Oberlandesgericht Hamm Beschluss, 22. Okt. 2013 - 9 U 235/12

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 06.11.2012 verkündete Urteil des Einzelrichters der 12. Zivilkammer des Landgerichts Essen wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Dieser Beschluss und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 161.715,92 € festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Klägerin unterzog sich im Februar 1990 einem operativen Eingriff zur Entfernung eines superfiziell spreitenden malignen Melanoms im Bereich der Innenseite des linken Oberschenkels. Nach Exzision des vertikal 0,7 mm tief reichenden Tumors mit einer bis auf die Muskelfascie reichenden Gewebeentfernung im Umkreis von 3 bis 4 cm um den pfenniggroßen Tumorherd blieb eine 20,6 cm lange, teilweise bis zu einem Zentimeter breite Narbe zurück. Die Klägerin nahm in dem Verfahren 9 O 397/95 Landgericht Kiel die behandelnden Ärzte und das Universitätsklinikum Schleswig-Holstein auf Schadensersatz und Schmerzensgeld in Anspruch und begehrte Feststellung eines materiellen Vorbehalts mit der Behauptung eines Behandlungsfehlers und einer Aufklärungspflichtverletzung. Letztere stützte sie darauf, dass die behandelnden Ärzte sie unstreitig nicht auf die Möglichkeit einer Schmalexzision hingewiesen hätten, bei der das Gewebe bei einer vertikalen Tumorstärke unterhalb eines Millimeters nicht mit einem Sicherheitsabstand von 3 bis 4 cm, sondern mit einem solchen von einem Zentimeter um den Tumorherd bis auf die Muskelfascie entfernt wird, und die bereits Anfang 1990 eine aufklärungspflichtige Behandlungsalternative gewesen sei. Das Landgericht bestellte den Beklagten, der damals der ärztliche Direktor der Klinik und Poliklinik für Dermatologie, Venerologie und Allergologie des Universitätsklinikums F war, zum Sachverständigen. Der Beklagte erstattete sein schriftliches Gutachten unter dem 31.10.1996 und ergänzte dieses schriftlich unter dem 17.04.1998 und 12.05.2003. Durch am 09.09.2005 verkündetes Urteil wies das Landgericht die Klage unter Hinweis auf die Ausführungen des Beklagten mit der Begründung ab, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme liege weder ein Behandlungsfehler noch ein Aufklärungspflichtverstoß vor. Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin vor dem Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht – 4 U 196/05 – blieb ohne Erfolg. Die zum Bundesgerichtshof erhobene Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin wies dieser durch Beschluss vom 04.03.2008 zurück – VI ZR 238/07 -.

Vorliegend macht die Klägerin gegen den Beklagten nach § 839 a BGB Schadensersatzansprüche mit der Begründung geltend, das von dem Beklagten im Arzthaftungsprozess erstattete Gutachten sei hinsichtlich der Frage eines Aufklärungspflichtverstoßes grob fahrlässig unrichtig. Der Beklagte habe unter Missachtung und fehlerhafter Auswertung der ihm vorliegenden Literatur die Schmalexzision nicht als eine in Betracht kommende Behandlungsmethode angesehen.

Die Klägerin hat beantragt,

                            den Beklagten zu verurteilen,

                            1.

an sie 139.189,52 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

2.

an sie eine Schadensersatzrente in Höhe von 1.126,32 €, vierteljährlich im Voraus, erstmals am 01.01.2012, bei ihr spätestens am 3. Werktag des Monats der Fälligkeit eingehend, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank jeweils seit Fälligkeit, zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

                            die Klage abzuweisen.

Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der tatsächlichen Feststellungen gemäß § 540 Abs.1 ZPO Bezug genommen wird, soweit sich aus dem Nachfolgenden nichts anderes ergibt, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Es hat zur Begründung ausgeführt, es könne dahin gestellt bleiben, ob das von dem Beklagten erstattete Gutachten unrichtig gewesen sei. Selbst wenn dem so sei, so habe der Beklagte das Gutachten jedenfalls nicht grob fahrlässig oder gar vorsätzlich unrichtig erstattet.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der diese ihre Schlussanträge erster Instanz weiter verfolgt.

