung zu Vergabekammer Südbayern Beschluss, 12. Dez. 2017 - Z3-3-3194-1-40-08/17

Gericht

Gründe

Die Antragsgegner beabsichtigen die Vergabe von SPNV-Dienstleistungen „E-Netz A.“. Eine entsprechende Veröffentlichung erfolgte im Rahmen einer EU-weiten Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften im Wege eines Nichtoffenes Verfahren.

Die Antragstellerin hat sich mit einem eigenen Teilnahmeantrag vom 20.02.2017 um den Auftrag beworben. Mit Schreiben vom 13.04.2017 teilte die Antragsgegnerin zu 1) mit, dass die Antragstellerin sich für das weitere Vergabeverfahren qualifiziert habe und übersandte ihr die Leistungsbeschreibung. Die Antragstellerin wurde zur Abgabe eines Angebots bis zum 08.11.2017, 12:00 Uhr, aufgefordert.

In Ziff. 3.10 der Leistungsbeschreibung heißt es:

„Der Auftragnehmer hat nach Maßgabe seines Personalbedarfs die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Beschäftigungsgruppen „Triebfahrzeugführer“, „Zugbegleitpersonal (Sicherheits- und Servicepersonal)“ und „Disponenten“, die beim bisherigen Betreiber/den bisherigen Betreibern für die Erbringung der hier ausgeschriebenen Verkehrsleistung beschäftigt waren, zu übernehmen und ihnen die Rechte zu gewähren, auf die sie Anspruch hätten, wenn ein Betriebsübergang gemäß § 613 a des Bürgerlichen Gesetzbuches erfolgt wäre. Von den bisherigen Betreibern zur Verfügung gestellte Informationen über die von ihnen für die Erbringung der hier ausgeschriebenen Verkehrsleistungen eingesetzten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der o. g. Beschäftigungsgruppen finden sich in Anlage 19.01. Die Auftraggeber übernehmen für die Richtigkeit und Vollständigkeit der von den bisherigen Betreibern zur Verfügung gestellten Informationen keine Haftung.

Jeder Bieter hat seinem Angebot eine nachvollziehbare Darstellung seines Personalbedarfs beizufügen. Diese Darstellung muss erkennen lassen, welchen Personalbedarf der Bieter nach seinem Personalkonzept in Bezug auf die o, g. Beschäftigungsgruppen hat.

Bereits beim Bieter beschäftigte Mitarbeiter sowie noch zur Einstellung vorgesehene Mitarbeiter in den o. g. Beschäftigungsgruppen sind in dieser Darstellung nicht zu berücksichtigen, d. h. für die Darstellung des Bedarfs ist davon auszugeben, dass beim Bieter noch kein Personal vorhanden ist.

Sollte der jeweilige Bieter bereits zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe beabsichtigen, vertraglich geschuldete Leistungen durch Subunternehmereinsatz erbringen zu lassen, ist im Angebot nach Maßgabe der diesbezüglichen Vorgaben in Kapitel X. der Aufforderung zur Angebotsabgabe darzustellen, welche Leistungen durch den Nachunternehmer erbracht werden sollen, sowie der vorgesehene Nachunternehmer zu benennen. Der Einsatz eines Subunternehmers kann durch den Bieter bedarfsmindernd berücksichtigt werden.

Zur Darstellung des Personalbedarfs ist zwingend das Formblatt in Anlage 20 zu verwenden.

Das durch den jeweiligen Bieter vorgelegte Personalkonzept muss der Plausibilitätskontrolle durch die Auftraggeber zugänglich sein. Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die mangelnde Plausibilität des Personalkonzepts den Ausschluss des Angebots vom Vergabeverfahren nach sich ziehen kann.“

In dem Entwurf des Verkehrsdurchführungsvertrags, der der Antragstellerin mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe übermittelt wurde, heißt es unter § 3 a zur Personalübernahme bei Betreiberwechsel:

„(1) Wenn und soweit die Ausschreibung zu einem Betreiberwechsel führt, wird das Verkehrsunternehmen nach § 131 Abs. 3 GWB verpflichtet, diejenigen angestellten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (Triebfahrzeugführer, Zugbegleitpersonal und Disponenten), die zum 02.10.2017 beim bisherigen Betreiber für die Erbringung der vertragsgegenständlichen Verkehrsleistungen beschäftigt waren, zu übernehmen und ihnen die Rechte zu gewähren, auf die sie Anspruch hätten, wenn ein Übergang gemäß § 613 a BGB erfolgt wäre (…).

(3) Begünstigt nach Abs. 1 sind nur solche Personen, die überwiegend und hinreichend lange für die Erbringung der vertragsgegenständlichen Verkehrsleistungen beschäftigt waren. Als überwiegend beschäftigt im eben genannten Sinne gilt eine Person, wenn sie bei einer Tätigkeit in mehreren Verkehrsnetzen zum in Abs. 1 genannten Zeitpunkt mit mindestens relativer Mehrheit ihrer Arbeitsstunden für die Erbringung der vertragsgegenständlichen Verkehrsleistungen beschäftigt war. Bei befristet angestellten Personen, Personen, die sich noch in der Probezeit befindet und Auszubildenden handelt es sich nicht um Begünstigte i. S. d. Abs. 1. (4) Das Verkehrsunternehmen ist zur Personalübernahme nur in dem Umfang verpflichtet, in dem es für die vertragsgegenständlichen Verkehrsleistungen Triebfahrzeugführer, Zugbegleitpersonal und Disponenten nach seinem mit dem Angebot vorzulegenden Personalkonzept benötigt. (…).“

Mit Schreiben vom 06.07.2017 rügte die Antragstellerin die Vorgaben in Ziff. 3.10 der Leistungsbeschreibung, soweit die Bieter bei der Darstellung ihres Personalbedarfs den Einsatz eines Subunternehmers bedarfsmindernd berücksichtigen dürften, unter allen rechtlichen Gesichtspunkten als vergaberechtswidrig. Es verstoße gegen § 131 Abs. 3 GWB, wenn Bietern die Möglichkeit eröffnet werde, Subunternehmer einzusetzen, um die Zahl der nach § 131 Abs. 3 GWB i.V.m. § 613 a BGB übergehenden Arbeitsverhältnisse zu verringern. Die Reichweite des Betriebsüberganges würde so praktisch ins Belieben der Folgebetreiber gestellt. Zudem könne es - abhängig von den Personalkonzepten der einzelnen Bieter - zu Betriebsübergängen unterschiedlichen Ausmaßes kommen, mit der Folge, dass die Angebote nicht mehr vergleichbar seien.

Die Antragsgegnerin zu 1) wies die Rügen der Antragstellerin mit Schreiben vom 17.07.2017 zurück. So verstoße es nicht gegen § 131 Abs. 3 GWB, wenn bei der Ermittlung des Personalbedarfs des Neubetreibers der Einsatz von Subunternehmern bedarfsmindernd berücksichtigt werden könne.

Weil die vorangegangene Rüge die Antragsgegner nicht zur Änderung ihrer Rechtsauffassung bewegte, beantragte die Antragstellerin am 02.08.2017 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und weiter:

1.die Antragsgegnerinnen zu verpflichten, in dem Vergabeverfahren den Einsatz von Subunternehmen nicht bedarfsmindernd bei der Vorgabe des Personalübergangs (Ziff. 3.10 der Leistungsbeschreibung) zu berücksichtigen und das Vergabeverfahren nur unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer fortzuführen,
2.der Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakten gem. § 165 Abs. 1 GWB zu gewähren,
3.den Antragsgegnerinnen die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin aufzuerlegen,
4.die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin für notwendig zu erklären.

Im Wesentlichen wurde der Antrag damit begründet, dass die Antragstellerin als bisherige Betreiberin des überwiegenden Teils des Netzes einen subjektiven Anspruch aus § 97 Abs. 6 GWB auf Einhaltung der Vorgaben des § 131 Abs. 3 GWB habe. Die Verpflichtung der Vergabestelle, im Regelfall einen Betriebsübergang nach Maßgabe des § 131 Abs. 3 GWB anzuordnen, sei i. S. d. § 97 Abs. 6 GWB drittschützend. Die Vorschrift habe wettbewerbsregulierende Wirkung, da sie unter anderem die Herstellung gleicher Teilnahmemöglichkeiten am Wettbewerb bezweckt.

Die Klausel in Ziffer 3.10 der Leistungsbeschreibung, nach der der Einsatz eines Subunternehmers durch den Bieter bedarfsmindernd berücksichtigt werden könne, verstoße gegen § 131 Abs. 3 GWB i.V.m. Art. 4 Abs. 5 VO (EG) Nr. 1370/2007. Denn der öffentliche Auftraggeber habe zu verlangen, dass alle Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die beim bisherigen Betreiber für die Erbringung der Verkehrsleistung beschäftigt gewesen seien, vom neuen Auftragnehmer übernommen werden und ihnen die Rechte gewährt werden, auf die sie Anspruch hätten, wenn ein Übergang gem. § 613 a BGB erfolgt wäre.

Ziel der Vorschrift sei ein umfassender Schutz der Arbeitnehmer des Altbetreibers. Eine Reduktion dieses Schutzes durch die Anrechnung eines geplanten Nachunternehmereinsatzes sei mit ihrem Sinn und Zweck nicht vereinbar. Der Schutzbereich der Norm erfasse alle Arbeitnehmer, die unter die Vorschrift des § 131 Abs. 3 GWB fallen, und zwar unabhängig von dem Bedarf des jeweiligen neuen Betreibers. Es entspreche - soweit ersichtlich - einhelliger Auffassung in der Literatur, dass für die Reichweite des Personalübergangs auf die Verhältnisse bei dem Altbetreiber abzustellen sei.

Das Vorgehen der Antragsgegner widerspreche der rechtlichen Konzeption des Gesetzes, das - wie bei einem Betriebsübergang - jedem betroffenen Arbeitnehmer einen Anspruch auf Erhalt seines Arbeitsplatzes sichern will. Die Anrechnung geplanter Subunternehmereinsätze auf den Personalbedarf gem. Ziffer 3.10 der Leistungsbeschreibung sei mit dem Sinn und Zweck der Anordnungsverpflichtung des § 131 Abs. 3 GWB nicht vereinbar. Im Ergebnis führe die Klausel dazu, dass die mit der Erbringung der Verkehrsleistung befassten Arbeitnehmer des Altauftragnehmers schutzlos gestellt werden würden, deren Tätigkeit künftig in Subunternehmerverhältnisse ausgegliedert werden solle. Es sei aber der Sinn und Zweck des § 131 Abs. 3 GWB, in Situationen, in denen die Voraussetzungen eines gesetzlichen Betriebsübergangs - der in der Situation eines Betreiberwechsels im SPNV regelmäßig nicht vorliege - gem. § 613 a BGB nicht vorliegen, die Beschäftigten so zu stellen, als liege ein solcher Betriebsübergang vor. Diese Schutzkonzeption werde völlig unterlaufen, wenn der Aufgabenträger von vornherein den zu übernehmenden Personalbestand in Abhängigkeit von den Auslagerungsplänen des Neubetreibers reduzieren dürfe.

Sinn und Zweck der in Art. 4 Abs. 5 VO (EG) Nr. 1370/2007 eingeräumten Befugnis, die im deutschen Recht des § 131 Abs. 3 GWB zu einer regelmäßigen Verpflichtung erstarkt, sei, die bei dem Altauftragnehmer beschäftigten Arbeitnehmer vor dem Verlust ihres Arbeitsplatzes zu schützen und ihren arbeitsrechtlichen, insbesondere den tarifvertraglichen Status zu sichern, wenn es zu einem Auftragnehmerwechsel komme. Dieser soziale Schutzzweck werde durch die Bezugnahme in Art. 4 Abs. 5 VO (EG) Nr. 1370/2007 auf die Richtlinie 2001/23/EG deutlich.

Für ihr abweichendes Verständnis könnten sich die Antragsgegner nicht auf die Abwägung mit unternehmerischen Interessen der Bieter berufen, denn diese Abwägung habe der Gesetzgeber abschließend vorgenommen. Die gesamte Regelung des § 131 Abs. 3 GWB greife schon im Ausgangspunkt massiv in die Personalplanung und die Angebotskalkulation ein. Diesen Eingriff nehme das Gesetz im Interesse des Arbeitnehmerschutzes hin.

Mit dem Erhalt der Wettbewerbsvorteile, auf den sich die Gesetzesbegründung beziehe, seien im Übrigen allenfalls konzeptionell bedingte Vorteile gemeint, die eine Reduzierung des Personalbedarfs zur Folge hätten. Diese würden die Antragsgegner erhalten, indem sie den Bietern ermöglichen, individuelle Personalkonzepte zu erstellen. Von solchen konzeptionellen Wettbewerbsvorteilen seien jedoch solche monetären Vorteile zu unterscheiden, die sich allein aus einem unterschiedlichen Tarif- und Lohngefüge ergäben. Diese Vorteile sollen ganz ausdrücklich nicht erhalten, sondern durch die Anordnung der Personalübernahme nivelliert werden. So unterlaufe der Einsatz von Subunternehmern dieses Ziel, indem hingenommen werde, dass die gleiche Leistung zu günstigeren Tarifbedingungen von schlechter bezahlten Beschäftigten des Subunternehmers erbracht und dieser Umstand zur Freistellung von der Übernahmeverpflichtung genutzt werde. Mit dem Erhalt unternehmerischer Wettbewerbsvorteile habe dies nichts zu tun.

Die Antragsgegner könnten sich nicht auf § 131 Abs. 3 Satz 2 GWB berufen, im Gegenteil belege der Wortlaut der Vorschrift die Rechtswidrigkeit der streitgegenständlichen Klausel.

Die Vorgaben unter Ziffer 3.10 der Leistungsbeschreibung seien mit den Anforderungen des Art. 4 Abs. 5 VO (EG) Nr. 1370/2007 nicht in Einklang zu bringen. Denn diese Vorschrift sehe gerade keine Form eines nur beschränkten Betriebsübergangs, der sich am durch Subunternehmereinsatz reduzierten Personalbedarf eines Bieters orientiere, vor.

Eine Reduzierung der Übernahmeverpflichtung nur auf diejenigen Arbeitnehmer, deren Arbeitsplätze beim neuen Betreiber nicht an Nachunternehmer delegiert werden würden, sehe sich somit dem Einwand der Unvereinbarkeit mit den europarechtlichen Vorgaben ausgesetzt.

Schließlich widerspreche die Klausel auch allgemeinen vergaberechtlichen Vorgaben. Sie sei schon in sich nicht widerspruchsfrei und in ihrer Wirkung diskriminierend. Im Ausgangspunkt habe der Auftraggeber erkannt, dass es auf die betriebsindividuellen Vorkehrungen des Bieters zur Besetzung der erforderlichen Personalstellen für die Reichweite des Übernahmeanspruchs nicht ankommen könne. Das gleiche gelte für beim Bieter bereits beschäftigte Mitarbeiter. Seine unternehmerische Freiheit und auch seine Kalkulationsfreiheit würden aber durch diese Klausel der Leistungsbeschreibung insoweit eingeschränkt, als er zur Erfüllung der Verkehrsleistung auch auf der Basis seines kalkulatorischen Konzepts nur auf die Mitarbeiter zurückgreifen könne, die zu übernehmen seien. Mit einem logischen Bruch dieser konsequenten Vorgabe konfrontiere den Bieter dann aber der nachfolgende Absatz der Ziffer 3.10. Im Gegensatz zu vorhandenen oder neu eingestellten Mitarbeitern dürfe der Bieter mittelbar vorab besetzte Stellen, nämlich solche Positionen, die durch Subunternehmer erbracht werden sollen, bei seinem Personalbedarf mindernd berücksichtigen. Damit werde der Schutzanspruch der Arbeitnehmer des Altauftragnehmers abhängig von Grad und Umfang des Subunternehmereinsatzes eingeschränkt. Dass eine solche Einschränkung mit dem Schutzzweck des Gesetzes nicht vereinbar wäre, wenn der Neuauftragnehmer vorab Beschäftigte eingestellt oder aus anderen Stellen seines Unternehmens umdisponiert hätte, liege so auf der Hand, dass die Antragsgegner dies ausgeschlossen hätten. Warum die Antragsgegner aber dann den wertungsmäßig ebenso zu sehenden Subunternehmereinsatz bedarfsmindernd berücksichtigt lassen wollen, erschließe sich unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung nicht. Die Klausel bevorzuge den mit Subunternehmern planenden Bieter zum Nachteil der Bieter, die mit eigenen Kräften die Leistung erbringen wollen. Bieter, die mit eigenem Personal disponieren, würden im Ergebnis gegenüber solchen, die Nachunternehmer einsetzen wollen, diskriminiert. Die Vorgabe der Antragsgegner befördere geradezu den Nachunternehmereinsatz und gebe einen Anreiz zur Reduzierung der Stammbelegschaft.

Dies führe zu einer mangelnden Vergleichbarkeit der Angebote. Das Angebot eines Bieters, der ein Subunternehmerkonzept vorsehe, wäre mit dem Angebot eines Bieters, der die Leistung im eigenen Betrieb erbringe, nicht vergleichbar. Dieser müsse das Tarifniveau der Altbeschäftigten für seine gesamte Leistung einkalkulieren, während jener hinsichtlich des Subunternehmerpersonals weitestgehend frei kalkulieren und niedrigere Entlohnungsverträge zum Ansatz bringen könne. Da aber die Personalkosten ein ganz erheblicher Wettbewerbsfaktor bei der Vergabe von SPNV-Verträgen seien, könne dieser Aspekt zuschlagsentscheidend sein. Vor allem aber hätte der Bieter, der Nachunternehmer einsetze, ein erhebliches höheres Maß an Kalkulationssicherheit als sein Wettbewerber, der mit eigenem Personal kalkuliere. Denn letzterer wisse nicht, wie viele der beim Altauftragnehmer Beschäftigten von dem Angebot des Übergangs Gebrauch machen würden.

Das Vergaberecht lasse zwar den Einsatz von Nachunternehmern zu, es gebe jedoch keine Rechtfertigung dafür, den Nachunternehmereinsatz gegenüber der Eigenerbringung positiv zu diskriminieren. Im Gegenteil sei der Nachunternehmereinsatz zwar möglich, jedoch nur unter den gleichen Voraussetzungen, unter denen auch eine Eigenerbringung möglich wäre. Zu den Rahmenbedingungen der Eigenerbringung gehöre nun aber die Verpflichtung, den Bestand beim alten Auftragnehmer zu übernehmen. Beleg dafür ist auch die Regelung in Art. 4 Abs. 7 VO (EG) Nr. 1370/2007.

Im Ergebnis verstoße die Bestimmung der Ziffer 3.10 der Leistungsbeschreibung, die die Übernahmeverpflichtung des § 131 Abs. 3 GWB durch eine Reduzierung um den vorgesehenen Nachunternehmeranteil einschränkt, gegen die aus Europa- und Bundesrecht folgenden vergaberechtlichen Vorgaben. Sie sei daher zu streichen.

Die Vergabekammer informierte die Antragsgegner über den Nachprüfungsantrag mit Schreiben vom 03.08.2017. Diese legten die Vergabeakten vor.

Mit Antragserwiderung vom 16.08.2017 beantragte die Antragsgegnerin zu 1:

1.den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,
2.der Antragstellerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin zu 1. aufzuerlegen,
3.die Hinzuziehung der Bevollmächtigten durch die Antragsgegnerin zu 1. für erforderlich zu erklären.

Die Darstellung der Antragstellerin bedürfen insoweit der Ergänzung und Korrektur, als dass in § 3 (A) Abs. 8 des mit dem im streitgegenständlichen Vergabeverfahren ausgewählten Verkehrsunternehmen abzuschließenden Verkehrsdurchführungsvertrags bestimmt sei, dass das Verkehrsunternehmen gemäß Art. 4 Abs. 7 der VO (EG) Nr. 1370/2007 einen bedeutenden Teil der Leistungen (mindestens 30%) selbst erbringen müsse. Die Behauptung der Antragstellerin in ihrem Nachprüfungsantrag, es bestehe im hiesigen Verfahren eine „Möglichkeit des nahezu unbegrenzten Einsatzes von Subunternehmern“ sei daher nicht zutreffend.

Weiter wurde ausgeführt, dass der Antrag unzulässig sei, da die Antragstellerin nicht antragsbefugt im Sinne des § 160 Abs. 2 GWB sei, da sie weder geltend machen könne, dass ihr aus der Verletzung einer ihrem Schutz dienenden Vorschrift ein Schaden zu entstehen drohe, noch dass der behauptete Rechtsverstoß unabhängig vom fehlenden Schutzzweck des § 131 Abs. 3 GWB zu einem Schadenseintritt bei ihr führen könne.

Auch sei sie ihrer Rügeobliegenheit gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB nicht nachgekommen. Die Antragstellerin habe unmittelbar nach Lektüre der Vergabeunterlagen im April 2017 über die vollständige Tatsachenkenntnis verfügt und außerdem habe ihr eine rechtliche Bewertung vorgelegen, wonach die in Rede stehende Regelung in Ziffer 3.10 der Leistungsbeschreibung nicht mit § 131 Abs. 3 GWB vereinbar sei. Die Antragstellerin habe bereits im Jahr 2016 die Erstellung eines Rechtsgutachtens zur Neuregelung des § 131 Abs. 3 GWB in Auftrag gegeben (dieses war Grundlage des späteren Fachbeitrags von Reidt/Stickler, VergabeR 2016, S.708 ff.). Ihr habe somit bereits spätestens im November 2016 ein Rechtsgutachten vorgelegen, das eine rechtliche Bewertung enthält, nach der die hier in Rede stehende Regelung in Ziffer 3.10 der Leistungsbeschreibung nicht mit § 131 Abs. 3 GWB vereinbar sei. Die Antragstellerin habe somit über eine positive Kenntnis vom angeblichen Rechtsverstoß im Sinne des §°160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB verfügt. Gleichwohl hat sie mit ihrer entsprechenden Rüge bis zum 06.07.2017 - also annähernd drei Monate nach Erkennen des vermeintlichen Rechtsverstoßes - zugewartet.

Der Nachprüfungsantrag sei darüber hinaus auch unbegründet. Denn die in Rede stehenden Regelungen in Ziffer 3.10 der Leistungsbeschreibung würden nicht gegen § 131 Abs. 3 GWB verstoßen. Stattdessen hätten die Antragsgegner darin die gesetzlichen Vorgaben des § 131 Abs. 3 GWB in vergaberechtskonformer Weise umgesetzt.

Zunächst sei von Bedeutung, dass bereits unmittelbar aus § 131 Abs. 3 Satz 1 GWB eine Begrenzung des begünstigten Personenkreises auf bestimmte Tätigkeitsgruppen folge. § 131 Abs. 3 Satz 1 GWB beziehe sich auf die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die „beim bisherigen Betreiber für die Erbringung dieser Verkehrsleistung beschäftigt waren“. Somit stehe fest, dass bereits nach § 131 Abs. 3 Satz 1 GWB eine Beschränkung der zu übernehmenden Arbeitnehmer auf Grundlage ihrer Tätigkeit beim Altbetreiber zu erfolgen habe. Die in § 131 Abs. 3 Satz 2 GWB enthaltene Regelung, dass nur unmittelbar erforderliche Arbeitnehmer begünstigt seien, könne sich daher nicht lediglich auf eine tätigkeitsbezogene Beschränkung des Personenkreises beziehen. Denn da eine solche Beschränkung bereits aus dem Wortlaut des § 131 Abs. 3 Satz 1 folge, wäre eine zusätzliche Einschränkung in Satz 2 nicht erforderlich und hätte keinen eigenen Regelungsgehalt. Die Ausführungen der Antragstellerin, wonach die Beschränkung auf die unmittelbar erforderlichen Arbeitnehmer in § 131 Abs. 3 Satz 2 GWB einzig dazu diene, klarzustellen, dass „nachgeordnete Beschäftigte des ehemaligen Auftragnehmers“, wie z.B. Verwaltungs- oder Serviceangestellte, nicht von der Personalübernahmepflicht umfasst seien, sei daher nicht nachzuvollziehen. Nach dem Verständnis der Antragstellerin wäre der Neubetreiber ohne die Regelung in § 131 Abs. 3 Satz 2 GWB dazu verpflichtet, auch sämtlichen entfernt mit der Verkehrsleistung beschäftigten Angestellten des Altbetreibers ein Angebot auf Übernahme zu unterbreiten. Dass dies nicht überzeugen könne, zeige ein Blick auf Art. 4 Abs. 5 VO 1370/2007. Hier fehle eine ausdrückliche Beschränkung auf die „unmittelbar erforderlichen“ Arbeitnehmer. Unstreitig seien hier dennoch nur die operativ tätigen Mitarbeiter vom Schutzbereich erfasst. Gelte in Bezug auf Art. 4 Abs. 5 VO 1370/2007, dass bereits die Beschränkung auf die „zur Erbringung“ der Verkehrsleistungen eingestellten Arbeitnehmer die Verwaltungsangestellten vom Anwendungsbereich ausschließe, so habe dies konsequenterweise auch für § 131 Abs. 3 GWB hinsichtlich der für die „Erbringung dieser Verkehrsleistung beschäftigt[en]“ Arbeitnehmer zu gelten.

Sodann sei auch eine weitergehende, zahlenmäßige Begrenzung der begünstigten Arbeitnehmer - wie sie hier von den Antragsgegnern vorgenommen worden seien - nicht nur zulässig, sondern sogar geboten. Der Kreis derjenigen Arbeitnehmer, welcher von den arbeitsrechtlichen Schutzzwecken des § 131 Abs. 3 GWB erfasst werde, werde durch die Vorschrift des § 131 Abs. 3 GWB selbst festgelegt. Somit sei der Schutzbereich für die nicht hierunter fallenden Arbeitnehmer gar nicht erst eröffnet. Die gesamte, auf eine Art Gleichlauf des § 131 Abs. 3 GWB mit § 613a BGB hinauslaufende Argumentation der Antragstellerin gehe daher schon im Ausgangspunkt fehl. Zwar solle § 131 Abs. 3 GWB grundsätzlich in erster Linie Arbeitnehmerrechte schützen. Sinn und Zweck der Vorschrift sei jedoch nicht der unbeschränkte Arbeitnehmerschutz. Dieser solle stattdessen mit den Belangen der Wettbewerber in einen Einklang gebracht werden. Dies ergebe sich zum einen aus der Einfügung der Erforderlichkeitsklausel selbst sowie zum anderen auch aus den Gesetzgebungsmaterialien, wo es heiße, potenzielle Wettbewerbsvorteile neuer Betreiber sollen erhalten bleiben. Dieses gesetzgeberische Ziel würde indes verfehlt, wenn eine zahlenmäßige Begrenzung der zu übernehmenden Arbeitnehmer nicht stattfände. Denn Wettbewerbsvorteile neuer Betreiber können sich insbesondere daraus ergeben, dass sie die Möglichkeit hätten, ein Betriebskonzept zu entwickeln, nach dem sie für dieselbe Verkehrsleistung weniger Personal benötigen. Wenn nun keine zahlenmäßige Begrenzung erfolge, so würden die daraus resultierenden Wettbewerbsvorteile - entgegen der Intention des Gesetzgebers - nivelliert.

Weiterhin begegne es keinen Bedenken, bei dieser Begrenzung der zu übernehmenden Arbeitnehmer den Bedarf des Neubetreibers zu berücksichtigen. Eine sachgerechte Auslegung der Norm führe zu dem Ergebnis, dass bei der Bestimmung der unmittelbar für die Erbringung der Verkehrsleistung erforderlichen Arbeitnehmer zum einen auf die im Rahmen des neu vergebenen Auftrags zu erbringende Leistung abzustellen sei und zum anderen der Bedarf des ausgewählten Betreibers hierbei berücksichtigt werden könne.

Schließlich könne ein Verstoß gegen § 131 Abs. 3 GWB nicht damit begründet werden, dass bei der Ermittlung dieses Bedarfs das individuelle Personalkonzept des Bieters ausschlaggebend sei. Vor dem Hintergrund, dass es dem Auftraggeber freistehe, den Personalbedarf des Neubetreibers als Grundlage des Umfangs der Personalübernahmeverpflichtung zu bestimmen, könne es keinen Bedenken begegnen, wenn hierbei der ggf. von einem Bieter beabsichtigte Einsatz von Subunternehmern bedarfsmindernd berücksichtigt werden könne. Dem würden weder europarechtliche Vorgaben entgegenstehen, noch liege dies außerhalb des Beurteilungsspielraums des Auftraggebers, den § 131 Abs. 3 GWB durch den unbestimmten Rechtsbegriff „unmittelbar erforderlich“ eröffnet.

