Oberlandesgericht Köln Urteil, 18. März 2014 - 15 U 167/13
Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 10. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 1.3.2013 (90 O 57/11) wird zurückgewiesen.
Auf die Berufung der Beklagten wird die Klage unter Abänderung des Urteils der 10. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 1.3.2013 (90 O 57/11) abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz werden der Klägerin auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
1
Gründe:
2I.
3Die Parteien streiten über die Rückabwicklung eines Kaufvertrags über einen von der Klägerin geleasten, bei der Beklagten gekauften LKW.
4Am 5.8.2008 bestellte die Klägerin bei der Beklagten einen LKW S zum Preis von 72.590,00 € brutto mit dem späteren amtlichen Kennzeichen XX-XX 000 und schloss am 24.8./24.9.2008 für dieses Fahrzeug einen Leasingvertrag mit der S Trucks Financial Services GmbH. Die Leasinggeberin erwarb das Fahrzeug von der Beklagten. Die Zulassung und Übergabe des LKWs an die Klägerin erfolgten am 18.9.2008. Wegen anschließend erhobener im Einzelnen streitiger Beanstandungen der Klägerin hinsichtlich der Funktion des Katalysators befand sich das Fahrzeug unstreitig jedenfalls am 9.1.2009, am 28.1.2009 und am 26.9.2011 in der Werkstatt der Beklagten. Am 20.2.2010 wurde in einer anderen Werkstatt der NOx-Sensor ausgetauscht. Mit Schreiben vom 26.8.2011 forderte die Klägerin die Beklagte zur Mangelbeseitigung bis zum 5.9.2011 auf. Mit Schreiben vom 5.10.2011 erklärte die Klägerin den Rücktritt vom Kaufvertrag.
5Die Klägerin beantragte die Einleitung eines selbstständigen Beweisverfahrens (16 OH 9/09 LG Köln), in dem der E-Sachverständige N ein Gutachten vom 28.4.2010 nebst Ergänzung vom 11.10.2010 erstellte, das sich u.a. mit dem vorliegend in Rede stehenden LKW befasst. Wegen des Verfahrensablaufs und des Ergebnisses der Begutachtung wird auf den Inhalt der beigezogenen Akte verwiesen.
6Die Klägerin hat in erster Instanz eine Verurteilung der Beklagten zur Rückabwicklung des Kaufvertrages durch Rückzahlung von 54.805,45 € an die Leasinggeberin nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übergabe des LKWs sowie Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten beantragt und der S Trucks Financial Services GmbH den Streit verkündet. Die Klägerin hat behauptet, dass außer den o.g. von der Beklagten zugestandenen Werkstattaufenthalten weitere Nachbesserungsversuche wegen des Katalysators stattgefunden hätten. Dieser funktioniere indes auch nach dem letzten Werkstattaufenthalt vom 26.9.2011 nicht ordnungsgemäß, da der Fehler bereits zwei Tage später erneut aufgetreten sei. Dies führe dazu, dass eine Warnanzeige („System defekt, sofort Werkstatt aufsuchen, Betriebsstunden unter 50 Stunden“) aufleuchte und nach weiteren 50 Stunden Betriebszeit die Leistung des Fahrzeugs gedrosselt werde.
7Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und das Vorliegen eines Mangels bestritten. Ferner hat sie die Auffassung vertreten, dass die Klägerin jedenfalls gemäß § 377 HGB nicht berechtigt sei, sich auf eine etwaige Mangelhaftigkeit zu berufen, weil sie eine rechtzeitige Rüge versäumt habe. Im Übrigen handele es sich allenfalls um einen Bagatellmangel, dessen Beseitigung lediglich Kosten in Höhe von ca. 1.350,00 € verursache und der deshalb nicht zum Rücktritt berechtige.
8Das Landgericht hat der Klage insoweit stattgegeben, als die Beklagte verurteilt wurde, an die S Trucks Financial Services GmbH einen Betrag von 48.292,60 € abzüglich 0,07259 € für jeden bis zur Übergabe des LKWs über 334.721 km hinaus gefahrenen Kilometer nebst Zinsen zu zahlen Zug um Zug gegen Übergabe des LKWs, sowie der Annahmeverzug der Beklagten festgestellt wurde. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass nach dem im selbstständigen Beweisverfahren eingeholten Sachverständigengutachten von einer Funktionsbeeinträchtigung im Katalysatorsystem am 25.1.2010 und am 8.3.2010 auszugehen sei. Eine erfolgreiche Mangelbeseitigung sei der Beklagten am 26.9.2011 nicht gelungen, da sich aus den Bekundungen der vernommenen Zeugen und der Rechnung der Firma O & T Nutzfahrzeuge GmbH vom 28.9.2011 ergebe, dass die Fehlfunktion kurze Zeit später wieder aufgetreten sei. Entgegen dem Vorbringen der Beklagten bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass der Fehler auf der Klägerin zuzurechnenden Umständen beruhe, etwa mangelhafter Qualität des Zusatzstoffes Ad-Blue oder unzureichender Wartung. Der Beklagten sei hinreichend Gelegenheit zur Behebung des Mangels gegeben worden und die Klägerin sei auch nicht gemäß § 377 HGB gehindert, Gewährleistungsansprüche geltend zu machen. Die anzurechnenden Nutzungsvorteile hat das Landgericht ausgehend von einer zu erwartenden Gesamtfahrleistung des LKWs von 1.000.000 km auf 0,07259 € pro Kilometer beziffert.
9Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sachvortrags der Parteien sowie der tatsächlichen Feststellungen und der Begründung des Landgerichts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die Ausführungen in dem Urteil vom 1.3.2013 (Bl. 152 ff. GA) Bezug genommen.
10Hiergegen richten sich die Rechtsmittel beider Parteien:
11Die Beklagte verfolgt mit ihrer Berufung den Antrag auf vollständige Klageabweisung weiter sowie wiederholt, vertieft und ergänzt ihr erstinstanzliches Vorbringen. Die Beklagte ist der Auffassung, dass die Rechnung der Firma O & T Nutzfahrzeuge GmbH vom 28.9.2011 nicht geeignet sei, den Vortrag der Klägerin zu bestätigen, dass nach dem Werkstattaufenthalt vom 26.9.2011, bei dem - wie die Beklagte behauptet - lediglich Kulanzleistungen erbracht worden seien, ein (angeblicher) Fehler des Katalysators (weiterhin) vorgelegen habe, weil zum einen unklar sei, ob diese Rechnung den LKW mit dem amtlichen Kennzeichen XX-XX 000 oder möglicherweise ein anderes Fahrzeug betrifft, und die Rechnung zum anderen für eine Leistungserbringung bereits am 8.3.2010 erstellt worden sei. Im Übrigen hält die Beklagte daran fest, dass mangelhaftes Ad-Blue und/oder unzureichende Wartung als Fehlerursache in Betracht kommen, und etwaige Gewährleistungsansprüche gemäß § 377 HGB ausgeschlossen sind, weil nach dem Vortrag der Klägerin der Mangel erstmals am 17.12.2008 aufgetreten, gegenüber der Beklagten indes erst am 9.1.2009 angezeigt worden sei. Schließlich meint die Beklagte, dass die vom Landgericht angenommene Gesamtlaufleistung zu hoch und dementsprechend die Höhe der in Abzug gebrachten Nutzungsentschädigung zu gering sei.