Sie meint, das Landgericht habe die Frage, ob der Beklagte ein objektiv unrichtiges Gutachten erstellt habe, nicht dahin gestellt bleiben lassen dürfen. Denn der für die Beurteilung des Verschuldens anzulegende Sorgfaltsmaßstab sei stets objektiv-fallbezogen zu bestimmen. Daher hätte das Landgericht zunächst der Frage nachgehen müssen, ob die Herangehensweise des Beklagten objektiv unrichtig war, und ob seine Art und Weise der von ihm vorgenommenen Umdeutungen zur Begründung seines Ergebnisses in besonders schwer wiegender Weise dem anzulegenden Sorgfaltsmaßstab zuwiderläuft.

Die Frage, ob die Schmalexzision Anfang 1990 klinisch relevant war und ihr als Behandlungsalternative hätte vorgestellt werden müssen, habe der Beklagte unter Anlegung falscher Beurteilungsparameter, Unterschlagung vorhandener Literatur und Berücksichtigung der Tatsache, dass derselbe Autor zu entgegengesetzten Ergebnissen gelangte, unzutreffend verneint.

Die Akten Landgericht Kiel 9 O 397/95 (4 U 196/05 Schleswig Holsteinisches Oberlandesgericht, Bundesgerichtshof VI ZR 238/07) lagen vor.

Der Senat hat die Parteien durch Beschluss vom 12.08.2013 darauf hingewiesen, dass beabsichtigt sei, die Berufung der Klägerin gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Die Klägerin hat hierzu mit Schriftsatz vom 25.09.2013 ergänzend Stellung genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist nach einstimmiger Überzeugung des Senats unbegründet. Die Sache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung und eine Entscheidung ist zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich; die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ist nicht geboten, § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 – 4 ZPO.

Der Senat hat in seinem nach § 522 Abs. 2 ZPO ergangenen Hinweisbeschluss vom 12.08.2013 hierzu folgt ausgeführt:

„Der Klägerin steht ein auf § 839 a BGB – der einzig in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage - gestützter Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten nicht zu.

Die mit Wirkung zum 01.08.2002 eingefügte Vorschrift des § 839a BGB ist vorliegend anwendbar. Gemäß EG 229 § 8 Abs. 1 EGBGB ist die Vorschrift einschlägig, wenn das schädigende Ereignis nach dem 31.07.2002 eingetreten ist. Schädigendes Ereignis in diesem Sinne ist die Einreichung des schriftlichen bzw. die Erstattung des mündlichen gerichtlichen Gutachtens. Zwar hat der Beklagte sein erstes schriftliches Gutachten bereits unter dem 31.10.1996 erstellt und dieses unter dem 17.04.1998 schriftlich ergänzt. Der Beklagte hat aber nach dem Stichtag 31.07.2002 unter dem 12.05.2003 dem Landgericht ein weiteres schriftliches Ergänzungsgutachtens vorgelegt, dass sich eingehend mit der Problematik der Sicherheitsabstände nach Tumor-exzisionen und damit mit Blick auf die geltend gemachte Aufklärungspflichtverletzung mit der Frage des Vorliegens einer echten Behandlungsalternative neben der gewählten Operationsmethode befasst. Mit der Erstattung eines weiteren mündlichen Ergänzungsgutachten ist der Beklagte im Zuge des Berufungsverfahrens durch das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht beauftragt worden. Dieses Ergänzungsgutachten hat der Beklagte am 29.11.2008 erstattet.