Die Vergabeunterlagen würden auch hinsichtlich der Regelungen zur Anordnung des Personalübergangs keine widersprüchlichen Vorgaben enthalten. Ein solcher Widerspruch werde von der Antragstellerin auch lediglich behauptet, ohne dass sie in der Lage wäre, näher auszuführen, worin genau der von ihr erkannte Widerspruch liegen solle. Insbesondere sei in Ziffer 3.10 der Leistungsbeschreibung eindeutig und widerspruchsfrei geregelt, welche Arbeitnehmer bei der Darstellung des Personalbedarfs berücksichtigt werden würden und welche nicht. Auch die Antragstellerin könne die Vorgaben hier unstreitig erfassen, ohne dass es diesbezüglich Aufklärungsbedarf für sie gäbe. Auch die von der Antragstellerin eingereichte Rüge vom 06.07.2017 lasse erkennen, dass der Inhalt dieser Regelung für sie eindeutig verständlich sei. Soweit die Antragstellerin in diesem Zusammenhang die Auffassung vertrete, die angeblich widersprüchlichen Vorgaben in der Leistungsbeschreibung hätten einen „diskriminierenden Effekt“, so bleibe sie diesbezüglich ebenfalls einer substantiellen Begründung schuldig.

Insbesondere die behauptete Diskriminierung derjenigen Bieter, die den zu vergebenden Auftrag mit eigenem Personal zu erbringen beabsichtigen, gegenüber den mit einem Nachunternehmereinsatz planenden Bietern, liege nicht vor. Insofern werden von der Antragstellerin bereits keine tauglichen Vergleichsgruppen gebildet. Denn jeder Bieter könne selbst im Rahmen seiner freien Angebotskalkulation entscheiden, ob und ggf. inwieweit ein Nachunternehmereinsatz erfolgen solle.

Aus demselben Grund liege hier auch keine „positive Diskriminierung des Nachunternehmereinsatzes“ vor. Diese scheide schon deshalb aus, weil die Vergabeunterlagen nicht festlegen, dass der vorgesehene Nachunternehmereinsatz sich bedarfsmindernd auswirke. Sie würden lediglich den Bietern gestatten, diesen bei der Darlegung ihres Personalkonzepts zu berücksichtigen.

Eine Ungleichbehandlung läge darüber hinaus dann vor, wenn die Wettbewerber der Antragstellerin an deren Personalkonzept für den bisherigen Auftrag gebunden wären. Die hier in Rede stehende Regelung in Ziffer 3.10 der Leistungsbeschreibung habe nach alledem entgegen der Behauptung der Antragstellerin gerade nicht zur Folge, dass die Bieter ungleich behandelt und die Antragstellerin diskriminiert werden. Im Gegenteil werde durch diese Regelung eine Ungleichbehandlung und Diskriminierung der Wettbewerber der Antragstellerin verhindert.

Eine Gefahr, dass die Angebote nicht vergleichbar seien, werde durch die Regelung in Ziffer 3.10 der Leistungsbeschreibung nicht geschaffen. Dass einzelne Bieter in ihren Angeboten ggf. einen Einsatz von Nachunternehmern vorsehen, während andere Bieter eine weitgehende Eigenerbringung vorsehen, sei Ausdruck und Wesen des Wettbewerbs zwischen den Bietern. Inwieweit darunter die Vergleichbarkeit der Angebote leiden solle, sei nicht ersichtlich. Entgegen der Behauptung der Antragstellerin wäre die Vergleichbarkeit der Angebote auch dann nicht gefährdet, wenn sich der zu übernehmende Personenkreis für verschiedene Bieter unterschiedlich darstellen würde.

Mit Schreiben vom 06.09.2017 erwiderte die Antragstellerin, dass Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin zu 1 an der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags keine Zweifel bestehen würden. Gegenstand des Nachprüfungsantrags sei eine vergaberechtliche Vorschrift, die auch Interessen der Antragstellerin wahren solle. Ihre Nichtbeachtung könne zu einem Schaden der Antragstellerin führen. Die Rechtsverletzung sei rechtzeitig gerügt worden.

Weiter wurde erläutert, dass ein „Erkennen“ im Sinne des § 160 Abs. 3 GWB nach einer am 27.06.2017 stattgefundenen Telefonkonferenz gegeben gewesen sei. In dieser Telefonkonferenz sei man zu der gemeinsamen Bewertung gekommen, dass die bedarfsmindernde Anrechnung des Nachunternehmereinsatzes mit den Anforderungen des § 131 Abs. 3 GWB nicht vereinbar sei.

Im Übrigen sei der Nachprüfungsantrag begründet. Die Antragsgegner hätten in ihrer Ausschreibung die Reichweite der Vorschrift des § 131 Abs. 3 GWB rechtswidrig verkürzt. Der Versuch der Antragsgegnerin zu 1, aus Satz 2 der Vorschrift ein freies Bestimmungsrecht des Auftraggebers hinsichtlich der Reichweite des Betriebsübergangs abzuleiten, könne nicht überzeugen.

Die Einlassungen der Antragsgegnerin zu 1 offenbaren zudem tiefe Missverständnisse der arbeitsrechtlichen Bedeutung der Vorschrift, die zu rechtsirrigen vergaberechtlichen Bewertungen führen.

Hierzu nahm die Antragsgegnerin zu 1 mit Schriftsatz vom 19.09.2017 Stellung.

Der ehrenamtliche Beisitzer hat die Entscheidung über die Beiladung, den Umfang der Akteneinsicht sowie im Falle eines Rücknahmebeschlusses auf den Vorsitzenden und die hauptamtliche Beisitzerin übertragen.

Der Antragstellerin wurde mit Beschluss vom 06.10.2017 nur Einsicht in die Seite 1 und in die Ausführungen zu „Anordnung eines Personalübergangs“ auf den Seiten 16 und 17 des Vergabevermerks der Vergabestelle gem. § 8 Abs. 2 VgV gewährt.

Mit Schreiben vom 13.10.2017 nahm die Antragstellerin zu der ihr gewährten Akteneinsicht Stellung. Demnach sei der Nachprüfungsantrag zulässig und begründet. Die Einsicht in die Vergabeakten dokumentiere, dass die Antragsgegner ohne nähere Begründungserwägungen rechtlich unzutreffend von ihrer Befugnis ausgegangen seien, die Reichweite des anzuordnenden Betriebsübergangs betreiberindividuell unter Berücksichtigung einer Subunternehmerquote zu reduzieren.

Die Vergabekammer hat mit Schreiben vom 27.10.2017 die Beteiligten zur mündlichen Verhandlung am 10.11.2017 um 09.30 Uhr geladen.

Die mündliche Verhandlung fand am 10.11.2017 in den Räumen der Regierung von Oberbayern statt. Die Sach- und Rechtslage wurde erörtert. Eingehend wurde erörtert, wann die Antragstellerin gemäß § 160 Abs. 3 S.1 Nr.1 GWB den geltend gemachten Verstoß gegen § 131 Abs. 3 GWB erkannt hat. Da die Frage nicht vollständig geklärt werden konnte, wurde die Antragstellerin aufgefordert, bis 16.11.2017 sich diesbezüglich zu äußern und entsprechende Unterlagen vorzulegen. Die Antragsgegnerin zu 1) verwies bezüglich des ihrer Ansicht nach fehlenden Eintritts eines drohenden Schadens auf die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 06.12.2004 (Az.: Verg 79/04).

Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 16.11.2017 erläuterte die Antragstellerin in Ergänzung zu den Ausführungen in der mündlichen Verhandlung, zu welchem Zeitpunkt und aus welchem Anlass die rechtliche Überprüfung der streitgegenständlichen Klausel der Vergabeunterlagen initiiert wurde. Sie bestätigte, dass im gegenständlichen Vergabeverfahren der Vorsitzende der Regionalleitung und Prokurist der … AG, Region Bayern, Herr F.., über die Erhebung von Rügen entscheide. In einem Besprechungstermin am 13.06.2017 stellte die Projektleiterin, Frau K.., die Ausschreibung der Regionalleitung, Herrn F.., vor. Im Rahmen dieser Besprechung wurde Herr F.. erstmalig auf die Bestimmung der Ziff.3.10 der Vergabeunterlagen hingewiesen, nach der der Einsatz von Subunternehmern bei Wettbewerbern bedarfsmindernd hinsichtlich des zu übernehmenden Personals in Ansatz gebracht werden kann. Anschließend bat Herr F. Frau K. eine Überprüfung in rechtlicher Hinsicht unter Beteiligung der Rechtsabteilung der … zu veranlassen. In der daraufhin durchgeführte Telefonkonferenz, an der neben Frau K.. u.a. die Mitarbeiter der Rechtsabteilung, Herr Dr. S., und der Arbeitsrechtsabteilung, Herr Dr. Sch., teilnahmen, wurde entschieden, die Ausschreibungsbedingungen zu rügen, da die beteiligten Juristen sie nicht für vereinbar mit § 131 Abs. 3 GWB hielten. Der von Herrn Dr. S.. erarbeitete Rügeentwurf wurde am 28.06.2017 an Herrn F.. übermittelt. In einem Telefonat am 29.06.2017 stellte Frau K.. Herrn F.. die Rüge vor, vorauf hin dieser entschied, die Rüge zu versenden.

Mit Schreiben vom 23.11.2017 teilte die Antragsgegnerin zu 1 mit, dass die Antragsgegner im Nachgang zur mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer entschieden hätten, der Rüge der Antragstellerin vom 08.07.2017 abzuhelfen. Sie hätten hierzu die streitgegenständliche Regelung, nach der im Rahmen der Umsetzung der Vorgaben an die Anordnung eines Personalübergangs gemäß §°131 Abs. 3 GWB ein etwaiger bereits bei der Angebotsabgabe beabsichtigter Einsatz von Subunternehmern bedarfsmindernd berücksichtigt werden dürfe, aus der diesbezüglichen Bestimmung in Kapitel 3.10 der Leistungsbeschreibung ersatzlos gestrichen. Dies sei allen Bewerbern im Rahmen einer Bewerberinformation vom heutigen Tage mitgeteilt worden. Zudem sei den Bewerbern eine entsprechend überarbeitete Leistungsbeschreibung zur Verfügung gestellt worden.

Da dem Abhilfebegehren der Antragstellerin damit vollumfänglich entsprochen worden sei, erkläre die Antragsgegnerin zu 1. den Rechtsstreit hiermit für erledigt.

Weiter wurde ausgeführt, dass der Ausgang des Nachprüfungsverfahrens trotz der in der mündlichen Verhandlung geäußerten vorläufigen Einschätzung der Vergabekammer weiterhin für offen gehalten werde.

In Hinblick auf den Auftragswert werde auf den Beschluss des OLG München vom 17.09.2015, Verg 3/16 verwiesen. Dabei habe das Gericht eine Schätzung des Auftragswertes anhand einer auf 48 Monate begrenzten Laufzeit des abzuschließenden Verkehrsvertrags vorgenommen und im dortigen Verfahren danach einen Auftragswert von … Mio. € geschätzt. Da im hiesigen Vergabeverfahren noch keine Angebote der Bieter vorlägen, könne der Auftragswert auch hier nur im Rahmen einer Schätzung ermittelt werden. Unter Berücksichtigung dessen, dass das Auftragsvolumen des Netzes der … knapp dreimal so groß ausfällt wie das hier streitgegenständliche E-Netz A.., wäre im hiesigen Nachprüfungsvorfahren unter Zugrundelegung der vom OLG München angewandte Maßgaben ein Auftragswert von ca. 23 Mio. € zu schätzen.

Mit Schreiben vom 27.11.2017 schloss sich die Antragstellerin der Erledigungserklärung der Antragsgegnerin zu 1) an. Weiter führte die Antragstellerin aus, dass die Verpflichtung der Antragsgegnerin zu 1) zur Übernahme der Verfahrenskosten schon aufgrund der Abhilfeentscheidung der Billigkeit entspreche, da damit die Antragstellerin materiell obsiegt habe. Allein der Umstand, dass dem Begehren der Antragstellerin durch die Auftraggeberin in vollem Umfang abgeholfen wurde, führe nach dem Maßstab des § 182 Abs. 3, Abs. 4 GWB daher zum Ausspruch der Kostentragungspflicht. Unabhängig davon seien die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsverfahrens entgegen der Darstellung der Antragsgegnerin zu 1) keineswegs offen, sondern der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin war von Anfang an zulässig und begründet.

Die Beteiligten wurden durch den Austausch der jeweiligen Schriftsätze informiert. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.

II.

1. Die Vergabekammer Südbayern ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens zuständig.

Die sachliche und örtliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ergibt sich aus §§ 155, 156 Abs. 1, 158 Abs. 2 GWB i.V.m. §§ 1 und 2 BayNpV.

Gegenstand der Vergabe ist ein Dienstleistungsauftrag (Verkehrsvertrag) i. S. d. § 103 Abs. 4 GWB. Die Antragsgegner sind Auftraggeber gemäß §§ 98, 99 Nr.1 und Nr.2 GWB. Der geschätzte Gesamtauftragswert überschreitet den gemäß § 106 GWB maßgebliche Schwellenwert in Höhe von 209.000 Euro.

Eine Ausnahmebestimmung der §§ 107 - 109 GWB liegt nicht vor.

2. Durch die Erklärung der Antragsgegnerin zu 1, der Rüge der Antragstellerin vom 08.07.2017 abzuhelfen, hat sich das Nachprüfungsverfahren erledigt.

Die Erledigung des Nachprüfungsantrags hat zur Folge, dass das Verfahren einzustellen und nur noch über die Kosten und die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten zu entscheiden ist.

2.1 Nach § 182 Abs. 3 S. 4, 5 GWB trifft die Antragsgegner aus Gründen der Billigkeit insoweit die Kostenlast, weil sie durch die Abhilfe der Rüge der Antragstellerin dem Nachprüfungsverfahren die Grundlage entzogen haben. Im Übrigen trifft die Antragsgegner aus Gründen der Billigkeit auch insoweit die Kostenlast, als nach dem zu erwartenden Verfahrensausgang (vgl. BGH, Beschluss vom 25.01.2012, Az.: X ZB 3/11; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.04.2011, Az.: Verg 14/11, VK Hessen, Beschluss vom 22.03.2016, Az.: 69d-VK-6/2016) der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin nach summarischer Prüfung auch zulässig und begründet gewesen wäre.

2.1.1 Der Nachprüfungsantrag wäre zulässig gewesen.

2.1.1.1 Die Antragsbefugnis der Antragstellerin nach § 160 Abs. 2 GWB war gegeben. Gemäß § 160 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es ein Interesse am Auftrag hat, eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB und zumindest einen drohenden Schaden darlegt.

Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Auftrag durch die Abgabe eines Teilnahmeantrags nachgewiesen und sich für das weitere Vergabeverfahren qualifiziert. Es ist nicht erkennbar, dass sie mit diesem Nachprüfungsantrag einen anderen Zweck verfolgt, als den, den strittigen Auftrag zu erhalten. Die Angebotsfrist war zum Zeitpunkt der Stellung des Nachprüfungsantrages noch nicht abgelaufen, sodass die Antragstellerin gar kein Angebot abgeben konnte oder musste.

Die Antragstellerin behauptet eine Verletzung in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB. Bei § 131 Abs. 3 GWB handelt es sich aufgrund ihres Wettbewerbsbezug um eine Bestimmung über das Vergabeverfahren nach § 97 Abs. 6 GWB.

Nach der sog. Schutznormlehre kann ein Unternehmen nur insoweit die Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren beanspruchen, als die entsprechenden Vorschriften seinen Schutz als Bieter oder potentiellen Bieter bezwecken. Eine Vorschrift ist nicht bieterschützend, wenn sie den Interessen der Allgemeinheit dient. Vielmehr muss die Vorschrift Wettbewerbsbezug aufweisen (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 01.04.2011, Az.: 15 Verg 1/11). Nach der Gesetzesbegründung sollen mit der Regelung in § 131 Abs. 3 S.2 GWB potenzielle Wettbewerbsvorteile neuer Betreiber erhalten bleiben (BT-Drucksache 18/7086, S.15). Somit ist sie zumindest auch dem Interesse des Bieters, der nicht der bisherige Betreiber ist, zu dienen bestimmt. In der Literatur wird die Meinung vertreten, dass die Vorschrift nicht den Schutz des bisherigen Betreibers bezweckt. Dem kann so nicht gefolgt werden. Macht der öffentliche Auftraggeber von seiner Anordnungsbefugnis nach § 131 Abs. 3 S.1 GWB in vergaberechtswidriger Weise Gebrauch, z.B. indem er die Übernahmeregelung dergestalt trifft, dass bestimmte Bieter – gegenüber anderen Bietern – einen nicht zu rechtfertigenden Wettbewerbsvorteil erhalten, da ihnen Kalkulationsrisiken wie z.B. die ungewisse Anzahl über die tatsächlich übergehenden Arbeitnehmer abgenommen werden, so kann auch der bisherige Betreiber gegenüber den bevorteilten Bietern benachteiligt sein. Gegen diesen vom öffentlichen Auftraggeber geschaffenen vergaberechtswidrigen Wettbewerbsnachteil muss der bisherige Betreiber vorgehen können, sodass der Weg zu den Nachprüfungsinstanzen auch für den bisherigen Betreiber eröffnet ist (ebenso: Reidt/Stickler, VergabeR 2016, 708, 716f). Die Regelung des § 131 Abs. 3 S.1 GWB wirkt sich also auf den Wettbewerb generell aus und folglich handelt es sich um eine Bestimmung über das Vergabeverfahren nach § 97 Abs. 6 GWB und nicht nur um eine Bestimmung, die lediglich die Durchführung eines öffentlichen Vertrages betrifft (VK Sachsen, Beschluss vom 13.12.2013, Az.: 1/SVK/038/13).

Sollten die Antragsgegner vorliegend mit ihrer getroffenen Übernahmeregelung einigen Bietern einen nicht zu rechtfertigenden Wettbewerbsvorteil und der Antragstellerin einen damit einhergehenden nicht zu rechtfertigenden Wettbewerbsnachteil verschafft haben, führt dies zu einer Verschlechterung der Zuschlagschancen des Angebots der Antragstellerin. Mithin droht ihr ein finanzieller Schaden.

Denn dass einerseits die (mögliche) bedarfsmindernde Berücksichtigung des Einsatzes von Subunternehmern nach Ziff. 3.10 der Leistungsbeschreibung die Kalkulation erleichtert, andererseits die Übernahme der Arbeitnehmer des bisherigen Betreibers ohne bedarfsmindernde Berücksichtigung des Einsatzes von Subunternehmern die Kalkulation erschwert, dürfte evident sein. Das Verlangen des öffentlichen Auftraggebers an den ausgewählten Betreiber, die Arbeitnehmer des bisherigen Betreibers zu übernehmen, erschwert eine seriöse Kalkulation und Personalplanung (Fandrey in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, § 131 GWB, Rdnr. 42). Denn der Bieter weiß zum Zeitpunkt seiner Kalkulation nicht, welche der in den Vergabeunterlagen genannten Beschäftigten überhaupt zu ihm wechseln möchten. Sollte die von den Antragsgegnern getroffene Regelung, dass der geplante Einsatz von Subunternehmern bedarfsmindernd berücksichtigt wird oder werden kann, vergaberechtswidrig sein, was in der Begründetheit festzustellen sein wird, so würde den entsprechenden Bietern die Kalkulation unzulässigerweise erleichtert werden und ihnen mithin ein Wettbewerbsvorteil entstehen, der ihre Zuschlagschancen verbessern würde. Zwar ist die Antragstellerin von der gegenständlichen Regelung nicht direkt betroffen. Aber so wie diese Regelung die Zuschlagschancen der Angebote einiger Bieter verbessern könnte, schafft sie damit im Gegenzug eine Verschlechterung der Zuschlagschancen des Angebots der Antragstellerin. Denn mit der Verbesserung der Zuschlagschancen der entsprechenden Bieter kann logischerweise nur die Verschlechterung der Zuschlagschancen des Angebots der Antragstellerin einhergehen. Die Antragstellerin ist also indirekt von der Regelung betroffen. Die Entscheidung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 06.12.2004, Az.: Verg 79/04) ist entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin zu 1 hingegen nicht einschlägig.

2.1.1.2 Die Antragstellerin hat innerhalb der Frist nach § 160 Abs. 3 S.1 Nr.3 GWB gerügt.

Unabhängig davon, ob § 160 Abs. 3 S.1 Nr.1 GWB bereits vor Ablauf der Angebotsfrist und damit neben § 160 Abs. 3 S.1 Nr.2 und Nr.3 GWB Geltung beanspruchen kann (verneinend: OLG München, Beschluss vom 15.03.2012, Az. Verg 2/12), hat die Antragstellerin auch nach § 160 Abs. 3 S.1 Nr.1 GWB rechtzeitig gerügt. Die Antragstellerin hat frühestens am 27.06.2017 positive Kenntnis vom vermeintlichen Vergabeverstoß erlangt. Die Rüge am 06.07.2017 erfolgte innerhalb von 10 Kalendertagen ab Kenntniserlangung und damit rechtzeitig.

Die Antragsgegner vermögen nicht den Beweis zu erbringen, dass die Antragstellerin vor dem 26.06.2017 in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht positive Kenntnis von dem vergaberechtswidrigen Gebrauchmachen der Anordnungsbefugnis nach § 131 Abs. 3 S.1 GWB durch die Antragsgegner erlangt hat. Für den Beginn der Rügeverpflichtung ist sowohl die vollständige Kenntnis der Tatsachen, aus denen die Beanstandung im Nachprüfungsverfahren abgeleitet wird, als auch eine zumindest laienhafte rechtliche Bewertung, dass diese Tatsachen zu einer Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren führen, erforderlich (BGH, Beschluss vom 26. 9. 2006, Az.: X ZB 14/06, Rdnr. 35; dem folgend u.a.: OLG Brandenburg, Beschluss vom 28. 8. 2012, Az.: Verg W 19/11; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 06.04.2011, Az.:15 Verg 3/11; OLG Dresden, Beschluss vom 23.04. 2009, Az.: WVerg 11/08). Sowohl schriftsätzlich als auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung erläuterte die Antragstellerin, dass ihre Projektleiterin, Frau K., anlässlich einer Telefonkonferenz mit einem Mitarbeiter der Rechtsabteilung, Herrn Dr. S., am 27.06.2017, sowie der rügebevollmächtigte Prokurist, Herr F., erst nach dieser Telefonkonferenz, nämlich erst mit Erhalt des Rügeentwurfs am 28.06.2017 oder mit dem Telefonat am 29.06.2017, den vermeintlichen Vergabeverstoß i.S.v. § 160 Abs. 3 S.1 Nr.1 GWB erkannt haben. Da bei juristischen Personen die Kenntnis nicht zwingend beim vertretungsberechtigten Organ liegt, ist ausreichend, wenn derjenige Kenntnis hat, der befugt ist für ein Unternehmen im konkreten Vergabeverfahren verbindliche Erklärungen abzugeben (Hofmann, in: Müller-Wrede, GWB Vergaberecht Kommentar, § 160 Rdnr.60 mit weiteren Nachweisen). Dies ist vorliegend der zur Rüge bevollmächtigte Regionalleiter. Es kann aber dahinstehen, ob hier nicht bereits die Kenntnis der Projektleiterin, die zwar nicht zur Rüge bevollmächtigt ist aber als Projektleiterin bestimmte Aufgaben in eigener Verantwortung zu erledigen und Informationen zur Kenntnis zu nehmen und weiterzugeben hat (so Dicks, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht § 107 GWB Rdnr. 42), maßgeblich ist, da diese erst am 27.06.2017 positive Kenntnis erlangt hat. Die Rüge ist damit in jedem Fall rechtzeitig erfolgt. Auf die Kenntnis des Mitarbeiters der Rechtsabteilung, Herrn Dr. S…, kommt es hingegen nicht an, da dieser Mitarbeiter der … AG und mithin nicht Mitarbeiter der Antragstellerin ist. Die Kammer hat keine Anhaltspunkte an den Angaben der Antragstellerin zu zweifeln.

Auch das von der Antragsgegnerin zu 1) genannte Rechtsgutachten, das die Neuregelung des § 131 Abs. 3 GWB behandelt (Reidt/Stickler, VergabeR 2016, S.708 ff.), führt zu keiner anderen Bewertung. Allein die Kenntnis der maßgeblichen Personen von diesem Gutachten reicht nicht aus. Vielmehr hätten die Personen, die dieses Gutachten kennen, gleichzeitig das hier gegenständliche Vergabeverfahren mit seinen konkreten Bestimmungen kennen müssen. Dies ist hier nicht ersichtlich. Die Projektleiterin hat sich zwar mit den Vergabeunterlagen befasst, kennt aber das Gutachten nicht. Ob der Regionalleiter das Gutachten kannte, braucht nicht geklärt zu werden. Nach dem Vortrag der Antragstellerin wurde dieser aber erst in dem Besprechungstermin am 13.06.2017 erstmalig auf die Bestimmung der Ziff.3.10 der Leistungsbeschreibung hingewiesen. Erst anschließend bat Herr F.. Frau K.. eine Überprüfung in rechtlicher Hinsicht unter Beteiligung der Rechtsabteilung der … AG zu veranlassen. Daraus kann nur geschlossen worden, dass Herr F.. – womöglich im Wissen um das vorgenannte Rechtsgutachten – zwar vermutet haben könnte, dass die Bestimmung der Ziff.3.10 der Leistungsbeschreibung vergaberechtswidrig sein könnte. Vermutungen reichen aber nicht aus. In rechtlicher Hinsicht bedarf es der zumindest laienhaften rechtlichen Bewertung, dass die Bestimmungen des konkreten Vergabeverfahrens, also der von den Antragsgegnern hier in Ziff.3.10 der Leistungsbeschreibung getroffenen Regelung, zu einer Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren führen. Diese rechtliche Bewertung vorzunehmen sah sich der Regionalleiter augenscheinlich außerstande und überließ diese der Rechtsabteilung der … AG. Erst als ihm die Bewertung der Rechtsabteilung in Form des Rügeentwurfs vorlag, verfügte er über die nach § 160 Abs. 3 S.1 Nr.1 GWB erforderliche Kenntnis. Für eine Kenntnis im Sinne des § 160 Abs. 3 S.1 Nr.1 GWB kann es zwar nicht als erforderlich angesehen werden, dass der Bieter ein Verhalten als definitiv vergaberechtswidrig einordnet. Insoweit darf die erforderliche Kenntnis nicht mit der Gewissheit über das Bestehen des Vergaberechtsverstoßes verwechselt werden. Diese gewinnt der Antragsteller freilich erst am Ende des Nachprüfungs- oder Beschwerdeverfahrens. Zu verlangen ist also mindestens ein Zustand, in dem ein beanstandetes Vergabeverhalten auch in rechtlicher Hinsicht als problematisch eingestuft wird und nicht nur bloße Rechtszweifel bestehen (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 06.02.2007, Az.: 17 Verg 7/06). Dieser Zustand bestand nach der Überzeugung der Kammer bei der Projektleiterin, Frau K., frühestens am 27.06.2017 und bei dem rügebevollmächtigten Regionalleiter und Prokuristen, Herrn F., frühestens am 28.06.2017.

2.1.2 Der Nachprüfungsantrag wäre auch begründet gewesen. Mit der Regelung in Ziff.3.10 der Leistungsbeschreibung, wonach der Einsatz von Subunternehmern bei der Übernahme von Arbeitnehmern des bisherigen Betreibers bedarfsmindernd berücksichtigt wird, verstoßen die Antragsgegner gegen § 131 Abs. 3 S.1 GWB und verletzen hierdurch die Antragstellerin in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB.

§ 131 Abs. 3 S.1 GWB regelt zum Einen, dass öffentliche Auftraggeber verlangen sollen, dass bei einem Wechsel des Betreibers der ausgewählte Betreiber die Arbeitnehmer, die beim bisherigen Betreiber für die Erbringung dieser Verkehrsleistung beschäftigt waren, übernimmt und zum Anderen, dass er ihnen die Rechte gewährt, auf die sie Anspruch hätten, wenn ein Übergang gemäß § 613a BGB erfolgt wäre.

