Hanseatisches Oberlandesgericht Beschluss, 26. Feb. 2018 - 1 Rev 62/17

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen räuberischer Erpressung in vier Fällen, davon in einem Fall im Versuch und in diesem Fall in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung, wegen Erpressung, gefährlicher Körperverletzung , Betrugs in zwei Fällen, davon in einem Fall im Versuch, falscher Verdächtigung , versuchter Nötigung, Bestechung in vier Fällen und Anstiftung zur vorsätzlichen Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt und ausgesprochen, dass hiervon zwei Monate wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung als vollstreckt gelten. Ferner hat das Landgericht festgestellt, dass bei dem Angeklagten A. hinsichtlich eines Betrages von 68.000 € die Ansprüche Verletzter der Anordnung des Verfalls von Werter- satz entgegenstehen.

2

Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie aus den zutreffenden Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

I.

3

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts zu Fall II. 11 der Urteilsgründe fasste der Angeklagte A. spätestens Anfang des Jahres 2009 den Entschluss, einen Kredit zu erschleichen. Hierbei sollte eine scheinbar werthaltige Immobilie durch einen Mittelsmann zunächst angekauft und sodann an den Darlehensnehmer zu einem weit überhöhten und dem Wert der Immobilie nicht entsprechenden Preis weiterveräußert werden. Unter Vorlage des letzten Kaufvertrages sollte die finanzierende Bank zur Auszahlung einer höheren Darlehensvaluta veranlasst werden, wobei der nicht zur Abdeckung des Erstkaufpreises benötigte, überschüssige Darlehensanteil als verdeckte Rückzahlung ("kick-back") an den Angeklagten A. genutzt werden sollte.

4

Der in das Vorhaben eingeweihte gesondert Verfolgte As. , der als Immobilienmakler tätig war, bot dem Angeklagten A. ein aufgrund hohen Sanierungsbedarfs schwer vermittelbares Zweifamilienhaus in D. zum Kauf an. Beide vereinbarten, dass As. das Objekt für 120.000 € ankaufen und für 260.000 € an den Angeklagten A. weiterverkaufen sollte. As. stellte den Kontakt zu dem gesondert Verfolgten L. her, der als Berater für Baufinanzierungen bei der Deutschen Bank in Da. tätig war. Diesem leitete As. gefälschte Gehaltsbelege des Angeklagten A. zu, die einen monatlichen Nettolohn von 1.900 € auswiesen, obgleich der Angeklagte A. in der von ihm und seinem Zwillingsbruder betriebenen Kampfsportschule nur einer 400 €-Beschäftigung nachging. Auf das Konto hatte der Angeklagte A. zweimal entsprechende Beträge in Höhe von 1.900 € eingezahlt und nach dem Ausdrucken eines Kontoauszugs umgehend wieder abgehoben. Von der Unrichtigkeit der Lohnabrechnungen hatte L. keine Kenntnis. Er erkannte jedoch , dass ihm ohne Verfälschungen der Bonität des Angeklagten A. und der Wertigkeit des Objekts eine Kreditgewährung nicht möglich sein würde. Deshalb wies er die ihm von As. übersandten Fotos der Immobilieaufgrund des erkennbar starken Renovierungsbedarfs als unverwendbar zurück und erklärte As. zudem, er brauche einen Nachweis über eine Vermietung der leerstehenden Wohnung im Erdgeschoß. Daraufhin übersandte As. L. Fotos einer neu renovierten anderen Wohnung aus seinem Maklerbestand sowie einen gefälschten Mietvertrag betreffend die Wohnung im Erdgeschoß. L. nahm beides zur Kreditakte und vermerkte wahrheitswidrig, in dem Objekt eine Innenbesichtigung durchgeführt zu haben, um eine höhere Krediteinwertung des Objekts plausibel erscheinen zu lassen. Der Angeklagte A. hatte von diesen Fälschungen keine Kenntnis.

5

Auf der Grundlage dieser falschen wertbildenden Faktoren nahm L. , der nach den internen Richtlinien der Bank keine Kreditkompetenz im Baufinanzierungsbereich hatte, eine Wertermittlung vor, ohne einen Bewerter mit Kreditkompetenz einzuschalten. Hierbei ermittelte er einen Sach- und Beleihungswert des Objekts von 153.825 €. Ferner fertigte er ein internes Analyse- blatt an und stellte in die beabsichtigte Finanzierung ein Kontoguthaben von 19.000 € sowie Eigenmittel in Höhe von 15.870 € ein, obwohl er wusste, dass beides nicht vorhanden war. Der Kreditakte fügte er eine von dem Angeklagten A. blanko unterzeichnete und von diesem bewusst nicht ausgefüllte Selbstauskunft bei. Dem Angeklagten A. war egal, was L. dort eintragen würde, um seine Leistungsfähigkeit vorzutäuschen, da er mit der Vorspiegelung falscher Tatsachen einverstanden war und zugleich seine mangelnde Solvenz verschleiern wollte (UA S. 41). Des Weiteren erstellte er einen Kreditentscheidungsbogen mit dem - jedem Bankmitarbeiter zugänglichen - technischen Kreditbearbeitungsprogramm der Bank, dem sog. Kreditmanager. Dort fügte er neben dem selbst ermittelten Objektwert und dem Einkommen nicht vorhandenes Eigenkapital von 15.900 € ein und erreichte eine Kreditrisikobewertung von knapp unter 50 Punkten. Wie von ihm beabsichtigt, ermöglichte eine solche Risikobewertung eine Kreditgewährung durch einen Bankmitarbeiter und den Kreditmanager "als zweites Augenpaar", ohne einen Vorgesetzten hinzuzuziehen. Nachdem L. auf diese Weise eine technische Freigabe erhalten hatte, ließ er den Darlehensvertrag über die Nettokreditsumme von 257.150 € ausfertigen (UA S. 42).