Gemäß § 839a Abs. 1 BGB ist ein gerichtlich bestellter Sachverständiger, der vorsätzlich oder grob fahrlässig ein unrichtiges Gutachten erstattet, demjenigen Verfahrensbeteiligten zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der diesem durch eine gerichtliche Entscheidung entsteht, die auf diesem Gutachten beruht. Das von dem Sachverständigen erstellte Gutachten ist unrichtig, wenn es nicht der objektiven Sachlage entspricht. Das ist z.B. dann der Fall, wenn der Sachverständige unrichtige Tatsachenfeststellungen trifft oder fehlerhafte Schlussfolgerungen zieht oder eine Sicherheit vorspiegelt, obwohl nur ein Wahrscheinlichkeitsurteil möglich ist (vgl. Staudinger–Wöstmann, BGB, Stand 2012, § 839a, Rn. 9f; MünchKomm-Wagner, BGB, 5. Aufl. 2009, § 839a Rn. 17).

Die Klägerin hat bereits nicht schlüssig dargelegt, dass das von dem Beklagten erstattete Gutachten hinsichtlich der Frage, ob Tatsachen vorgelegen haben, die eine Aufklärungspflichtverletzung begründen konnten, unrichtig gewesen ist.

Nach der Rechtsprechung des VI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs ist die Wahl der Behandlungsmethode primär Sache des Arztes. Gibt es indessen mehrere medizinisch gleichermaßen indizierte und übliche Behandlungsmethoden, die wesentlich unterschiedliche Risiken und Erfolgschancen aufweisen, besteht mithin eine echte Wahlmöglichkeit für den Patienten, dann muss diesem nach entsprechend vollständiger ärztlicher Aufklärung die Entscheidung überlassen bleiben, auf welchem Wege die Behandlung erfolgen soll und auf welches Risiko er sich einlassen will (vgl. BGH, Urteil vom 24.11.1987 – VI ZR 65/87 - , BGHZ 102, 17, 22 und Urteil vom 15.03.2005 – VI ZR 313/03 - , NJW 2005, 1718; OLG Naumburg, Urteil vom 15.03.2012 – 1 U 83/11 - , juris; ). Insoweit steht nicht die therapeutische Aufklärung des Patienten (Sicherungsaufklärung), sondern die dem Patienten als Nebenpflicht aus dem Behandlungsvertrag geschuldete Selbstbestimmungsaufklärung (Risikoaufklärung) im Mittelpunkt.

Hieran anknüpfend hätte es seitens der Klägerin der Darlegung bedurft, dass im Zeitpunkt der Operation Anfang Februar 1990 neben der von den Behandlern durchgeführten Exzision mit größerem Sicherheitsabstand mit der Schmalexzision eine ebenso medizinisch indizierte und übliche Behandlungsmethode zur Entfernung eines malignen Melanoms zur Verfügung stand, und dies von dem Beklagten in seinem Gutachten verkannt oder unzutreffend dargestellt worden ist. Nur in diesem Fall hätte die Klägerin von den Behandlern auf die Möglichkeit einer Schmalexzision und über die damit verbundenen Risiken aufgeklärt werden müssen. Dahingehende Tatsachen hat die Klägerin nicht vorgetragen.

Die Klägerin wirft dem Beklagten vor, bei der Auswertung der im Februar 1990 eine weite Exzision befürwortenden Publikationen objektive Fehler gemacht zu haben. Hierzu verweist sie zunächst auf die vom Beklagten herangezogenen Daten des Zentralregisters zur „Versorgung des primären malignen Melanoms der Haut im deutschen Sprachraum in den Jahren 1983 bis 1993“. Soweit der Beklagte unter Hinweis auf die Daten dieses Registers ausführe, in nur 5,4% der 6905 untersuchten Fälle sei eine Exzision mit einem Abstand < 1 cm erfolgt, während in 44,8% der Fälle Exzisionen mit einem Abstand von 3 bis 4 cm vorgenommen worden seien, habe der Beklagte nicht hinreichend berücksichtigt, dass die Ergebnisse keine in Bezug auf die Klägerin zulässigen Rückschlüsse zulasse. Die Vergleichsgruppe habe auch Patienten mit einem fortgeschrittenen malignen Melanom mit einer Tiefenausbreitung > 1,5 mm erfasst, bei denen eine weite Exzision naturgemäß eher erfolge.