Der Regierungsentwurf enthielt lediglich eine „Kann“-Regelung, ebenso Art.4 Abs. 5 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007. Mit der „Soll“-Regelung wird die Anordnung der Übernahme von Arbeitnehmern des bisherigen Betreibers zwar zum Regelfall. Ein Abweichen von der Anordnung bleibt aber bei Vorliegen eines sachlichen Grundes weiterhin möglich (so ausdrücklich nach der Begründung BT-Drucksache 18/6281, S.154 und der Beschlussempfehlung, BT-Drucksache 18/7086, S.14). Je nach den Bedingungen des Einzelfalls kann der öffentliche Auftraggeber von einer Anordnung absehen (Beschlussempfehlung, BT-Drucksache 18/7086, S.14), wobei es sich dabei um atypische Fälle handeln muss (Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 18. Auflage, § 40, Rdnr.64). Das sind solche, in denen konkrete, nicht von dem öffentlichen Auftraggeber selbst zu vertretende überwiegende Gründe für das Abweichen von der Norm sprechen. Der öffentliche Auftraggeber darf von der Regel nur in Fällen abweichen, in denen die für den Normalfall geltende Regelung von der ratio legis offenbar nicht mehr gefordert wird (Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 18. Auflage, § 40, Rdnr.64). Das Vorliegen eines solchen atypischen Falles ist von den Nachprüfungsinstanzen voll überprüfbar.

Dem öffentlichen Auftraggeber steht in atypischen Fällen sodann ein Beurteilungsspielraum zu, ob und in welchem Umfang er von einer Anordnung der Übernahme der Arbeitnehmer des bisherigen Betreibers absieht. Wenn der öffentliche Auftraggeber in atypischen Fällen komplett von der Anordnung der Übernahme der Arbeitnehmer des bisherigen Betreibers absehen kann, so kann er erst recht den Umfang der Übernahme der Arbeitnehmer des bisherigen Betreibers begrenzen (argumentum a maiore ad minus). Er hat dabei die Erbringung von effizienten Verkehrsdienstleistungen einerseits und die Belange der Arbeitnehmer andererseits sowie den Wettbewerb zu berücksichtigen (Beschlussempfehlung, BT-Drucksache 18/7086, S.14). Die „Soll“-Regelung anstatt einer „Kann“-Regelung, entsprechend der europäischen Vorgabe nach der Verordnung (EG) Nr.1370/2007, bezweckt nämlich eine stärkere Sicherung der Arbeitsplätze der Arbeitnehmer. Gleichzeitig soll aber auch die Qualität und Leistungsfähigkeit der Personenverkehrsleistungen in Eisenbahnverkehr gefördert werden (Begründung BT-Drucksache 18/6281, S.154).

Der Antragstellerin ist deshalb nicht zu folgen, wenn sie meint, die Norm sei das Ergebnis eines Abwägungsvorgangs zwischen widerstreitenden Interessen, da die gesamte Regelung des § 131 Abs. 3 GWB schon im Ausgangspunkt „massiv in die Personalplanung und die Angebotskalkulation“ eingreife und das Gesetz im Interesse des Arbeitnehmerschutzes diesen Eingriff hinnehme. Nicht die Regelung des § 131 Abs. 3 GWB ist das Ergebnis eines Abwägungsvorgangs, vielmehr hat der öffentliche Auftraggeber bei Vorliegen eines sachlichen Grundes selbst eine Ermessensentscheidung zu treffen. Nach der Gesetzesbegründung war ausdrücklich nicht gewollt, die Ermessenausübung des Auftraggebers auf null zu reduzieren (Begründung BT-Drucksache 18/6281, S.154).

Vorliegend wurde aber weder vorgetragen, noch ist es ersichtlich, dass ein atypischer Fall gegeben ist. Demzufolge mussten die Antragsgegner die Übernahme der Arbeitnehmer des bisherigen Betreibers nach § 131 Abs. 3 S.1 GWB verlangen. Dies haben die Antragsgegner in Ziff.3.10 der Leistungsbeschreibung zunächst auch getan.

Sodann stellt sich die Frage, wer zu dem Kreis der Berechtigten, also der zu übernehmenden Arbeitnehmer, gehört. Die sprachliche und grammatikalische Exegese von § 131 Abs. 3 S.1 und 2 GWB geben diesbezüglich wenig Aufschluss. Die gewählten Formulierungen sind bewusst (siehe BT-Drucksache 18/7086, S.14) allgemein gehalten und bieten einen weiten Interpretationsspielraum. § 131 Abs. 3 S.2 GWB selbst konkretisiert den Kreis der Berechtigten lediglich dahingehend, als dass die Arbeitnehmer, die „für die Erbringung der übergehenden Verkehrsleistung unmittelbar erforderlich“ sind, erfasst sind. Einzig die Gesetzesbegründung gibt Aufschluss darüber, wer zu dem Kreis der Berechtigten gehört. Nach der Gesetzesbegründung richtet sich dies nach dem Bedarf des neuen Betreibers, da damit potenzielle Wettbewerbsvorteile neuer Betreiber erhalten bleiben sollen (BT-Drucksache 18/7086, S.15). Dies kann nur so verstanden werden, dass der Bieter ein eigenes Personalkonzept aufstellen darf und sein bereits vorhandenes Personal berücksichtigt werden muss. Sind nach seinem Personalkonzept weniger Arbeitnehmer für die Erbringung der übergehenden Verkehrsleistung unmittelbar erforderlich als beim bisherigen Betreiber, so ist demnach diese Anzahl ausschlaggebend.

Hiergegen könnte sprechen, dass nach der Vorstellung der Koalitionsfraktionen im Gesetzgebungsverfahren ein Abweichen von der Anordnung des Personalübergangs durch öffentliche Auftraggeber weiterhin möglich bleibt, wenn z.B. „der Zuschnitt des Personenverkehrsnetzes in Bezug auf Bedarf und Qualifikation erheblich vom Status Quo abweicht (Mehr-/Minderleistungen durch Vergrößerung oder Verkleinerung von Netzen mit Auswirkung auf den Personaleinsatz, Änderungen in der Traktionsart etc.)“ (BT-Drucksache 18/7086, S.14). Ein Abweichen von der Anordnung des Personalübergangs scheint in dieser Situation gar nicht erforderlich zu sein, wenn davon auszugehen wäre, dass die Übernahme ohnehin nur die Verkehrsleistung betrifft, soweit sie mit der bisherigen und der neuen Verkehrsleistung übereinstimmt (S.1: „dieser Verkehrsleistung“, S.2: „der übergehenden Verkehrsleistung“) und nur so viele Arbeitnehmer zum neuen Betreiber wechseln können, wie es dessen Bedarf entspricht.

Dieser Gedanke ist allerdings zu kurz gegriffen. Abgesehen vom bisherigen Betreiber werden die Bieter immer ein Interesse daran haben, dass der öffentliche Auftraggeber von der Anordnung des Personalübergangs abweicht. Im Falle einer erheblichen – also keiner geringfügigen oder üblichen – Abweichung vom Status Quo kann es sich nach den Umständen des Einzelfalls durchaus um einen atypischen Fall handeln. Dann könnte der öffentliche Auftraggeber von der Anordnung des Personalübergangs auch komplett abweichen und damit den gegenüber dem Normalfall gestiegenen wirtschaftlichen Interessen der Bieter Rechnung tragen und den Wettbewerb damit fördern. Der Aussagegehalt erschöpft sich wohl darin ein Beispiel für das Vorliegen eines atypischen Falles zu benennen. Wäre man hier der Auffassung, dass aufgrund der Beschreibung des Beispiels im Regelfall sämtliche Arbeitnehmer des bisherigen Betreibers ohne Berücksichtigung des Bedarfs des neuen Betreibers übergehen, so stünde dies im Widerspruch zur Gesetzesbegründung, die aber eindeutig auf den Bedarf des neuen Betreibers abstellt und zudem eine Begründung hierfür gibt.

Weiter spricht dafür, auf den Bedarf des neuen Betreibers abzustellen, dass die gegenteilige Auffassung zur Folge hätte, dass der neue Betreiber zusätzlich zu seinen Arbeitnehmern die Arbeitnehmer des alten Betreibers beschäftigen müsste. In diesem Fall wären die alten Arbeitnehmer des neuen Betreibers nicht vor einer betriebsbedingten Kündigung geschützt, wohingegen die übergehenden Arbeitnehmern des alten Betreibers vor einer Kündigung nach § 131 Abs. 3 S.1 GWB i.V.m. § 613a Abs. 4 S.1 BGB geschützt wären. Dies entspricht nicht dem Willen des Gesetzgebers. Die Intention war zwar „eine stärkere Sicherung der Arbeitsplätze der Arbeitnehmer“ (Begründung BT-Drucksache 18/6281, S.154). Die Arbeitnehmer des neuen Betreibers sind aber nicht weniger schutzwürdig als die des alten Betreibers. Die Antragstellerin geht deshalb insoweit fehl, als sie ausführt, dass nach der rechtlichen Konzeption des Gesetzes, dieses - wie bei einem Betriebsübergang - jedem betroffenen Arbeitnehmer des Altbetreibers einen Anspruch auf Erhalt seines Arbeitsplatzes geben will. Ein derart umfassender Personalübergang findet nur statt, wenn tatsächlich ein Betriebsübergang i.S.d. § 613a BGB vorliegt. Es ist deshalb auch sachgerecht auf den Bedarf des neuen Betreibers und nicht auf den bisherigen Betreiber abzustellen, wenn und soweit kein Betriebsübergang stattfindet.

Nicht herangezogen werden kann weiter ein Vergleich mit dem Personalübergang nach § 613a BGB. Denn die Formulierung in § 131 Abs. 3 S.1 GWB, wonach den Arbeitnehmern die Rechte zu gewähren sind, „auf die sie Anspruch hätten, wenn ein Übergang gemäß § 613a BGB erfolgt wäre“, regelt nicht, welche Arbeitnehmer übernommen werden müssen. Vielmehr wird hierdurch geregelt, welche Rechte den zu übernehmenden Arbeitnehmern zu gewähren sind, nämlich die Rechte nach § 613a BGB, also insbesondere der Eintritt des neuen Betreibers in die Rechte und Pflichten der im Zeitpunkt des Betreiberwechsels bestehenden Arbeitsverhältnisse (§ 613a Abs. 1 S.1 BGB), sowie der Kündigungsschutz nach § 613a Abs. 4 S.1 BGB.

Schließlich darf nach § 131 Abs. 3 S.2 GWB ein nach dem Personalkonzept geplanter Subunternehmereinsatz eines Bieters im Regelfall nicht (neben dem bereits vorhandenen Personal weiter) bedarfsmindernd berücksichtigt werden. Denn dies würde die vom Gesetzgeber intendierte stärkere Sicherung der Arbeitsplätze der Arbeitnehmer des bisherigen Betreibers konterkarieren. Die Bieter haben nämlich aus verschiedenen, zum Teil bereits genannten Gründen kein oder wenig Interesse an der Übernahme der Arbeitnehmer des bisherigen Betreibers. Um diese Übernahme zu verhindern, würde sich der Einsatz eines Subunternehmers geradezu aufdrängen. Sodann ist aber nicht nachvollziehbar, warum ein Bieter den Einsatz eines Subunternehmers vorsehen und gleichzeitig diesen nicht bedarfsmindernd geltend machen sollte. Die Ausgestaltung als Möglichkeit der Bedarfsminderung läuft damit de facto in Leere.

Die Übernahme der Arbeitnehmer des bisherigen Betreibers erschwert nicht nur die Kalkulation, sondern auch die Personalplanung, da die Bieter zum Zeitpunkt der Abgabe ihres Angebotes nicht wissen, welche der Arbeitnehmer tatsächlich zum neuen Betreiber wechseln werden. Weiter können die Gehälter der Arbeitnehmer des bisherigen Betreibers über denen der Arbeitnehmer des neuen Betreibers oder etwaiger Subunternehmer liegen, sodass die Bieter mit höheren Kosten zu kalkulieren haben. Schließlich müsste der neue Betreiber Arbeitnehmer übernehmen, die er nicht selbst ausgewählt und eingestellt hat.

Zudem bezweckt § 131 Abs. 3 S.1 und 2 GWB die Sicherung von bestehenden Arbeitsplätzen und nicht erst von geplanten Beschäftigungsverhältnissen.

Inwiefern unter Zugrundelegung dieser Sichtweise die Angebote der Bieter nicht vergleichbar sein sollten, erschließt sich der Kammer nicht.

Vorliegend stellt die nach Ziff.3.10 der Leistungsbeschreibung bedarfsmindernde Berücksichtigung des Einsatzes von Subunternehmern eine unzulässige Abweichung von dem im Regelfall zu verlangenden Personalübergang dar.

Es wurde weder vorgetragen oder dokumentiert, noch ist es ersichtlich, dass ein atypischer Fall gegeben ist. Demzufolge hätten die Antragsgegner die Übernahme der Arbeitnehmer des bisherigen Betreibers nach § 131 Abs. 3 S.1 GWB verlangen müssen. Dies haben die Antragsgegner in Ziff.3.10 der Leistungsbeschreibung zunächst auch getan. Mit der aber ebenfalls in Ziff.3.10 der Leistungsbeschreibung erfolgten Regelung der bedarfsmindernden Berücksichtigung des Einsatzes von Subunternehmern nahmen die Antragsgegner von ihrem zuvor erfolgten Verlangen teilweise abstand. Auch dieses teilweise Abweichen vom Verlangen der Übernahme der Arbeitnehmer des bisherigen Betreibers hätte das Vorliegen eines sachlichen Grundes, vielmehr eines atypischen Falles und sodann einer Ermessensentscheidung bedurft. Diese wäre zu dokumentieren gewesen.

Die Antragstellerin ist insoweit auch in ihren Rechten verletzt, da Bieter, die den Einsatz von Subunternehmern planen einen vergaberechtswidrigen Kalkulationsvorteil haben. Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht hätten die Antragsgegner die Vergabeunterlagen ändern und die Bieter erneut zur Abgabe eines Angebotes auffordern müssen.

2.1.3 Die Gebührenfestsetzung beruht auf § 182 Abs. 2 GWB. Diese Vorschrift bestimmt einen Gebührenrahmen zwischen 2.500 Euro und 50.000 Euro, der aus Gründen der Billigkeit auf ein Zehntel der Gebühr ermäßigt und, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch sind, bis zu einem Betrag vom 100.000 Euro erhöht werden kann.

Die Höhe der Gebühr richtet sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Bei der Gebührenbemessung stellt die wirtschaftliche Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens (und mit ihr das sog. Äquivalenzprinzip) den in erster Linie maßgebenden Anknüpfungspunkt dar (BGH, Beschluss vom 25.10.2011, Az.: X ZB 5/10; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07.01.2004, Az.: VII - Verg 55/02; VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 11.02.2011, Az.: 1 VK 76/10); BayObLG, Beschluss vom 13.4.2004, Az.: Verg 005/04, Beschluss vom 20.1.2004, Az.: Verg 21/03). Das wirtschaftliche Risiko der Verfahrensbeteiligung ist regelmäßig in der Höhe des Brutto-Preises des Angebotes zu sehen, mit dem der jeweilige Verfahrensbeteiligte letztendlich im Verfahren der Nachprüfung des Vergabeverfahrens selbst unterlegen ist (VK Thüringen, Beschluss vom 22.01.2008, Az.: 360-4003.20-155/2008-002-WE). Auf die Kostenschätzung des öffentlichen Auftraggebers kann demgegenüber nur dann zurückgegriffen werden, wenn im Zeitpunkt der Gebührenfestsetzung entweder überhaupt keine Angebote eingegangen sind oder nur eine nicht hinreichend aussagekräftige Anzahl von Angeboten vorliegt (VK Münster, Beschluss vom 04.02.2005, VK 33/04). Dann bietet die Kostenschätzung zumindest einen Anhaltspunkt (OLG Naumburg, Beschluss vom 30.08.2005, Az.: 1 Verg 6/05; Beschluss vom 23.08.2005, Az.: 1 Verg 4/05; VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 19.10.2012, Az.: VK-SH 28/12).

Da zum Zeitpunkt der Gebührenfestsetzung keine Angebote vorlagen, ist auch mangels einer Kostenschätzung der Antragsgegner auf die Angaben im Vergabeakt zurückzugreifen. Auf Grundlage des in Anlage 15a der VGU genannten Preises ohne Infrastrukturkosten pro Zugkilometer beläuft sich der Auftragswert bei ca. … Mio. Zugkilometer jährlich und einer Vertragslaufzeit von 12 Jahren auf weit mehr als … €, sodass der Gebührenrahmen bis … Euro ausgeschöpft werden kann.

Da sich der Antrag vor der Entscheidung der Vergabekammer erledigt hat, reduziert sich die Gebühr auf die Hälfte, § 182 Abs. 3 S.4 GWB.

Der Antragsgegner zu 2 ist als Land von der Zahlung der Gebühr nach § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 2 des Verwaltungskostengesetzes (Bund) vom 23. Juni 1970 (BGBl. I S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung befreit.

Von der Antragstellerin wurde bei Einleitung des Verfahrens ein Kostenvorschuss in Höhe von 2.500 Euro erhoben. Dieser Kostenvorschuss wird nach Bestandskraft erstattet.

2.2 Die Entscheidung über die Tragung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin beruht auf § 182 Abs. 4 S.3 1.HS GWB.

Die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters wird als notwendig i.S.v. § 182 Abs. 4 S.1 und 4 GWB i.V. m. Art. 80 Abs. 2 S.3, Abs. 3 S.2 BayVwVfG angesehen. Die anwaltliche Vertretung war erforderlich, da eine umfassende Rechtskenntnis und damit eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens nach dem GWB nicht erwartet werden kann. Zur Durchsetzung ihrer Rechte ist die Antragstellerin hier aufgrund der komplexen und bis dato völlig ungeklärten Rechtsmaterie auf anwaltliche Vertretung angewiesen. Hierüber hinaus war die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters notwendig, um die erforderliche „Waffengleichheit“ gegenüber der anwaltlich vertretenen Antragsgegnerin zu 1 herzustellen.

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Vergabekammer Südbayern Beschluss, 12. Dez. 2017 - Z3-3-3194-1-40-08/17 zitiert 18 §§.

BGB

Wohnungseigentumsgesetz - WEG

VwVfG

GWB

(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt. (2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind

(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen 1. zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen,2. für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem u

(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein. (2) Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Absatz 6 dur

(1) Für Amtshandlungen der Vergabekammern werden Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben. Das Verwaltungskostengesetz vom 23. Juni 1970 (BGBl. I S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung ist anzuwenden.

Öffentliche Auftraggeber sind 1. Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen,2. andere juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewe

Auftraggeber im Sinne dieses Teils sind öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 99, Sektorenauftraggeber im Sinne des § 100 und Konzessionsgeber im Sinne des § 101.

(1) Dieser Teil gilt für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen sowie die Ausrichtung von Wettbewerben, deren geschätzter Auftrags- oder Vertragswert ohne Umsatzsteuer die jeweils festgelegten Schwellenwerte erreicht oder überschreit

(1) Öffentliche Aufträge sind entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern oder Sektorenauftraggebern und Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen, die die Lieferung von Waren, die Ausführung von Bauleistungen oder die Erbringung

(1) Die Nachprüfung der Vergabe öffentlicher Aufträge und der Vergabe von Konzessionen nehmen die Vergabekammern des Bundes für die dem Bund zuzurechnenden öffentlichen Aufträge und Konzessionen, die Vergabekammern der Länder für die diesen zuzurechn

Unbeschadet der Prüfungsmöglichkeiten von Aufsichtsbehörden unterliegt die Vergabe öffentlicher Aufträge und von Konzessionen der Nachprüfung durch die Vergabekammern.

(1) Die Beteiligten können die Akten bei der Vergabekammer einsehen und sich durch die Geschäftsstelle auf ihre Kosten Ausfertigungen, Auszüge oder Abschriften erteilen lassen. (2) Die Vergabekammer hat die Einsicht in die Unterlagen zu versagen,

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Vergabekammer Südbayern Beschluss, 12. Dez. 2017 - Z3-3-3194-1-40-08/17 zitiert 4 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

bei uns veröffentlicht am 25.10.2011

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZB 5/10 vom 25. Oktober 2011 in dem Vergabenachprüfungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Gebührenbeschwerde in Vergabesache GWB §§ 116, 128; GKG § 66 Abs. 8, § 68 Abs. 3 a) Die Bemes

bei uns veröffentlicht am 25.01.2012

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZB 3/11 vom 25. Januar 2012 in dem Vergabenachprüfungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Rettungsdienstleistungen IV GWB § 128 Abs. 3 Satz 5, Abs. 4 nF a) Die Regelungen in § 128 Abs. 3

bei uns veröffentlicht am 06.04.2011

Oberlandesgericht Karlsruhe

Tenor 1. Auf die sofortige Beschwerde des Antragsgegners wird Nr. 3 des Beschlusses der Vergabekammer Baden-Württemberg vom 17. Februar 2011 - 1 VK 4/11 - geändert:Die Beiziehung eines Bevollmächtigten durch den Antragsgegner war notwendig.2. Die so

RechtsgebieteVertragshändler und Franchisenehmer Internetrecht und IT-Recht Vergaberecht Verwaltungsrecht

bei uns veröffentlicht am 01.04.2011

Oberlandesgericht Karlsruhe

Tenor 1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Baden-Württemberg vom 26.01.2011 - 1 VK 70/10, 1 VK 71/10, 1 VK 72/10 - wird zurückgewiesen.2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragstellerin zu

RechtsgebieteVertragshändler und Franchisenehmer Internetrecht und IT-Recht Vergaberecht Verwaltungsrecht

Referenzen

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 131 Vergabe von öffentlichen Aufträgen über Personenverkehrsleistungen im Eisenbahnverkehr

(1) Bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen, deren Gegenstand Personenverkehrsleistungen im Eisenbahnverkehr sind, stehen öffentlichen Auftraggebern das offene und das nicht offene Verfahren, das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb, der wettbewerbliche Dialog und die Innovationspartnerschaft nach ihrer Wahl zur Verfügung. Ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb steht nur zur Verfügung, soweit dies aufgrund dieses Gesetzes gestattet ist.

(2) Anstelle des § 108 Absatz 1 ist Artikel 5 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates (ABl. L 315 vom 3.12.2007, S. 1) anzuwenden. Artikel 5 Absatz 5 und Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 bleiben unberührt.

(3) Öffentliche Auftraggeber, die öffentliche Aufträge im Sinne von Absatz 1 vergeben, sollen gemäß Artikel 4 Absatz 5 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 verlangen, dass bei einem Wechsel des Betreibers der Personenverkehrsleistung der ausgewählte Betreiber die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die beim bisherigen Betreiber für die Erbringung dieser Verkehrsleistung beschäftigt waren, übernimmt und ihnen die Rechte gewährt, auf die sie Anspruch hätten, wenn ein Übergang gemäß § 613a des Bürgerlichen Gesetzbuchs erfolgt wäre. Für den Fall, dass ein öffentlicher Auftraggeber die Übernahme von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern im Sinne von Satz 1 verlangt, beschränkt sich das Verlangen auf diejenigen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die für die Erbringung der übergehenden Verkehrsleistung unmittelbar erforderlich sind. Der öffentliche Auftraggeber soll Regelungen vorsehen, durch die eine missbräuchliche Anpassung tarifvertraglicher Regelungen zu Lasten des neuen Betreibers zwischen der Veröffentlichung der Auftragsbekanntmachung und der Übernahme des Betriebes ausgeschlossen wird. Der bisherige Betreiber ist nach Aufforderung durch den öffentlichen Auftraggeber verpflichtet, alle hierzu erforderlichen Angaben zu machen.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 165 Akteneinsicht

(1) Die Beteiligten können die Akten bei der Vergabekammer einsehen und sich durch die Geschäftsstelle auf ihre Kosten Ausfertigungen, Auszüge oder Abschriften erteilen lassen.

(2) Die Vergabekammer hat die Einsicht in die Unterlagen zu versagen, soweit dies aus wichtigen Gründen, insbesondere des Geheimschutzes oder zur Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen, geboten ist.

(3) Jeder Beteiligte hat mit Übersendung seiner Akten oder Stellungnahmen auf die in Absatz 2 genannten Geheimnisse hinzuweisen und diese in den Unterlagen entsprechend kenntlich zu machen. Erfolgt dies nicht, kann die Vergabekammer von seiner Zustimmung auf Einsicht ausgehen.

(4) Die Versagung der Akteneinsicht kann nur im Zusammenhang mit der sofortigen Beschwerde in der Hauptsache angegriffen werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 97 Grundsätze der Vergabe

(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.

(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.

(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.

(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.

(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 131 Vergabe von öffentlichen Aufträgen über Personenverkehrsleistungen im Eisenbahnverkehr

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 97 Grundsätze der Vergabe

(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.

(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.

(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 131 Vergabe von öffentlichen Aufträgen über Personenverkehrsleistungen im Eisenbahnverkehr

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 160 Einleitung, Antrag

(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.

(2) Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Absatz 6 durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit

1.: der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt,
2.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
3.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
4.: mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.

Satz 1 gilt nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Absatz 1 Nummer 2. § 134 Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 131 Vergabe von öffentlichen Aufträgen über Personenverkehrsleistungen im Eisenbahnverkehr

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 160 Einleitung, Antrag

(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.

(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit

1.: der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt,
2.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
3.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
4.: mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.

Satz 1 gilt nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Absatz 1 Nummer 2. § 134 Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 131 Vergabe von öffentlichen Aufträgen über Personenverkehrsleistungen im Eisenbahnverkehr

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 613a Rechte und Pflichten bei Betriebsübergang

(1) Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Sind diese Rechte und Pflichten durch Rechtsnormen eines Tarifvertrags oder durch eine Betriebsvereinbarung geregelt, so werden sie Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer und dürfen nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden. Satz 2 gilt nicht, wenn die Rechte und Pflichten bei dem neuen Inhaber durch Rechtsnormen eines anderen Tarifvertrags oder durch eine andere Betriebsvereinbarung geregelt werden. Vor Ablauf der Frist nach Satz 2 können die Rechte und Pflichten geändert werden, wenn der Tarifvertrag oder die Betriebsvereinbarung nicht mehr gilt oder bei fehlender beiderseitiger Tarifgebundenheit im Geltungsbereich eines anderen Tarifvertrags dessen Anwendung zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer vereinbart wird.

(2) Der bisherige Arbeitgeber haftet neben dem neuen Inhaber für Verpflichtungen nach Absatz 1, soweit sie vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig werden, als Gesamtschuldner. Werden solche Verpflichtungen nach dem Zeitpunkt des Übergangs fällig, so haftet der bisherige Arbeitgeber für sie jedoch nur in dem Umfang, der dem im Zeitpunkt des Übergangs abgelaufenen Teil ihres Bemessungszeitraums entspricht.

(3) Absatz 2 gilt nicht, wenn eine juristische Person oder eine Personenhandelsgesellschaft durch Umwandlung erlischt.

(4) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebs oder eines Betriebsteils ist unwirksam. Das Recht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen bleibt unberührt.

(5) Der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber hat die von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform zu unterrichten über:

1.: den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs,
2.: den Grund für den Übergang,
3.: die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und
4.: die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen.

(6) Der Arbeitnehmer kann dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach Absatz 5 schriftlich widersprechen. Der Widerspruch kann gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber erklärt werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 131 Vergabe von öffentlichen Aufträgen über Personenverkehrsleistungen im Eisenbahnverkehr

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 160 Einleitung, Antrag

(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.

(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit

1.: der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt,
2.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
3.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
4.: mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.

Satz 1 gilt nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Absatz 1 Nummer 2. § 134 Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 131 Vergabe von öffentlichen Aufträgen über Personenverkehrsleistungen im Eisenbahnverkehr

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 8 Dokumentation und Vergabevermerk

(1) Der öffentliche Auftraggeber dokumentiert das Vergabeverfahren von Beginn an fortlaufend in Textform nach § 126b des Bürgerlichen Gesetzbuchs, soweit dies für die Begründung von Entscheidungen auf jeder Stufe des Vergabeverfahrens erforderlich ist. Dazu gehört zum Beispiel die Dokumentation der Kommunikation mit Unternehmen und interner Beratungen, der Vorbereitung der Auftragsbekanntmachung und der Vergabeunterlagen, der Öffnung der Angebote, Teilnahmeanträge und Interessensbestätigungen, der Verhandlungen und der Dialoge mit den teilnehmenden Unternehmen sowie der Gründe für Auswahlentscheidungen und den Zuschlag.