12Die Beklagte beantragt,
13die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen.
14Die Klägerin beantragt,
15die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
16Die Klägerin ist der Auffassung, dass erstinstanzlich unstreitig gewesen sei, dass die Rechnung der Firma O & T Nutzfahrzeuge GmbH vom 28.9.2011 sich auf eine Leistungserbringung am 27.9.2011 bezieht, was ihres Erachtens auch durch die erstinstanzlich vernommenen Zeugen bestätigt wurde. Bei der Angabe des Datums der Leistungserbringung handele es sich erkennbar um ein Versehen. Auf § 377 HGB kann sich die Beklagte nach Meinung der Klägerin schon deshalb nicht berufen, weil – wie sie behauptet - das Fahrzeug nach dem Auftreten des Mangels am 17.12.2008 bereits am 19.12.2008 in die Werkstatt gebracht worden sei. Zum Beleg der Richtigkeit der vom Landgericht angenommenen Gesamtlaufleistung legt die Klägerin die Fotokopie eines Verkaufsprospektes vor.
17Mit ihrer eigenen Berufung wendet sich die Klägerin gegen die vom Landgericht angenommene Höhe der Nutzungsentschädigung. Sie ist der Auffassung, dass nicht ein Betrag von 0,07259 € pro Kilometer, sondern nur von 0,05 € pro Kilometer angemessen sei, weil aufgrund der Mangelhaftigkeit lediglich eine eingeschränkte Nutzungsmöglichkeit bestehe.
18Die Klägerin beantragt,
19das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die S Trucks Financial Services GmbH einen Betrag von 48.292,60 € abzüglich 0,05 € für jeden bis zur Übergabe des LKWs über 245.000 km hinaus gefahrenen Kilometer zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 19.11.2008 sowie Zug um Zug gegen Übergabe des LKWs.
20Die Beklagte beantragt,
21die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
22Die Beklagte bestreitet, dass der (angebliche) Mangel relevante Auswirkungen auf den Fahrkomfort habe.
23Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf die Sitzungsniederschrift vom 11.2.2014 Bezug genommen. Die Akten des selbstständigen Beweisverfahrens 16 OH 9/09 (Landgericht Köln) waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
24II.
25Abweichend von der erstinstanzlichen Beurteilung steht der Klägerin nach Auffassung des Senats jedenfalls deshalb gegen die Beklagte kein in dem Leasingvertrag vom 24.8./24.9.2008 abgetretener Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrags über den LKW aus §§ 437 Nr. 2, 434, 440 BGB i.V.m. §§ 346 ff. BGB oder einem anderen Rechtsgrund zu, weil sie den (angeblichen) Fehler des Ad-Blue-Systems nicht rechtzeitig gerügt hat, so dass die auf vollständige Klageabweisung gerichtete zulässige Berufung der Beklagten begründet ist, während das ebenfalls zulässige Rechtsmittel der Klägerin keinen Erfolg hat.
26Dem Rücktrittsbegehren steht § 377 HGB entgegen, weil die Klägerin selbst nach Erlangung positiver Kenntnis von dem (angeblichen) Mangel diesen gegenüber der Beklagten nicht unverzüglich beanstandet hat.
27Hinsichtlich der Anwendbarkeit, der grundsätzlichen Voraussetzungen und der Rechtsfolgen des § 377 HGB kann auf die Ausführungen in dem Urteil des Senats vom 11.9.2012 in dem Verfahren 15 U 56/11, an dem u.a. die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits beteiligt waren, Bezug genommen werden, wo es heißt (Seite 18 UA):
28„Bei beidseitigen Handelsgeschäften entsteht mit der Ablieferung der Ware nach § 377 Abs. 1 HGB eine Obliegenheit des Käufers zur Untersuchung und Anzeige etwaiger Mängel an den Verkäufer. Die Ware gilt nach § 377 Abs. 2 HGB als genehmigt, wenn die Anzeige des Mangels nicht rechtzeitig erfolgt ist. Beginn und Dauer der Gesamtrügefrist - Frist für die Untersuchung und für die daran anschließende Mängelanzeige - richten sich danach, ob es sich um einen offenen oder um einen verdeckten Mangel handelt. War der Mangel bei ordnungsgemäßer Untersuchung erkennbar, liegt ein offener Mangel vor und die Frist zur Anzeige beginnt nach § 377 Abs. 1 HBG unmittelbar im Anschluss an die Frist, die für die Untersuchung zur Verfügung steht. War der Mangel nicht erkennbar, beginnt die Anzeigepflicht unverzüglich nach der Entdeckung des Mangels. Die Anforderungen an die Untersuchung hängen ab von der Natur der Ware, Branchengepflogenheiten sowie dem Gewicht der zu erwartenden Mängelfolgen. Dem Käufer aus früheren Lieferungen bekannte Schwachstellen müssen so eher geprüft werden als das Vorliegen von Eigenschaften, die bisher nie gefehlt haben. Im Interesse der Schnelligkeit des Handelsverkehrs sind an die Untersuchungsobliegenheit strenge Anforderungen zu stellen (Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl., 2008, § 377 Rn 35; Oetker/Koch, HGB, 2. Auflage, 2011, § 377 Rn 38, 39; BGH, Urteil vom 17.9.2002, X ZR 248/00, zitiert nach juris Rn 21 mwN). Die Beweislast für die unverzügliche Untersuchung und rechtzeitige Absendung der Rüge trägt der Käufer. Bei verdeckten Mängeln obliegt es ebenfalls ihm zu beweisen, dass der Mangel bei der Untersuchung nicht erkennbar war und wann er den Mangel entdeckt hat (Baumbach/Hopt, a.a.O., § 377 Rn 55).“
29Nach diesen auch auf den vorliegend in Rede stehenden Kaufvertrag zwischen der Beklagten und der Leasinggeberin, hinsichtlich dessen die Klägerin aus abgetretenem Recht vorgeht und bei dem es sich um ein Handelsgeschäft i.S.d. §§ 343, 344 HGB handelt, anwendbaren Grundsätzen liegt zwar aus den in der Verfügung des Landgerichts vom 2.4.2012 dargelegten Gründen keine Rügepflichtverletzung gemäß § 377 Abs. 1 HGB vor. Unabhängig davon, wann der beanstandete Fehler des Ad-Blue-Systems erstmals durch das Aufleuchten einer entsprechenden Warnanzeige aufgefallen ist, ist der Klägerin nicht vorzuwerfen, dass sie den (angeblichen) Fehler nicht schon früher festgestellt hat. Denn bei dem gerügten Mangel handelt es sich nicht um einen solchen, welcher der Klägerin i.S.d. § 377 Abs. 1 HGB bei einer Untersuchung im ordnungsgemäßen Geschäftsgang nach der am 18.9.2008 erfolgten Übergabe des LKWs hätte auffallen können oder müssen, sondern solche Fehler zeigen sich erfahrungsgemäß erst im Laufe des (normalen) Gebrauchs. Die Klägerin war auch nicht verpflichtet, insoweit gezielte Untersuchungen (z.B. einen Testbetrieb) durchzuführen, sondern sie konnte und durfte darauf vertrauen, dass der LKW ordnungsgemäß funktioniert/e und musste erst bei einem Auftreten des Mangels im normalen Betriebsablauf tätig werden. Dies hat sie indes nicht unverzüglich i.S.d. § 377 Abs. 3 HGB getan, weil selbst nach dem Vorbringen der Klägerin davon auszugehen ist, dass der (angebliche) Mangel, auf den das Rücktrittsbegehren gestützt wird, nämlich das Aufleuchten der Warnanzeige, erstmals am 17.12.2008 auftrat und am 9.1.2009 gegenüber der Beklagten beanstandet wurde.