Die Daten des Zentralregisters hat der Beklagte, was die Klägerin nicht bestreitet, zutreffend wiedergegeben. Sie entsprechen somit der objektiven Sachlage. Dazu, dass sich der Zentralkartei bei einer Auswertung der Daten nach Ausbreitung des Tumors in die Tiefe entnehmen lässt, dass und in welchem Umfang in diesen Fällen Schmalexzisionen durchgeführt worden sind, und dies Aufschluss darüber gibt, dass sich die Schmalexzision bei Tumortiefen unterhalb 0,75 mm bereits damals als echte Behandlungsalternative in der Praxis durchgesetzt hatte bzw. anerkannt war, hat die Klägerin nicht vorgetragen.

Ein dahingehender Rückschluss ist auch nicht aufgrund der Publikation von Garbe „Lokalrezidive und Metastasierung bei dünnen malignen Melanomen (< 1mm),. Überlegungen zum Sicherheitsabstand bei primärer operativer Versorgung“, Hautarzt 1989, 40, 337ff, zulässig. Garbe schildert zusammenfassend, dass die von ihm erhobenen Befunde belegen, dass auch dünne maligne Melanome Lokalrezidive zeigen und durchaus metastasieren könnten, und deswegen die operative Entfernung mit weitem Sicherheitsabstand (> 3 cm) auch bei Melanomen dünner als 1 mm die sicherste Behandlungsmethode darstelle. Vor diesem Hintergrund betrachte er deswegen mit Besorgnis „die Entwicklung, dass bereits heute (1989) auch in dermatologischen Kliniken die operative Entfernung maligner Melanome mit nur kleinem Sicherheitsabstand erfolgt“. Damit bringt der Verfasser lediglich zum Ausdruck, dass schon 1989 auch an dermatologischen Kliniken die Exzision mit kleinem Sicherheitsabstand praktiziert worden ist, was der Beklagte nicht verkannt hat. Dass sich die Schmalexzision in der klinischen Praxis des Jahres 1990 als übliche Behandlungsmethode etabliert hatte, lässt sich den vorstehenden Ausführungen jedoch nicht entnehmen und wird auch von der Klägerin nicht anhand konkreter Tatsachen dargelegt. Dass demgegenüber vor dem Hintergrund des damaligen Erkenntnisstandes weiterhin Kritik angemeldet worden ist, zeigen die Äußerungen des Autors Garbe.

Einen dahingehenden Schluss erlauben auch nicht die erstmals vereinzelt seit dem Jahre 1970 geäußerten Überlegungen zur Reduktion des Sicherheitsabstandes bei dünnen Melanomen. Der Beklagte hat in diesem Zusammenhang insbesondere auf die Veröffentlichungen von Breslow (Thickness, sectional areas an depth of invasion in the prognosis of cutaneous melanoma, Ann. Surg 1070, 172, 902ff; derselbe: Optimal size of resection margin for thin cutaneous melanoma, Surg Gynecol. Obstet, 1977, 145, 691f; Day et al, Narrower margins for clinical stage I malignant melanoma, New English Journal Med. 1982, 306, 479 und Ackerman et al, Excision of melanoma in historical perspective: Triumph of Irrationality for nearly a century, Dermatophathology. Practical & Conceptual, 3, 238ff) hingewiesen. Zugleich hat der Beklagte betont, dass die Verschmälerung von Exisionsabständen in der klinischen Praxis nur zögerlich akzeptiert worden ist, zumal die Kritiker darauf verwiesen hätten, dass von den Befürwortern eine rationale Begründung für die weite Exzision nicht angeführt werden könne. Damit hat der Beklagte deutlich aufgezeigt, dass die wissenschaftliche Diskussion der Exzisionsabstände zwar seit geraumer Zeit im Fluss war, sich die Erkenntnis, bei Melanomen unterhalb 1 mm die schmale Exzision zu wählen, aber noch nicht als übliche Behandlungsmethode durchgesetzt hatte. Insbesondere mangelte es in der jahrelangen kontrovers geführten Diskussion an der geforderten prospektiv randomisierten Studie, die dann im Mai 1988 in Form der Veronesi - Studie vorgelegt worden ist (Veronesi et al, Thin stage I primary cutaneos malignant melanoma. Comparison of excision with margins of one or three centimeter, New Englich Journal Med. 1988, 318, 1159ff)