(2) Der öffentliche Auftraggeber fertigt über jedes Vergabeverfahren einen Vermerk in Textform nach § 126b des Bürgerlichen Gesetzbuchs an. Dieser Vergabevermerk umfasst mindestens Folgendes:

1.: den Namen und die Anschrift des öffentlichen Auftraggebers sowie Gegenstand und Wert des Auftrags, der Rahmenvereinbarung oder des dynamischen Beschaffungssystems,
2.: die Namen der berücksichtigten Bewerber oder Bieter und die Gründe für ihre Auswahl,
3.: die nicht berücksichtigten Angebote und Teilnahmeanträge sowie die Namen der nicht berücksichtigten Bewerber oder Bieter und die Gründe für ihre Nichtberücksichtigung,
4.: die Gründe für die Ablehnung von Angeboten, die für ungewöhnlich niedrig befunden wurden,
5.: den Namen des erfolgreichen Bieters und die Gründe für die Auswahl seines Angebots sowie, falls bekannt, den Anteil am Auftrag oder an der Rahmenvereinbarung, den der Zuschlagsempfänger an Dritte weiterzugeben beabsichtigt, und gegebenenfalls, soweit zu jenem Zeitpunkt bekannt, die Namen der Unterauftragnehmer des Hauptauftragnehmers,
6.: bei Verhandlungsverfahren und wettbewerblichen Dialogen die in § 14 Absatz 3 genannten Umstände, die die Anwendung dieser Verfahren rechtfertigen,
7.: bei Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Teilnahmewettbewerb die in § 14 Absatz 4 genannten Umstände, die die Anwendung dieses Verfahrens rechtfertigen,
8.: gegebenenfalls die Gründe, aus denen der öffentliche Auftraggeber auf die Vergabe eines Auftrags, den Abschluss einer Rahmenvereinbarung oder die Einrichtung eines dynamischen Beschaffungssystems verzichtet hat,
9.: gegebenenfalls die Gründe, aus denen andere als elektronische Mittel für die Einreichung der Angebote verwendet wurden,
10.: gegebenenfalls Angaben zu aufgedeckten Interessenkonflikten und getroffenen Abhilfemaßnahmen,
11.: gegebenenfalls die Gründe, aufgrund derer mehrere Teil- oder Fachlose zusammen vergeben wurden, und
12.: gegebenenfalls die Gründe für die Nichtangabe der Gewichtung von Zuschlagskriterien.

(3) Der Vergabevermerk ist nicht erforderlich für Aufträge auf der Grundlage von Rahmenvereinbarungen, sofern diese gemäß § 21 Absatz 3 oder gemäß § 21 Absatz 4 Nummer 1 geschlossen wurden. Soweit die Vergabebekanntmachung die geforderten Informationen enthält, kann sich der öffentliche Auftraggeber auf diese beziehen.

(4) Die Dokumentation, der Vergabevermerk sowie die Angebote, die Teilnahmeanträge, die Interessensbekundungen, die Interessensbestätigungen und ihre Anlagen sind bis zum Ende der Laufzeit des Vertrags oder der Rahmenvereinbarung aufzubewahren, mindestens jedoch für drei Jahre ab dem Tag des Zuschlags. Gleiches gilt für Kopien aller abgeschlossenen Verträge, die mindestens den folgenden Auftragswert haben:

1.: 1 Million Euro im Falle von Liefer- oder Dienstleistungsaufträgen,
2.: 10 Millionen Euro im Falle von Bauaufträgen.

(5) Der Vergabevermerk oder dessen Hauptelemente sowie die abgeschlossenen Verträge sind der Europäischen Kommission sowie den zuständigen Aufsichts-oder Prüfbehörden auf deren Anforderung hin zu übermitteln.

(6) § 5 bleibt unberührt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 160 Einleitung, Antrag

(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.

(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit

1.: der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt,
2.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
3.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
4.: mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.

Satz 1 gilt nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Absatz 1 Nummer 2. § 134 Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 131 Vergabe von öffentlichen Aufträgen über Personenverkehrsleistungen im Eisenbahnverkehr

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 182 Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer

(2) Die Gebühr beträgt mindestens 2 500 Euro; dieser Betrag kann aus Gründen der Billigkeit bis auf ein Zehntel ermäßigt werden. Die Gebühr soll den Betrag von 50 000 Euro nicht überschreiten; sie kann im Einzelfall, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch ist, bis zu einem Betrag von 100 000 Euro erhöht werden.

(3) Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er die Kosten zu tragen. Mehrere Kostenschuldner haften als Gesamtschuldner. Kosten, die durch Verschulden eines Beteiligten entstanden sind, können diesem auferlegt werden. Hat sich der Antrag vor Entscheidung der Vergabekammer durch Rücknahme oder anderweitig erledigt, ist die Hälfte der Gebühr zu entrichten. Die Entscheidung, wer die Kosten zu tragen hat, erfolgt nach billigem Ermessen. Aus Gründen der Billigkeit kann von der Erhebung von Gebühren ganz oder teilweise abgesehen werden.

(4) Soweit ein Beteiligter im Nachprüfungsverfahren unterliegt, hat er die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen. Die Aufwendungen der Beigeladenen sind nur erstattungsfähig, soweit sie die Vergabekammer aus Billigkeit der unterlegenen Partei auferlegt. Hat sich der Antrag durch Rücknahme oder anderweitig erledigt, erfolgt die Entscheidung, wer die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen anderer Beteiligter zu tragen hat, nach billigem Ermessen; in Bezug auf die Erstattung der Aufwendungen der Beigeladenen gilt im Übrigen Satz 2 entsprechend. § 80 Absatz 1, 2 und 3 Satz 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes und die entsprechenden Vorschriften der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder gelten entsprechend. Ein gesondertes Kostenfestsetzungsverfahren findet nicht statt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 155 Grundsatz

Unbeschadet der Prüfungsmöglichkeiten von Aufsichtsbehörden unterliegt die Vergabe öffentlicher Aufträge und von Konzessionen der Nachprüfung durch die Vergabekammern.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 156 Vergabekammern

(2) Rechte aus § 97 Absatz 6 sowie sonstige Ansprüche gegen Auftraggeber, die auf die Vornahme oder das Unterlassen einer Handlung in einem Vergabeverfahren gerichtet sind, können nur vor den Vergabekammern und dem Beschwerdegericht geltend gemacht werden.

(3) Die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen und die Befugnisse der Kartellbehörden zur Verfolgung von Verstößen insbesondere gegen die §§ 19 und 20 bleiben unberührt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 103 Öffentliche Aufträge, Rahmenvereinbarungen und Wettbewerbe

(2) Lieferaufträge sind Verträge zur Beschaffung von Waren, die insbesondere Kauf oder Ratenkauf oder Leasing, Mietverhältnisse oder Pachtverhältnisse mit oder ohne Kaufoption betreffen. Die Verträge können auch Nebenleistungen umfassen.

(3) Bauaufträge sind Verträge über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung

1.: von Bauleistungen im Zusammenhang mit einer der Tätigkeiten, die in Anhang II der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 65) und Anhang I der Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 243) genannt sind, oder
2.: eines Bauwerkes für den öffentlichen Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber, das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll.

Ein Bauauftrag liegt auch vor, wenn ein Dritter eine Bauleistung gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber genannten Erfordernissen erbringt, die Bauleistung dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugutekommt und dieser einen entscheidenden Einfluss auf Art und Planung der Bauleistung hat.

(4) Als Dienstleistungsaufträge gelten die Verträge über die Erbringung von Leistungen, die nicht unter die Absätze 2 und 3 fallen.

(5) Rahmenvereinbarungen sind Vereinbarungen zwischen einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern oder Sektorenauftraggebern und einem oder mehreren Unternehmen, die dazu dienen, die Bedingungen für die öffentlichen Aufträge, die während eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen, festzulegen, insbesondere in Bezug auf den Preis. Für die Vergabe von Rahmenvereinbarungen gelten, soweit nichts anderes bestimmt ist, dieselben Vorschriften wie für die Vergabe entsprechender öffentlicher Aufträge.

(6) Wettbewerbe sind Auslobungsverfahren, die dem Auftraggeber aufgrund vergleichender Beurteilung durch ein Preisgericht mit oder ohne Verteilung von Preisen zu einem Plan oder einer Planung verhelfen sollen.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 98 Auftraggeber

Auftraggeber im Sinne dieses Teils sind öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 99, Sektorenauftraggeber im Sinne des § 100 und Konzessionsgeber im Sinne des § 101.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 99 Öffentliche Auftraggeber

Öffentliche Auftraggeber sind

1.

Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen,

2.

andere juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, sofern

a): sie überwiegend von Stellen nach Nummer 1 oder 3 einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanziert werden,
b): ihre Leitung der Aufsicht durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 unterliegt oder
c): mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 bestimmt worden sind;

dasselbe gilt, wenn diese juristische Person einer anderen juristischen Person des öffentlichen oder privaten Rechts einzeln oder gemeinsam mit anderen die überwiegende Finanzierung gewährt, über deren Leitung die Aufsicht ausübt oder die Mehrheit der Mitglieder eines zur Geschäftsführung oder Aufsicht berufenen Organs bestimmt hat,

3.

Verbände, deren Mitglieder unter Nummer 1 oder 2 fallen,

4.

natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts sowie juristische Personen des öffentlichen Rechts, soweit sie nicht unter Nummer 2 fallen, in den Fällen, in denen sie für Tiefbaumaßnahmen, für die Errichtung von Krankenhäusern, Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtungen, Schul-, Hochschul- oder Verwaltungsgebäuden oder für damit in Verbindung stehende Dienstleistungen und Wettbewerbe von Stellen, die unter die Nummern 1, 2 oder 3 fallen, Mittel erhalten, mit denen diese Vorhaben zu mehr als 50 Prozent subventioniert werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 106 Schwellenwerte

(2) Der jeweilige Schwellenwert ergibt sich

1.: für öffentliche Aufträge und Wettbewerbe, die von öffentlichen Auftraggebern vergeben werden, aus Artikel 4 der Richtlinie 2014/24/EU in der jeweils geltenden Fassung; der sich hieraus für zentrale Regierungsbehörden ergebende Schwellenwert ist von allen obersten Bundesbehörden sowie allen oberen Bundesbehörden und vergleichbaren Bundeseinrichtungen anzuwenden,
2.: für öffentliche Aufträge und Wettbewerbe, die von Sektorenauftraggebern zum Zweck der Ausübung einer Sektorentätigkeit vergeben werden, aus Artikel 15 der Richtlinie 2014/25/EU in der jeweils geltenden Fassung,
3.: für verteidigungs- oder sicherheitsspezifische öffentliche Aufträge aus Artikel 8 der Richtlinie 2009/81/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe bestimmter Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit und zur Änderung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG (ABl. L 216 vom 20.8.2009, S. 76) in der jeweils geltenden Fassung,
4.: für Konzessionen aus Artikel 8 der Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 1) in der jeweils geltenden Fassung.

(3) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie gibt die geltenden Schwellenwerte unverzüglich, nachdem sie im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht worden sind, im Bundesanzeiger bekannt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 107 Allgemeine Ausnahmen

(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen

1.: zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen,
2.: für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung,
3.: zu Arbeitsverträgen,
4.: zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.

(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,

1.: bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder
2.: die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.

Wesentliche Sicherheitsinteressen im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union können insbesondere berührt sein, wenn der öffentliche Auftrag oder die Konzession verteidigungsindustrielle Schlüsseltechnologien betrifft. Ferner können im Fall des Satzes 1 Nummer 1 wesentliche Sicherheitsinteressen im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union insbesondere berührt sein, wenn der öffentliche Auftrag oder die Konzession

1.

sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder

2.

Leistungen betreffen, die

a): für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder
b): Verschlüsselung betreffen

und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 182 Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer

Bundesgerichtshof Beschluss, 25. Jan. 2012 - X ZB 3/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

X ZB 3/11

vom

25. Januar 2012

in dem Vergabenachprüfungsverfahren

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

Rettungsdienstleistungen IV

GWB § 128 Abs. 3 Satz 5, Abs. 4 nF

a) Die Regelungen in § 128 Abs. 3 Satz 4 und 5 GWB in der durch das Gesetz

zur Modernisierung des Vergaberechts (BGBl. I 2009 S. 779) erhaltenen

Fassung sind dahin auszulegen, dass Gebühr und Auslagen der Vergabekammer

bei anderweitiger Erledigung des Nachprüfungsverfahrens auch einem

anderen Beteiligten als dem Antragsteller auferlegt werden können,

wenn dies der Billigkeit entspricht, dass in Fällen der Antragsrücknahme oder

anderweitigen Erledigung des Nachprüfungsverfahrens aber stets nur die

Hälfte der Gebühr zu entrichten ist.

b) Wird das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer übereinstimmend

für erledigt erklärt, kann eine Erstattung notwendiger Aufwendungen von Beteiligten

weiterhin nicht angeordnet werden.

BGH, Beschluss vom 25. Januar 2012 - X ZB 3/11 - OLG Naumburg

2. Vergabekammer beim

Landesverwaltungsamt

Sachsen-Anhalt

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Januar 2012 durch

den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck, die Richterin Mühlens und die

Richter Gröning, Dr. Grabinski und Hoffmann

beschlossen:

Die sofortigen Beschwerden gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt - 2 VK LSA 13/10 werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Antragstellerinnen und der Antragsgegner je zu einem Drittel.
Der Wert des Gegenstands des Beschwerdeverfahrens wird auf bis zu 22.000 € festgesetzt.

Gründe:

1: I. Der Antragsgegner, eine Gebietskörperschaft, schrieb im offenen Verfahren Rettungsdienstleistungen in zwei geografisch aufgeteilten Losen aus. Die Antragstellerin zu 1 beanstandete die Vergaberechtswidrigkeit der Vergabeunterlagen und beantragte nach zurückgewiesener diesbezüglicher Rüge Vergabenachprüfung, die die zuständige Vergabekammer zunächst in zwei nach den Gebietslosen unterschiedenen Nachprüfungsverfahren durchführte. Kurz darauf teilte der Antragsgegner den Teilnehmern mit, dass das Vergabe- verfahren unterbrochen werde und der Schlusstermin der Angebotsfrist aufgehoben sei. Wegen dieses Vorgehens leitete die Antragstellerin zu 2 nach fruchtloser Rüge ebenfalls ein Nachprüfungsverfahren ein. Die Vergabekammer führte dieses zunächst wiederum getrennt für beide Lose in zwei Verfahren, verband dann aber alle vier Verfahren zu einem einzigen und lud eine Bietergemeinschaft zum Verfahren bei.

2: Nachdem der Antragsgegner sich zunächst gegen die Nachprüfungsanträge verteidigt und unter anderem geltend gemacht hatte, das Vergabeverfahren falle nicht unter die Vorschriften des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, weil die Rettungsdienstleistungen im Wege einer Dienstleistungskonzession erbracht werden sollten, hob er das Vergabeverfahren später nach § 26 lit. b VOL/A 2006 auf. Daraufhin haben die Antragsteller und der Antragsgegner das Nachprüfungsverfahren übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt und widerstreitende Kostenanträge gestellt.

3: Die Vergabekammer hat das Nachprüfungsverfahren mit dem angefochtenen Beschluss eingestellt, die auf 6.526,83 € festgesetzten Kosten (Gebühren und Auslagen, § 128 Abs. 1 GWB) dem Antragsgegner auferlegt und im Übrigen ausgesprochen, dass die Beteiligten entstandene notwendige Aufwendungen selbst zu tragen haben. Mit ihren dagegen eingelegten sofortigen Beschwerden möchten die Antragstellerinnen erreichen, dass ihre notwendigen Aufwendungen dem Antragsgegner, hilfsweise diesem und der Beigeladenen auferlegt werden, während der Antragsgegner eine Überbürdung der Gebühren und Auslagen auf die Antragstellerinnen erstrebt. Das Beschwerdegericht erachtet die Rechtsmittel für unbegründet, sieht sich aber an der Zurückweisung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerinnen durch entgegenstehende Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Dresden gehindert und hat die Sache deshalb dem Bundesgerichtshof nach § 124 Abs. 2 GWB vorgelegt.

4: II. Die Vorlage ist zulässig.

5: Die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB liegen nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn das vorlegende Oberlandesgericht seiner Entscheidung als tragende Begründung einen Rechtssatz zugrunde legen will, der sich mit einem die Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts tragenden Rechtssatz nicht vereinbaren lässt (BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011 - X ZB 4/10, BGHZ 188, 200 Rn. 9 - S-Bahn-Verkehr Rhein/Ruhr I). So verhält es sich hier. Während das Oberlandesgericht Dresden die Auffassung vertreten hat, § 128 Abs. 3 Satz 5 GWB ermögliche eine Ermessensentscheidung auch hinsichtlich der notwendigen Aufwendungen der Beteiligten im Nachprüfungsverfahren (Beschluss vom 10. August 2010 - W Verg 8/10), erkennt das vorlegende Oberlandesgericht im geltenden Recht von vornherein keine Grundlage für die Überwälzung notwendiger Auslagen eines Beteiligten auf einen anderen, wenn das Nachprüfungsverfahren, wie hier, infolge übereinstimmender Erledigungserklärungen eingestellt worden ist.

6: III. Die zulässigen sofortigen Beschwerden der Antragstellerinnen sind in der Sache unbegründet.

7: Die Frage, ob § 128 GWB in der durch das Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20. April 2009 (BGBl. I S. 790) geschaffenen und seit dem 24. April 2009 geltenden Fassung ermöglicht, die einem Beteiligten zur Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung entstandenen notwendigen Aufwendungen einem anderen Beteiligten aufzuerlegen, wenn nach Erledigung der Hauptsache keine Entscheidung der Vergabekammer ergangen ist, ist mit dem vorlegenden Oberlandesgericht zu verneinen.

8: 1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bot § 128 Abs. 4 in seiner bis zum 24. April 2009 geltenden Fassung nur bedingt eine Grundlage für die Erstattung der notwendigen Aufwendungen der Beteiligten vor der Vergabekammer (vgl. BGH, Beschluss vom 24. März 2009 - X ZB 29/08, VergabeR 2009, 607 Rn. 10 mwN - Antragsrücknahme im Beschwerdeverfahren ). Wie für den Fall der Antragsrücknahme gab das Gesetz auch für den hier gegebenen Fall der Einstellung des Nachprüfungsverfahrens nach übereinstimmender Erledigungserklärung keine Handhabe dafür, die notwendigen Aufwendungen eines Beteiligten einem anderen aufzuerlegen, was zur Folge hat, dass diese von jedem selbst zu tragen waren.

9: 2. Für die vorliegend gegebene Konstellation besteht die bisherige Rechtslage nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts unverändert fort. Die Regelung in § 128 Abs. 3 Satz 5 GWB nF kann entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts Dresden nicht als Grundlage dafür herangezogen werden, die notwendigen Aufwendungen eines Beteiligten einem anderen aufzuerlegen. Sie bezieht sich ausschließlich auf die in Absatz 3 geregelte Kostenlast betreffend die Gebühren und Auslagen für die Amtshandlungen der Vergabekammern (§ 128 Abs. 1 GWB). Das ergibt sich aus der Systematik des Gesetzes. Es hat in seinen Kostenregelungen seit je zwischen der Kostentragungslast für die Gebühren und Auslagen auf der einen und für die notwendigen Aufwendungen der Beteiligten auf der anderen Seite unterschieden und die Ersteren stets in § 128 Abs. 3 GWB und die Letzteren in § 128 Abs. 4 GWB geregelt. Davon ist das Oberlandesgericht Dresden zwar auch ausgegangen. Es meint jedoch, die im Gesetzgebungsverfahren diskutierten Formulierungsalternativen und insbesondere die vom Bundesrat für seinen Änderungsvorschlag gegebene Begründung, welche die Situation bei übereinstimmender Erledigungserklärung betreffe, machten deutlich, dass die dort angestellten Erwägungen zugunsten einer Kostenregelung nach Billigkeitsgrundsätzen für den Fall der Hauptsachenerledigung nicht auf die Gebühren und Auslagen beschränkt, sondern für die Kosten des Nachprüfungsverfahrens insgesamt gelten sollten. Dem kann nicht beigetreten werden.

10: 3. Die Gesetzgebungsmaterialien bieten - worauf zurückzukommen sein wird - keine Grundlage dafür, in § 128 Abs. 3 Satz 5 GWB entgegen seinem Wortlaut und losgelöst von seiner systematischen Stellung im Gesetz auch eine auf die notwendigen Aufwendungen der Beteiligten anwendbare Regelung zu sehen. Das Gesetz unterscheidet begrifflich seit je zwischen den zusammenfassend als Kosten bezeichneten Gebühren und Auslagen der Vergabekammer (§ 128 Abs. 1 bis 3 GWB) und den in § 128 Abs. 4 geregelten notwendigen Aufwendungen der Beteiligten. Vor diesem Hintergrund kann aus dem Umstand , dass der Bundesrat modifizierende Vorschläge zu dem Regierungsentwurf für einen geänderten § 128 Abs. 3 GWB unterbreitet und dabei von "Kosten" gesprochen hat, nicht auf einen Regelungswillen betreffend die notwendigen Aufwendungen geschlossen werden. Das gilt umso mehr, als durch das Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts auch § 128 Abs. 4 GWB modifiziert werden sollte und worden ist. Während § 128 Abs. 3 Satz 4 GWB nF nach wie vor eine Regelung für die Fälle der Rücknahme und der sonstigen Erledigung des Nachprüfungsantrags vorsieht, ist in § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB nF eine Kostenregelung nur für den Fall der Antragsrücknahme getroffen worden. In solchen Fällen soll der Antragsteller die notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners und des Beigeladenen zu tragen haben. Die Regelungen für die Erstattung der Auslagen und Gebühren einerseits und der notwendigen Aufwendungen andererseits sind somit zwar inkongruent, es besteht jedoch nach den Gesetzgebungsmaterialien und den sonstigen Umständen kein Raum dafür , in § 128 Abs. 4 Satz 4 GWB nF eine planwidrige Regelungslücke zu sehen, die durch analoge Anwendung geschlossen werden dürfte. Die divergierenden Kostenfolgen bei Antragsrücknahme einerseits und bei Erledigung der Hauptsache andererseits sind nicht miteinander unvereinbar. Jedenfalls besteht kein Raum, das Gesetz anders als in den Grenzen seines Wortlauts anzuwenden.

11: IV. Zu Recht hat die Vergabekammer die durch ihre Inanspruchnahme festgesetzten Gebühren und Auslagen dem Antragsgegner auferlegt. Die ge- setzliche Grundlage für diese nach billigem Ermessen getroffene Entscheidung ist in § 128 Abs. 3 Satz 5 GWB nF zu sehen, wonach die Entscheidung, wer die Kosten, das heißt die Gebühren und Auslagen, zu tragen hat, nach billigem Ermessen zu treffen ist.

12: 1. Allerdings bedarf die gesetzliche Neuregelung in § 128 Abs. 3 GWB der Auslegung, weil in dem modifizierten Teil des jetzigen Satzes 4 der Bestimmung und dem neu eingefügten Satz 5 widersprüchliche Normbefehle unvermittelt nebeneinanderstehen. Danach soll bei Rücknahme oder anderweitiger Erledigung des Nachprüfungsantrags einerseits dem Antragsteller die Hälfte der Gebühr auferlegt werden, andererseits soll die Entscheidung, wer die Kosten zu tragen hat, nach billigem Ermessen erfolgen. Die zuletzt genannte Regelung ist, wie auch das vorlegende Oberlandesgericht zu Recht meint, maßgeblich. Der widersprüchliche Wortlaut der gesetzlichen Regelung beruht ersichtlich auf Missverständnissen zwischen den Gesetzgebungsorganen im Gesetzgebungsverfahren. Nach § 128 Abs. 3 Satz 3 GWB aF war angeordnet, dass bei Rücknahme oder anderweitiger Erledigung des Nachprüfungsantrags vor Entscheidung der Vergabekammern nur die Hälfte der Gebühr zu entrichten ist. Diese Regelung wollte der Regierungsentwurf durch den jetzigen § 128 Abs. 3 Satz 4 GWB, wonach in solchen Fällen "der Antragsteller" die Hälfte der Gebühr zu entrichten habe, ersetzen. Eine Begründung hierfür wurde nicht gegeben. Die diesem Vorschlag zugeordnete Erläuterung im Begründungsteil des Regierungsentwurfs bezieht sich offensichtlich auf die Regelung in § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB nF (vgl. BT-Drucks. 16/10117, S. 25 zu Nr. 23 Buchst. bb). In seiner Stellungnahme zu RegE für § 128 Abs. 4 Satz 4 GWB schlug der Bundesrat vor: "Nach Satz 4 (neu - gemeint ersichtlich: "alt") wird folgender Satz eingefügt: 'Die Entscheidung, wer die Kosten zu tragen hat, erfolgt nach billigem Ermessen'". Zur Begründung wies der Bundesrat darauf hin, dass es in bestimmten Konstellationen unbillig sein könne, dem Antragsteller die Kosten aufzuerlegen (vgl. BT-Drucks. 16/10117, S. 39 Nr. 32). In der Gegenäußerung der Bundesre- gierung hierzu ist ausgeführt, dass dem Anliegen des Bundesrates dadurch Rechnung getragen werden könne, dass § 128 Abs. 3 Satz 4 (neu) GWB dahin gefasst wird, dass die Entscheidung über die Kostentragungslast nach billigem Ermessen erfolgt, wenn sich der Antrag vor Entscheidung der Vergabekammer durch Rücknahme oder anderweitig erledigt hat (aaO S. 43 zu Nr. 32). Danach ist offensichtlich, dass der Wortlaut des Gesetzes redaktionell verunglückt ist. Ausdrücklich übereinstimmend gewollt war die Gesetz gewordene Regelungin § 128 Abs. 4 Satz 5 GWB nF. Unberührt bleiben sollte ebenfalls die Gebührenreduktion auf die Hälfte bei Antragsrücknahme. Insoweit ist es bei der Fassung des Gesetzes aber zu einem redaktionellen Versehen gekommen, indem gleichzeitig der Vorschlag für die Modifizierung von § 128 Abs. 4 Satz 4 GWB gemäß dem Regierungsentwurf und die Anregung des Bundesrats übernommen wurden. Der Wille der Gesetzgebungsorgane ging insoweit ersichtlich dahin , dass in Fällen der Rücknahme oder sonstiger Erledigung des Nachprüfungsverfahrens vor einer Instanz beendenden Entscheidung nach wie vor nur die hälftige Gebühr zu entrichten sein sollte. Die Worte "hat der Antragsteller" gemäß dem Änderungsvorschlag im Regierungsentwurf wären dementsprechend wieder durch das Wort "ist" zu ersetzen gewesen. In diesem Sinne ist die gesetzliche Regelung anzuwenden (i. Erg. ebenso Summa in jurisPK-VergR § 128 GWB Rn. 36 ff.; Kompaktkommentar Vergaberecht/Hardraht, 2. Aufl., 14. Los, § 128 GWB Rn. 38 mwN in Fn. 69).

13: 2. Das vorlegende Oberlandesgericht befürwortet, die Gebühren und Auslagen dem Antragsgegner aufzuerlegen, wie dies bereits die Vergabekammer entschieden hat. Dem ist beizutreten. Das Oberlandesgericht hat dazu zutreffend ausgeführt, dass sich die Billigkeitsentscheidung über die Kostentragungslast zwar grundsätzlich an dem bei summarischer Prüfung voraussichtlichen Verfahrensausgang orientiert und bei offenem Ausgang regelmäßig eine Kostenteilung naheliegen wird, dass aber nach den Umständen des Einzelfalls unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit von diesem Schema abgewichen werden kann. Das Oberlandesgericht hat im Ergebnis auch zu Recht angenommen, dass im Streitfall solche Umstände die Belastung des Antragsgegners mit den Gebühren und Auslagen rechtfertigen. Diese sind darin zu sehen, dass der Antragsgegner selbst sich vor der Vergabekammer darauf berufen hat, gar nicht verpflichtet gewesen zu sein, die fraglichen Rettungsdienstleistungen als Dienstleistungsauftrag im offenen Verfahren nach der VOL/A auszuschreiben, weil sie im Rahmen einer nicht dem Vergaberecht unterliegenden Dienstleistungskonzession zu erbringen gewesen wären; das Vergabeverfahren sei nur "rein vorsorglich" durchgeführt worden. Mit der Ankündigung der Ausschreibung im offenen Verfahren nach der VOL/A im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften einschließlich der Benennung der Vergabekammer als der für ein Nachprüfungsverfahren zuständigen Stelle hat der Antragsgegner jedoch zumindest den Rechtsschein eines dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen unterliegenden Vergabeverfahrens gesetzt und den am Auftrag Interessierten durch den von ihm gesetzten Rahmen eines üblichen Vergabeverfahrens Veranlassung gegeben, sich bei vermeintlichen Vergabeverstößen in der für solche Verfahren vorgesehenen Weise an die Vergabekammer zu wenden. An der Setzung dieses Rechtsscheins muss sich der Antragsgegner billigerweise - auch unter Kausalitätsgesichtspunkten - festhalten lassen, wenn er dem Nachprüfungsverfahren durch Aufhebung der Ausschreibung nachträglich die Grundlage entzieht.