30Eine über zwei Wochen nach Entdeckung des Mangels erfolgende Rüge ist jedoch in der Regel nicht mehr unverzüglich (ständige Rechtsprechung: vgl. etwa BGH, Urteil vom 30.1.1985 – VIII ZR 238/83, in: BGHZ 93, 338 ff. m.w.N.).
31Vorliegend bemerkte die Klägerin nach den Angaben in ihrem Schriftsatz vom 17.1.2012 (Bl. 32 GA) den Mangel durch Aufleuchten der Warnanzeige „System defekt, sofort Werkstatt aufsuchen, Betriebsstunden unter 50 Stunden“ erstmals am 17.12.2008, einem Mittwoch.
32An diesem Vortrag muss sich die Klägerin auch unter Berücksichtigung der Erörterungen in der Berufungsverhandlung und der Ausführungen in ihrem – nicht nachgelassenen - Schriftsatz vom 12.2.2014 festhalten lassen. Abweichendes folgt insbesondere nicht aus den Schriftsätzen der Klägerin vom 16.5.2012 und vom 23.11.2012, denen ihres Erachtens zu entnehmen ist, dass ein erstmaliges Aufleuchten der Warnanzeige am 17.11.2008 behauptet werden sollte. Ein solches Verständnis ergibt sich aus den dortigen Ausführungen allerdings nicht, weil die Klägerin die vorherige Angabe eines erstmaligen Aufleuchtens der Warnanzeige am 17.12.2008 weder ausdrücklich noch sinngemäß korrigiert hat. Vielmehr hat die Klägerin im Schriftsatz vom 16.5.2012 (Bl. 60 GA) behauptet, dass sich der LKW bereits vor dem 17.12.2008 mehrfach bei der Beklagten befunden habe, was insoweit unstreitig ist, als es – jedenfalls - am 17.11.2008 einen früheren Werkstattaufenthalt gab. Dass dieser in Zusammenhang mit dem Aufleuchten der Warnanzeige stand, ergibt sich indes weder aus dem Vorbringen der Klägerin noch aus dem diesbezüglichen Werkstattbeleg (Anlage K 11). Denn danach wurde der LKW am 17.11.2008 nicht aufgrund Aufleuchtens der o.g. Warnanzeige, sondern offensichtlich wegen einer sonstigen Beanstandung im Zusammenhang mit dem Ad-Blue-System in die Werkstatt der Beklagten gebracht. Auch im Schriftsatz vom 23.11.2012 (Bl. 94 ff. GA) hat sich die Klägerin zwar u.a. mit dem Werkstattaufenthalt vom 17.11.2008 befasst, die Angabe in ihrem Schriftsatz vom 17.1.2012 zum erstmaligen Aufleuchten der Warnanzeige am 17.12.2008 indes ebenfalls nicht revidiert. Dies ist selbst im Anschluss an den Hinweis des Landgerichts vom 3.1.2013 (Bl. 111a GA), der sich u.a. mit dem (angeblichen) Auftreten des (angeblichen) Mangels am 17.12.2008 befasst, nicht geschehen. Hinzu kommt, dass die Klägerin selbst noch zweitinstanzlich im Schriftsatz vom 1.8.2013 (Bl. 264 GA) behauptet, dass der LKW nach dem Auftreten des Mangels am 17.12.2008 bereits am 19.12.2008 in die Werkstatt der Beklagten gebracht worden sei.
33Das erste Aufsuchen der Werkstatt nach dem 17.12.2008 erfolgte ausweislich der von beiden Parteien eingereichten Unterlagen über Werkstattaufenthalte des in Rede stehenden LKWs erst am 9.1.2009 (vgl. Anlage B 6b), einem Freitag. Selbst wenn man angesichts dieser divergierenden Angaben der Klägerin zum Zeitpunkt des erstmaligen Aufleuchtens der Warnanzeige (17.11.2008 oder 17.12.2008) und des ersten damit in Zusammenhang stehenden Werkstattaufenthalts (17.11.2008, 19.12.2008 oder 9.1.2009) deren Vorbringen nicht bereits als unzureichend qualifiziert, kann nicht davon ausgegangen werden, dass vor dem 9.1.2009 eine Beanstandung wegen des Mangels, auf den das Rücktrittsbegehren gestützt wird, erfolgte.
34Gerade weil die Klägerin sich darauf beruft, dass die Beanstandung vom 17.11.2008 von der Beklagten nicht (nachhaltig) behoben worden sei, kann es sich auch nicht um denselben Mangel gehandelt haben, der durch das Aufleuchten der Warnmeldung angezeigt wird, da dieser nach dem o.g. Inhalt der Anzeige und der Darstellung der Klägerin u.a. dazu führt, dass nach weiteren 50 Stunden Betriebszeit die Leistung des Fahrzeugs gedrosselt wird. Zwischen den Werkstattaufenthalten am 17.11.2008 und am 9.1.2009 wurden ausweislich der eingereichten Belege (Anlagen K 11 und K 6b) und der dortigen Angabe des jeweiligen km-Standes mit dem LKW jedoch mehr als 10.000 km zurückgelegt, was sich nicht mit einem Aufleuchten der Warnmeldung und einer Leistungsreduzierung nach 50 Stunden Betriebszeit in Einklang bringen lässt.