6

Der Angeklagte A. unterzeichnete den Darlehensvertrag am 5. Juli 2009, obwohl er nicht beabsichtigte, den Kredit zu bedienen und zudem wusste , dass er dadurch eine Kreditauszahlung erreichte, die nicht durch ausreichende Sicherheiten abgedeckt war. Im Rahmen der Refinanzierung des Kreditengagements "A. " lehnte der Kreditmanager nach einer Rekalibrierung Anfang Juli 2009 eine Kreditgewährung ab. Da zu diesem Zeitpunkt der Kreditvertrag bereits gezeichnet und an den Angeklagten A. versandt war, erteilte der in einer höheren Abteilung der Bank tätige Zeuge T. eine weitere technische und kompetenzgerechte Genehmigung, ohne das Kreditengagement inhaltlich zu prüfen.

7

Wie beabsichtigt erhielt der Angeklagte A. nach Auszahlung des Darlehens am 2. September 2009 einen Betrag von 58.000 € als "kick-back"Zahlung , während As. den nach Abzug des Ankaufpreises verbleibenden Restbetrag behielt. Nachdem der Angeklagte A. selbst keine Zahlungen geleistet hatte, kündigte die Deutsche Bank das Darlehen. Das in dem sich anschließenden Zwangsversteigerungsverfahren eingeholte Gutachten bezifferte den Marktwert der Immobilie zum 4. August 2011 mit 133.000 €.

8

Mit der Beurkundung der beiden Kaufverträge beauftragte As. den gesondert Verfolgten W. . Die Beurkundung beider Kaufverträge erfolgt am 22. Juli 2009. Vereinbarungsgemäß erwarb As. das Objekt zum Kaufpreis von 120.000 €, wobei der Kaufvertrag einen Passus enthielt, wonach As. das Objekt "im Auftrag eines Dritten Ak. " erwerbe. Wie beabsichtigt, hatten die Verkäufer des Wohnhauses keine Kenntnis von dem Weiterverkauf an den Angeklagten A. . Im Anschluss daran beurkundete W. den Erwerb der Immobilie durch den Angeklagten A. für 260.000 € sowie die Grundschuldbestellung in gleicher Höhe.

9

2. Das Landgericht hat die Tat hinsichtlich des Angeklagten A. als Betrug gemäß § 263 Abs. 1 StGB gewertet. Als Schaden hat es die Differenz zwischen der Nettokreditsumme von 257.150 € und dem im August 2011 ermittelten Marktwert von 133.000 € sowie einer Wertminderung des Objekts in der Zeit von Juli 2009 bis August 2011 von ca. 24.000 € angenommen und den Schadensbetrag auf 100.000 € geschätzt.

II.

10

Die Revision des Angeklagten A. führt mit der Sachrüge zur Aufhebung des Schuldspruchs im Fall II. 11 der Urteilsgründe, der Gesamtstrafe, der Kompensationsentscheidung und der Feststellung gemäß § 111i Abs. 2 StPO.

11

1. a) Die bisherigen Feststellungen tragen nicht die Verurteilung des Angeklagten A. wegen Betrugs. Der Angeklagte A. und der gesondert Verfolgte As. haben den Bankmitarbeiter L. weder über den Wert der zur Kreditsicherung bestellten Sicherheit in Form der Grundschuld noch über die Kreditwürdigkeit und -willigkeit des Angeklagten getäuscht, sondern mit L. kollusiv zusammengewirkt (UA S. 97). L. kannte den Sanierungsbedarf der Wohnung im Erdgeschoß, legte der Wertermittlung des Wohnobjekts bewusst falsche Lichtbilder einer anderen renovierten Wohnung zugrunde, nachdem er die ursprünglichen Lichtbilder der Wohnung als unverwertbar zurückgewiesen hatte, und vermerkte eine tatsächlich nicht durchgeführte Innenraumbesichtigung , um eine höhere Wertigkeit der Immobilie darstellen zu können. In gleicher Weise stellte er in die Wertermittlung des Anwesens einen gefälschten Mietvertrag für die Wohnung im Erdgeschoß ein, obwohl er wusste, dass ein solcher nicht bestand. Zwar hatte der Angeklagte A. keine Kenntnis von diesen Fälschungen; jedoch wirkte As. insoweit kollusiv mit L. zusammen.