Diese Studie hat in Verbindung mit der 1991 vorgelegten Nacherhebungsstudie und dem 1993 veröffentlichten Ergebnis der sogenannten Balch-Studie ergeben, dass ein statistisch signifikanter Zusammenhang zwischen Exzisionsweite und Fünf-Jahres-Überlebensrate, sowie der Breite des Sicherheitsabstandes und der „local recurrence“ nicht festgestellt werden konnte. Ungeachtet dessen, dass nach Auffassung des Beklagten der der Veronesi - Studie 1988 zugrundeliegende Nacherhebungszeitraum mit 55 Monaten es noch nicht zuließ, belastbare Rückschlüsse auf einen fehlenden Zusammenhang zwischen der Exzisionsbreite und Lokakalrezidiven und Satellitenmetastasen zu ziehen, haben die wissenschaftlich gewonnenen Erkenntnisse nicht zeitgleich zu einem Umdenken in der klinischen Praxis mit der Folge geführt, dass die Schmalexzision zur medizinisch anerkannten und üblichen Behandlungsmethoden bei malignen Melanomen mit einer vertikalen Tiefe < 1 mm erhoben worden ist. Der Beklagte hat in seinem Gutachten ausgeführt, dass diese Erkenntnis auch in den Jahren nach 1993 noch nicht unangefochtene Praxis geworden war. Dass und warum diese sachverständige Einschätzung des Beklagten objektiv unzutreffend gewesen ist, hat die Klägerin nicht dargelegt. Denn dazu reicht nicht der Sachvortrag, dass die 1988 vorgelegte Veronesi - Studie die bislang angeführte Begründung und Rechtfertigung für weite Exzisionen widerlegt habe, sondern es bedarf des Vortrags der Klägerin, dass sich die hieraus gewonnenen Erkenntnisse in der klinischen Praxis bereits so weit etabliert hatten, dass in den hierfür geeigneten Fällen die Schmalexzision als übliche Behandlungsmethode anerkannt war.

Daran, dass die Erkenntnisse der Veronesi - Studie rückblickend betrachtet wegweisend waren, hat der Beklagte in seinem Gutachten keinen Zweifel gelassen. Er hat in seinem Ergänzungsgutachten 12.05.2003, Bl. 718 BA, außer Frage gestellt, dass auf der Grundlage des Kenntnisstandes im Jahre 2003 das 0,7 mm dicke Melanom der Klägerin mit einem schmalen Abstand zu exzisieren gewesen wäre. Im Zeitpunkt der Operation sei der onkologische Diskurs zum Thema des Sicherheitsabstandes aber weit kontroverser gewesen. Die Klägerin – die nicht in Abrede stellt, dass im Jahr 1990 die Schmalexzision bei dünnen Melanomen noch kein Standard gewesen ist - hat nicht dargelegt, dass die Schmalexzision eine übliche Behandlungsmethode gewesen ist. Dagegen spricht, dass es im Operationszeitpunkt weder Empfehlungen noch Richtlinien der Deutschen Dermatologischen Gesellschaft oder anderer namhafter Institute zur Bestimmung des Exzisionsabstandes mit Blick auf die Vermeidung der Bildung von Lokalrezidiven und Satellitenmetastasen gegeben hat. Der Beklagte hat im Rahmen der Erstattung seines mündlichen Gutachtens vor dem Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht am 29.11.2006, Bl. 950f BA, ausgeführt, dass selbst nach den Leitlinien der Deutschen Dermatologischen Gesellschaft mit Stand April 2006, eine Präzisierung des Sicherheitsabstandes fehlt. Insoweit beschränken sich die Hinweise darauf, dass bei dünnen Melanomen ausgedehnte Eingriffe nicht notwendig seien. Auch die AWMF-Leitlinien gäben keine verbindlichen Hinweise, sondern beschränkten sich auf den Hinweis, das sich der Sicherheitsabstand nach dem Metastasierungsrisiko richte.