35Für einen (angeblichen) weiteren Werkstattaufenthalt am 19.12.2008 fehlt es – jedenfalls – an einem geeigneten Beweisantritt der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Klägerin, die insoweit trotz mehrfacher Aufforderungen des Landgerichts (z.B. durch Verfügungen vom 2.4.2012 und 8.6.2012, Bl. 48 f., 63 GA) weder erst- noch zweitinstanzlich konkrete(re) Angaben zu Daten und Anlass von Werkstattaufenthalten gemacht, sondern sich auf eine von der Beklagten vorzulegende Lebenslaufakte und das Zeugnis von Geschäftsführern und Mitarbeitern der Parteien berufen hat. Nachdem der Beklagten durch Beschluss des Landgerichts vom 10.7.2012 (Bl. 72 GA) und dessen Verfügung vom 31.8.2012 (Bl. 84 GA) aufgegeben worden war, die „Lebenslaufakte“ des LKWs vorzulegen, und die Beklagte mit Schriftsatz vom 20.9.2012 (Bl. 89 f. GA) daraufhin die bei ihr vorhandenen Unterlagen (Anlagenkonvolut B 6) eingereicht hatte, hat die Klägerin zwar im Schriftsatz vom 23.11.2012 (Bl. 94 ff. GA) – sinngemäß – behauptet, dass es über die aus den von der Beklagten eingereichten Belegen ersichtlichen Werkstattaufenthalte weitere Termine, u.a. am 19.12.2008, gegeben habe, und hierzu beantragt, der Beklagten aufzuerlegen, einen vollständigen Ausdruck aus ihrem Zentralarchiv betreffend das in Rede stehende Fahrzeug vorzulegen, sowie – wie auch im Schriftsatz vom 1.8.2013 (Bl. 264 GA) - Beweis durch Vernehmung des Geschäftsführers der Beklagten als Partei und eigener Mitarbeiter angetreten. Im Hinblick darauf, dass die Beklagte wiederholt erklärt hat, dass es über die von ihr vorgelegten Unterlagen hinaus keine Belege über (angebliche) weitere Werkstattaufenthalte gibt, sind die erst- und zweitinstanzlichen Beweisangebote der Klägerin jedoch offensichtlich ungeeignet. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass und ggf. woher ohne derartige Unterlagen der Beklagten und/oder eigene Aufzeichnungen der Klägerin der Geschäftsführer der Beklagten oder die als Zeugen benannten Mitarbeiter der Klägerin etwaige Kenntnis von weiteren Werkstattterminen, namentlich einem solchen am 19.12.2008, haben könnten, so dass die Durchführung einer Beweisaufnahme nicht veranlasst ist.
36Bei einem danach zugrunde zu legenden erstmaligen Auftreten des Mangels, auf den die Klägerin den Rücktritt begründet, am 17.12.2008 und einer anschließenden Verbringung des LKWs in die Werkstatt der Beklagten am 9.1.2009 erfolgte keine rechtzeitige Mangelrüge. Die regelmäßig zugrunde zu legende 2-Wochen-Frist wäre am 31.12.2008 abgelaufen. Selbst wenn man zur Bemessung der Frist für eine rechtzeitige Mangelanzeige die in die Zeit des Jahreswechsels fallenden (drei bzw. fünf) Feiertage zusätzlich berücksichtigt und deshalb von einer Rügefrist von (maximal) drei Wochen, d.h. bis zum 7.1.2009 ausgeht, war der Zeitraum, innerhalb dessen eine Unverzüglichkeit noch bejaht werden könnte, am 9.1.2009 jedenfalls abgelaufen. Dass und ggf. in welcher sonstigen Weise die Klägerin die Beklagte (rechtzeitig) über das Aufleuchten der Warnanzeige in Kenntnis gesetzt hat, bevor das Fahrzeug in die Werkstatt der Beklagten gebracht wurde, ist weder konkret dargelegt worden noch sonst ersichtlich. Das Vorbringen der Klägerin, dass sämtliche Mängel stets an dem Tage, an dem sie sich zeigten, telefonisch gegenüber der Beklagten gerügt worden seien, ist angesichts seiner Pauschalität nicht erwiderungsfähig und/oder einer Beweisaufnahme zugänglich und steht im Übrigen in Widerspruch zu anderweitigem Vortrag der Klägerin, wonach Beanstandungen ein oder zwei Tage nach Auftreten eines (angeblichen) Mangels, also gerade nicht am selben Tag, erfolgt sein sollen. Ebenfalls gibt es keine Hinweise darauf, dass aus in der Sphäre der Beklagten liegenden Gründen eine rechtzeitige Mängelanzeige, die auch schriftlich ohne die Notwendigkeit, den LKW in die Werkstatt zu verbringen, hätte erfolgen können, nicht möglich gewesen wäre. Soweit die Klägerin in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 12.2.2014 behauptet, dass die Beklagte in dem Zeitraum vom 24.12.2008 bis zum 3.1.2009 Betriebsferien hatte, führt dieses (neue) Vorbringen unabhängig von einer etwaigen Verspätung nicht zu einer abweichenden Betrachtungsweise, weil dies jedenfalls einer fristwahrenden (schriftlichen) Mängelanzeige (z.B. per email oder Telefax) nicht entgegen stand. Auch sonstige Gründe, aufgrund derer ausnahmsweise eine mehr als drei Wochen nach der Feststellung des (angeblichen) Mangels erfolgende Rüge als unverzüglich angesehen werden könnte, liegen nicht vor, zumal die Klägerin sich gerade darauf beruft, dass nach dem Aufleuchten der Warnanzeige eine (nicht leistungsgeminderte) weitere Nutzung nur für 50 Betriebsstunden möglich ist. Eine solche Betriebszeit wird (auch) bei Einhaltung der zulässigen Lenkzeiten innerhalb von (deutlich) weniger als zwei Wochen erreicht, so dass ein unverzügliches Tätigwerden nicht zuletzt auch im eigenen Interesse der Klägerin gelegen hätte und dessen Unterbleiben dazu führt, dass sich die Klägerin auf den (angeblichen) Mangel gemäß § 377 HGB nicht (mehr) berufen kann.
37Mangels rechtzeitiger Rüge lässt sich das Rücktrittsbegehren somit nicht auf einen (angeblichen) Fehler des Ad-Blue-Systems stützen, so dass es auf die weiteren Rücktrittsvoraussetzungen, insbesondere die zwischen den Parteien kontrovers diskutierte Frage, ob ein solcher Mangel auch nach dem letzten Werkstattaufenthalt am 26.9.2011 noch vorlag, nicht ankommt.
38Da der Klägerin somit kein Rücktrittsrecht zusteht, ist ihr eigenes Rechtsmittel, das sich gegen die Höhe der vom Landgericht berücksichtigten Nutzungsentschädigung richtet, unbegründet.
39III.
40Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
41Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
42Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Rechtsfragen grundsätzlicher Natur, die über den konkreten Einzelfall hinaus von Interesse sein könnten, waren ebenfalls nicht zu entscheiden.
43Berufungsstreitwert:
44Berufung der Klägerin bis 900,00 €
45Berufung der Beklagten 48.292,60 € bis 50.000,00 €
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(1) Ist der Kauf für beide Teile ein Handelsgeschäft, so hat der Käufer die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsmäßigem Geschäftsgange tunlich ist, zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen.
(2) Unterläßt der Käufer die Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt, es sei denn, daß es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war.
(3) Zeigt sich später ein solcher Mangel, so muß die Anzeige unverzüglich nach der Entdeckung gemacht werden; anderenfalls gilt die Ware auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt.
(4) Zur Erhaltung der Rechte des Käufers genügt die rechtzeitige Absendung der Anzeige.
(5) Hat der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen, so kann er sich auf diese Vorschriften nicht berufen.
(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil
- 1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen, - 2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
(1) Ist der Kauf für beide Teile ein Handelsgeschäft, so hat der Käufer die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsmäßigem Geschäftsgange tunlich ist, zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen.
(2) Unterläßt der Käufer die Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt, es sei denn, daß es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war.
(3) Zeigt sich später ein solcher Mangel, so muß die Anzeige unverzüglich nach der Entdeckung gemacht werden; anderenfalls gilt die Ware auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt.