12

Auch hinsichtlich der Bonität des Angeklagten A. unterlag L. keinem betrugsrelevanten Irrtum. Zwar kannte er nicht die Unrichtigkeit der ihm von dem Angeklagten A. und dem gesondert VerfolgtenAs. vorgelegten Lohnabrechnungen. Jedoch war dieser Irrtum nicht ursächlich für die Kreditgewährung , da L. seinerseits die Einkommensverhältnisse des Angeklagten A. maßgeblich verfälschte, indem er der Kreditentscheidung ein - wie er wusste - nicht vorhandenes Eigenkapital von rund 20.000 € zugrunde legte und die von dem Angeklagten A. blanko unterzeichnete Selbstauskunft eigenmächtig entsprechend ausfüllte. Zwar stellt das Landgericht nicht fest, ob L. wusste, dass der Angeklagte A. nicht beabsichtigte, den Kredit zu bedienen (UA S. 42). Dies liegt angesichts des festgestellten kollusiven Zusammenwirkens von L. , As. und dem Angeklagten A. indes nahe. Selbst wenn der Angeklagte A. den Bankmitarbeiter L. jedoch über seine grundsätzliche Unwilligkeit, den Kredit zurückzuführen, getäuscht haben sollte, wäre ein dahingehender Irrtum von L. für die Kreditgewährung nicht kausal, da L. wusste, dass der Angeklagte A. mangels Bonität jedenfalls nicht fähig war, die Darlehensraten zu zahlen und L. gleichwohl das Darlehen bewilligte.

13

Für die Prüfung, ob auf Seiten der Deutschen Bank ein für die Darlehensgewährung ursächlicher Irrtum vorliegt, kommt es allein auf das Vorstellungsbild des Bankmitarbeiters L. an, da dieser die Kreditgenehmigung neben dem Kreditmanager ohne Hinzuziehung eines Vorgesetzten veranlasste und eine weitere inhaltliche Prüfung des Kreditengagements (auch in der Folgezeit ) nicht stattfand.

14

b) Das kollusive Zusammenwirken des Angeklagten A. und der gesondert Verfolgten As. und L. begründet möglicherweise eine Strafbarkeit des Angeklagten A. wegen Beihilfe zu einer Untreuetat des gesondert Verfolgten L. (§§ 266 Abs. 1, 27 Abs. 1 StGB). L. verstieß mit der Kreditgewährung nicht nur gegen interne Kreditvergaberichtlinien der Bank, sondern er stellte bewusst in die Wertermittlung des Wohnobjekts und die Prüfung der Bonität von A. falsche Tatsachen ein, um mit Hilfe des Kreditmanagers und ohne Hinzuziehung eines Vorgesetzten eine Kreditgewährung zu ermöglichen. Dies könnte eine Verletzung der ihm obliegenden Vermögensbetreu- ungspflicht darstellen, die zu einem Vermögensschaden zum Nachteil der Deutschen Bank führte. Bei dem Angeklagten A. käme aufgrund des Sonderdeliktscharakters des Untreuetatbestandes und des Fehlens einer Vermögensbetreuungspflicht trotz der Täterqualität seines Tatbeitrags nur eine Strafbarkeit wegen Beihilfe zur Untreue in Betracht.

15

Eine solche rechtliche Bewertung setzt allerdings voraus, dass die Strafkammer mit den Feststellungen, der Bankmitarbeiter L. habe eine Risikokreditbewertung von unter 50 Basispunkten erreicht, "die es ihm - gemäß seiner Absicht - ermöglichte, eine Kreditgenehmigung durch einen Bankmitarbeiter und den Kreditmanager als "zweites Augenpaar" und ohne Hinzuziehung eines Vorgesetzten zu erhalten" (UA S. 41 f.) gemeint hat, dass es sich bei der "Kreditgenehmigung durch einen Bankmitarbeiter" um die Genehmigung desL. selbst handelte. Diese Feststellungen des Landgerichts könnten jedoch auch dahingehend zu verstehen sein, dass es sich hierbei um die Genehmigung durch einen weiteren, ggf. von L. zu täuschenden Bankangestellten handelte , zu der die Einschaltung des Kreditmanagers hinzukam und die Zuziehung eines Vorgesetzten überflüssig machte. Für dieses Verständnis könnten insbesondere die Ausführungen des Landgerichts (UA S. 41) sprechen, wonach L. "über keine Kreditkompetenz im Baufinanzierungsbereich" verfügte. Aufgrund dieser Unklarheit der Feststellungen ist dem Senat eine abschließende Beurteilung, ob die Schädigung der Deutschen Bank durch eine Untreuehandlung und/oder ein betrügerisches Vorgehen des L. herbeigeführt wurde, nicht möglich.

16

Ungeachtet der unklaren Feststellungen steht einer Schuldspruchänderung auch § 265 Abs. 1 StPO entgegen. Der Senat kann bei dem Angeklagten trotz seiner geständigen Einlassung nicht ausschließen, dass dieser sich bei Erteilung eines entsprechenden rechtlichen Hinweises in tatsächlicher Hinsicht anders verteidigt hätte.