14: V. Die Kostenentscheidung hinsichtlich des Beschwerdeverfahrens folgt aus § 78 GWB und orientiert sich am Verhältnis des gegenseitigen Obsiegens und Unterliegens unter Berücksichtigung der Höhe der Gebühren und Auslagen einerseits und der zu erstattenden Rechtsanwaltskosten anderseits nach einem Geschäftswert von 1.050.000 € (von der Vergabekammer mitgeteilten Auftragssumme ).

Meier-Beck Mühlens Gröning
Grabinski Hoffmann
Vorinstanz:
OLG Naumburg, Entscheidung vom 14.04.2011 - 2 Verg 2/11 -

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 160 Einleitung, Antrag

(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.

(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit

1.: der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt,
2.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
3.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
4.: mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.

Satz 1 gilt nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Absatz 1 Nummer 2. § 134 Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 97 Grundsätze der Vergabe

(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.

(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.

(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 131 Vergabe von öffentlichen Aufträgen über Personenverkehrsleistungen im Eisenbahnverkehr

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 97 Grundsätze der Vergabe

(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.

(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.

(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.

Oberlandesgericht Karlsruhe Beschluss, 01. Apr. 2011 - 15 Verg 1/11

Tenor

1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Baden-Württemberg vom 26.01.2011 - 1 VK 70/10, 1 VK 71/10, 1 VK 72/10 - wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.

3. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf …EUR festgesetzt.

Gründe

Die Antragstellerin wendet sich mit der sofortigen Beschwerde gegen die Zurückweisung ihres Nachprüfungsantrags durch die Vergabekammer.

Die Antragsgegnerinnen Ziffer 1, 2 und 3 haben europaweit im offenen Verfahren Dienstleistungen über die Beseitigung und Behandlung von Siedlungsabfällen ausgeschrieben, wobei die Veröffentlichung bezüglich der Antragsgegnerin Ziffer 1 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom … bezüglich der Antragsgegnerin Ziffer 2 ebenfalls im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom … sowie bezüglich der Antragsgegnerin Ziffer 3 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom … erfolgten. Submissionstermin war jeweils der 11.01.2011. Die Vergabeunterlagen in allen drei Verfahren (1 VK 70/10, 1 VK 71/10 und 1 VK 72/10) enthielten in dem „Leitfaden und Bewerbungsbedingungen" unter dem Punkt 2.2. unter der Überschrift „Autarkieprinzip" folgende Bestimmung:

„Autarkieprinzip

Die Vergabestelle weist auf die „Verordnung des Ministeriums für Umwelt und Verkehr über den Abfallwirtschaftsplan für Baden-Württemberg, Teilplan Siedlungsabfälle" vom 15. Februar 1999 (Gesetzblatt für Baden-Württemberg vom 26. Februar 1999, S. 103) hin, deren Anlage zu § 1 eine rechtsverbindliche Vorgabe für dieses Vergabeverfahren darstellt. Diese Anlage geben wir im Wortlaut wie folgt wieder:

1.5.5.1 Benutzungspflichten

Die für Siedlungsabfälle Beseitigungspflichtigen haben sich der Abfallbeseitigungsanlagen in Baden-Württemberg zu bedienen.

1.5.5.2Bestehende Kooperationen

Nummer 1.5.5.1 gilt nicht für die Landkreise … (nur bezüglich der Sperrmüllbeseitigung), … und den …, soweit und solange diese sich im Rahmen der bei In-Kraft-Treten der Rechtsverordnung rechtsverbindlich vereinbarten Zusammenarbeit außerhalb von Baden-Württemberg gelegener thermischer Behandlungsanlagen bedienen,

1,5.5.3 Ausnahmen

Die oberste Abfallrechtsbehörde kann Ausnahmen von Nr. 1,5.5.1 zulassen, wenn die Abweichung mit den öffentlichen Belangen (insbesondere Beseitigungsautarkie in Baden-Württemberg: entstehungsortnahe Beseitigung; Beseitigung in Anlagen, die geeignet sind, ein gleichwertiges Niveau des Ge-sundheits- und Umweltschutzes zu gewährleisten) vereinbar ist. Eine Ausnahme kann zugelassen werden,

a) wenn der Abfall in einer Anlage beseitigt werden soll, die in geringerer Entfernung vom Bevölkerungsschwerpunkt des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers, in dessen Gebiet die zu beseitigenden Abfälle anfallen, liegt, als die nächstgelegene verfügbare Beseitigungsanlage gleicher Art in Baden-Württemberg

b) wenn die zur Gewährleistung der Entsorgungssicherheit des Beseitigungspflichtigen erforderliche Kapazität für die thermische Behandlung von Abfällen in keiner der in Baden-Württemberg gelegenen Anlagen verfügbar ist, oder

c) wenn die Benutzungspflicht zu einer offenbar nicht beabsichtigten Härte für den Beseitigungspflichtigen führen würde. Eine Härte liegt nicht schon dann vor, wenn die Kosten der Beseitigung in einer Anlage in Baden-Württemberg die Kosten der Beseitigung in einer Anlage außerhalb von Baden-Württemberg übersteigen.

Hieraus folgt, dass einem Angebot, das die Beseitigung von Abfällen des Auftraggebers in einer Anlage außerhalb des Landes Baden-Württemberg vorsieht, insoweit nur dann der Zuschlag erteilt werden kann, wenn die zuständige Landesbehörde zuvor eine Ausnahme zugelassen hat Auf diese Ausnahme, die nur vom Auftraggeber als beseitigungspflichtiger Körperschaft beantragt werden kann, besteht kein Rechtsanspruch. Diese Ausschreibung begründet eine Verpflichtung des Auftraggebers, eine etwa erforderliche Ausnahme zu beantragen, jedoch nicht die Verpflichtung, sie im Falle ihrer Ablehnung auf dem Rechtsweg durchzusetzen."

Die Antragstellerin, die über Verbrennungskontingente in : und verfügt, nimmt als Bieterin an allen drei Vergabeverfahren teil und rügte jeweils mit Schriftsatz ihres jetzigen Verfahrensbevollmächtigten vom 22. November 2010 (VK 70-72/10, jeweils Ast 3) den Regelungsgehalt gemäß Ziffer 2.2 des „Leitfadens und Bewerbungsbedingungen", wobei insbesondere die Anwendung der Autarkieverordnung des Landes Baden-Württemberg auf das jeweilige Ausschreibungsverfahren sowie die aus dem Autarkieprinzip hervorgehende Vorgabe, dass ein Bieter zu dessen Gunsten eine Ausnahme vom Autarkieprinzip durch die zuständige Landesbehörde abgelehnt wurde, keine Rechtsschutzmöglichkeit gegen die ablehnende Entscheidung habe. Die Antragsgegnerinnen, jeweils vertreten durch die jetzigen Verfahrensbevollmächtigten, haben der Rüge mit Schreiben vom 26.11.2010 (1 VK 70/10 - 72/10, jeweils Ast 4) nicht abgeholfen. Aufgrund dessen stellte die Antragstellerin mit Schreiben vom 10.12.2010 Nachprüfungsanträge gleichen Inhalts gegen die Antragsgegnerinnen Ziffer 1 - 3. Mit Verweisungsbeschluss vom 14.12.2010 (1 VK 71/10) und vom 15.12.2010 (1 VK 72/10) hat die jeweils zuständige Vergabekammer die Verfahren an die für das Verfahren 1 VK 70/10 zuständige Kammer verwiesen, die mit Verbindungsbeschluss vom 15.12.2010 die Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden hat. Im Rahmen der Nachprüfungsanträge begehrte die Antragstellerin, die jeweilige Antragsgegnerin zu verpflichten, Angebote der Antragstellerin, die zur Erfüllung der ausgeschriebenen Leistung Abfallverbrennungsanlagen in … und/oder …berücksichtigen, ohne Ausnahmengenehmigung zur Wertung der Angebote zuzulassen; hilfsweise, die jeweilige Antragsgegnerin zu verpflichten, die Verdingungsunterlagen in Ziffer 2.2. „Leitfaden und Bewerbungsbedingungen" unter Beachtung der Rechtsauffassung der Kammer neu zu fassen und das Vergabeverfahren in den Stand vor der Bekanntmachung zurückzuversetzen. Ihr Begehren stützt sie im Wesentlichen darauf, dass die in Ziffer 2.2. der Verdingungsunterlagen gemachten Vorgaben wegen des in § 97 Abs. 2 GWB enthaltenen Diskriminierungsverbotes vergaberechtswidrig seien. Das Erfordernis einer Ausnahmeerteilung durch die zuständige Landesbehörde bezüglich eines Angebots, das die Beseitigung von Abfällen des Auftraggebers in einer Anlage außerhalb des Landes Baden-Württemberg vorsehe, führe unter Berücksichtigung der weiteren Vorgabe, wonach auf eine derartige Ausnahme kein Rechtsanspruch bestehe, diese nicht einmal von dem betreffenden Bieter beantragt werden könne, geschweige denn im Falle ihrer rechtswidrigen Ablehnung auf dem Rechtsweg durchgesetzt werden könne, im Rahmen europaweiter Ausschreibung zu einer sachlich nicht gerechtfertigten, mithin willkürlichen Ungleichbehandlung.

Die Antragsgegnerinnen Ziffer 1 - 3 sind der Auffassung, dass die Nachprüfungsanträge bereits unstatthaft bzw. unzulässig seien, eröffneten doch die §§ 102 ff. GWB keinen Raum für die Nachprüfung der Vereinbarkeit nicht vergaberechtlicher Rechtsnormen mit höherrangigem Recht. Zur Anwendung der Autarkieverordnung seien die Vergabestellen zwingend verpflichtet. Im Übrigen sei der Nachprüfungsantrag auch unbegründet, erfolge doch eine Wertung auch solcher Angebote von Bietern, die eine Entsorgung in Abfallverbrennungsanlagen außerhalb Baden-Württembergs vorsähen. Lediglich die Beauftragung durch Zuschlagserteilung sei von der Ausnahmegenehmigung abhängig. Im Übrigen stünde die Autarkieverordnung sowohl mit nationalen als auch europarechtlichen Vorgaben des Abfallrechts (§ 29 Abs. 1 KrWVAbfG sowie der EG Abfallrahmenrichtlinie 2006/12 vom 05.04.2006 bzw. der EG Abfallrahmenrichtlinie 2008/98 vom 19.11.2008) in Einklang.

Die Vergabekammer hat die Anträge als unzulässig zurückgewiesen. Zwar sei das Vergabenachprüfungsverfahren insoweit statthaft, als es um die Frage gehe, ob das Vergaberecht bei einschränkenden abfallwirtschaftlichen Normen Geltung beanspruchen könne. Jedoch sei das Vergabenachprüfungsverfahren insoweit unstatthaft, als es um die Frage gehe, ob die Autarkieverordnung des Landes Baden-Württemberg gegebenenfalls nicht durch die Rechtsgrundlage des § 29 Abs. 1 KrW-/AbfG gedeckt und damit rechtswidrig sei, und deshalb einzelne Bieter, die nicht über Verbrennungskontingente in einer baden-württembergischen Abfallverbrennungsanlage verfügten, diskriminiert und in ihren Bieterschutzrechten verletzt seien. Bei der Autarkieverordnung handle es sich nicht um eine Bestimmung über das Vergabeverfahren im Sinne von §§ 97 Abs. 7, 107 Abs. 2 GWB.

Für die Einzelheiten wird auf den Beschluss der Vergabekammer vom 26.01.2011 Bezug genommen.

Mit der Beschwerde verfolgt die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag weiter und beantragt,

1. die Entscheidung der Vergabekammer Baden-Württemberg vom 26.01.2011, Aktenzeichen 1 VK 70/10, 1 VK 71/10 und 1 VK 72/10, aufzuheben;

2. den Beschwerdegegnerinnen zu untersagen, in den streitgegenständlichen Vergabeverfahren einen Zuschlag zu erteilen;

3. die Beschwerdegegnerinnen zu verpflichten, die Angebote der Beschwerdeführerin, die zur Erfüllung der ausgeschriebenen Leistungen Abfallverbrennungsanlagen in … und/oder … berücksichtigen, bei der Wertung der Angebote Ziff. 2.2 der Verdingungsunterlagen „Leitfaden und Bewerbungsbedingungen" nicht anzuwenden;

4. hilfsweise: die Beschwerdegegnerinnen zu verpflichten, die Verdingungsunterlagen in Ziff. 2.2 „Leitfaden und Bewerbungsbedingungen" unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu fassen und das Vergabeverfahren in den Stand vor der Bekanntmachung zurückzuversetzen;

5. die Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigten durch die Beschwerdeführerin für notwendig zu erklären.

Sie macht geltend, zur Begründung könne sich die Vergabekammer nicht auf die Entscheidung der Vergabekammer Schleswig-Holstein vom 22.07.2004 (VK - SH 21/04) berufen, seien die Sachverhalte doch nicht vergleichbar, da im dortigen Verfahren die Zustimmung zur Entsorgung außerhalb des Landesgebietes gerade erteilt und für die Begründung gerade nicht angeführt worden sei, dass es an einer Verletzung von Vergabevorschriften fehle, sondern die Unzulässigkeit des Antrags im dortigen Verfahren allein wegen Nichteinhaltung des Formerfordernisses des § 108 Abs. 2 GWB erfolgt sei. Nichts anderes ergäbe sich aus dem Beschluss des Oberlandesgerichts Schleswig vom 24.09.2004 (Az. 6 Verg 3/04), in dem es auf die vorliegend zu entscheidende Frage der Verletzung des Diskriminierungsverbots nach § 97 Abs. 2 GWB nicht angekommen sei. Auch der zur Begründung angeführte Beschluss des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 03.12.2003 (Az. 37/03) beträfe einen abweichenden Sachverhalt. Zu Unrecht sei die Vergabekammer auch davon ausgegangen, dass sie keine Normverwerfungskompetenz habe. Im Übrigen enthalte Ziffer 2.2 der Verdingungsunterlagen nicht lediglich eine informatorische Wiedergabe der Anlage zu § 1 der Autarkieverordnung, sondern gehe darüber hinaus, indem sie die Zuschlagserteilung von einer vorherigen Ausnahmegenehmigung abhängig mache, die nur vom Auftraggeber beantragt und begründet werden könne. Desweiteren sei im Falle einer Versagung der Ausnahme keine Verpflichtung zur Einlegung eines Rechtsmittels vorgesehen. Damit verletzten die Beschwerdegegnerinnen den Anspruch derjenigen Bieter, die die ausgeschriebene Beseitigung in einer Anlage außerhalb der Landesgrenzen von Baden-Württemberg zu erbringen beabsichtigen, auf Gleichbehandlung im Verhältnis zu denjenigen Bietern, die auf eine Beseitigungsanlage innerhalb des Landesgebiets von Baden-Württemberg zurückgreifen könnten und deshalb keiner Ausnahmengenehmigung bedürften. Im Übrigen sei der Nachprüfungsantrag auch begründet, da sich aus den Vorgaben nach Ziffer 2.2 der

Verdingungsunterlagen eine Ungleichbehandlung ergebe, weil die Ausnahme nur von der beseitigungspflichtigen Körperschaft beantragt werden könne, sowie kein Rechtsanspruch auf Erteilung der Ausnahme bestehe. Demgegenüber benötigten Bieter, deren Angebot die Beseitigung von Abfällen innerhalb des Landes Baden-Württemberg vorsähen, keine derartige Ausnahmegenehmigung.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Schriftsatz der sofortigen Beschwerde vom 09.02.2011 verwiesen.

Die Antragsgegnerinnen beantragen,

die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer zurückzuweisen.

Zu Recht sei die Vergabekammer in der angegriffenen Entscheidung von der Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags ausgegangen, da eine etwaige Rechtswidrigkeit der Bestimmungen der Autarkieverordnung sowie deren Rechtsgrundlagen im europäischen und nationalen Recht nicht im Rahmen des vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens geltend gemacht werden könne. Der vergaberechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz könne nicht dazu herangezogen werden, um vermeintliche Ungleichbehandlungen durch den Gesetz- oder Verordnungsgeber im Rahmen öffentlicher Ausschreibungen der zur Beachtung gesetzlicher und untergesetzlicher Normen verpflichteten öffentlichen Auftraggeber auszutragen. Zu Recht habe die Vergabekammer auch ihre Normverwerfungskompetenz verneint, sage doch die Tatsache, dass die Vergabekammer durch § 105 GWB mit einer besonderen Unabhängigkeit ausgestattet sei, über deren Einordnung als Behörde nichts aus. Darüber hinaus beziehe sich eine mögliche Normenverwerfungskompetenz nur auf diejenigen Vorschriften, die in der Zuständigkeit der Vergabekammer lägen, wozu die hier gerügten öffentlich-rechtlichen Vorschriften gerade nicht zählten. Auch aus der Ausgestaltung der Vergabeunterlagen, insbesondere den Hinweisen zur Autarkieverordnung ergebe sich keine Vergaberechtswidrigkeit, gäben diese doch lediglich die bestehende Rechtslage und die sich daraus ergebenden Konsequenzen wieder. Eine Einschränkung der Rechte der Bieter sei damit gerade nicht verbunden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig, jedoch in der Sache nicht begründet.

1. Die Beschwerde ist zulässig, da die Voraussetzungen der §§ 116, 117 GWB vorliegen, insbesondere die Beschwerde form- und fristgerecht eingelegt und begründet wurde, § 117 Abs. 1 - 3 GWB. Auch die im Verfahren der sofortigen Beschwerde zu prüfenden allgemeinen Voraussetzungen für die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens (§§ 98 - 100, 102, 107, 108 GWB) sind gegeben.

2. Allerdings ist die Beschwerde nicht begründet. Der Vergabesenat hat im Rahmen der Begründetheit zu prüfen, ob die allgemeinen Voraussetzungen für die Durchführung eines Vergabenachprüfungsverfahrens erfüllt sind (Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 3. Aufl., § 123 Rn. 3).

Zu Recht hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag als unzulässig zurückgewiesen. Weder durch die in den Ausschreibungsunterlagen unter Ziffer 2.2 des „Leitfaden und Bewerbungsbedingungen" wiedergegebenen Anlage 1 zur Verordnung des Ministeriums für Umwelt und Verkehr über den Abfallwirtschaftsplan für Baden-Württemberg, Teilplan Siedlungsabfälle vom 15. Februar 1999 (a) noch durch den eingefügten, darüber hinausgehenden Hinweis „hieraus folgt..." (b) kann die Antragstellerin die Verletzung bieterschützender Vorschriften des Vergabeverfahrens geltend machen.

Nach § 107 Abs. 2 GWB ist jedes Unternehmen antragsbefugt, das neben einem Interesse am Auftrag eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB geltend machen kann. Zu den Bestimmungen des Vergaberechts zählen die Regelungen des 4. Abschnitts des GWB, die Vergabeordnung (VgV), die europäischen Vergaberichtlinien, allgemeine Verwaltungsgrundsätze sowie die Vergabebedingungen der öffentlichen Auftraggeber in den Vergabeunterlagen (Summa in jurisPK-VergR, 3. Auflg. 2011, §97 Rn. 274).

Ob im Rahmen des Vergabenachprüfungsverfahrens auch die in § 104 Abs. 2 GWB genannten sonstigen Ansprüche zu prüfen sind, ist umstritten. Während zum Teil vertreten wird, § 107 Abs. 2 GWB erweiternd dahin auszulegen, dass auch die Geltendmachung sonstiger Ansprüche zur Begründung der Antragsbefugnis genügt, ist die Gegenauffassung der Ansicht, dass die ausschließliche Zuständigkeit der Vergabekammer nach § 107 Abs. 2 GWB nur soweit reiche, wie ein Nachprüfungsantrag nach § 104 Abs. 2 GWB zulässigerweise gestellt werden könne (zum Diskussionsstand: Reidt/Stickler/Glahs a.a.O., § 104 Rn. 9 mit z.w.N.). Welche der vorgenannten Auffassungen der Vorzug zu geben ist, kann im vorliegenden Verfahren offen bleiben, da selbst unter Anwendung der für die Antragstellerin günstigsten Version, wonach § 107 Abs. 2 GWB erweiternd dahin auszulegen ist, dass auch die Geltendmachung sonstiger Ansprüche zur Begründung der Antragsbefugnis genügt, vorliegend nicht zur Bejahung derselben führt. Denn zu sonstigen Ansprüchen gehören nicht solche öffentlich-rechtlichen Normen, die ohne Wettbewerbsbezug den Interessen der Altgemeinheit dienen. Diese haben auch dann keine bieterschützende Wirkung, wenn ihre Nichteinhaltung im konkreten Einzelfall Auswirkungen auf eine Auftragsvergabe haben kann (Summa, a.a.O., § 104 GWB Rn. 18). So liegt der Fall hier.

a) Die Antragstellerin begründet ihre Antragsbefugnis damit, dass die Antragsgegnerinnen in ihren Ausschreibungsunterlagen in Ziffer 2.2 auf die Anlage 1 zur Verordnung des Ministeriums für Umwelt und Verkehr über den Abfallwirtschaftsplan für Baden-Württemberg, Teilplan Siedlungsabfälle vom 15. Februar 1999 (im Folgenden: Autarkieverordnung) hingewiesen haben; durch den Hinweis habe sie deutlich gemacht, dass die Verordnung zur rechtsverbindlichen Vorgabe für das Vergabeverfahren gemacht werde.

Weder beim Landesabfallgesetz Baden-Württemberg noch dem auf dessen Grundlage erlassenen Abfallwirtschaftsplan Baden-Württemberg, Teilplan Siedlungsabfälle handelt es sich jedoch um Regelungen über das Vergabeverfahren im Sinne von § 97 Abs. 7, 107 Abs. 2 GWB.

Zu den Vergabevorschriften gehören, wie bereits ausgeführt, alle Regelungen, die mit dem formellen und materiellen Vergaberecht in Zusammenhang stehen. (Vergabekammer Schleswig-Holstein, Beschluss vom 23.07.2004 - VK-SH 21/04 - zitiert nach Juris Rn. 43; OLG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 24.09.2004 -6 Verg 3/04 - zitiert nach Juris Rn. 17; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.05.2002 - Verg 6/02 = NZBau 2002, 583 - zitiert nach Juris Rn. 17; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 04.09.2002 - Kart 26/02 - zitiert nach Juris Rn. 31).

Bestimmungen aus dem Bereich der Abfallwirtschaft zählen hierzu nicht (Vergabekammer Schleswig-Holstein, Beschluss vom 23.07.2004 - VK-SH 21/04 - zitiert nach Juris Rn. 43; OLG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 24.09.2004 - 6 Verg 3/04 - zitiert nach Juris Rn. 17; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 04.09.2002 - Kart 26/02 - zitiert nach Juris Rn. 31). Durch den Hinweis auf die Autarkieverordnung in Ziffer 2.2 der Verdingungsunterlagen wird diese nicht zu einer Vergabevorschrift. Vielmehr wird im Vergabeverfahren auf ein zusätzliches öffentlich-rechtliches Erfordernis hingewiesen (vgl. Vergabekammer Schleswig-Holstein a.a.O. Rn. 44). Für die Beurteilung dieser Frage macht es keinen Unterschied, dass der von der Vergabekammer Schleswig-Holstein und dem Oberlandesgericht Schleswig-Holstein entschiedene Fall insoweit anders gelagert war, als dort der Vergabenachprüfungsantrag von einem Bieter im Hinblick auf eine erteilte Ausnahmegenehmigung gestellt wurde. Maßgeblich ist, dass dort wie vorliegend das Nachprüfungsverfahren deshalb nicht eröffnet ist, weil die gerügten Normen keine Bestimmungen über das Vergabeverfahren darstellen.

Aus dem Zusammenspiel zwischen dem Vergaberecht und den öffentlichrechtlichen Bestimmungen zur Abfallwirtschaftsplanung ergibt sich vielmehr ein Normenkonflikt zwischen den vergaberechtlichen Bestimmungen einerseits und den abfallrechtlichen Bindungen des Entsorgungsträgers an einzelne Müllverbrennungsanlagen andererseits. Sowohl die Pflicht zur Ausschreibung einzelner Entsorgungsdienstleistungen als auch die rechtsverbindliche Vorgabe einzelner Beseitigungsanlagen beruhen auf bundesrechtlichen Vorschriften (§ 97 ff. GWB; § 29 Abs. 1 Satz 4, Abs. 4 KrW-/AbfG), die ihre Grundlage im europäischen Recht haben. In Folge dessen gebührt keinem der Normen der prinzipielle Vorrang. Vielmehr schränkt das Abfallrecht die Ausschreibungspflicht des öffentlichen Entsorgungsträgers ein (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 04.09,2002, a.a.O. Rn. 31). Dies wird auch nicht durch das Urteil vom EuGH vom 21.01.2010 (Az: C-17/09 = IBR 2010, 1051) in Frage gestellt. In den Gründen heißt es hierzu: ..."Zwar bedeuten, wie der Gerichtshof bereits im Urteil vom 09. Juli 1992, Kommission/Belgien (C-2/90, Slg. 1992, 1-4431 dort Rn. 34) ausgeführt hat, die Besonderheit der Abfälle und der Grundsatz, Umweltbeeinträchtigungen nach Möglichkeit an ihrem Ursprung zu bekämpfen, dass es Sache jeder Region, Gemeinde oder anderen Gebietskörperschaft ist, die geeigneten Maßnahmen zu treffen, um Aufnahme, Behandlung und Beseitigung ihrer eigenen Abfälle sicherzustellen, und dass diese daher möglichst nah am Ort ihrer Erzeugung zu beseitigen sind, um ihre Verbringung so weit wie möglich einzuschränken." Allerdings sei der öffentliche Auftraggeber nicht daran gehindert, einen Vertrag mit Bietern zu schließen, die in der Lage sind, die Abfälle möglichst nah am Ort ihrer Erzeugung zu beseitigen. Damit bringt der EuGH wie schon das Oberlandesgericht Düsseldorf in der Entscheidung vom 04.09.2002 das Nebeneinander von Vergaberecht und rechtlichen Regelungen zur Abfallwirtschaftsplanung zum Ausdruck.

Dieses Nebeneinander von Vergaberecht und Abfallwirtschaftsplanung führt jedoch nicht dazu, dass abfallrechtliche Bestimmung damit zu Bestimmungen des Vergaberechts werden, auf die sich der einzelne Bieter berufen kann. Insbesondere kommt derartigen Abfallwirtschaftsplänen keine drittschützende und damit auch keine bieterschützende Wirkung zu.

§ 29 Abs. 1 S. 4 KrW-/AbfG sowie § 15 des Landesabfallgesetzes und der Abfallwirtschaftsplan für Baden-Württemberg, Teilplan Siedlungsabfälle stellen allein auf die im allgemeinen Interesse liegenden Grundsätze der umweltverträglichen und ortsnahen Beseitigung sowie der Entsorgungssicherheit ab, wobei schon nach dem Wortlaut der jeweiligen Bestimmungen Normadressaten die jeweiligen obersten Abfallrechtsbehörden sowie die Beseitigungspflichtigen sind. Nach der Begründung zum Gesetzesentwurf (BT-Drs. 12/5672, S. 48) zum KrW-/AbfG liegt Sinn und Zweck der Pflicht zur Aufstellung von Abfallwirtschaftsplänen in der vorausschauend gestalteten Planung, die durch eine großräumige Betrachtungsweise zu einer zentralen Steuerung der Abfallströme unter Berücksichtigung ökologischer und wirtschaftlicher Aspekte sowie der Ziele der Raumordnung und der Landesplanung führt. Etwaige subjektiv-rechtliche Qualität weist eine derartige großräumige zukunftsweisende Planung nicht auf. Private Interessen, insbesondere der Schutz vor Konkurrenz werden nicht vom Schutzzweck der Abfallwirtschaftsplanung erfasst (vgl. Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht, Beschluss vom 27.08.2004, 12 B 47/04, zitiert nach Juris Rn. 63).

Das Nebeneinander von Vergaberecht und abfallrechtlichen Bestimmungen führt auch dazu, dass sich die Antragstellerin nicht auf das in § 97 Abs. 2 GWB normierte Diskriminierungsverbot berufen kann. Zwar zielt der Gleichbehandlungsgrundsatz darauf ab, dass alle potentiellen Bewerber die gleichen Chancen auf Erlangung des Auftrags erhalten, wobei dies sowohl für die Angebots- als auch für Wertungsphase gilt (Reidt/Stickler/Glahs, a.a.O. § 97; Summa in juris/PK-VergR, a.a.O. § 97 Rn. 74). Eine mögliche Ungleichbehandlung von Bietern, die über Entsorgungskapazitäten in Baden-Württemberg verfügen gegenüber denjenigen wie der Antragstellerin, bei denen dies nicht der Fall ist, ist nicht durch das Vergabeverfahren bedingt, sondern durch zwingend anzuwendende Vorschriften des Abfallrechts. Diese haben, wie bereits festgestellt, keine bieterschützende Wirkung, sondern dienen den Interessen der Allgemeinheit. Dass dies im Einzelfall Auswirkungen auf die spezielle Auftragsvergabe haben kann, führt nicht dazu, dass sich der einzelne Bieter hierauf berufen kann (vgl. Summa in juris/PK-VergR, a.a.O. § 104 GWB Rn. 18).