(4) Zur Erhaltung der Rechte des Käufers genügt die rechtzeitige Absendung der Anzeige.
(5) Hat der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen, so kann er sich auf diese Vorschriften nicht berufen.
Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,
(1) Ist der Kauf für beide Teile ein Handelsgeschäft, so hat der Käufer die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsmäßigem Geschäftsgange tunlich ist, zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen.
(2) Unterläßt der Käufer die Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt, es sei denn, daß es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war.
(3) Zeigt sich später ein solcher Mangel, so muß die Anzeige unverzüglich nach der Entdeckung gemacht werden; anderenfalls gilt die Ware auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt.
(4) Zur Erhaltung der Rechte des Käufers genügt die rechtzeitige Absendung der Anzeige.
(5) Hat der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen, so kann er sich auf diese Vorschriften nicht berufen.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin bezog seit März 1987 von der Beklagten Kabel, die die Beklagte in Zusammenarbeit mit der B. GmbH nach deren Anforderungen
entwickelt hatte. Den einzelnen Aufträgen lagen die Bestellvorschriften der B. GmbH sowie die darin in Bezug genommene B. -Norm und B. - Prüfvorschrift zugrunde. Diese forderten unter anderem, daß sich die Isolierhüllen und der Mantel der Kabel auf automatischen Vorrichtungen ohne auf dem Leiter verbleibende Isolierreste einwandfrei abziehen lassen müßten.
Die Klägerin verarbeitete die Kabel, die ihr von der Beklagten zum Teil als Meterware und zum Teil "vorkonfektioniert" mit abgemantelten Enden geliefert wurden, weiter, indem sie die Isolierung der Aderenden und bei Meterware die Enden des Mantels maschinell entfernte ("strippte") und die abisolierten Leiter in einem Quetschverfahren mit Kontaktfahnen verband ("crimpte" ), die mit Steckern versehen und in Kabelgehäuse eingegossen wurden.
Das Strippen und Crimpen erfolgte zunächst in zwei getrennten Arbeitsvorgängen ; später setze die Klägerin dazu einen Stripp-Crimp-Automaten ein, der beides in einem Arbeitsgang zusammenfaßte. Die von ihr so bearbeiteten Kabel lieferte die Klägerin an die B. GmbH, die sie ihrerseits zur Verwendung bei Kraftfahrzeugmotoreinspritzpumpen weiter an ... lieferte.
Die Zusammenarbeit der Parteien verlief zunächst problemlos. Im Januar 1989 reklamierte die B. GmbH bei der Klägerin, daß es zu Feldausfällen der Einspritzpumpen bei ... gekommen sei, die auf Abrissen bzw. Brüchen einzelner Leiteranschlüsse zurückzuführen seien.
Ein Kundendiensttechniker der von der Klägerin zugezogenen A. GmbH, der Herstellerin des Stripp-Crimp-Automaten, gelangte zu dem Ergebnis , daß die Isolierung der Adern die einzelnen Drähte bis in die Zwischenräu-
me hinein umschloß, so daß beim Strippen trotz optimaler Einstellung der Messer des Stripp-Crimp-Automaten ein Teil der äußeren Drähte mitabgerissen und dadurch der Querschnitt des gekrümmten Aderendes reduziert wurde.
In der Folgezeit kam es zu mehreren Besprechungen der Parteien unter Zuziehung von Vertretern der B. GmbH und der A. GmbH und zu umfangreicher Korrespondenz, in die auch der Haftpflichtversicherer der Beklagten eingeschaltet war. Zu einer Einigung kam es nicht. Die Klägerin erwirkte am 22. Dezember 1989 einen Mahnbescheid über 365.424,72 DM nebst Zinsen, der am 29. Dezember 1989 zugestellt wurde und gegen den die Beklagte am 8. Januar 1990 Widerspruch erhob. Es schloß sich sodann weitere Korrespondenz an, in deren Verlauf der Haftpflichtversicherer der Beklagten mit Schreiben vom 18. September 1990 die Einrede der Verjährung erhob. Mit Schreiben ihres Prozeßbevollmächtigten vom 23. November 1990 beantragte schließlich die Klägerin die Durchführung des streitigen Verfahrens und begründete die mit dem Mahnbescheid geltend gemachte Forderung.
Die Klägerin hat behauptet, die B. GmbH habe im April 1989 die Geschäftsbeziehungen zu ihr beendet. Sie verlangt von der Beklagten Ersatz des Schadens, der ihr dadurch entstanden sei, daß die B. GmbH produzierte Ware nicht mehr abgenommen habe. Die Beklagte hafte ihr, weil den von der Beklagten gelieferten Kabeln eine zugesicherte Eigenschaft gefehlt habe, diese sich nämlich nicht mit automatischen Vorrichtungen einwandfrei hätten abisolieren lassen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben.
Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.
Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.
Entscheidungsgründe:
Die zulässige Revision hat in der Sache Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.1. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß die vertraglichen Beziehungen der Parteien als Werklieferungsvertrag zu qualifizieren seien. Es hat angenommen, die Beklagte habe zugesichert, daß die Isolierhüllen und der Mantel der Kabel auf automatischen Vorrichtungen abzuziehen seien, ohne daß Isolierreste auf dem Leiter verblieben.
Das Berufungsgericht hat weiter festgestellt, daß die von der Beklagten gelieferten Kabel dieser Zusicherung nicht uneingeschränkt entsprochen hätten , insbesondere habe aufgrund der teilweise starken Haftung zwischen Isolierung und Leiter beim maschinellen Strippen die Gefahr von Abrissen der äußeren Drähte bestanden. Infolge der nicht immer zentrischen Lage der Adern in der Leitung habe es zudem zu Anschnitten des Leiters und an anderen Stellen zu Isolierungsrückständen auf dem Leiter kommen können. Diese Mängel sei-
en nicht nur bei Verarbeitung mit dem Stripp-Crimp-Automaten, sondern beim Einsatz jeder Art von automatischer Abziehvorrichtung aufgetreten.
Dies wird von der Revision nicht angegriffen.
2. Das Berufungsgericht hat sodann unterschieden: Für die bis Oktober 1988 und nach dem 1. Februar 1989 erfolgten Lieferungen hat das Berufungsgericht angenommen, daß die Klägerin ihrer Prüfungs- und Rügeobliegenheit nach § 377 Abs. 1 und 2 oder nach § 377 in Verbindung mit § 381 Abs. 2 HGB nicht nachgekommen sei. In bezug auf die Lieferungen vom 23. Januar 1989 und 1. Februar 1989 hat das Berufungsgericht offengelassen, ob diese durch eine schriftliche Rüge der Klägerin vom 3. Februar 1989 wirksam beanstandet worden seien. Es sei jedenfalls kein ursächlicher Zusammenhang zwischen diesen beanstandeten Lieferungen und dem geltend gemachten Schaden festzustellen.
II. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, daß es für alle Lieferungen, ausgenommen diejenigen unmittelbar vor der schriftlichen Rüge vom 3. Februar 1989, an einer rechtzeitigen Rüge fehlt und deshalb vertragliche Schadensersatzansprüche ausscheiden. Durch das Unterlassen der Rüge gehen neben den Gewährleistungsansprüchen im eigentlichen Sinne auch Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung wegen eines nicht rechtzeitig gerügten Fehlers verloren (BGHZ 101, 337, 340).
1. Soweit die Revision die Annahme des Berufungsgerichts rügt, die Klägerin habe hinsichtlich der Lieferungen bis Oktober 1988 und nach dem
1. Februar 1989 bei der gebotenen Prüfung die vorhandenen Mängel erkennen können, hat die Revision damit keinen Erfolg.
a) Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, daß die Obliegenheit des Erwerbers aus § 377 Abs. 1 HGB sich danach bemißt, was unter Berücksichtigung aller Umstände nach ordnungsgemäßem Geschäftsgang tunlich ist. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht sei, ohne eigene Sachkunde darzulegen, von den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen abgewichen, wonach eine Prüfung der bei der Weiterverarbeitung relevanten Eigenschaften der Kabel nicht zu den zwingenden Sorgfaltspflichten im Rahmen der Wareneingangsprüfung seitens der Klägerin gehört habe, greift nicht. Allerdings kann ein bestehender Handelsbrauch die Art und den Umfang der Rügepflicht beeinflussen. Auch ein bestehender Handelsbrauch kann aber nicht von jeder Untersuchungspflicht entbinden. Gäbe es einen solchen, so wäre dies ein unbeachtlicher Mißbrauch (BGH, Urt. v. 03.12.1975 - VIII ZR 237/74, NJW 1976, 625; Baumbach/Hopt, HGB, 30. Aufl., § 377 Rdn. 8). Dies gilt erst recht, soweit sich die Revision auf Branchenüblichkeit beruft. Ist eine sachlich gebotene und zumutbare Art der Untersuchung nicht branchenüblich, so verdient eine solche Übung keinen rechtlichen Schutz (BGH, Urt. v. 03.12.1975 aaO).
b) Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, die Klägerin habe bei sachgerechter Prüfung ohne fachlich oder organisatorisch oder finanziell unverhältnismäßigen Aufwand die Mängel erkennen können. Es habe möglicherweise dazu bereits eine Sichtprüfung ausgereicht, die die mangelnde Zentrizität der Adern hätte erkennen lassen. Es habe für jeden Fachkundigen auf der Hand gelegen, daß bereits dieser Mangel zu Beschädigungen des Leiters beim
automatischen Abisolieren habe führen müssen. Die Klägerin hätte die Mängel jedenfalls aber dann erkannt, wenn sie Schnittstellen angelegt und eine Probeverarbeitung vorgenommen hätte. Nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen in seinem Ergänzungsgutachten hätte die Klägerin die Mängel schließlich auch bei Zwischenkontrollen zwischen den Arbeitsgängen Strippen und Crimpen entweder im Rahmen einer Probeverarbeitung oder auch im Rahmen der Serienproduktion erkennen können. Dies ergebe sich auch aus einem Schreiben der Klägerin an die Beklagte, wonach die Klägerin eine solche Sichtprüfung nach Aufdeckung der Fehlerursache sogar in der Serienproduktion durchgängig eingeführt habe.
Auch die hiergegen von der Revision erhobenen Rügen haben keinen Erfolg. Der gerichtliche Sachverständige hat die Frage, ob Zwischenprüfungen nach dem Umstellen der Bearbeitung der Kabel auf dem neuen Automaten die Mängel der Kabel hätten erkennen lassen, bejaht. Diese Zwischenkontrolle hätte die Klägerin im Rahmen ihrer Untersuchungsobliegenheit nach § 377 Abs. 1 HGB durchführen müssen. Auf die Notwendigkeit von Probeverarbeitungen und der stichprobenweisen Anlegung von Schnittstellen kommt es deshalb nicht an.
Allgemein ist die nach § 377 Abs. 1 HGB vorzunehmende Untersuchung auf solche Mängel auszurichten, die bei einer mit verkehrsüblicher Sorgfalt durchgeführten Überprüfung der Ware sichtbar werden. Dabei sind die Anforderungen durch eine Interessenabwägung zu ermitteln. Ob im Einzelfall verschärfte Untersuchungsanforderungen zum Tragen kommen, hängt von der Natur der Ware, von den Branchengepflogenheiten sowie vor allem von dem Gewicht der zu erwartenden Mangelfolgen und von etwaigen Auffälligkeiten der
gelieferten Ware oder früheren, nach wie vor als Verdacht fortwirkenden Mangelfällen ab. Dem Käufer aus früheren Lieferungen bekannte Schwachstellen der Ware müssen eher geprüft werden als das Vorliegen von Eigenschaften, die bislang nie gefehlt haben. (BGH, Urt. v. 14.10.1970 - VIII ZR 156/68, BB 1970, 1416; Urt. v. 03.12.1975, aaO; Urt. v. 20.4.1977 - VIII ZR 141/75, BB 1977, 1408; Urt. v. 19.06.1991 - VIII ZR 149/90, NJW 1991, 2623; Gemeinschaftskomm. z. HGB/Achilles, 6. Aufl., § 377 Rdn. 29) .
Das Berufungsgericht hat nach diesen Maßstäben zu Recht darauf abgestellt , daß der Klägerin an einer eigenen sorgfältigen Prüfung gelegen sein mußte, weil diesbezügliche Mängel mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu Fehlern an den von ihr gefertigten Kabelabschnitten führten und damit nicht nur ganze Produktionspartien unbrauchbar werden konnten, sondern für den Fall des bestimmungsgemäßen Einbaus in Kraftfahrzeuge noch wesentlich weitergehende Mangelfolgeschäden drohten. Es hat auch zu Recht berücksichtigt , daß bereits in der Vergangenheit ähnliche Beanstandungen aufgetreten waren, die nach der eigenen Darstellung der Klägerin nicht richtig analysiert worden waren. Es hat auch zu Recht angenommen, die Tatsache, daß wiederholt solche Fehler aufgetreten seien, habe die Klägerin zu besonderer Sorgfalt anhalten müssen. Hinzu kommt, worauf die Revisionserwiderung zu Recht hinweist, daß die Klägerin sich in ihrem Verhältnis zur B. GmbH verpflichtet hatte, bei Einsatz neuer oder anderer Werkzeuge, Maschinen oder Fertigungsverfahren zunächst Muster vorzulegen, die sorgfältig geprüft sein mußten (Nr. 5 der Qualitätsvorschriften für Lieferer der B. GmbH). Dies ist jedenfalls im Rahmen der Zumutbarkeit der durchzuführenden Prüfung zu berücksichtigen. War die Klägerin gegenüber der B. GmbH zu umfangreichen Untersuchungen verpflichtet, so war es ihr auch zumutbar, diese Untersuchun-
gen zugleich im eigenen Interesse zur Wahrung ihrer Obliegenheiten aus § 377 Abs. 1 HGB vorzunehmen, um zu klären, ob die automatische Abisolierung an den Kabeln der Beklagten mit dem zum Einsatz kommenden StrippCrimp -Automaten einwandfrei möglich war.