17

Die Aufhebung des Schuldspruchs im Fall II. 11 der Urteilsgründe führt auch zum Fortfall der Gesamtstrafe, der Kompensationsentscheidung und der Feststellung gemäß § 111i Abs. 2 StPO.

18

2. Der Senat weist darauf hin, dass das Landgericht bei der Schadensbestimmung einen unzutreffenden Maßstab angewendet hat, indem es seiner Schätzung die Differenz zwischen der Darlehenssumme und dem Verkehrswert im Fall II. 11 der Urteilsgründe zugrunde gelegt hat. Ob die Hingabe eines Darlehens einen Vermögensschaden bewirkt, ist durch einen für den Zeitpunkt der Darlehenshingabe anzustellenden Wertvergleich mit dem Rückzahlungsanspruch des Darlehensgläubigers zu ermitteln. Die Werthaltigkeit des Rückzahlungsanspruchs wird dabei durch die Bonität des Schuldners und den Wert der bestellten Sicherheiten bestimmt (BGH, Beschluss vom 29. Januar 2013 - 2 StR 422/12 mwN). Der neue Tatrichter wird daher für die vorzunehmende Strafzumessung eine Bewertung des jeweiligen Rückzahlungsanspruchs vorzunehmen haben, wobei hinsichtlich der Bonität allerdings erneut zu berücksichtigen sein wird, dass der Angeklagte A. zur Rückzahlung des Kredits weder bereit noch in der Lage war.

Becker Fischer Appl Berger Krehl

I.

Nach den Feststellungen des Landgerichts – soweit sie den Verurteilungen wegen Betrugs zugrunde liegen – erwarb der Angeklagte in BerlinKöpenick in der Wilhelminenhofstraße ein Grundstück. Das mit einem denkmalgeschützten Gebäude bebaute Anwesen wollte er ausbauen und modernisieren. Zum Zwecke des Ankaufs und des Umbaus des Gebäudegrundstücks nahm der Angeklagte, der im Mai 2000 einen entsprechenden Fördervertrag unterzeichnet hatte, Fördermittel des Landes Berlin in Anspruch, die über die I B B (IBB) ausgereicht wurden. Danach verpflichtete sich das Land Berlin, das Vorhaben mit einem nicht rückzahlbaren Baukostenzuschuss sowie einem zinslosen Darlehen bis zu einer maximalen Höhe von jeweils 900.000 Euro zu fördern, wobei diese Beträge später durch zwei Änderungsverträge auf jeweils 840.000 Euro reduziert wurden. Die Auszahlung der Fördermittel sollte entsprechend dem Baufortschritt und den eingesetzten Eigenmitteln erfolgen.
Der Angeklagte legte, um Förderbeträge nach Baufortschritt abrufen zu können, Rechnungen der L GmbH vor, denen keine Leistungen zugrunde lagen. Der anderweitig verfolgte S , der faktisch die L GmbH leitete, erhielt für die Ausstellung der Scheinrechnungen eine Provision in Höhe von 10 % der Rechnungssumme. Die Arbeiten wurden tatsächlich von den Unternehmen des Angeklagten, der B GmbH und der D GmbH, unter der Bauleitung des Angeklagten ausgeführt. Auf der Grundlage der Scheinrechungen leistete die IBB, nachdem die dort beschäftigte Bauingenieurin G den entsprechenden Bautenstand in quantitativer und qualitativer Hinsicht bestätigt hatte, zwischen April und Dezember 2001 in vier Raten Zahlungen in Höhe von ca. 400.000 DM, 720.000 DM, 430.000 DM und nochmals 430.000 DM an den Angeklagten.
Das Landgericht hat hierin jeweils einen Betrug zu Lasten des Landes Berlin gesehen, weil der Angeklagte durch die Vorlage der Scheinrech-
nungen eine Täuschungshandlung begangen habe. Selbst wenn er die Bauarbeiten durch seine eigenen Unternehmen erbracht und den jeweils vertraglich vorgesehenen Bautenstand erreicht hätte, sei bei dem Land Berlin ein Schaden eingetreten. Der Angeklagte habe aufgrund der vertragswidrigen Vorlage von Scheinrechnungen die ihn treffenden vertraglichen Verpflichtungen nicht eingehalten. Da deshalb die Voraussetzungen für die Förderung nicht vorgelegen hätten, sei dem Land Berlin mit der Auszahlung ein die gesamte Subventionsleistung umfassender Schaden entstanden, zumal sich auch nicht feststellen lasse, in welcher Höhe vom Angeklagten erbrachte Aufwendungen in die Sanierung eingeflossen seien.

II.