Die Frage, ob die Autarkieverordnung, das Landesabfallgesetz sowie § 29 Abs. 1 S. 4 KrW-/AbfG in der jetzigen Form mit der EU-Abfallrahmenrichtlinie 2008/98/EG vom 19.11.2008 (ABI.EG 2008 L 312 Seite 3 ff.) in Einklang stehen, ist nicht im Rahmen des Vergabeverfahrens zu prüfen.

Im übrigen sei darauf hingewiesen, dass vom BDE Bundesverband der Deutschen Entsorgungs-, Wasser- und Rohstoffwirtschaft e.V. bei der europäischen Kommission Beschwerde gegen die in Baden-Württemberg geltende Beseitigungsautarkie für Siedlungsabfälle eingereicht wurde.

b) Der Umstand, dass in Ziffer 2.2 der Verdingungsunterlagen nicht nur die Autarkieverordnung wiedergegeben wurde, sondern in einem angefügten Absatz weitere Angaben hierzu gemacht werden, führt zu keiner anderen Beurteilung.

In den Verdingungsunterlagen wurde über den reinen Verordnungstext hinaus folgendes ausgeführt:

„Hieraus folgt, dass einem Angebot, das die Beseitigung von Abfällen des Auftraggebers in eine Anlage außerhalb des Landes Baden-Württemberg vorsieht, insoweit nur dann der Zuschlag erteilt werden kann, wenn die zuständige Landesbehörde zuvor eine Ausnahme zugelassen hat. Auf die Aus-nähme, die nur vom Auftraggeber als beseitigungspflichtige Körperschaft beantragt werden kann, besteht kein Rechtsanspruch. Diese Ausschreibung begründet eine Verpflichtung des Auftraggebers, eine etwa erforderliche Ausnahme zu beantragen, jedoch nicht die Verpflichtung, sie im Falle ihrer Ablehnung auf dem Rechtsweg durchzusetzen."

Durch diesen Zusatz wird die Verordnung weder verändert noch eingeschränkt, so dass auch diesbezüglich ein Vergabeverstoß nicht vorliegt. Vielmehr wird mit diesem Hinweis nur einer etwaigen Fürsorgepflicht des öffentlichen Auftraggebers gegenüber potentiellen Bietern Rechnung getragen.

Der Zusatz erklärt lediglich die sich für die Bieter aus der Verordnung ergebenen Konsequenzen näher. Satz 1 des Zusatzes dokumentiert, dass neben der Einhaltung der Vergabebestimmungen der Vertragsschluss von einem weiteren, öffentlich-rechtlichen Erfordernis, nämlich der Erteilung der Ausnahmegenehmigung durch die zuständige Landesbehörde abhängig ist. Dass es einer solchen bedarf, ergibt sich aus der Anlage zu § 1 der Autarkieverordnung unter 1.5.5.3. Satz 2 des Zusatzes verdeutlicht zutreffend (siehe oben unter a), dass die Bestimmungen nicht drittschützender Natur sind. Satz 3 des Zusatzes, in dem zwar ein Anspruch auf Beantragung der Ausnahmegenehmigung durch die Auftraggeber dargestellt wird, jedoch eine solche auf Durchsetzung im Falle der Ablehnung auf dem Rechtswege nicht, ist nur Ausgestaltung der zuvor genannten Bestimmung, die keine drittschützende Wirkung für die Bieter hat, sodass auch hierdurch weitergehende Bieterrechte nicht eingeschränkt werden.

Ob etwa dann, wenn im Einzelfall vom öffentlichen Auftraggeber missbräuchlich die Genehmigung nicht beantragt wird, oder ihm ein diesem Sachverhalt gleichkommendes Verhalten vorgeworfen werden kann, ein Vergabeverstoß unter dem Gesichtspunkt fehlerhaften Verwaltungshandelns in Betracht käme, kann vorliegend offen bleiben, da hierzu jeglicher Sachvortrag und die entsprechende Rüge eines derartigen Verstoßes fehlen.

c) Ob und in welchem Umfang den Vergabekammern eine Normverwerfungskompetenz zukommt, braucht vorliegend nicht entschieden werden, da jedenfalls der Prüfungsumfang durch § 97 Abs. 7 GWB begrenzt ist, der vorliegend nicht eröffnet ist.

Hinzu kommt, worauf schon die Vergabekammer in ihrer Entscheidung zutreffend hingewiesen hat, dass das Nachprüfungsverfahren vom in § 113 GWB enthaltenen Gebot der Beschleunigung geprägt ist, mit dem nach der Begründung des Regierungsentwurfs zum Vergaberechtsänderungsgesetz (BT-Drucks. 13/9340) vor allem Investitionsblockaden verhindert werden sollen (Reidt/ Stickler/Glahs, a.a.O., § 113 GWB Rn. 2). Mit diesem wäre es schwerlich in Einklang zu bringen, im Rahmen des Vergabeverfahrens derartige, an sich der Fachgerichtsbarkeit zugewiesene Fragestellungen umfassend zu klären.

Im Hinblick darauf, dass der Antragstellern bereits die Antragsbefugnis fehlt, sind Ausführungen zur Begründetheit des Antrags nicht veranlasst.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 120 Abs. 2, 78 Satz 2 GWB. Der Gegenstandswert wurde entsprechend § 50 Abs. 2 GKG festgesetzt. Da eine Auftragserteilung bisher nicht erfolgt ist, ist maßgeblich die Bruttoangebotssumme der Angebote der Antragstellerin ( vgl. BGH Beschluss vom 25.10.2005, X ZB 15/05 = NZV2006, 392 - zitiert nach Juris).

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 131 Vergabe von öffentlichen Aufträgen über Personenverkehrsleistungen im Eisenbahnverkehr

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 97 Grundsätze der Vergabe

(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.

(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.

(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 131 Vergabe von öffentlichen Aufträgen über Personenverkehrsleistungen im Eisenbahnverkehr

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 160 Einleitung, Antrag

(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.

(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit

1.: der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt,
2.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
3.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
4.: mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.

Satz 1 gilt nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Absatz 1 Nummer 2. § 134 Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 131 Vergabe von öffentlichen Aufträgen über Personenverkehrsleistungen im Eisenbahnverkehr

Oberlandesgericht Karlsruhe Beschluss, 06. Apr. 2011 - 15 Verg 3/11

Tenor

1. Auf die sofortige Beschwerde des Antragsgegners wird Nr. 3 des Beschlusses der Vergabekammer Baden-Württemberg vom 17. Februar 2011 - 1 VK 4/11 - geändert:

Die Beiziehung eines Bevollmächtigten durch den Antragsgegner war notwendig.

2. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer wird zurückgewiesen.

3. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen und dem Antragsgegner die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zu erstatten.

4. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf bis zu 350.000,- EUR festgesetzt.

Gründe

Der Antragsgegner schrieb europaweit im offenen Verfahren Unterhalts- und Glasreinigungsleistungen für die Zeit vom 1.4.2011 bis 30.11.2013 mit einem geschätzten Gesamtauftragswert von rund 6,7 Mio. EUR aus. Die Leistungen der - im Beschwerdeverfahren allein relevanten - Unterhaltsreinigung waren in 3 Lose aufgeteilt:

Los 1: 47 Gebäude mit 82.638 m² zu reinigender Fläche,

Los 2: 32 Gebäude mit 90.056 m² zu reinigender Fläche,

Los 3: 39 Gebäude mit 82.706 m² zu reinigender Fläche.

Die Angebotsfrist endete am 10.1.2011.

Von der Ausschreibung erfuhr die Antragstellerin spätestens am 3.12.2010. Mit Schreiben vom 27.12.2010 forderte sie den Antragsgegner auf, Lose mit einer Größe von 35.000 qm zu bilden, um ihr eine Teilnahme am Vergabeverfahren zu ermöglichen. Die für die Ausschreibung gebildeten Lose seien mittelstandsfeindlich und damit vergaberechtswidrig. Hinsichtlich der Vergaberechtswidrigkeit der Losgrößen verwies die Antragstellerin auf eine Entscheidung der 2. Vergabekammer des Bundes. Der Antragsgegner wies die Forderung mit Schreiben vom 4.1.2011 zurück.

Am 20.1.2011 hat die Antragstellerin die Nachprüfung beantragt, durch die sie eine erneute Ausschreibung mit Losen von geringerer Größe angestrebt hat.

Die Antragstellerin hat vorgetragen, dass die zu reinigende Fläche je ausgeschriebenes Los nur von Großunternehmen, nicht aber von mittelständischen Unternehmen bewältigt werden könne. Zum Mittelstand gehörten nach der Definition der 2. Vergabekammer des Bundes Gebäudereinigungsunternehmer mit einem Jahresumsatz zwischen 100.000,- EUR und 5.000.000,- EUR, somit auch sie, die Antragstellerin, wegen ihrer Bilanzsumme von 358.080,19 EUR zum Ende des Jahres 2009. Sie sei aufgrund der Marktbedingungen nicht in der Lage, einen Betrag von rund 177.400,- EUR vorzufinanzieren, was aber bei einem Auftrag, rund 82.000 qm Grundfläche zu reinigen, erforderlich sei. Denn der Auftrag habe einen Wert von rund 779.000,- EUR jährlich. Branchenüblich seien Investitions- und Anschaffungskosten von 12 % bis 15 % des Jahreswertes, also rund 116.000,- EUR. Vor der ersten Zahlung des Auftraggebers müssten zudem Lohn- und Lohnnebenkosten zuzüglich Arbeitgeberanteilen zur Sozialversicherung in Höhe von 53.000,- EUR und 8.400,- EUR aufgebracht werden. Aus derartigen finanziellen Erwägungen heraus habe die 2. Vergabekammer des Bundes bereits eine Losgröße von 52.000 m² für vergaberechtswidrig angesehen.

Sie, die Antragstellerin, könne allerdings Flächen bis zu einer Größe von rund 35.000 m² reinigen. Sie habe zwar 2007 einen Auftrag in der Größenordnung von 1.083.141,- EUR jährlich angenommen. In Folge der erforderlichen Finanzierung habe sie sich aber bis Mitte 2008 am Rande des Ruins bewegt. Derzeit würden die Banken nicht die für einen Neuauftrag erforderlichen Investitionskosten finanzieren.

Die Bildung von Losen in der gewählten Größe führe auch nicht zu einem breiteren Wettbewerb. Bei Losen mit einem Jahresauftragswert oberhalb von 350.000,- EUR sinke vielmehr die Zahl der Angebote. Zusatzkosten wegen der vom Antragsgegner vorgesehenen Vorarbeiter würden bei Losen von geringerer Größe nicht anfallen. Bei Halbierung der Losgröße brauche der Vorarbeiter nur die Hälfte der Zeit anwesend zu sein. Seinen eigenen Mehraufwand auf Grund der Erhöhung der Loszahlen habe der Antragsgegner hinzunehmen, soweit nicht die höheren Kosten durch den größeren Wettbewerb überhaupt kompensiert würden.

Wegen der ausgeschriebenen Losgrößen habe sie die Vergabeunterlagen nicht angefordert. Sie habe sich schon mehrfach aufgrund der großen Lose verärgert gezeigt. Davon, dass sie auf eine angemessene Losgröße hinwirken könne, hab sie aber erst aufgrund des Beschlusses der Vergabekammer des Bundes erfahren, auf den sie am 27.12.2010 hingewiesen worden sei.

Der Antragsgegner hat entgegnet, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig. Die Darlegungen der Antragstellerin zu einem eigenen Interesse an einem Auftrag mit geringerer Losgröße seien nicht glaubhaft. Sie sei im Juni 2010 beauftragt worden Flächen von insgesamt 115.415,04 m² zu reinigen. Dafür habe sie, ihre eigenen Rechenparameter zugrunde gelegt, 246.300,- EUR investieren müssen. Dann hätte sie auch für eines der ausgeschriebenen Lose bieten können. Die Antragstellerin habe auch keine Vergabeunterlagen angefordert und nicht einmal in Erwägung gezogen, eine Bietergemeinschaft zu bilden oder Nachunternehmer einzubeziehen. Unzulässig sei der Antrag auch, weil die Antragstellerin die angeblich vergaberechtswidrige Losgröße nicht unverzüglich gerügt habe. Ihr sei bewusst gewesen, dass Gebäudereinigungsaufträge zur Förderung des Mittelstands in Lose aufgeteilt werden müssten. Da sie aus der Bekanntmachung die Losgrößen erfahren habe, habe sie sämtliche Umstände gekannt, aus denen sich der angebliche Vergaberechtsverstoß ergeben habe. Die Rüge vom 27.12.2010 sei daher verspätet.

Die Rüge sei auch unbegründet. Durch die vorgenommene Losaufteilung seien mittelständische Interessen gewahrt worden. Dem Mittelstand seien Unternehmen mit einem Jahresumsatz zwischen 2 Mio. und 38,5 Mio. bis 50 Mio. EUR zuzurechnen. Flächen von 80.000 bis 90.000 m² könnten kleinere und mittelgroße Gebäudereinigungsunternehmen bewältigen und die Vorlaufkosten finanzieren. Zweifelhaft sei es, auf Branchengegebenheiten abzustellen. Es sei jedenfalls geradezu ausgeschlossen, vor einer Ausschreibung die europaweiten Verhältnisse zu erforschen. Deshalb sei auf die Richtwerte der EU-Kommission abzustellen. Die Bildung von Losen mit einer zu reinigenden Fläche von rund 40.000 m², also die Aufteilung in mindestens 6 Lose, sei ihm nicht zumutbar. Sie würde zusätzliche Kosten von jährlich 220.000,- EUR bzw. für die Vertragslaufzeit Kosten von 590.000,- EUR verursachen, was 8 - 10 % der geschätzten Auftragssumme entspreche. Denn er, der Antragsgegner, müsste mehr Büroräume und zentrale Lagerräume zur Verfügung stellen. Der Kontroll- und Betreuungsaufwand verdoppele sich. Außerdem müssten 3 zusätzliche Vorarbeiter bezahlt werden. Zu erwarten sei nicht, dass die Verkleinerung der Losgrößen zu entsprechend niedrigeren Angeboten führe.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag durch den angefochtenen Beschluss als unzulässig zurückgewiesen. Ein mangelndes Interesse der Antragstellerin am Auftrag lasse sich zwar nicht feststellen. Sie habe geltend gemacht, durch die Größe der zu reinigenden Fläche je Los von einer Angebotsabgabe abgehalten worden zu sein, weil sie die dafür erforderlichen Vorfinanzierungsmittel nicht aufbringen könne. Unter diesen Umständen sei es auch plausibel, Vergabeunterlagen nicht anzufordern. Ein fehlendes Interesse an der Bildung einer Bietergemeinschaft unter der Einschaltung von Subunternehmern habe die Antragstellerin nachvollziehbar dargelegt. Ein Indiz für das Interesse sei die gezielte Suche nach Ausschreibungen im Postleitzahlengebiet des Antragsgegners. Die Antragstellerin habe aber nicht unverzüglich gerügt, dass die Losaufteilung des Antragsgegners vergaberechtswidrig sei. Sie habe von den Losgrößen aus der Bekanntmachung, ihrer Angabe nach am 3.12.2010, Kenntnis erlangt. Sie habe gewusst, dass ein Auftraggeber verpflichtet sei, Aufträge in Lose aufzuteilen, um mittelständischen Unternehmern die Bewerbung um Aufträge zu ermöglichen. Sie habe sich angeblich auch schon wiederholt über die Praktiken der Vergabestellen geärgert. Und sie habe sich als mittelständisches Unternehmen betrachtet. Damit habe die Antragstellerin einen Sachverhalt gekannt, der den Schluss auf die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen erlaube und der bei vernünftiger Betrachtung und laienhafter Bewertung es rechtfertige, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden. Da sie am 3.12.2010 Kenntnis vom Vergabefehler gehabt habe, sei die Rüge am 27.12.2010, 24 Tage später, nicht mehr unverzüglich erfolgt. § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB verstoße nicht gegen Europarecht.

Die Verfahrenskosten und die notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners hat die Vergabekammer der Antragstellerin auferlegt. Die Beiziehung eines Bevollmächtigten durch den Antragsgegner hat sie allerdings nicht für notwendig erachtet.

Gegen den Beschluss der Vergabekammer haben beide Beteiligte sofortige Beschwerde eingelegt.

Die Antragstellerin verfolgt mit ihrer Beschwerde ihr Ziel einer Neuausschreibung weiter. Entgegen den Ausführungen der Vergabekammer habe sie den Vergaberechtsverstoß unverzüglich gerügt. Sie habe die für die Rügeobliegenheit erforderliche positive Kenntnis davon, dass die Ausschreibungen mit den vom Antragsgegner gewählten Losgrößen anfechtbar sei, erst durch den Hinweis Dritter auf die Entscheidung der Vergabekammer des Bundes erlangt. Eine Verärgerung über den Inhalt einer Ausschreibung bedeute nicht gleich Kenntnis von der Vergaberechtswidrigkeit. Dass die Losgröße vergaberechtlich limitiert sei, sei ihr nicht bekannt gewesen. Es seien vielfach Dienstleistungen ausgeschrieben gewesen, deren Umfang dem vom Antragsgegner ausgeschriebenen vergleichbar gewesen sei. Die Bekanntmachung habe nur die Losgrößen wiedergegeben, aber keinen Hinweis auf die Vergaberechtswidrigkeit enthalten. Vor dem Hinweis auf die Entscheidung der Vergabekammer des Bundes hätte sie, die Antragstellerin, nur Vermutungen anstellen können, die eine Rügeobliegenheit jedoch nicht hätten begründen können.

Sie, die Antragstellerin, sei auch nicht mit ihrer vor der Vergabekammer erhobenen Rüge vergaberechtswidriger Vorgehensweise des vom Antragsgegner eingeschalteten Beraters präkludiert. Der Berater habe gezielt einen Marktteilnehmer zur Teilnahme am Vergabeverfahren aufgefordert und vermutlich begünstigende Informationen erteilt. Die dadurch bedingte Ungleichbehandlung müsse der Antragsgegner sich zurechnen lassen und verletze ihre, der Antragstellerin Rechte.

Ihre sofortige Beschwerde sei begründet, da die ausgeschriebenen Lose mittelstandsfeindlich seien und die Gleichbehandlung der Bieter verletzt sei. Aus beiden Gründen sei die Ausschreibung zwingend aufzuheben.

Die Antragstellerin beantragt,

unter Zurückweisung der sofortigen Beschwerde des Antragsgegners

den Beschluss der Vergabekammer aufzuheben, die streitgegenständliche Ausschreibung aufzuheben und den Antragsgegner zu verpflichten, die Neuausschreibung unter Bildung von mittelstandsfreundlichen Losgrößen vorzunehmen.

Der Antragsgegner beantragt,

den Beschluss der Vergabekammer dahingehend abzuändern, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten seitens des Antragsgegners für notwendig erklärt wird und

die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.

Der Antragsgegner verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung seines Vortrags vor der Vergabekammer deren Entscheidung. Die Rüge sei zu spät erhoben worden. Die Antragstellerin habe Kenntnis von der angeblich vergaberechtswidrigen Losaufteilung gehabt. Sie habe sich nicht in der Lage gesehen, die ausgeschriebene Leistung zu erbringen. Damit habe sie gewusst, dass mittelständische Interessen verletzt gewesen sein. Der Antragstellerin fehle auch die Antragsbefugnis. Sie habe sich in der Vergangenheit an Vergabeverfahren mit vergleichbaren Leistungen beteiligt. Er, der Antragsgegner, habe Bieter auch nicht ungleich behandelt. Das Unternehmen, das angeblich vom Berater begünstigt worden sei, habe sich nicht einmal am Vergabeverfahren beteiligt.

Im Übrigen hält er die Voraussetzungen dafür, dass die Antragstellerin seine Kosten der Beiziehung eines Bevollmächtigten im Verfahren vor der Vergabekammer zu erstatten hat, für gegeben.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die sofortigen Beschwerden sind zulässig, Erfolg hat jedoch nur die Beschwerde des Antragsgegners.

A. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist teilweise zulässig.

1. Die Antragstellerin ist antragsbefugt, soweit sie rügt, dass die ausgeschriebenen Lose gegen § 97 Abs. 3 GWB bzw. § 2 Abs. 2 VOL/AEG verstoßen.

Erforderlich ist eine Verletzung in eigenen Rechten. Ausreichend ist dafür, dass der den Nachprüfungsantrag stellende Bieter schlüssig behauptet, dass und welche vergaberechtlichen Vorschriften im Verlauf des Vergabeverfahrens verletzt worden sein sollen und dass er ohne die Rechtsverletzung eine Chance auf Erteilung des Zuschlags hätte, so dass der eintretende oder der drohende Schaden auf die Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften zurückzuführen ist (BGH, - Beschluss vom 18.5.2004 - X ZB 7/04 -, VergabeR 2004, 473/474). Die Voraussetzungen liegen hier teilweise vor.

a) Die Antragstellerin macht die Verletzung in eigenen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch eine Nichtbeachtung von Vergabevorschriften durch den Antragsgegner geltend.

Sie hat gerügt, dass der Antragsgegner die ausgeschriebenen Unterhaltsreinigungsleistungen nur in 3 Lose aufgeteilt habe, obwohl die Berücksichtigung mitteständischer Interessen gemäß § 97 Abs. 3 GWB eine stärkere Unterteilung gefordert habe. Die Antragstellerin bezeichnet sich - nachvollziehbar - als mittelständischen Unternehmer. Sie erreichte in den Jahren 2007 einen Jahresumsatz von rund 1,3 Mio. EUR, 2008 einen solchen von rund 2,5 Mio. EUR und 2009 rund 2,6 Mio. EUR. Sie beschäftigte in diesen Jahren 2 Mitarbeiter in der Verwaltung und für die Reinigungsarbeiten zunächst rund 200 bis aktuell rund 300 Teilzeitkräfte. Damit ist sie zum Mittelstand zu zählen. Jedenfalls mittelständische Unternehmer haben gemäß § 97 Abs. 7 GWB einen Anspruch darauf, dass ein Auftraggeber seine Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Losaufteilung gemäß § 97 Abs. 3 Satz 2 GWB einhält, wodurch auch § 2 Abs. 2 VOL/A-EG bieterschützende Wirkung zukommt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.7.2007 - Verg 10/07 - juris Rn. 22; Diehr in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 3. Auflage, § 97 Rn. 61; Dreher in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht: GWB, 4. Auflage, § 97 Rn. 99).

b) Die Antragstellerin hat weiterhin ein Interesse am Auftrag dargelegt.

Die Antragstellerin hat zwar kein Angebot abgegeben, durch das sie ihr Interesse am Auftrag bekundet hätte. Die Abgabe eines Angebots ist jedoch nicht immer Voraussetzung dafür, dass ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet werden kann. Wenn ein Unternehmer die Grundlagen der Ausschreibung vor Ende der Angebotsfrist angreift und eine Neuausschreibung unter geänderten Bedingungen fordert, wäre es sinnlos oder gar widersinnig, von ihm eine Angebotsabgabe zu verlangen, um sein Interesse an der Auftragserteilung darzulegen. Ein Unternehmer, der kein Angebot abgegeben hat, muss dann aber substantiiert darlegen, an der Angebotseinreichung gerade durch das angeblich vergaberechtswidrige Verhalten des Auftraggebers gehindert worden zu sein (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.1.2009 - Verg 59/08 - juris Rn. 20; Summa in jurisPK-VergR, 3. Auflage, § 107 Rn. 48; Reidt in Reidt/Stickler/Glahs, a.a.O., § 107 Rn. 27).

Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Auftrag schlüssig dargelegt. Sie hat vorgetragen, sie habe kein Angebot abgeben können. Davon sei sie abgehalten worden, weil der - angeblich vergaberechtswidrige - Loszuschnitt sie überfordert habe. Die Vergaberechtswidrigkeit der Losaufteilung unterstellt, war es sinnlos und unzumutbar, ein Angebot abzugeben. Die Grundlage dafür, dass das Angebot der Antragstellerin, das nicht einmal ihrem Willen und Interesse entspräche, angenommen werden könnte, müsste sie gleich wieder durch die Rüge der Vergaberechtswidrigkeit der Ausschreibung angreifen. Ihr Interesse hat die Antragstellerin jedoch durch ihre Rüge vom 27.12.2010 (Anlage A3), durch die ausführliche Entgegnung auf die Zurückweisung der Rüge des Antragsgegners mittels Schreiben vom 4.1.2011 (Anlage A5) und die Stellung des Nachprüfungsantrags dokumentiert. Schon in der Rüge vom 27.12.2010 hat die Antragstellerin auch angegeben, wie groß die Flächen sind, die sie zu reinigen in der Lage sei. Die Schlüssigkeit wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Antragstellerin möglicherweise derart große Aufträge ausführen kann, wie sie ausgeschrieben sind. Aus dem Vertrag mit ihrem Unternehmensberater, auf den sie auch Bezug genommen hat, wird nämlich ihr Interesse an kleineren Aufträgen in dem Gebiet deutlich, in dem der Antragsgegner ansässig ist. Denn dieser empfiehlt für eine Erweiterung des territorialen Geschäftsfelds eine Beteiligung an Vergabeverfahren mit Jahresauftragswerten zwischen 250.000,- und 400.000,- EUR je Los (Anlage A 8, Anlagenheft OLG). Unter diesen Umständen wird die Schlüssigkeit der Darlegung eines Interesses nicht dadurch erschüttert, dass die Antragstellerin keine Vergabeunterlagen anforderte. Denn die angeblich vergaberechtswidrige Losaufteilung, die nicht ihren Interessen entsprach und sie an einer Angebotsabgabe hinderte, war schon vollständig aus der Bekanntmachung der Ausschreibung ersichtlich (vgl. Anlage A 2, Seite 3).

c) Die Antragstellerin hat schließlich dargelegt, dass ihr ein Schaden zumindest droht (§ 107 Abs. 2 Satz 2 GWB). Etwaige Rechtsverstöße von öffentlichen Auftraggebern müssen sich zumindest nach dem eigenen Vortrag des Antragstellers zu seinem Nachteil auch ausgewirkt haben oder noch mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem Nachteil auswirken können (Reidt in Reidt/Stickler/Glahs, a.a.O., § 107 Rn. 35). Die Voraussetzungen liegen vor. Die Antragstellerin hat dargelegt, dass sie von einem Gebot durch die ausgeschriebenen Losgrößen abgehalten wurde. Die Aufteilung in die ausgeschriebenen Lose sei jedoch vergaberechtswidrig, da die Lose zu groß seien. Wenn der Antragsgegner die Leistungen in Lose aufgeteilt hätte, die § 97 Abs. 3 Satz 2 GWB entsprochen hätten, hätte sie sich um einen Auftrag beworben. Aufgrund der Vergaberechtswidrigkeit der Losaufteilung sei eine Neuausschreibung erforderlich. Damit hat die Antragstellerin dargelegt, dass sie eine Chance auf einen Zuschlag hätte, wenn eine ordnungsgemäße Ausschreibung erfolgen würde.

d) Die Antragstellerin ist jedoch nicht antragsbefugt, soweit sie rügt, dass der Berater des Antragsgegners, der die Ausschreibung vorbereitete, einen Marktteilnehmer habe begünstigen wollen, indem er ihm nicht allgemein zugängliche Informationen zukommen ließ bzw. habe zukommen lassen wollen.

Wenn ein Unternehmer kein Angebot abgegeben hat und die Vergaberechtswidrigkeit der Ausschreibung rügt, beschränkt sich die Antragsbefugnis auf solche Vergaberechtsverstöße, die kausal für den Entschluss gewesen sein können, kein Angebot abzugeben, und die deshalb entweder die Aufhebung der Ausschreibung oder die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in das Stadium vor Angebotsabgabe zur Folge haben könnten. Auf Fehler bei der Behandlung der eingegangen Angebote können sich nur Unternehmer berufen, die sich am Wettbewerb beteiligt haben (vgl. Summa, a.a.O., § 107 Rn. 48).