Soweit die Klägerin unter Verweis auf die Fundstelle bei Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, 10. Aufl. Rn. 380 die Ansicht vertritt, der Beklagte hätte als gerichtlicher Sachverständiger sehen und darstellen müssen, dass es Pflicht des Behandlers sei, bei echten Behandlungsalternativen auch über solche Alternativen aufzuklären, die sich noch in der wissenschaftlichen Diskussion befänden, vermag dies nicht eine der Klägerin günstigere Entscheidung herbeizuführen. Zunächst einmal ist vorstehend begründet worden, warum nicht festgestellt werden kann, dass es sich bei der Schmalexzision um eine 1990 übliche Behandlungsmethode zur Entfernung eines malignen Melanoms < 1 mm gehandelt hat. Zum anderen heißt es in der angeführten Zitatstelle, dass der Behandler bei einer echten Behandlungsalternative auch über solche Risiken aufzuklären hat, die sich noch in der wissenschaftlichen Diskussion befänden.

Ein Anspruch der Klägerin scheitert auch deshalb, weil die Klägerin nicht substantiiert dargelegt hat, aus welchen Gründen das – einmal unterstellt – falsche Gutachten zumindest grob fahrlässig erstattet worden ist. Die Klägerin hat nicht dargelegt, warum der Beklagte bei der Erstellung seines Gutachtens die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt, ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt und dasjenige nicht beachtet hat, was im vorliegenden Fall jedem einleuchten musste. In subjektiver Hinsicht muss den Beklagten ein schweres Verschulden treffen. In Erfüllung der ihr obliegenden Darlegungslast muss die Klägerin nicht diese rechtliche Wertung, sondern die sie ausfüllenden Tatsachen für die Schlüssigkeit der erhobenen Klage vortragen (vgl. Senat, Urteil vom 16.06.2009, - 9 U 239/08 - , VersR 2010, 222). Dabei kommt es, wie bereits oben ausgeführt, nicht darauf an, ob der Beklagte, wie ihm von der Klägerin vorgeworfen wird, hinsichtlich der Auswertung der vorliegenden Veröffentlichungen falsche Beurteilungsparameter angelegt, maßgebliche Literatur unberücksichtigt gelassen und angeblich divergierende Aussagen in unterschiedlichen Veröffentlichungen desselben Autors übergangen hat. Auch insoweit kommt es allein entscheidend darauf an, ob und warum die Kernaussage des Beklagten im Arzthaftungsprozess der Klägerin, die Schmalexzision sei im Jahre 1990 bei der Entfernung dünner maligner Melanome < 1 mm keine übliche Behandlungsmethode gewesen, aus zumindest grob fahrlässigen Gründen unzutreffend ist. Entsprechende, dem Beweis zugängliche Tatsachen, die auf das Maß des Verschuldens des Beklagten abzielen, hat die Klägerin nicht vorgetragen.