Die Verurteilungen wegen Betrugs halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Die Ausführungen des Landgerichts zum Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB begegnen durchgreifenden Bedenken.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt ein Vermögensschaden vor, wenn durch die Täuschungshandlung das Gesamtvermögen des Verfügenden gemindert wird (BGHSt 16, 321, 325; 220, 221; 3, 99, 102; BGH NStZ 1997, 32). Bei Austauschverhältnissen ist der gebotene Vermögensvergleich aufgrund einer Saldierung von Leistung und Gegenleistung vorzunehmen. Dieser Grundsatz findet auch bei Subventionsleistungen Beachtung, weil dort in vergleichbarer Weise ein durch gegenseitige Pflichten geprägtes Leistungsverhältnis gegeben ist. Das Austauschverhältnis besteht bei der Subventionsgewährung darin, dass der Subventionsnehmer gegenüber dem Subventionsgeber die zweckgerichtete Verwendung der ihm zugewandten Subventionsgelder schuldet (vgl. BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 48). Diese Gegenseitigkeitsbeziehung wird gestört, wenn die Mittelverwendung nicht dem Subventionszweck entspricht. Deshalb fügt der-
jenige dem Staat als dem Subventionsgeber einen Schaden zu, der sich solche haushaltsrechtlich gebundenen Mittel erschleicht, obwohl er nicht zu der begünstigten Bevölkerungsgruppe zählt. Ein Schaden ergibt sich für den Subventionsgeber dann daraus, dass die zweckgebundenen Mittel verringert werden, ohne dass der erstrebte sozialpolitische Zweck erreicht wird (BGHSt 31, 93, 95). Maßstab für die Schadensbestimmung ist deshalb der Subventionszweck, wie er durch die hierfür einschlägigen Rechtsgrundlagen umschrieben ist. Wird der Zweck erreicht, dann führt ein sonstiger Verstoß gegen haushaltsrechtliche Grundsätze nicht ohne weiteres zu einem Vermögensschaden (vgl. auch BGHSt 31, 93, 96; 19, 37, 45). Dies entspricht im Übrigen der ständigen Rechtsprechung zur vergleichbaren Problematik des Nachteils beim Untreuetatbestand im Sinne des § 266 StGB (BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 48, 54).

b) Das Landgericht hat keine konkreten Feststellungen zu dem hier der Subventionsvergabe zugrunde liegenden Zweck getroffen. Es beschränkt sich auf die Darlegung, dass die Förderleistung in Zusammenhang mit der Sanierung denkmalgeschützter Bauwerke erbracht wurde. Weiterhin nennt es Einzelheiten der Vertragsgestaltung, die z. B. ein Verbot der Einschaltung von Generalunternehmen oder den weitgehenden Ausschluss der Vergabe von Aufträgen an Subunternehmer enthalten, was das Landgericht zutreffend als Kostensenkungsklausel interpretiert, mit der Verteuerungen durch entsprechende Zuschläge vermieden werden sollen.
Es liegt allerdings nahe, dass der Denkmalschutz, nicht aber wirtschaftspolitische Ziele (etwa die Stützung der mittelständischen Bauwirtschaft ) den wesentlichen Zweck der Subventionierung darstellten. Damit wollte der Subventionsgeber die Konservierung und Sanierung von aus kulturellen , geschichtlichen oder architektonischen Gründen erhaltenswerten Gebäuden fördern. Er verfolgte dabei aber ersichtlich auch das Interesse, die Eigentümer solcher Denkmale zu unterstützen, die wegen der erhöhten Aufwendungen und der eingeschränkten Nutzungsmöglichkeiten bei solchen
Bauwerken ein besonderes Opfer tragen müssen. Sollte deshalb die Förderung des Denkmalschutzes der Hauptzweck der Förderung gewesen sein, ist zu beachten, dass der Angeklagte den Subventionszweck – nämlich den denkmalschutzgerechten Umbau des erworbenen Anwesens – jedenfalls dem Grunde nach erfüllt haben könnte. Dies ließe sich folgern aus den Bestätigungen der bei der IBB beschäftigten Ingenieurin G , die quantitativ und qualitativ den Eintritt des den Förderanträgen zugrunde gelegten Bautenstandes festgestellt hat.
Hätte der Angeklagte diese Sanierungsarbeiten mit eigenen Kräften seiner eigenen Baufirma erbracht, dann wären ihm grundsätzlich Aufwendungen angefallen, die unter dem Gesichtspunkt des Subventionszwecks ersatzfähig wären. Insoweit ist nämlich sowohl der Subventionszweck der Förderung des Kulturguts Denkmal als auch derjenige der individuellen Entlastung des aus dem Denkmalschutz Verpflichteten erfüllt.