c) Soweit die Revision rügt, die Klägerin habe sich auf die Zusicherung der Beklagten verlassen dürfen, daß sich die Isolierhüllen und der Mantel der Kabel auf automatischen Vorrichtungen einwandfrei abziehen ließen, ist auch diese Rüge nicht berechtigt. Die Zusicherung einer Eigenschaft schließt die Anwendung von § 377 HGB nicht aus (BGH, Urt. v. 19.06.1991 - VIII ZR 149/90, NJW 1991, 2633). Auch in diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen , daß die Klägerin gegenüber der B. GmbH zu Untersuchungen verpflichtet war. Das durch die Qualitätsvereinbarung zugesagte Beschaffenheitsmerkmal betraf die Weiterverarbeitung durch die Klägerin und die Verwendung der zu liefernden Kabel. Hatte die Klägerin Anlaß und durch zumutbare Maßnahmen Gelegenheit, die Einhaltung der Qualitätszusagen durch die Beklagte zu überprüfen, so war sie hierzu auch im Rahmen von § 377 HGB gehalten.
d) Das Berufungsgericht hat angenommen, mit der Mängelrüge vom 3. Februar 1989 sei die Klägerin ihren Obliegenheiten aus § 377 HGB auch in bezug auf die nach diesem Zeitpunkt eingegangenen weiteren Lieferungen nicht gerecht geworden. Bei der wiederholten Lieferung gleichartiger Waren sei in der Regel jede Einzellieferung zu untersuchen und zu rügen. Dies entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGHZ 101, 337, 339). Auch die Revision geht hiervon aus, meint aber, der Sachverhalt liege hier deshalb anders , weil die B. GmbH, wie der Beklagten bekannt gewesen sei, eine hun-
dertprozentig fehlerfreie Lieferung habe verlangen können, die aufgrund der mit den Mängeln behafteten Lieferungen der Beklagten nicht habe gewährleistet werden können. In einem solchen Fall sei auch jede nachfolgende Lieferung erkennbar mangelhaft, so daß es dann einer gesonderten ausdrücklichen Rüge nicht mehr bedürfe.
Auch mit dieser Rüge hat die Revision keinen Erfolg. Die Beklagte mußte nicht ohne weiteres davon ausgehen, daß mit dem von ihr gelieferten Material in keinem Fall die geforderte hundertprozentig fehlerfreie Lieferung zu erreichen war. Dies hätte bei der Beklagten die damals nicht vorhandene Kenntnis vorausgesetzt, was im einzelnen Grund für die Beanstandungen gewesen war und daß insbesondere Fehler bei der Verarbeitung durch die Klägerin hierfür nicht als Ursache in Betracht kamen.
e) Das Berufungsgericht hat schließlich einen Verzicht der Beklagten auf die Rechtsfolgen des § 377 Abs. 2 HGB verneint. Zwar könne ein solcher Verzicht auch stillschweigend erklärt werden; es genüge jedoch nicht die bloße Aufnahme von Verhandlungen über die vom Erwerber gerügten Mängel. Vielmehr bedürfe es eindeutiger Umstände, die auf einen Verzicht auf die Genehmigungsfiktion des § 377 Abs. 2 HGB schließen ließen (BGH, Urt. v. 19.06.1991 - VIII ZR 149/90, NJW 1991, 2633). Das Berufungsgericht hat solche Umstände nicht gesehen; das Eingehen der Beklagten auf Besprechungen und Korrespondenz sei vor dem Hintergrund der laufenden Geschäftsbeziehungen zu sehen, die es erfordert hätten, die aufgetretenen Probleme für die Zukunft abzustellen. Finanzielle Forderungen der Klägerin und Schuldvorwürfe habe die Beklagte demgegenüber stets zurückgewiesen.
Auch dies hält den Rügen der Revision stand. Für die Beurteilung der Frage, ob ein Verzicht der Beklagten auf die Rechtsfolgen des § 377 Abs. 2 HGB erfolgt ist, macht es keinen Unterschied, ob die Parteien im Rahmen von Zuliefer- oder anderen Verträgen Vertragsbeziehungen zueinander unterhalten haben. Das Berufungsgericht hat vielmehr zu Recht darauf abgestellt, daß es den Parteien gerade im Rahmen solcher besonderen Vertragsgestaltungen darum ging, eine sachorientierte Lösung für die Zukunft zu finden. Dies spricht gerade im Rahmen von Zulieferverträgen jedenfalls nicht für einen Verzicht auf die Rechtsfolgen des § 377 Abs. 2 HGB.
III. 1. Das Berufungsgericht hat es offengelassen, ob die Mängelrüge vom 3. Februar 1989 trotz fehlender Zuordnung in bezug auf die Lieferungen vom 23. Januar und 1. Februar 1989 als ordnungsgemäße Fehleranzeige angesehen werden könne. Jedenfalls fehle es insoweit an einem ursächlichen Zusammenhang zwischen den beanstandeten Mängeln und dem geltend gemachten Schaden. Es sei auszuschließen, daß die unmittelbar vor der Rüge gelieferten Materialien bereits verarbeitet gewesen seien, als der Kundendiensttechniker der A. GmbH den von dieser gelieferten Automaten untersucht habe. Dessen Feststellungen seien aber in die Rügen der Klägerin eingeflossen. Aus den Lieferungen vom 23. Januar und 1. Februar 1989 könne der Klägerin danach nur dann ein Schaden entstanden sein, wenn die B. GmbH nach den Fehleranzeigen von Januar 1989 zunächst bereit gewesen sei, die Geschäftsbeziehungen fortzusetzen und diese Bereitschaft erst aufgrund weiterer mangelhafter Lieferungen der Klägerin, die aus Fehlern der genannten Lieferung der Beklagten resultierten, entfallen sei. Dies sei jedoch nicht ersichtlich. Die Klägerin habe nicht im einzelnen vorgetragen, wann und aufgrund welcher Umstände die B. GmbH endgültig entschieden habe, keine
Waren mehr abzunehmen, und sie habe auch nicht geltend gemacht, daß fehlerfreie Restbestände nicht noch anderweitig hätten veräußert werden können.
Die Revision rügt demgegenüber, die Klägerin habe auch in der Berufungsinstanz vorgetragen, daß nach der Mängelrüge vom 3. Februar 1989 die von der Beklagten gelieferten Kabel noch in die bei ihr lagernden Kabelgehäuse eingearbeitet worden seien, da die B. GmbH eine Weiterlieferung gefordert habe, um eine präzise Fehlerfeststellung durchführen zu können. Die Klägerin habe weiter vorgetragen, daß die B. GmbH im April 1989 die Geschäftsbeziehungen mit ihr abgebrochen habe, weil auch bei den letzten Lieferungen Aderbrüche aufgetreten seien. Die Lieferungen vom 23. Januar und 1. Februar 1989 seien danach jedenfalls mitursächlich für den Abbruch der Lieferbeziehungen mit der B. GmbH gewesen, unabhängig von der Frage, aus welcher Lieferung die vom Sachverständigen untersuchten Gehäuse gestammt hätten.