Der Klägerin stünde der geltend gemachte Anspruch aber auch dann nicht zu, wenn – zu ihren Gunsten einmal unterstellt – das im Arzthaftungsprozess von dem Beklagten erstattete Gutachten grob fahrlässig unrichtig gewesen wäre. Ansprüche der Klägerin wären in diesem Fall wegen eines ihr gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnenden überragenden Mitverschuldens ihrer damaligen Prozessbevollmächtigten gemäß § 254 Abs. 1 BGB ausgeschlossen.

Bereits das Landgericht Kiel hatte einen Aufklärungspflichtverstoß der Behandler wegen eines unterbliebenen Hinweises auf die Schmalexzision mit der Begründung verneint, diese Behandlungsmethode sei 1990 noch nicht als echte Behandlungsalternative in Betracht gekommen, Bl. 11 UA. Auch das Berufungsgericht hat einen Aufklärungspflichtverstoß mit näherer Begründung verneint, es könne keine Rede davon sein, dass die Schmalexzision 1990 eine echte Behandlungsalternative gewesen sei, Bl. 9 UA. Der Bundesgerichtshof hat die Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin u.a. damit begründet, die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Aufklärungspflicht bei mehreren „üblichen“ Behandlungsalternativen stünden in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats. Vortrag seitens der Klägerin dazu, dass die Schmalexzision im Zeitpunkt des Eingriffs „üblich“ war, habe die Nichtzulassungsbeschwerde nicht aufgezeigt.

Die wiedergegebenen Ausführungen belegen, dass die Klägerin bereits im Arzthaftungsprozess, ebenso wie im vorliegenden Verfahren, den Anfang 1990 dokumentierten wissenschaftlichen Forschungsstand in unzulässiger Weise der Üblichkeit einer Behandlungsmethode in der klinischen Praxis an einer Universitätsklinik gleich setzt.

Der Klägerin stünde ein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten auch dann nicht zu, wenn das Gutachten des Beklagten – zugunsten der Klägerin einmal unterstellt - aufgrund zumindest grober Fahrlässigkeit unrichtig gewesen wäre. Denn die Klägerin hat für einen solchen hypothetischen Kausalverlauf nicht substantiiert dargelegt, dass sie den dann bestehenden Entscheidungskonflikt für sich dahin aufgelöst hätte, dass sie sich für eine Schmalexzision entschieden hätte. Zwar trifft die Darlegungs- und Behauptungslast dafür, dass sich der Patient auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung zu der tatsächlich durchgeführten Behandlung entschlossen hätte, den behandelnden Arzt. Dieser ist jedoch erst dann beweisbelastet, wenn der Patient zur Überzeugung des Tatrichters plausibel macht, dass er – wären ihm die Risiken der Behandlung rechtzeitig verdeutlicht worden – vor einem echten Entscheidungskonflikt gestanden hätte (vgl. BGH, Urteil vom 15.03.2005, - VI ZR 313/03 – NJW 2005, 1718). Der Vortrag in der Klageschrift, bei Aufklärung über die Schmalexzision als Behandlungsalternative, wäre kein Zweifel daran möglich gewesen, dass die Klägerin sich dafür entschieden hätte, zumal sie nach den gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnissen nicht von einer weiten Exzision hätte profitieren können, vermag den erforderlichen substantiierten Vortrag nicht zu ersetzen. Entgegen der Darstellung der Klägerin war es auch nicht so, dass die Erkenntnisse aus der Veronesi – Studie Anfang Februar 1990 den gesicherten wissenschaftlichen Stand wiedergaben. Der Beklagte hat in dem Arzthaftungsprozess überzeugend aus Sachverständigensicht ausgeführt, dass die Ergebnisse der Studie insbesondere unter Hinweis auf die nur 55 Monate währende Nachbeobachtungszeit von der Wissenschaft und der Praxis mit Blick auf Lokalrezidive und auftretende Fernmetastasen durchaus mit Zurückhaltung und unter Kritik zur Kenntnis genommen worden sind. Dabei hat der Beklagte offen gelegt, dass gleichwohl teilweise an einigen Universitätskliniken die Erkenntnisse zeitnah umgesetzt worden sind.“

Daran hält der Senat auch unter Berücksichtigung der ergänzenden Stellungnahme der Klägerin in deren Schriftsatz vom 25.09.2013 fest. Die ergänzende Stellungnahme der Klägerin gibt lediglich Anlass zu den nachstehenden Ausführungen.