c) Dies hat Auswirkungen auf die Bestimmung des Betrugsschadens. Schaden in dem hier genannten Sinn ist dann nicht der gesamte ausbezahlte Betrag, sondern lediglich derjenige Anteil, der von dem Subventionsgeber zuviel an den Angeklagten geleistet wurde. Entgegen der Auffassung des Landgerichts erfüllt die wahrheitswidrige Vorlage der Rechnungen nicht schon deshalb den Betrugstatbestand, weil die IBB als Subventionsgeberin die Auszahlung hätte verweigern können, wenn sie die Scheinrechnungen als solche erkannt hätte. Der Beleg durch Rechnungen betrifft nämlich lediglich den verwaltungstechnischen Nachweis der zweckgerechten Erfüllung der Subvention. Eine Täuschung über Nachweise reicht für sich genommen für die Annahme eines Vermögensschadens im Sinne des § 263 StGB nicht aus (vgl. auch BGHSt 31, 93, 96). Der Betrug schützt nämlich nicht die Wahrheit und das Vertrauen im Geschäftsverkehr, sondern ist eine Vermögensstraftat. Nicht die Täuschung an und für sich, sondern die vermögensschädigende Täuschung ist strafbar (BGHSt 16, 220, 221). Maßgeblich ist deshalb, dass
die Inanspruchnahme der Subvention auch zweckwidrig gewesen sein muss (Cramer in Schönke/Schröder StGB 26. Aufl. § 263 Rdn. 104).
Das Landgericht hätte deshalb den Wert der Aufwendungen bestimmen müssen, die der Angeklagte durch seine Unternehmen (Arbeitskosten, Geräteeinsatz und Material) erbracht hat. Dies kann gegebenenfalls durch sachverständige Hilfe oder im Wege einer Schätzung erfolgen. Die Subventionsquote , die auf den Differenzbetrag entfällt, der sich aus der Summe der Scheinrechnungen abzüglich der tatsächlichen Aufwendungen des Angeklagten errechnet, ergäbe dann den anzusetzenden Betrugsschaden.
Sollte sich nach der oben genannten Rechnungsmethode der Schaden nicht aufklären lassen, käme in Betracht, die an den Zeugen S für die Erstellung der Scheinrechnungen gezahlten Provisionsleistungen in Höhe von 10 % der Rechnungssumme als Mindestschaden anzusehen. Würde sich herausstellen, dass diese Scheinrechnungen dem Erhalt der Subventionsleistungen gedient haben, dann drängte sich auf, dass die eigenen Aufwendungen des Angeklagten wenigstens 10 % unterhalb des Scheinrechnungsbetrages gelegen haben müssen, weil anderenfalls die Einreichung von Scheinrechnungen keinen Sinn für ihn gemacht hätte. Insoweit gelten die Grundsätze, die von der Rechtsprechung zu Schmiergeldern oder Ausgleichzahlungen als Mindestschaden bei Untreue- oder Betrugshandlungen entwickelt wurden (vgl. BGHSt 47, 295, 298 f.; 49, 317, 332 f.; BGH, Urt. vom 2. Dezember 2005 – 5 StR 119/05, zur Veröffentlichung im BGHSt vorgesehen

).

Sollte der neue Tatrichter keinen Vermögensschaden feststellen können, käme eine Strafbarkeit nach § 264 StGB in Betracht. Voraussetzung hierfür wäre, dass der Angeklagte als Subventionsempfänger die Subvention für ein von ihm geführtes Unternehmen (zum Begriff vgl. BGH NJW 2003, 2179, 2181) – wie im Tatkomplex 5 der Urteilsgründe – in Anspruch genommen hat (§ 264 Abs. 7 Nr. 1 StGB).
2. Mit der Aufhebung der Verurteilung wegen Betrugs entfallen die vier höchsten Einzelstrafen. Dies zieht auch die Aufhebung der restlichen Strafen nach sich, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass die übrigen Strafen hierdurch beeinflusst waren. Einer Aufhebung der Feststellungen bedarf es hierzu nicht. Der neue Tatrichter wird aber im Hinblick auf die Strafzumessung bei den Steuerhinterziehungen zu berücksichtigen haben, dass das Landgericht im Tatkomplex 3 davon ausging, dass S die ihm überwiesene Umsatzsteuer auch für das (Schein-) Rechnung stellende Unternehmen anmelden würde. Ausgehend von diesem Vorstellungsbild des Angeklagten wäre damit der von ihm rechtswidrig in Anspruch genommene Vorsteuerabzug berichtigungsfähig gewesen. Dies müsste bei der Strafzumessung Berücksichtigung finden (vgl. BGHSt 47, 343, 350 ff.).
Harms Häger Raum Brause Schaal