Die Antragstellerin konnte durch das angeblich vergaberechtswidrige Verhalten des Beraters nicht in ihren Rechten verletzt werden. Eine Rechtsverletzung käme nur in Betracht, wenn die angebliche unzulässige Informationserteilung des Beraters sich zu Lasten der Antragstellerin auf den Wettbewerb hätte auswirken können. Die Antragstellerin hätte somit nur beeinträchtigt sein können, wenn sie ein Angebot abgegeben hätte. Da die Antragstellerin aber kein Angebot abgab und nicht am Wettbewerb teilnahm, konnte sie durch eine unzulässige Information eines Bewerbers nicht benachteiligt werden.

Davon abgesehen könnten durch das angeblich unzulässige Verhalten des Beraters auch keine Rechte von Bietern und anderen Interessenten verletzt sein, da sich der angeblich bevorzugte Marktteilnehmer überhaupt nicht an der Ausschreibung beteiligte und durch die angebliche Bevorzugung somit keinen Vorteil erlangt haben konnte, der auf das Vergabeverfahren hätte Einfluss haben können.

2. Die Antragstellerin hat die angebliche Vergaberechtswidrigkeit der Ausschreibung entgegen der Ansicht der Vergabekammer rechtzeitig gerügt.

Gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, wenn der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen die Vergabevorschriften im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB beinhaltet eine Rügeobliegenheit nur für erkannte Verstöße gegen Vergabevorschriften. Diese Obliegenheit entsteht erst, wenn der Antragsteller um die dann zum Gegenstand des Nachprüfungsbegehrens gemachte Nichtbeachtung von Vergaberechtsverstößen weiß. Dies setzt positive Kenntnis aller tatsächlichen Tatumstände, aus denen die Beanstandung im Nachprüfungsverfahren abgeleitet wird, und die zumindest laienhafte rechtliche Wertung voraus, dass sich aus ihnen eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergaberecht ergibt (BGH, Beschluss vom 26.9.2006 - X ZB 14/06 - VergabeR 2007, 59/65).

Es kann nicht festgestellt werden, dass die Antragstellerin vor dem 27.12.2010 Kenntnis von der angeblichen Vergaberechtswidrigkeit der Losaufteilung durch den Antragsgegner Kenntnis erlangte. Zwar erfuhr die Antragstellerin von der Losaufteilung durch den Antragsgegner aufgrund der Bekanntmachung, die ihr spätestens am 3.12.2010 übermittelt wurde. In der Bekanntmachung waren die 3 Lose mit Größen von rund 82.000 bzw. 90.000 m² zu reinigender Fläche angegeben. Mit der Kenntnis von den Losgrößen war jedoch auch bei laienhafter rechtlicher Wertung nicht nachweislich das Bewusstsein von einer Vergaberechtswidrigkeit verbunden. Aus den Größenangaben allein war keine Vergaberechtswidrigkeit ersichtlich. Denn weder § 97 Abs. 3 GWB noch § 2 Abs. 2 VOL/A-EG geben absolute oder auch nur relative Losgrößen an. Sie sprechen nur die Verpflichtung, mittelständische Interessen zu berücksichtigen, und die grundsätzliche Verpflichtung zu Losaufteilungen aus. Aber auch aus den Umständen, die die Antragstellerin vorgetragen hat oder sonst ersichtlich sind, lässt sich nicht darauf schließen, dass diese die Losaufteilung als vergaberechtswidrig wertete. Die Verärgerung über die Größe der Lose setzt nicht voraus, dass die Ausschreibung rechtswidrig sein muss. Denn man kann sich, worauf die Antragstellerin zutreffend hinweist, auch über rechtmäßiges Verhalten und rechtmäßige Zustände verärgert zeigen, weil sie den eigenen Interessen widersprechen. Regelmäßig werden auch bei der Ausschreibung von Leistungen jeglicher Art Voraussetzungen aufgestellt, die nicht alle Teilnehmer des jeweiligen Marktes erfüllen können, worüber diese nicht unbedingt erfreut sind. Auch der Umstand, dass die Antragstellerin sich selbst zu den mittelständischen Unternehmen zählt, besagt nicht, dass sie bei Lektüre der Losgrößen gleich auf eine Vergaberechtswidrigkeit schloss. Denn § 97 Abs. 3 GWB besagt nicht, dass Lose so aufgeteilt werden müssen, dass alle mittelständischen Unternehmen sich bewerben können. Dafür bieten weder der Gesetzestext noch die Auslegung durch die Literatur Anhaltspunkte (vgl. Dreher in Immenga/ Mestmäcker, a.a.O., Rn. 121; Müller-Wrede/Roth, VOL/A, 3. Auflage, § 2 EG Rn. 81).

Weitere Anhaltspunkte für eine Kenntnis der Antragstellerin von der Vergaberechtswidrigkeit sind nicht ersichtlich. Insbesondere hat der Antragsgegner nur den Vortrag der Antragstellerin bestritten, dass sie erst am 27.12.2010 auf eine Entscheidung der Vergabekammer des Bundes hingewiesen wurde, in dem von einer Vergaberechtswidrigkeit einer Losgröße von 52.000 m² zu reinigender Fläche ausgegangen wurde. Tatsachen, die auf eine frühere Kenntnis der Antragstellerin schließen ließe, hat der Antragsgegner nicht vorgetragen. Der Antragstellerin müsste jedoch nachgewiesen werden, dass sie den behaupteten Vergaberechtsverstoß erkannt und diesen gleichwohl nicht unverzüglich gerügt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 1.2.2005 - X ZB 27/04 - VergabeR 2005, 328/331).

Da die Voraussetzungen der Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB nicht erfüllt sind, kann offen bleiben, ob § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB gegen Artikel 1 Abs. 1 der EU-Richtlinie 89/665 (Rechtsmittelrichtlinie) verstößt.

B. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist jedoch, soweit er zulässig ist, nicht begründet. Ein Vergaberechtsverstoß ist nicht festzustellen. Der Antragsgegner verstieß nicht dadurch gegen § 97 Abs. 3 Satz 1 und 2 GWB, dass er die Unterhaltsreinigungsleistungen in drei Losen zwischen rund 82.000 m² und rund 90.000 m² ausschrieb und keine kleineren Lose bildete.

1. Zunächst ist festzuhalten, dass der Antragsgegner die Unterhaltsreinigungsleistungen in Teillose aufgeteilt und damit grundsätzlich dem Erfordernis von § 97 Abs. 3 Satz 2 GWB entsprochen hat. Eine Aufteilung in Fachlose steht vorliegend nicht zur Debatte.

Wie groß die aufgeteilten Lose sein müssen, sagt das Gesetz nicht. Es formuliert Voraussetzungen für die Zusammenfassung von Teillosen (§ 97 Abs. 3 Satz 3 GWB). Es gibt jedoch nicht vor, in welchen Grenzen oder nach welchen Kriterien die Teillose zu bilden sind. Um die Rechtmäßigkeit bzw. die Rechtswidrigkeit einer Losvergabe zu beurteilen, sind daher das Wettbewerbs- und Wirtschaftlichkeitsgebot gemäß § 97 Abs. 1 und 5 GWB einerseits (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.7.2007 – Verg 10/07 – juris Rn. 24) sowie die Verpflichtung des § 97 Abs. 3 Satz 1 GWB, mittelständische Interessen vornehmlich zu berücksichtigen, andererseits zu beachten.

a) Ausgangspunkt ist, dass es jedem Auftraggeber frei steht, die auszuschreibenden Leistungen nach seinen individuellen Vorstellungen zu bestimmen und nur in dieser - den autonom bestimmten Zwecken entsprechenden - Gestalt dem Wettbewerb zu öffnen. Er befindet grundsätzlich allein darüber, welchen Umfang die zu vergebende Leistung im Einzelnen haben soll und ob gegebenenfalls mehrere Leistungseinheiten gebildet werden, die gesondert vergeben und vertraglich abzuwickeln sind (vgl. Thüringisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 6.6.2007 – 9 Verg 3/07 – juris Rn. 18). Der Auftraggeber kann daher grundsätzlich auch über den konkreten Zuschnitt von Losen entscheiden.

Die Freiheit wird eingeschränkt durch die Verpflichtung (zur Wirtschaftlichkeit, s.o., und) zur Bildung von Teillosen, (u.a.) um mittelständische Interessen zu berücksichtigen (§ 97 Abs. 3 Satz 1 GWB). Allerdings zwingt § 97 Abs. 3 GWB nicht dazu, Lose so zuzuschneiden, dass sich jedes am Markt tätige mittelständische Unternehmen darum auch tatsächlich bewerben kann. Andererseits muss eine Losteilung dazu führen, dass mittelständische Unternehmen sich tatsächlich auch beteiligen können (vgl. Dreher in Immenga/Mestmäcker, a.a.O., § 97 Rn. 121; Müller-Wrede/Roth, VOL/A, 3. Auflage, § 2 EG Rn. 81; Müller-Wrede, Grundsätze der Losvergabe unter dem Einfluss mittelständischer Interessen, NZBau 2004, 643/646; Summa in jurisPK-VergR, 3. Auflage, § 97 Rn. 93). Nach dem Normzweck müssen mittelständische Unternehmen in geeigneten Fällen in die Lage versetzt werden, sich eigenständig zu bewerben und nicht nur in Bietergemeinschaften (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8.9.2004 - juris Rn. 30; Dreher, Die Berücksichtigung mittelständischer Interessen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge, NZBau 2005, 427/430).

b) Auch die Berücksichtigung mittelständischer Interessen bei dem Loszuschnitt führt allerdings in aller Regel nicht zu einer einzigen Lösung. Der Auftraggeber hat für den Loszuschnitt somit einen Ermessensspielraum (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8.9.2004 - Verg 38/04 - juris Rn. 29; Dreher in Immenga/Mestmäcker, a.a.O., Rn. 103). Die vom Auftraggeber getroffene Entscheidung ist daher darauf zu überprüfen, ob sie die Grenzen der Ermessensausübung einhält (vgl. 1. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 8.1.2004 - VK 1 - 117/03; 2. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 15.9.2008 – VK 2 – 94/08 – juris Rn. 64) bzw. sie inhaltlich sachgerecht und nachvollziehbar ist (Dreher, a.a.O.).

Um überprüfen zu können, ob ein Auftraggeber die mittelständischen Interessen überhaupt berücksichtigt hat, ist zunächst der Begriff des Mittelstandes näher zu bestimmen. Für die Bestimmung kann nicht auf die Struktur des jeweiligen Marktes abgestellt werden (vgl. aber Dreher, Die Berücksichtigung mittelständischer Interessen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge, NZBau 2005, 427/428; Dreher in Immenga/Mestmäcker, a.a.O., Rn. 109; 2. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 4.3.2009 - VK 2-202/08 und 205/08). Denn der Begriff des Mittelstands ist ein allgemein gebräuchlicher volkswirtschaftlicher Begriff, der kleine und mittlere Unternehmen im Unterschied zu (den Kleinstunternehmen und) den Großunternehmen - bzw. nach Leitung und Verantwortlichkeit des Eigentümers (sog. Familienunternehmen) - beschreibt, ohne eine exakte Abgrenzung vorzunehmen. Der Begriff wird allgemein für Unternehmen verwendet und differenziert nicht nach einzelnen Wirtschaftszweigen. Die EU-Kommission definiert – zum Zweck der Zuteilung von Fördermitteln - die kleinen und mittleren Unternehmen nach Umsatz und Anzahl der Mitarbeiter: weniger als 250 Mitarbeiter und Jahresumsatz bis 50 Mio. EUR bzw. Bilanzsumme bis 43 Mio. EUR (Empfehlung 2003/361/EG vom 6.5.2003, ABl. Nr. L 124,36). Dafür, dass in § 97 Abs. 3 Satz 1 GWB und § 2 VOL/A-EG der Mittelstandsbegriff nicht in dem gebräuchlichen Sinn zu verstehen ist, sondern eigenständig zu definieren ist, gibt es keine Anhaltspunkte. Dem Zweck der Norm entsprechend greifen die Vorschriften gerade den allgemein gebräuchlichen Begriff des Mittelstandes auf. Die Empfehlung der EU-Kommission bietet daher einen Anhaltspunkt für die Einordnung als kleines oder mittleres Unternehmen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8.9.2004 – Verg 38/04 – juris Rn. 32).

Dies bedeutet aber nicht, dass die Ausbildung und Ausprägung des Mittelstands in dem von der Ausschreibung angesprochenen Wirtschaftssektor keine Bedeutung hat. Die Ausformung des Mittelstands, also die Größe und Leistungsfähigkeit der kleinen und mittleren Unternehmen, in einem bestimmten Wirtschaftssektor prägt vielmehr das mittelständische Interesse dieses Wirtschaftszweigs. Um die mittelständischen Interessen bei einer Losaufteilung berücksichtigen zu können, muss daher auf die Größe und die Leistungsfähigkeit der Unternehmen des Wirtschaftszweigs abgestellt werden.

2. Der Antragsgegner übte sein Ermessen nicht dadurch fehlerhaft aus, dass er mittelständische Interessen unberücksichtigt ließ.

a) Die Antragstellerin hat, auch wenn sie ein mittelständisches Unternehmen ist, keinen Anspruch darauf, dass der Antragsgegner Losgrößen wählt, die ihr genehm sind und in ihr betriebliches Konzept passen. Auf die Bildung bestimmter Losgrößen besteht kein Anspruch und auch kein Anspruch darauf, dass in jedem Fall Lose gebildet werden (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 27.11.2008 – Verg W 15/08 - juris Rn. 68 f.; Thüringisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 6.6.2007 - 9 Verg 3/07 - juris Rn. 18), wie schon der Blick auf § 97 Abs. 3 Satz 3 GWB zeigt.

b) Es lässt sich nicht feststellen, dass mittelständische Unternehmen nicht in der Lage sind, Flächen von 82.000 bis 90.000 m² zu reinigen. Dass ein Auftrag, solche Flächen regelmäßig zu reinigen, von mittelständischen Unternehmen nicht durchgeführt werden kann, die vom Antragsgegner gewählten Losgrößen mittelständische Unternehmen überfordern, hat die Antragstellerin nicht substantiiert dargelegt. Sie hat nicht ausgeführt, wie viele Unternehmen welcher Größe es in der Gebäudereinigungsbranche gibt. Sie hat nicht vorgetragen, nach welchen Kriterien die Leistungsfähigkeit eines Unternehmens bestimmt werden kann. Als Fachunternehmen mit Kontakten zu ihrem Berufsverband hätte sie aber durchaus zu diesen offensichtlich entscheidungserheblichen Umständen näher vortragen können. Gemäß § 113 Abs. 2 GWB ist sie auch zur Mitwirkung im Vergabenachprüfungsverfahren verpflichtet.

Die Angabe der Antragstellerin, sie könne – wegen der hohen Vorfinanzierungskosten eines Auftrags – Aufträge zur Reinigung von Flächen von etwa 35.000 m² bewältigen, ist unerheblich. Sie besagt nichts über die generelle Leistungsfähigkeit der Gebäudereiniger. Für die Leistungsfähigkeit der Unternehmen eines Wirtschaftszweigs kann nicht auf die Möglichkeit abgestellt werden, angebliche, nicht nachvollziehbar dargelegte Anfangsinvestitionen von 12 bis 15 % der Jahresauftragssumme für die Durchführung eines Auftrags zu finanzieren, ebenfalls nicht auf die angeblich relativ geringen Gewinnmargen. Die Möglichkeiten zur Kapitalaufbringung hängen im wesentlichen von der Kapitalausstattung des Unternehmens sowie der Thesaurierung von Gewinnen der Vorjahre ab, die von Unternehmen zu Unternehmen sehr unterschiedlich sein können. Im Zusammenhang mit einer öffentlichen Ausschreibung kann aber nicht die wirtschaftliche Situation einzelner Betriebe betrachtet werden.

Abgesehen davon, dass das wirtschaftliche Potential der Antragstellerin für die Frage der Bestimmung der mittelständischen Interessen nicht von Bedeutung sein kann, ist der Vortrag der Antragstellerin nicht plausibel. Denn ihre angebliche Unfähigkeit zu einer Leistung, 82.000 m² zu reinigen, widerspricht, dass sie im Jahr 2007 sogar einen größeren Auftrag von über 100.000 m² zu reinigenden Flächen angenommen hat und diesen seitdem durchführt. Die Kosten dieses Auftrags haben sie angeblich (nur) bis Mitte 2008 „an den Rand des Ruins“ gebracht. Dass jeder Neuauftrag Investitionen von 12 bis 15 % des Jahresauftragswerts auslöst, eine entsprechende Investition aufgrund des wiederholten Gewinns der Ausschreibung über den genannten größeren Auftrag über 100.000 m² Fläche dagegen nicht, ist ebenfalls nicht nachvollziehbar dargelegt. Zumindest für die Anschaffung von Materialien bzw. die Weiterverwendung angeschaffter Materialien dürfte unerheblich sein, ob der Unternehmer einen Vertrag über zu reinigende Flächen verlängert oder ob er einen neuen Auftrag übernimmt.

Um mittelständische Interessen gemäß § 97 Abs. 3 GWB einordnen zu können, sind nach alledem feste objektivierbare Größen heranzuziehen, wie der Jahresumsatz, der auch ein Kriterium der Beschreibung durch die EU-Kommission bildet. Die Anzahl der Mitarbeiter kann dagegen hier keine tragende Rolle zukommen, da diese jeweils für den gewonnenen Auftrag eingestellt werden, wie die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung des Senats ausgeführt hat.

Näheres zu den Jahresumsätzen der Gebäudereiniger hat die Antragstellerin jedoch nicht vorgetragen. Sie hat allerdings Bezug genommen auf die Entscheidung der 2. Vergabekammer des Bundes vom 4.3.2009 (VK 2-202/08 und 205/08). In den Gründen jener Entscheidung ist wiedergegeben, dass im Jahr 2003, vor einer Liberalisierung des Marktes durch Änderung der Handwerksordnung, 50 % der Gebäudereinigungsunternehmen jeweils einen Umsatz von weniger als 100.000,- EUR, 31 % jeweils einen Umsatz von 100.000,- bis 500.000,- EUR, 17 % jeweils einen Umsatz von 500.000,- EUR bis 5.000.000,- EUR und 2 % einen Umsatz von mehr als 5.000.000,- EUR erzielten. Festgehalten ist auch, dass sich die Zahl der Betriebe von 6.874 zum Ende des Jahres 2003 auf 28.024 zum Ende des Jahres 2007 erhöhte. Die Verhältnisse haben sich seither nicht geändert; der Anteil der Unternehmen mit den entsprechenden Umsatzzahlen beschreibt auch aktuell den Markt, wie die Antragstellerin ebenfalls in der mündlichen Verhandlung auf Nachfrage angegeben hat.

Legt man für den Schluss vom Jahresumsatz auf die Leistungsfähigkeit weiterhin den als schlüssig bezeichneten Vortrag der Antragstellerin im Verfahren der Vergabekammer des Bundes zugrunde, dass „die Bewältigung eines Auftrags, dessen jährliches finanzielles Volumen 60 % des eigenen Jahresumsatzes übersteigt, aufgrund der erforderlichen Vorleistungen als „finanztechnisches Harakiri“ zu betrachten ist“, - andere mögliche Beurteilungskriterien hat die Antragstellerin nicht angegeben und sind auch sonst nicht ersichtlich - ergibt sich übertragen auf die vorliegende Ausschreibung folgendes Bild: Das Volumen der Aufträge über die Lose 1 bis 3 erreicht jährlich einen Wert von (82.000 m² bis 90.000 m² x – unstreitig - 9,50 EUR/m² =) 785.000,- EUR bis 885.000,- EUR. Aufträge in diesem Umfang können Unternehmen mit einem Jahresumsatz von (785.000 EUR x 100/60 =) rund 1,3 Mio. EUR bis (885.000 EUR x 100/60 =) 1,5 Mio. EUR erbringen. Bis zu 19 % der Unternehmen, die nach der Definition der EU-Kommission zum Mittelstand zählen, und der Kleinstunternehmen wären demnach in der Lage, die vom Antragsgegner ausgeschriebenen Aufträge auszuführen, auch die Antragstellerin selbst, die im Jahr 2007 einen Umsatz von rund 1,3 Mio. EUR, 2008 einen Umsatz von 2,5 Mio. EUR und im Jahr 2009 einen Umsatz von rund 2,6 Mio. EUR erzielte. 19 % von 28.024 sind 5.324 Unternehmen. Demnach könnten zahlreiche Unternehmen die von dem Antragsgegner ausgeschriebenen Aufträge durchführen. Sogar einen nicht unterteilten Auftrag mit einer zu reinigenden Fläche von insgesamt 255.000 m² könnten noch Unternehmen mit einem Jahresumsatz von rund 4,25 Mio. EUR leisten, die dem Mittelstand zuzurechnen sind. Auch wenn die statistische Anzahl leistungsfähiger Unternehmen regelmäßig nicht allein für die Entscheidung über die Berücksichtigung mittelständischer Interessen sein kann, sind nach den obigen Berechnungen auf der Grundlage der von der Antragstellerin in Bezug genommenen Zahlen vorliegend durch die Aufteilung in Teillose mittelständische Unternehmen zur Auftragsdurchführung in der Lage und damit Interessen des Mittelstands grundsätzlich gewahrt.

Ein Gutachten über die Leistungsfähigkeit mittelständischer Unternehmer unterschiedlicher Größe ist nicht einzuholen. Die Recherchen des Gutachters zu der Frage, nach welchen allgemeinen Kriterien die Leistungsfähigkeit eines Gebäudereinigers beurteilt werden kann, würde voraussichtlich zumindest Wochen in Anspruch nehmen und den Rahmen des Vergabenachprüfungsverfahrens sprengen. Auch der Antragsgegner brauchte zur Ermittlung gesetzeskonformer Losgrößen kein (umfassendes) Gutachten einzuholen. Der Aufwand wäre ihm unzumutbar, zumal er nicht nur Erkundigungen über die inländischen Verhältnisse, sondern auch auf europäischer Ebene einzuholen hätte. Der Antragsgegner hätte zur Struktur des Mittelstands daher allenfalls bei betroffenen Berufsverbänden nachforschen können. Die gleichen Mittel haben allerdings der Antragstellerin zur Verfügung gestanden, so dass ein Unterlassen des Antragsgegners nicht zu deren Rechtsverlust hat führen können.

c) Unerheblich ist, dass der Berater des Antragsgegners angeblich üblicherweise Losgrößen von 35.000 bis 40.000 m² empfiehlt. Maßgeblich ist allein, ob die ausgeschriebenen Losgrößen mittelständische Interessen berücksichtigt oder verletzt. Dass auch andere Auftraggeber davon ausgehen, mittelständische Interessen durch die Ausschreibung von Losgrößen von 80.000 bis 90.000 m² zu wahren, zeigt sich daran, dass die Antragstellerin, wie sie vorträgt, sich schon mehrfach verärgert über derartige Losgrößen zeigte.

3. Gründe dafür, dass mittelständische Interessen nur bei einer Losgröße, die wesentlich unter 80.000 m² bzw. 52.000 m² - diesen Wert hat die Antragstellerin der Entscheidung der 2. Vergabekammer des Bundes vom 4.3.2009 – VK 2 – 202/08 und 205/08 – entnommen, ohne zu beachten, dass die dortige Antragstellerin einen Jahresumsatz von 385.000,- EUR hatte und die Vergabekammer bei ihrem Ergebnis, dass diese als (angeblich) durchschnittliches Mittelstandsunternehmen keinen Auftrag über die Reinigung von 52.000 m² Fläche leisten könne, auf diesen Jahresumsatz abgestellt hat, während der von der Antragstellerin hier zum Vergleich herangezogene Betrag von 358.000,- EUR die Bilanzsumme 2009 wiedergibt, die mit dem Jahresumsatz aber nicht zu vergleichen ist; der Jahresumsatz 2009 betrug vielmehr 2,6 Mio. EUR - liegt, hat die Antragstellerin auch nicht dargelegt.

a) Die Vergabekammer des Bundes hat in der angesprochenen Entscheidung, auf die die Antragstellerin Bezug genommen hat, ausgeführt, dass auf Ausschreibungen von Aufträge mit einem Jahresvolumen von 1,3 Mio. EUR nur die größten mittelständischen Unternehmen bieten können, nicht hingegen durchschnittliche kleine oder mittlere Unternehmen (S. 19). Einen Jahresumsatz von 1,3 Mio. EUR machen aber nicht nur die größten mittelständischen Unternehmen, sondern eine nicht unerhebliche Anzahl mittelständischer Unternehmen (aus 17 % der Unternehmen mit einem Jahresumsatz von 500.000,- EUR bis 5 Mio. EUR zuzüglich der 2 % der Unternehmen mit einem Jahresumsatz von über 5 Mio. EUR). Die Entscheidung legt auch nicht dar, wie groß und leistungsfähig das „durchschnittliche kleinere oder mittlere Unternehmen“ ist und ob im Rahmen des § 97 Abs. 3 Satz 1 GWB auf dieses abzustellen ist.

Ob für einen den Anforderungen des § 97 Abs. 3 Satz 1 und 2 GWB gerecht werdenden Zuschnitt von Losen maßgeblich sein kann, dass nicht nur größte mittelständische Unternehmen in der Lage wären, den Auftrag durchzuführen, vielmehr auch durchschnittliche kleine oder mittlere Unternehmen, erscheint aufgrund der fehlenden Konkretisierung der mittelständischen Interessen durch das Gesetz auch fraglich. Der Gesetzestext legt - auch wegen des dem Auftraggeber zustehenden Ermessens und des von ihm zu beachtenden Wirtschaftlichkeitsgebots (§ 97 Abs. 5 GWB) - näher, dass der Loszuschnitt grundsätzlich so zu wählen ist, dass eine Mehrheit der potentiellen Bieter sich an einer Ausschreibung beteiligen kann, ohne gezwungen zu sein, Bietergemeinschaft zu bilden (so Dreher, Die Berücksichtigung mittelständischer Interessen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge, NZBau 2005, 427/430) bzw. dass Losgrößen auszuschließen sind, die nur Großunternehmen die Chance auf eine Teilnahme ermöglichen. Gegen die Ansicht, dass grundsätzlich die Leistungsfähigkeit des durchschnittlichen kleinen oder mittleren Unternehmens maßgeblich ist, spricht auch das Ziel des Vergaberechts, einen wirtschaftlichen Einkauf zu ermöglichen. Ziel ist es nicht, einen vorhandenen Markt zu bedienen (vgl. Müller-Wrede, Grundsätze der Losvergabe unter dem Einfluss mittelständischer Interessen, NZBau 2004, 643/646). Der Gesetzestext und der Normzweck legen auch nicht nahe, dass der Auftraggeber - eventuell durch die Übernahme von Auftragsmehrkosten - durch seine Losaufteilung den Wettbewerb der kleinen gegen die großen mittelständischen Unternehmen eines Wirtschaftszweigs zu unterstützen hat.

b) Nicht möglich erscheint es auch, einen konkreten Höchstwert für Losgrößen festzusetzen. Dies würde das Recht des Auftraggebers, selbst über den Inhalt des Auftrags zu entscheiden, verletzen und ihn der Möglichkeit berauben, seine Interessen bei der Auftragserteilung zu verwirklichen sowie das Gebot der Wirtschaftlichkeit zu beachten. Die Frage, ob die Art der Aufteilung in Teillose mittelständische Interessen ausreichend berücksichtigt, muss daher einer Einzelfallbetrachtung vorbehalten bleiben.

Da ein Auftraggeber seine Interessen wahren darf und das Wirtschaftlichkeitsgebot zu wahren hat, kann auch nicht unbeachtet bleiben, ob und in welchem Umfang sich durch eine stärkere Losaufteilung die Kosten für Verwaltungs-, Rechnungsprüfungs-, Überwachungs- und Gewährleistungsaufwand erhöhen, zumindest wenn sie sich wirtschaftlich nicht nur unerheblich auswirken (vgl. dazu OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8.9.2004 - Verg 38/04 - juris Rn. 29).

c) Nach alledem liegt ein Verstoß des Antragsgegners gegen § 97 Abs. 3 Satz 1 und 2 GWB und § 2 Abs. 2 VOL/A-EG dadurch, dass er nur 3 Lose bildete, schon deshalb nicht nahe, weil nicht feststellbar ist, dass nicht zahlreiche mittelständische Unternehmen die ausgeschriebene Leistung erbringen können, und weil der Antragsgegner die eigenen Interessen hat wahren dürfen. Es haben sich auf jedes Los auch mehr als 20 Unternehmen beworben, von denen die meisten einen Jahresumsatz von weniger als 50 Mio. EUR aufweisen, davon einige rund 5 Mio. EUR und weniger und zumindest eines mit einem Jahresumsatz unter dem der Antragstellerin.