Die Entscheidung der Frage, ob eine Behandlungsmethode als eine übliche anzusehen ist und daher hierüber von dem behandelnden Arzt aufzuklären ist, obliegt nicht dem medizinischen Sachverständigen, sondern dem erkennenden Gericht, das diese Frage auf der Grundlage der von dem medizinischen Sachverständigen vermittelten Tatsachen zu entscheiden hat. Auch mit ihrer ergänzenden Stellungnahme zeigt die Klägerin nicht auf, welche von dem Beklagten in seiner Eigenschaft als gerichtlicher Gutachter dem damaligen Prozessgericht unterbreiteten Tatsachen und Feststellungen unzutreffend gewesen sind, bzw. welche Tatsachen der Beklagte unberücksichtigt gelassen hat, die zu einer der Klägerin günstigeren Betrachtung geführt hätten. Beweiserleichterungen kommen der Klägerin vorliegend nicht zu Gute. Bei der Inanspruchnahme eines gerichtlichen Sachverständigen, der im vorausgegangenen Arzthaftungsprozess des Klägers gegen den behandelnden Arzt als Gutachter tätig gewesen war, ist die Substantiierungslast des Klägers im Schadensersatzprozess aus § 839a BGB anders als im Arzthaftungsprozess nicht herabgesetzt. Die Klägerin muss also die Umstände, die die Unrichtigkeit des gerichtlichen Gutachtens und die grobe Fahrlässigkeit des Gutachters begründen sollen, darlegen und unter Beweis stellen (vgl. Senat, U.v. 16.06.2009 – 9 U239/08 -, OLGR Hamm 2009, 827).

Den Vortrag der Klägerin in deren Schriftsatz vom 25.09.2013 zugrunde gelegt, sind die seitens der Klägerin gegenüber dem Beklagten erhobenen Vorwürfe offensichtlich unbegründet. Mehrfach betont die Klägerin, der Beklagte habe in seinen Gutachten ausgeführt, dass im Operationszeitpunkt Anfang 1990 keine belastbaren Erkenntnisse dafür existierten, dass die weite Exzision das Risiko von Rezidiven oder Satellitenmetastasen gegenüber der Schmalexzision minderte. Wenn der Beklagte vor diesem Hintergrund erläutert, die Entscheidung für den bisherigen Standard der großen Exzision in weiten Teilen der klinischen Praxis sei neben der gleichzeitig in diversen Universitätskliniken praktizierten Schmalexzision eine Glaubenssache gewesen, hat der Beklagte dem erkennenden Gericht einen zutreffenden Überblick über die klinische Praxis vermittelt. Es oblag auf dieser Grundlage dem erkennenden Gericht im Patientenprozess darüber zu entscheiden, ob über die Schmalexzision als eine übliche Behandlungsmethode seitens des behandelnden Arztes aufzuklären war.

Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, der Bundesgerichtshof habe ihre Nichtzulassungsbeschwerde zu Unrecht zurückgewiesen. Die Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde beruht darauf, dass die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin keine Tatsachen aufzeigt, wonach die Schmalexzision im Zeitpunkt des Eingriffs bereits üblich war. Zu einem solchen ergänzenden Vortrag war die Klägerin auch im Arzthaftungsprozess angehalten, nachdem die Feststellungen des Sachverständigen zur Überzeugung der Tatsachengerichte ergeben hatten, dass die Schmalexzision Anfang 1990 keine übliche Behandlungsmethode gewesen ist.

Angesichts dessen besteht kein Bedürfnis zur Durchführung einer mündlichen Verhandlung.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10 Satz 2, 711 ZPO.