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt und die Vollstreckung der erkannten Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt. Gegen dieses Urteil wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten Revision, die sie - wie die Revisionsbegründung deutlich macht - trotz des umfassend gestellten Aufhebungsantrages wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt hat (vgl. BGHR StPO § 344 Abs. 1 Antrag 3). Das auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützte Rechtsmittel hat Erfolg.
1. Nach den Feststellungen schlug der hochverschuldete Angeklagte der M. K. GmbH & Co KG, dessen Geschäftsführer er gut kannte, die Beteiligung an einem Kunststoffhandelsgeschäft vor. Mit dem einzusetzenden Geld sollten
angeblich sogenannte „Streckengeschäfte“ mit solventen Partnern und sicherer Gewinnaussicht finanziert werden. Den Gewinn veranschlagte der Angeklagte auf 10 %; er sollte zwischen ihm und der M. K. GmbH & Co KG hälftig geteilt werden. Im Vertrauen auf die Angaben des aus seiner früheren Tätigkeit in der Kunststoffbranche als seriöser Geschäftsmann bekannten Angeklagten leistete die M. K. GmbH & Co KG vier Zahlungen über insgesamt 475.000 DM, und zwar jeweils auf Anforderung des Angeklagten Einzelbeträge von 50.000 DM am 14. Februar 2000, 160.000 DM am 21. Februar 2000, 80.000 DM am 1. März 2000 und 185.000 DM am 21. Juni 2000. Tatsächlich schloß der Angeklagte kein Geschäft der bezeichneten Art ab, sondern verwendete entsprechend seinem Tatplan den überwiegenden Teil des Geldes zur Abdeckung von Verbindlichkeiten aus seiner früheren Unternehmertätigkeit. Rückzahlungen an die M. K. GmbH & Co KG leistete er nicht (Fall 1). Noch während die M. K. GmbH & Co KG auf Rückzahlung der eingesetzten Gelder drängte, spiegelte der Angeklagte dem Inhaber einer für ihn tätigen Gebäudereinigungsfirma ebenfalls die Möglichkeit einer kurzfristigen Geldanlage mit einer Verzinsung von 10 % vor. Im Vertrauen auf die Angaben des kompetent und seriös wirkenden Angeklagten stellte dieser am 2. November 2000 einen Betrag von 10.000 DM zur Verfügung. Die Rückzahlung nebst 1.000 DM Gewinn wurde für den 1. Februar 2001 vereinbart. Auch hier investierte der Angeklagte das Geld nicht, sondern verwendete es entsprechend seiner vorgefaßten Absicht zur Deckung seiner laufenden Lebenshaltungskosten (Fall 2).
2. Das Landgericht hat - infolge der wirksamen Beschränkung des Rechtmittels auf den Rechtsfolgenausspruch für den Senat bindend (vgl. BGH NStZ-RR 1996, 267) - die betrügerische Erlangung der Zahlungen im Fall 1 rechtlich als eine Handlung bewertet und hierfür eine Einzelfreiheitsstrafe von
einem Jahr und sechs Monaten festgesetzt. Im Fall 2 hat es eine Einzelfrei- heitsstrafe von sechs Monaten verhängt. Hierbei hat es jeweils das Vorliegen besonders schwerer Fälle im Sinne des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nrn. 1 und 2 StGB verneint und ausgeführt, es sei insoweit maßgeblich darauf abzustellen, ob das gesamte Tatbild unter Berücksichtigung der Täterpersönlichkeit vom Durchschnitt der erfahrungsgemäß vorkommenden Fälle derart abweiche, daß „die Anwendung des Ausnahmestrafrahmens geboten“ erscheine. Gewerbsmäßig habe der Angeklagte nicht gehandelt, denn er habe „mit den Taten allein weder seinen Lebensunterhalt verdient“, noch sei er in der planmäßigen Absicht vorgegangen , sich durch die wiederholte Tatbestandsverwirklichung eine laufende Einnahmequelle von einiger Dauer zu verschaffen. Vielmehr seien die Taten „Ausdruck des Wunsches des Angeklagten, sich wieder kurzzeitig Luft vor allzu drängenden Altgläubigern zu verschaffen und durch neue Schulden alte drängende Verbindlichkeiten begleichen zu können“ (UA 17). Auch die Höhe des Schadens rechtfertige nicht die Annahme eines besonders schweren Falles. Insoweit müsse zu Gunsten des Angeklagten insbesondere sein vorbehaltloses Geständnis in der Hauptverhandlung, seine Bereitschaft zur Schadenswiedergutmachung , die Verwendung der Gelder zur Schuldentilgung und namentlich im Fall 1 berücksichtigt werden, daß die „schwer verständliche Leichtgläubigkeit der Anlegerfirma in Verbindung mit einer nicht unerheblichen Geldgier“ die Tat wesentlich erleichtert habe (UA 18). Bei einer Gesamtwürdigung reiche daher zur Ahndung jeweils der Regelstrafrahmen aus.
3. Diese Ausführungen begegnen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

a) Sie lassen bereits besorgen, daß das Landgericht bei der Beurteilung der Frage, ob die Betrugstaten des Angeklagten als besonders schwere Fälle im Sinne des § 263 Abs. 3 Satz 2 StGB zu qualifizieren sind, von einem fehlerhaften rechtlichen Ansatz ausgegangen ist. Nach § 263 Abs. 3 StGB in der Fassung des 6. Strafrechtsreformgesetzes wird ein besonders schwerer Fall durch die Verwirklichung eines der in Satz 2 Nrn. 1 bis 5 bezeichneten Regelbeispiele indiziert. Sind die Voraussetzungen eines Regelbeispiels gegeben, so bestimmt sich der „Regelstrafrahmen“ nach dem erhöhten Strafrahmen; einer zusätzlichen Prüfung, ob dessen Anwendung im Vergleich zu den im Durchschnitt der erfahrungsgemäß vorkommenden Fälle geboten erscheint, bedarf es hier nicht. Die vom Landgericht in diesem Zusammenhang zitierte Rechtsprechung betraf - soweit überhaupt einschlägig - die Regelung des § 263 Abs. 3 StGB a.F., die keine Regelbeispiele, sondern einen unbenannten besonders schweren Fall zum Gegenstand hatte und die zudem gegenüber § 263 Abs. 3 StGB in der geltenden Fassung ein höheres Mindeststrafmaß (ein Jahr statt nunmehr sechs Monate Freiheitsstrafe) vorsah.