4. Letztendlich kann aber offen bleiben, ob eine Losaufteilung grundsätzlich so zu erfolgen hat, dass ein durchschnittlicher Mittelständler, wie auch immer seine Leistungsfähigkeit zu bemessen ist, ein Gebot abgeben kann. Denn die gewählten Losgrößen von 82.000 bis 90.000 m² sind deshalb nicht vergaberechtswidrig, der Antragsgegner hat sein Ermessen deshalb nicht fehlerhaft ausgeübt, weil sachliche Gründe für diese Größen sprechen.

Der Antragsgegner hat dargelegt, dass er aus wirtschaftlichen Gründen - solche können sogar dazu führen, dass ein Auftraggeber keine Lose bilden muss (§ 97 Abs. 3 Satz 3 GWB) - von der Bildung kleinerer Lose abgesehen hat. Er hat ausgeführt, dass bei einer Aufteilung in Lose von etwa 40.000 m² zusätzliche jährliche Kosten von rund 220.000,- EUR auf ihn zukämen, in der gesamten Vertragslaufzeit Mehrkosten von etwa 590.000,- EUR. Insbesondere die Kosten für eine erhöhte Anzahl von Vorarbeitern - und auch Kosten für zusätzliche Räume, die jedem Unternehmer zu Verfügung gestellt werden - bilden einen gewichtigen Grund, um keine kleineren Lose zu bilden. Allein die – geschätzten - zusätzlichen Kosten der Vorarbeiter machten rund 165.000,- EUR pro Jahr aus, das sind rund 7 % der jährlichen Auftragssumme. Der Antragsgegner hat in der mündlichen Verhandlung des Senats nachvollziehbar näher dargelegt, dass er aus Qualitätsgründen darauf Wert legt und deshalb zur Ausschreibungsbedingung gemacht hat, dass der Auftragnehmer eines Loses einen Vorarbeiter einsetzt, der keine umfangreicheren Reinigungsarbeiten durchführt, sondern ständig bereit steht, zusammen mit dem Antragsgegner aufgetretene Probleme sofort vor Ort zu lösen, ein Bedürfnis zu einem aktuell aufgetretenen außergewöhnlichen Reinigungsbedarf durch Einsatz eines Mitarbeiters sofort zu befriedigen, den Reinigungserfolg der Mitglieder seiner Reinigungsmannschaft zu überwachen und deren Einsatz zu koordinieren. Bei der Wahl 6 kleinerer Lose würden die Kosten für einen derartig eingesetzten Vorarbeiter, der grundsätzlich nicht unmittelbar produktiv arbeitet, das Auftragsvolumen - zusammen mit weiteren zusätzlichen Kosten - um 8 bis 10 % erhöhen. Bei den gewählten Losgrößen werde der - nach Angeben der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung bei jedem Auftrag eingesetzte - Vorarbeiter mit seinen Koordinierungsaufgaben im wesentlichen ausgelastet, so dass sein, des Antragsgegners, Ziel erreicht werde, ohne dass unnötig zusätzlichen Kosten entstünden. Diese Gründe des Antragsgegners sind auch im wesentlichen im Vergabevermerk vom 10.9.2010 niedergelegt, weshalb sie beachtlich sind.

Die genannten Mehrkosten bilden sowohl in der Relation als auch als absoluter Betrag ein gewichtiges, beachtliches Element der Ermessensabwägung. Sie sind ein sachgerechter Grund dafür, dass der Antragsgegner von einer stärkeren Losaufteilung abgesehen hat.

Der Begründung des Antragsgegners kann die Antragstellerin nicht ihre eigenen Berechnungen entgegenhalten. Denn diese missachten den maßgeblichen Willen des Antragsgegners, dass der Vorarbeiter keine erheblichen eigenen Reinigungsarbeiten durchführt, sondern ständig als Ansprechpartner zur Verfügung steht. Ihre Überlegungen sind vielmehr rein betriebswirtschaftlicher Art.

Da allein schon die Kosten der zusätzlichen Vorarbeiter bei einer Bildung kleinerer Lose den Antragsgegner davon abhalten durfte, kleinere Lose als die gebildeten zu wählen, kann offen bleiben, inwieweit Kosten, die die erhöhte Anzahl von Auftragnehmern und zusätzlicher Aufwand innerhalb des Vergabeverfahren verursachen, als wirtschaftliche Gründe bei der Ermessensentscheidung über die Losaufteilung Berücksichtigung finden können (vgl. dazu OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8.9.2004 - Verg 38/04 - juris Rn. 29).

C. Begründet ist dagegen die sofortige Beschwerde des Antragsgegners.

Wie der Senat in seinem Beschluss vom 16.6.2010 - 15 Verg 4/10 - ausgeführt hat, sind nach § 128 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG die Kosten für die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts nur erstattungsfähig, wenn die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten notwendig war. Ob eine Notwendigkeit bestand, ist eine Frage des Einzelfalls (vgl. BGH, Beschluss vom 26.9.2006 - X ZB 14/06 - juris Rn. 61). Maßgeblich ist, ob ein verständiger Beteiligter unter Beachtung seiner Pflicht, die Kosten so gering wie möglich zu halten, die Beauftragung eines Bevollmächtigten für notwendig erachten durfte. Zu fragen ist also, ob der Beteiligte unter den Umständen des Falles auch selbst in der Lage gewesen wäre, aufgrund der bekannten oder erkennbaren Tatsache den Sachverhalt zu erfassen, der im Hinblick auf eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren von Bedeutung ist, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung oder -verteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen. Hierfür können neben Gesichtspunkten wie der Einfachheit oder Komplexität des Sachverhalts, der Überschaubarkeit oder Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen auch rein persönliche Umstände bestimmend sein, wie etwa die sachliche und personelle Ausstattung des Beteiligten, also beispielsweise, ob er über eine Rechtsabteilung oder andere Mitarbeiter verfügt, von denen erwartet werden kann, dass sie gerade und auch Fragen des Vergaberechts sachgerecht bearbeiten können, oder ob allein der kaufmännisch gebildete Geschäftsinhaber sich des Falls annehmen muss (BGH, a.a.O.; vgl. auch Summa, a.a.O., § 128 GWB Rn. 84 ff.).

Nach diesen Grundsätzen durfte der Antragsgegner die Beiziehung eines Bevollmächtigten für erforderlich halten. Er beschäftigt zwar mehrere Volljuristen, jedoch keinen, der sich mit dem Vergaberecht beschäftigt. Im Vorfeld der Ausschreibung musste sich der Antragsgegner zwar auch schon mit der Frage beschäftigen, welchen rechtlichen Rahmen § 97 Abs. 3 GWB für die Losaufteilung vorgibt. Zudem hat sich ein abgegrenztes Rechtsproblem gestellt. Da die Antragstellerin dieses Problem mit ihrer Rüge und dem Nachprüfungsantrag aufgriff, musste sich der Antragsgegner aber nochmals - diesmal zudem unter Zeitdruck - intensiv mit der Frage auseinandersetzen, ob er in der Ausschreibung die mittelständischen Interessen gesetzeskonform berücksichtigt hat. Der Gesetzestext bot dafür keine reelle Entscheidungshilfe. Für die rechtliche Auseinandersetzung stand ihm kaum veröffentlichte Rechtsprechung und auch keine sonstige Fachliteratur zur Verfügung, die im einigermaßen klare Antworten gab. Wegen der Unklarheit des Gesetzesauslegung sowie wegen der großen Bedeutung für das Nachprüfungsverfahren und des Schicksals der Ausschreibung war es gerechtfertigt, externen Sachverstand zu Rate zu ziehen. Eine Begutachtung des Falls durch Dritte erscheint vorliegend zudem deshalb zweckmäßig, um die für die Ausschreibung getroffene Entscheidung auf eine mögliche Verengung des eigenen Horizonts zu überprüfen, die aufgrund der geringen Kontrollmöglichkeiten anhand von Fachliteratur hätte eingetreten sein können.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 120 Abs. 2, 78 Satz 2 GWB. Zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zählen auch die des Verfahrens über den zurückgenommenen Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde.

Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens hat der Senat entsprechend § 50 Abs. 2 GKG auf die Gebührenstufe festgesetzt, in deren Rahmen sich nach den üblichen von der Antragstellerin vorgetragenen Sätzen sich eine Angebotssumme bewegen könnte, also 255.000 m² x 9,5 EUR/m² und Jahr x 2 Jahre und 8 Monate = 6.460.000,- EUR. 5 % davon sind 323.000,- EUR. Hinzu kommt der Streitwert der Beschwerde des Antragsgegners. Dieser Betrag ist jedoch vernachlässigbar, da die Differenz vom Streitwert der Beschwerde der Antragstellerin zur nächsten Gebührenstufe 27.000,- EUR beträgt und die Kosten des Antragsgegners auf jeden Fall niedriger sind.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 160 Einleitung, Antrag

(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.

(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit

1.: der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt,
2.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
3.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
4.: mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.

Satz 1 gilt nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Absatz 1 Nummer 2. § 134 Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 107 Allgemeine Ausnahmen

(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen

1.: zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen,
2.: für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung,
3.: zu Arbeitsverträgen,
4.: zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.

(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,

1.: bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder
2.: die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.

1.

sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder

2.

Leistungen betreffen, die

a): für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder
b): Verschlüsselung betreffen

und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 131 Vergabe von öffentlichen Aufträgen über Personenverkehrsleistungen im Eisenbahnverkehr

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 160 Einleitung, Antrag

(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.

(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit

1.: der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt,
2.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
3.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
4.: mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.

Satz 1 gilt nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Absatz 1 Nummer 2. § 134 Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 131 Vergabe von öffentlichen Aufträgen über Personenverkehrsleistungen im Eisenbahnverkehr

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 97 Grundsätze der Vergabe

(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.

(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.

(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 131 Vergabe von öffentlichen Aufträgen über Personenverkehrsleistungen im Eisenbahnverkehr

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 613a Rechte und Pflichten bei Betriebsübergang

(3) Absatz 2 gilt nicht, wenn eine juristische Person oder eine Personenhandelsgesellschaft durch Umwandlung erlischt.

(5) Der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber hat die von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform zu unterrichten über:

1.: den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs,
2.: den Grund für den Übergang,
3.: die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und
4.: die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 131 Vergabe von öffentlichen Aufträgen über Personenverkehrsleistungen im Eisenbahnverkehr

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 613a Rechte und Pflichten bei Betriebsübergang

(3) Absatz 2 gilt nicht, wenn eine juristische Person oder eine Personenhandelsgesellschaft durch Umwandlung erlischt.

(5) Der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber hat die von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform zu unterrichten über:

1.: den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs,
2.: den Grund für den Übergang,
3.: die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und
4.: die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 131 Vergabe von öffentlichen Aufträgen über Personenverkehrsleistungen im Eisenbahnverkehr

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 613a Rechte und Pflichten bei Betriebsübergang

(3) Absatz 2 gilt nicht, wenn eine juristische Person oder eine Personenhandelsgesellschaft durch Umwandlung erlischt.

(5) Der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber hat die von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform zu unterrichten über:

1.: den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs,
2.: den Grund für den Übergang,
3.: die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und
4.: die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 131 Vergabe von öffentlichen Aufträgen über Personenverkehrsleistungen im Eisenbahnverkehr

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 182 Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer

Bundesgerichtshof Beschluss, 25. Okt. 2011 - X ZB 5/10

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

X ZB 5/10

vom

25. Oktober 2011

in dem Vergabenachprüfungsverfahren

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

Gebührenbeschwerde in Vergabesache

GWB §§ 116, 128; GKG § 66 Abs. 8, § 68 Abs. 3

a) Die Bemessung der Gebühr für ihre Amtshandlungen liegt im pflichtgemäßen

Ermessen der Vergabekammer. Auszugehen ist hierbei vom Wert des Verfahrensgegenstands

, unter dem Gesichtspunkt verminderten oder erhöhten

personellen bzw. sachlichen Aufwands abgewandelt werden kann.

b) Gegen die Gebührenentscheidung der Vergabekammer findet die sofortige

Beschwerde statt. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts ergeht gerichtsgebührenfrei

; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - X ZB 5/10 - OLG Düsseldorf

Vergabekammern des Bundes

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Oktober 2011 durch

den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck, die Richter Gröning, Dr. Bacher

und Hoffmann sowie die Richterin Schuster

beschlossen:

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Gebührenbeschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 9. März 2010 - VK 1-95/09 - wird zurückgewiesen.
Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.250 € festgesetzt.

Gründe:

1: I. Die Antragstellerin leitete unter dem 29. April 2009 bei der Vergabekammer des Bundes ein Nachprüfungsverfahren gegen die Antragsgegner ein, mit dem sie sich gegen den Abschluss eines am 27. Januar 2009 zwischen den Antragsgegnern und einem Drittunternehmen geschlossenenMietvertrags wandte. Der Mietvertrag wurde für Teile des früheren Flughafens B. - T. mit einer Fläche von rund 71.000 m2 über einen Zeitraum von mindestens 10 Jahren geschlossen.

2: Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag verworfen und die Kosten des Verfahrens der Antragstellerin auferlegt. Der Beschluss ist bestandskräftig.

3: Mit Beschluss vom 9. März 2010 hat die Vergabekammer für das Nachprüfungsverfahren eine Gebühr von 7.750 € festgesetzt.

4: Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie eine Festsetzung der Gebühr auf 2.500 € begehrt.

5: Das Oberlandesgericht möchte der Beschwerde überwiegend stattgeben und die Kosten des Beschwerdeverfahrens zumindest überwiegend der Bundesrepublik Deutschland als Rechtsträgerin der Vergabekammer auferlegen. An einer solchen Kostenentscheidung sieht es sich jedoch durch Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte gehindert, die in analoger Anwendung von § 66 Abs. 8 GKG von einer Kostenentscheidung absehen, und hat deshalb die Beschwerde dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.

6: II. Die Vorlage ist zulässig.

7: Die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB liegen nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn das vorlegende Oberlandesgericht seiner Entscheidung als tragende Begründung einen Rechtssatz zugrunde legen will, der mit einem die Entscheidung eines anderen Obergerichts oder des Bundesgerichtshofs tragenden Rechtssatz nicht in Einklang steht (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Dezember 2008 - X ZB 31/08, BGHZ 179, 84 - Rettungsdienstleistungen ; Beschluss vom 8. Februar 2011 - X ZB 4/10, BGHZ 188, 200 - S-BahnVerkehr Rhein/Ruhr I). So verhält es sich hier. Das vorlegende Oberlandesgericht möchte die Kosten einer erfolgreichen sofortigen Beschwerde gegen die nach § 128 Abs. 1 GWB erfolgte Festsetzung der Gebühren und Auslagen der Vergabekammer oder der Bundesrepublik Deutschland auferlegen und würde seiner Entscheidung damit einen Rechtssatz zugrunde legen, der jedenfalls mit demjenigen nicht in Einklang stünde, den die Oberlandesgerichte Hamburg (Beschluss vom 3. November 2008 - 1 Verg 3/08), Naumburg (Beschluss vom 25. Februar 2010 - 1 Verg 14/09) und Koblenz (Beschluss vom 16. Februar 2006 - 1 Verg 2/06) in Fällen der vorliegenden Art anwenden, weil sie das Beschwerdeverfahren in entsprechender Anwendung von § 66 Abs. 8 GKG für gebührenfrei erachten und eine Kostenerstattung nicht aussprechen.

8: III. Die sofortige Beschwerde ist statthaft und auch sonst zulässig.

9: Nach § 116 GWB ist die sofortige Beschwerde gegen Entscheidungen der Vergabekammer statthaft. Dazu gehören auch Kostenentscheidungen, mit denen die Vergabekammer Gebühren und Auslagen nach § 128 Abs. 1 GWB festgesetzt hat (Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 116 GWB Rn. 2 mit Fn. 4, 4. Spiegelstrich und weiteren Nachweisen dort). Dieses Ergebnis entspricht dem Verweis in § 128 Abs. 1 GWB auf das Verwaltungskostengesetz. Gemäß § 22 Abs. 1 VwKostG kann die Kostenentscheidung zusammen mit der Sachentscheidung oder selbständig angefochten werden. Auch danach wäre für eine selbständige Anfechtung der Kostenentscheidung und der Gebührenfestsetzung der gleiche Rechtsbehelf gegeben wie für die Anfechtung einer Entscheidung in der Hauptsache, mithin die sofortige Beschwerde gemäß § 116 GWB.

10: IV. Die sofortige Beschwerde ist unbegründet.

11: 1. Gemäß § 128 Abs. 1 GWB erhebt die Vergabekammer Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes im Nachprüfungsverfahren , mit denen die Beteiligten nach Maßgabe von § 128 Abs. 3 GWB belastet werden.

12: Die Entscheidung über den Gebührenansatz liegt gemäß § 128 Abs. 2 GWB im pflichtgemäßen Ermessen der Vergabekammer. Auf die Beschwerde wird die Gebührenentscheidung nur auf Ermessensfehler hin überprüft (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 16. Februar 2006 - 1 Verg 2/06; OLGR Brandenburg 2008, 1011 unter II 2 a; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. April 2000 - Kart 2/00, unter III 1 b zu § 80 GWB).

13: 2. Die Überprüfung deckt keine Bemessungsfehler zum Nachteil der Beschwerdeführerin auf.

14: a) Die Höhe der Gebühr für das Verfahren vor der Vergabekammer ist unter Berücksichtigung ihres Aufwands und der wirtschaftlichen Bedeutung der Sache zu bestimmen (vgl. § 128 Abs. 1, 2 GWB; § 3 Satz 1 VwKostG), wobei , ebenso wie für die Gebühr gemäß § 80 Abs. 2 GWB für das Verfahren vor den Kartellbehörden, vom Wert des Verfahrensgegenstandes auszugehen ist (vgl. OLG Hamburg, Beschluss vom 3. November 2008 - 1 Verg 3/08, juris; zu § 80 GWB: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. April 2000 - Kart 2/00, juris, unter III 1 c cc). Für beide Vorschriften gilt, dass nicht auf den im Einzelfall entstandenen personellen und sachlichen Aufwand abzustellen ist. Vielmehr soll entsprechend dem in den § 128 Abs. 2, § 80 Abs. 2 GWB zum Ausdruck kommenden Kostendeckungsprinzip die Gesamtheit der in einem bestimmten Zeitabschnitt für die Art der Behördenleistung erhobenen Gebühren den in diesem Zeitabschnitt anfallenden personellen und sachlichen Verwaltungsaufwendungen entsprechen. Im Rahmen dieser Beschränkung kommt es allerdings insoweit auf die Wahrung des Äquivalenzprinzips an, als die Verwaltungsgebühr auch im Einzelfall in einem angemessenen Verhältnis zum Wert der damit bezahlten Behördenleistung, also der wirtschaftlichen Bedeutung des Verfahrensgegenstandes stehen muss (vgl. BVerwGE 12, 162, 165 f. unter 6; OLG Düsseldorf , Beschl. vom 25. April 2000 - Kart 2/00, juris, unter III 1 c aa+bb). Dabei liegt solchen wertabhängigen Gebühren die Erfahrung zugrunde, dass der Auf- wand der Behörde tendenziell steigt, je gewichtiger die wirtschaftliche Bedeutung der Angelegenheit ist. Wenn der personelle und sachliche Aufwand im Einzelfall außer Verhältnis zum Wert des Verfahrensgegenstandes steht, so dass eine Korrektur geboten erscheint, ist auch der konkrete Aufwand im Einzelfall bei der Gebührenbemessung zu berücksichtigen (vgl. OLG Düsseldorf aaO, unter III 1 c cc+dd).

15: Diesen Grundsätzen trägt die Praxis der Vergabekammern des Bundes Rechnung, indem dem Wert des ausgeschriebenen Auftrags gestaffelt Gebührenbeträge zugeordnet werden, die unter dem Gesichtspunkt verminderten oder erhöhten personellen bzw. sachlichen Aufwands abgewandelt werden können (vgl. zur Gebührenbemessung Brauer in: Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 2. Aufl. § 128 Rn. 5 ff.).

16: b) Die Vergabekammer hat zur Begründung der Gebührenfestsetzung ausgeführt, mangels eines von der Antragstellerin abgegebenen Angebots könne das mit dem Nachprüfungsantrag verfolgte Interesse nur geschätzt werden. Dieses sei auf die Nutzung und den Betrieb der Gebäudeflächen im Flughafen B. -T. gerichtet sowie auf die Unwirksamkeit des bereits abgeschlossenen Mietvertrages. Unter Zugrundelegung der von der Antragstellerin geschätzten Mietkonditionen ergebe sich daraus ein Auftragswert, dem eine Gebühr von 7.750 € zuzuordnen sei. Gründe für eine Herabsetzung oder eine Erhöhung der Gebühr lägen nicht vor.

17: c) Die dagegen gerichteten Angriffe der sofortigen Beschwerde bleiben im Ergebnis ohne Erfolg.

18: aa) In Nachprüfungsverfahren, die eine De-facto-Vergabe betreffen und für die es deshalb regelmäßig an einem konkreten Angebot des Antragstellers fehlt, ist der Wert des Verfahrensgegenstandes grundsätzlich nach dessen Interesse am Ausgang des Verfahrens zu bemessen, welches entsprechend § 3 VgV geschätzt werden kann. Dies gilt insbesondere, wenn sich der Antragsteller um eine dem Vertragsgegenstand der Art nach gleiche oder ähnliche Leistung bewerben, hiervon aber nur Teillose anbieten möchte (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Juli 2011 - X ZB 4/10 - S-Bahn-Verkehr Rhein/Ruhr II).

19: bb) Mit dem Abstellen auf den Wert des zwischen den Antragsgegnern und der Beigeladenen geschlossenen Vertrags hat die Vergabekammer das ihr zustehende Ermessen gleichwohl nicht überschritten.

20: Die Antragsgegner vermieteten der Beigeladenen für mindestens 10 Jahre Gebäudeflächen des Flughafens T. gegen Miete zum Zweck der Durchführung von zwei Modemessen pro Jahr. Der Mietvertrag besteht dem Mietzweck entsprechend aus mehreren Kurzzeitvermietungen. Die Antragsgegner verpflichteten sich zudem zu einer Reihe von Baumaßnahmen an der Mietsache. Dass die Beschwerdeführerin diesen geschlossenen Vertrag - nach der bestandskräftigen Entscheidung der Vergabekammer zu Unrecht - als eine Defacto -Vergabe angegriffen hat, zwingt nicht - wozu das vorlegende Oberlandesgericht tendiert - dazu, bei der Wertbemessung nur das zu berücksichtigen, was dem Vertrag nach den erfolglos gebliebenen Angriffen der Beschwerdeführerin überhaupt erst das Gepräge eines öffentlichen Auftrags (Dienstleistungsauftrags ) verliehen haben soll, nämlich die Beschaffung von Projektentwicklungsund Maklerleistungen sowie den Betrieb einer Modemesse als "Gegenleistung" für eine günstige Miete bei gleichzeitiger Verpflichtung der Beschwerdegegnerinnen zu baulichen Investitionen, die im Wesentlichen auf den Messebetrieb der Beigeladenen zugeschnitten gewesen seien. Denn wenn ein geschlossener Vertrag von vornherein keinen in den Anwendungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen fallenden Gegenstand hat, ist es nicht geboten, für die Wertbemessung isoliert auf die Elemente abzustellen, auf die sich der Antragsteller im Nachprüfungsverfahren für eine solche Bewertung gestützt hat.

21: Das Interesse der Antragstellerin war nicht auf Teile des mit der Beigeladenen abgeschlossenen Vertrags, sondern auf eine Anmietung der im Wesentlichen gleichen Gebäudeflächen durch den Abschluss eines ganzjährigen dauerhaften Mietvertrages über mehrere Jahre hinweg gerichtet. Selbst wenn insoweit nur ein Zeitraum von wenigen Jahren zu berücksichtigen wäre, würde diese Mietzeit insgesamt deutlich über diejenige hinausgehen, für die die Beigeladene das Mietobjekt zweimal im Jahr kurzzeitig für ihre Modemessen in dem von der Antragstellerin geltend gemachten 10 Jahreszeitraum gemietet hat. Auch unter Berücksichtigung einer Erhöhung der Miete für kurzzeitige Mietzeiträume im Vergleich mit solchen für langfristige Mietverträge durfte die Vergabekammer deshalb die von der Beigeladenen in dem abgeschlossenen Vertrag eingegangene Zahlungsverpflichtung als einen konkreten Anhaltspunkt für die Bemessung des Werts des Verfahrensgegenstands in dem Sinne heranziehen, dass der Wert des Interesses der Antragstellerin an einer dauerhaften Nutzung jedenfalls nicht unter diesem Wert liegt. Die Bemessung der Verfahrensgebühr auf der Grundlage dieses Anhaltspunkts stellt daher keine Ermessensüberschreitung zu Lasten der Antragstellerin dar.

22: IV. Diese Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

23: Mangels positiver Regelung im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der - auch im Streitfall anzuwendenden - bis zum 24. April 2009 geltenden Fassung ist über die Kosten des Beschwerdeverfahrens in Vergabenachprüfungssachen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich in analoger Anwendung der §§ 91 ff. ZPO zu entscheiden (BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2000 - X ZB 14/00, BGHZ 146, 202, 216). Diese auf ein kontradiktorisches Streitverfahren zugeschnittenen Bestimmungen eignen sich indessen nicht für ein Beschwerdeverfahren, das wie im Streitfall die Höhe der Gebühren betrifft, die die erstinstanzlich wie ein Gericht entscheidende Stel- le für ihr Tätigwerden festgesetzt hat. Eine analoge Anwendung dieser Bestimmungen entspräche nicht den für vergleichbare Konflikte in gerichtlichen Verfahren vorgesehenen Regelungen.

24: Die Gebührenfestsetzung nach § 128 Abs. 1 GWB wirkt sich wirtschaftlich für den betroffenen Beteiligten wie eine Streitwertfestsetzung aus, nach der sich die Höhe der Gerichtsgebühren bestimmt. Wird gegen die Festsetzung des Streitwerts Beschwerde eingelegt, sind die Verfahren gebührenfrei und Kosten nicht zu erstatten (§ 68 Abs. 3 GKG). Das Gleiche gilt für Erinnerungen und Beschwerden gegen den Kostenansatz (§ 66 Abs. 8 GKG). Daher erscheint die von den Oberlandesgerichten Koblenz und Naumburg und dem Hanseatischen Oberlandesgericht Hamburg befürwortete analoge Anwendung dieser Regelungen auf eine sofortige Beschwerde, mit der die Gebührenfestsetzung bekämpft wird, sachgerecht. Sie verbietet sich demgegenüber auch nicht deshalb, weil nur das Beschwerdegericht, nicht aber auch die Vergabekammer Gericht im Sinne von Art. 92 GG ist. Denn die Vergabekammer erlässt in grundsätzlich kontradiktorisch ausgetragenen Verfahren streitentscheidende Verwaltungsakte , die funktional gerichtlichen Entscheidungen entsprechen und auch wie solche - vor einem Rechtsmittelgericht - anzufechten sind. Auch dass § 128 GWB die Anwendung des Verwaltungskostengesetzes vorsieht und § 22 Abs. 2 VwKostG bestimmt, dass das Rechtsbehelfsverfahren bei der selbständigen Anfechtung einer Kostenentscheidung kostenrechtlich als selbständiges Verfahren zu behandeln ist, gebietet nicht eine Auslegung, derzufolge der erfolglose Beschwerdeführer in einem gegen die Gebührenfestsetzung gerichteten Beschwerdeverfahren Gerichtsgebühren entrichten und gegebenenfalls die außergerichtlichen Kosten anderer Beteiligter übernehmen müsste. Denn die in § 22 Abs. 2 VwKostG angesprochene kostenrechtliche Selbstständigkeit bezieht sich auf Rechtsbehelfsverfahren, also auf Fälle, in denen die in einem Verwaltungsakt enthaltene Kosten(grund)entscheidung (isoliert) im Wider- spruchsverfahren angefochten wird. Das präjudiziert nicht die hier zu beantwortende Frage, ob in einem danach angestrengten gerichtlichen Verfahren zur Überprüfung der Gebührenfestsetzung durch die einer Widerspruchsbehörde ähnelnden, aber streitentscheidende Verwaltungsakte erlassenden Vergabekammer Gerichtsgebühren entstehen und der im Beschwerdeverfahren unterliegenden Seite aufzubürden sind. Auch aus dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 23. September 2008 (X ZB 19/07, VergabeR 2009, 39 - Geschäftsgebühr im Nachprüfungsverfahren) ergibt sich Solches nicht. Diese Entscheidung befasst sich nur mit einem speziellen Aspekt der Erstattung von Anwaltsgebühren. Meier-Beck Gröning Bacher Hoffmann Schuster

Vorinstanz:
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 12.07.2010 - VII-Verg 17/10 -