Mit dieser Rüge hat die Revision Erfolg. Im Rahmen der Revision ist, nachdem das Berufungsgericht diese Frage ausdrücklich offen gelassen hat, zunächst von einer ordnungsgemäßen, der Prüfungs- und Rügepflicht nach § 377 Abs. 1 HGB entsprechenden Beanstandung der Klägerin in ihrem Schreiben vom 3. Februar 1989 auszugehen. Zwar trifft es dann zu, daß, wie das Berufungsgericht ausgeführt hat, die Rügen der B. GmbH vom 16. Januar, 17. Januar und 24. Januar 1989 nicht die ordnungsgemäß gerügten Lieferungen der Beklagten vom 23. Januar und 1. Februar 1989 betroffen haben können. Es trifft aber nicht zu, daß die Klägerin nicht vorgetragen habe, aufgrund welcher Umstände die B. GmbH sich zur Beendigung der vertraglichen Beziehungen mit der Klägerin entschlossen habe. Die Klägerin hat dazu,
wie die Revision zu Recht geltend gemacht hat, vorgetragen, die B. GmbH habe zunächst ausdrücklich eine Weiterlieferung gefordert, um eine präzise Fehlerfeststellung durchführen zu können. Erst nachdem auch die weiteren Lieferungen mangelhaft gewesen seien, habe sich die B. GmbH zu einer Beendigung der Geschäftsbeziehungen mit der Klägerin, und zwar im April 1989, entschlossen.
2. Eine Mitursächlichkeit der Lieferungen vom 23. Januar und 1. Februar 1989 für den Abbruch der vertraglichen Beziehungen zwischen der B. GmbH und der Klägerin ist danach nicht zu verneinen, solange dieser Vortrag nicht aufgeklärt ist. Dabei könnte auch die Behauptung der Beklagten beachtlich sein, in Wirklichkeit habe die B. GmbH nur Zeit benötigt, um einen alternativen Lieferer aufzubauen, sie sei jedoch spätestens Ende Januar 1989 zu einem Abbruch der Geschäftsbeziehungen endgültig entschlossen gewesen. Solange ungeklärt ist, warum es zum Abbruch der vertraglichen Beziehungen zwischen der Klägerin und der B. GmbH gekommen ist, kann eine Mitursächlichkeit der gerügten Lieferungen hierfür und damit für den eingetretenen Schaden nicht verneint werden.
3. Die Entscheidung des Berufungsgerichts kann auch mit der Hilfsbegründung , die Klägerin habe nicht dargelegt, daß sie Restbestände nicht anderweitig habe absetzen können, keinen Bestand haben. Es handelte sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts um fehlerhafte Ware, die zudem auf die Anforderungen der B. GmbH zugeschnitten war. Die Klägerin hat dazu nach dem Tatbestand des angefochtenen Urteils vorgetragen, die B. GmbH habe bereits ausgelieferte Kabel zurückgegeben, weitere produ-
zierte Ware nicht mehr abgenommen und die Geschäftsbeziehungen im April 1989 beendet. Dieser Vortrag genügt für die Darlegung des Schadens.
4. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht deshalb im Ergebnis als zutreffend, weil die Ansprüche der Klägerin verjährt wären. Zwar käme Verjährung dann in Betracht, wenn von der Verjährungsfrist des § 638 BGB a.F. auszugehen wäre. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen beider Parteien sahen jedoch eine einjährige Gewährleistungsfrist vor. Zwar ist dem Berufungsgericht darin zuzustimmen, daß eine Einigung über Allgemeine Geschäftsbedingungen weder ausdrücklich noch stillschweigend durch widerspruchslose Entgegennahme der gelieferten Ware zustande gekommen ist, weil beide Parteien in ihren Bestellungen und Auftragsbestätigungen jeweils auf ihre eigenen Geschäftsbedingungen Bezug genommen haben und beide Regelwerke eine Abwehrklausel gegen die jeweils anderen Geschäftsbedingungen enthalten haben. Gleichwohl ist aber in der Regel anzunehmen, daß die Allgemeinen Geschäftsbedingungen beider Teile Vertragsbestandteil werden, soweit sie übereinstimmen (BGH, Urt. v. 20.03.1985 - VII ZR 327/83, NJW 1985, 1838, 1839; Urt. v. 23.01.1991 - VIII ZR 122/90, NJW 1991, 1604, 1606). Nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen beider Parteien wollten diese jeweils eine einjährige Verjährungsfrist vereinbaren und die gesetzliche Verjährungsfrist entsprechend verlängern. Entspricht dies dem Parteiwillen beider Seiten, so ist trotz des Widerspruchs in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen im übrigen von einer vereinbarten Gewährleistungsfrist von einem Jahr auszugehen.
IV. Das Berufungsgericht wird demnach zunächst die offen gelassene Frage zu beantworten haben, ob die Mängelrüge vom 3. Februar 1989 in bezug auf die Lieferungen vom 23. Januar und 1. Februar 1989 als ordnungsge-
mäße Fehleranzeige angesehen werden kann. Es wird sodann gegebenenfalls aufzuklären haben, ob die Fehlerhaftigkeit dieser beiden Lieferungen jedenfalls mitursächlich für den Abbruch der vertraglichen Beziehungen zwischen der Klägerin und der B. GmbH waren. Falls es danach darauf ankommt, wird das Berufungsgericht auch der von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung über die Revision aufgeworfenen Frage nachzugehen haben, ob die Bezugnahme auf eine Vielzahl von Bestellvorschriften der B. GmbH in den jeweiligen Aufträgen der Annahme entgegensteht, die Eignung der Kabel zu der in diesen Bestellvorschriften unter anderem vorgeschriebenen Abziehbarkeit auf automatischen Vorrichtungen sei von der Beklagten im Sinne des Kaufrechts zugesichert worden. Gegebenenfalls wird das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang die von ihm offengelassene Frage zu entscheiden haben, ob es sich bei den Kabeln um nicht vertretbare Sachen gehandelt hat, so daß es auf eine Zusicherung im Sinne der §§ 459 Abs. 2, 463 BGB a.F. nicht ankäme. Falls ein ursächlicher Zusammenhang zwischen rechtzeitig gerügten fehlerhaften Lieferungen und dem Abbruch der Vertragsbeziehungen durch die B. GmbH festgestellt wird, wird weiter zu klären sein, worin der eingetretene Schaden besteht und gegebenenfalls, ob ein Mitverschulden in Betracht kommt, das der Klägerin zuzurechnen ist.
Jestaedt Keukenschrijver Mühlens
Meier-Beck Asendorf
(1) Ist der Kauf für beide Teile ein Handelsgeschäft, so hat der Käufer die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsmäßigem Geschäftsgange tunlich ist, zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen.
(2) Unterläßt der Käufer die Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt, es sei denn, daß es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war.
(3) Zeigt sich später ein solcher Mangel, so muß die Anzeige unverzüglich nach der Entdeckung gemacht werden; anderenfalls gilt die Ware auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt.
(4) Zur Erhaltung der Rechte des Käufers genügt die rechtzeitige Absendung der Anzeige.
(5) Hat der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen, so kann er sich auf diese Vorschriften nicht berufen.
(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.
(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.
(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.
(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.
(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.