b) Zwar kann die Indizwirkung des Regelbeispiels durch besondere strafmildernde Umstände entkräftet werden, die für sich allein oder in ihrer Gesamtheit so schwer wiegen, daß die Anwendung des Strafrahmens für besonders schwere Fälle unangemessen erscheint (vgl. BGH NStZ 1999, 244, 245; Tröndle/Fischer StGB 51. Aufl. § 46 Rdnr. 91 m.w.N.). Das Landgericht hat - was rechtlich nicht zu beanstanden ist - im Fall 1 ersichtlich das Regelbeispiel des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 1. Alt StGB (Herbeiführung eines Vermögensverlustes großen Ausmaßes) als erfüllt angesehen. Die von ihm vorgenommene Gesamtwürdigung ist jedoch - ungeachtet des aufgezeigten verfehlten Ansatzes - ebenfalls nicht frei von rechtlichen Mängeln.

Sie ist einerseits in einem wesentlichen Punkt lückenhaft. Das Landgericht hat nämlich - wie die Revision zu Recht rügt - bei der Abwägung, ob ein besonders schwerer Fall vorliegt, nicht erkennbar berücksichtigt, daß der Angeklagte schon 1997 und 1998 wegen einschlägiger Straftaten zu Bewährungsstrafen verurteilt worden war und damit die hier abgeurteilten Taten jeweils unter laufender Bewährung, die Tat zu Fall 1 sogar unter laufender Bewährung aus beiden Vorverurteilungen, begangen hat. Diese Umstände hätten hier schon deshalb besonderer Erörterung bedurft, da der Angeklagte seinen eigenen Angaben zufolge bereits die den genannten Vorverurteilungen zugrundeliegenden Betrugstaten „in dem Bemühen (beging), Altschulden zu stopfen“ (UA 8).
Des weiteren ist der vom Landgericht herangezogene strafmildernde Umstand, die Tatbegehung sei - namentlich im Fall 1 - durch die „schwer verständliche“ Leichtgläubigkeit und „nicht unerhebliche Geldgier“ der Geschädigten erleichtert worden, nicht ohne weiteres mit den getroffenen Feststellungen in Einklang zu bringen. Danach verfügte der Angeklagte als langjähriger Marketingleiter eines namhaften Unternehmens der Kunststoffbranche „über vielfältige Kontakte als seriöser Geschäftsmann“, beschloß diese für seine Zwecke auszunutzen und vertraute darauf, von den Kunden, die ihn seit langem kannten, auf diesem Gebiet „als kompetent und seriös akzeptiert zu werden“ (UA 8/9). Die den Anlegern zugesagten Gewinnmargen lagen zudem gegenüber vergleichbaren Fällen eher im unteren Bereich.

c) Das Urteil kann schließlich im Rechtsfolgenausspruch auch deshalb keinen Bestand haben, weil die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte
habe bei den ausgeurteilten Taten jeweils nicht gewerbsmäßig gehandelt, rechtlicher Überprüfung nicht standhält. Gewerbsmäßigkeit liegt vor, wenn der Täter in der Absicht handelt, sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen. Liegt ein derartiges Gewinnstreben vor, ist schon die erste der ins Auge gefaßten Tathandlungen als gewerbsmäßig anzusehen (st. Rspr., vgl. nur BGH NStZ 1995, 85 sowie Tröndle/Fischer aaO vor § 52 Rdn. 37 m.w.N.). Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist weder erforderlich, daß der Täter beabsichtigt , seinen Lebensunterhalt „allein“ oder auch nur überwiegend durch die Begehung von Straftaten zu bestreiten (vgl. Tröndle/Fischer aaO), noch steht der Annahme der Gewerbsmäßigkeit entgegen, daß er in dem Bestreben handelt , mit dem erlangten Geld alte Verbindlichkeiten abzutragen (vgl. BGH NJW 1998, 2913, 2914 sowie hierzu auch BGH, Urteil vom 25. Juni 2003 - 1 StR 469/02). Bei Anwendung dieser Grundsätze liegt es daher nahe, daß der Angeklagte jedenfalls im Fall 1 gewerbsmäßig handelte, zumal er - wie das Landgericht an anderer Stelle ausgeführt hat - von vorneherein beabsichtigte, den als zahlungsbereit eingeschätzten Geschäftsführer der Geschädigten als „Finanzierungsquelle“ einzusetzen, um von ihm soviel Geld zu erhalten, wie jeweils zur Schuldentilgung notwendig war (UA 15/16). Aufgrund des gegebenen zeitlichen Zusammenhanges kann der Senat nicht ausschließen, daß der Angeklagte auch im Fall 2 in Fortsetzung des einmal gefaßten Entschlusses, sich durch die Begehung von Betrugsstraftaten eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen, gehandelt hat.
Die Sache bedarf daher im Umfang der Aufhebung der erneuten Verhandlung und Entscheidung.
Tepperwien Maatz Athing Ernemann Sost-Scheible