Oberlandesgericht Hamm Beschluss, 13. Juni 2016 - 32 W 7/16
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Tenor
Die sofortige Beschwerde der Beklagten zu 2) gegen den Beschluss der 10. Zivilkammer des Landgerichts Münster vom 02.02.2016 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 128.000,00 Euro festgesetzt.
1
I.
3Die Parteien streiten vorliegend über die Wirksamkeit der Bestellung des Klägers zum Testamentsvollstrecker nach der am 23.01.20xx verstorbenen L geb. N im notariellen Testament der Erblasserin vom 02.07.2007, beurkundet durch den Notar T1 in F (UR-Nr. xxx/2007).
4Die Beklagten bestreiten u.a. die Testierfähigkeit der Erblasserin zum Zeitpunkt der Testamentserstellung.
5Das Landgericht hat mit Beschluss vom 25.02.2014 den Sachverständigen Dr. med. H, Arzt für Neurologie und Psychiatrie und Chefarzt der Geriatrie/Neurologie im F1 Krankenhaus S zum Gutachter ernannt und ihn mit der Erstattung eines Gutachtens zu dieser Frage beauftragt.
6In der mündlichen Verhandlung vom 22.07.2015 lehnten beide Beklagte durch ihre Prozessbevollmächtigten den Einzelrichter, Vorsitzender Richter am Landgericht T, wegen der Besorgnis der Befangenheit ab. Die Beklagte zu 2) lehnte außerdem auch den Sachverständigen ab. Eine mündliche Begründung ist nicht zu Protokoll gegeben worden, sondern es wurde ein begründender Schriftsatz angekündigt.
7Mit Schriftsätzen vom 13.08., 24.09. und 01.10.2015 sowie 29.02.2016 begründete die Beklagte zu 2) sodann ihren Ablehnungsantrag. Wegen der Einzelheiten wird auf die jeweiligen Schriftsätze Bezug genommen.
8Der abgelehnte Richter hat unter dem 22.10.2015 eine dienstliche Stellungnahme zum Vorbringen u.a. der Beklagten zu 2) abgegeben. Wegen der Einzelheiten wird auf die dienstliche Stellungnahme Bezug genommen.
9Das Landgericht hat die Ablehnungsgesuche beider Beklagten mit Beschluss vom 02.02.2016 zurückgewiesen. Wegen der Begründung wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.
10Hiergegen wendet sich die Beklagte zu 2) mit ihrer sofortigen Beschwerde, die sie im Wesentlichen wie folgt begründet:
111.
12Der abgelehnte Richter habe den Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 1) vom 12.06.2015 verfahrensfehlerhaft nicht dem Sachverständigen zugeleitet bzw. sich nicht ordnungsgemäß versichert, dass dem Sachverständigen der Schriftsatz zugegangen sei. Hierzu habe Veranlassung bestanden, weil allein der abgelehnte Richter Kenntnis davon gehabt habe, dass dieser Schriftsatz erst am 17. Juli beim Gericht eingegangen und die Weiterleitung durch ihn verfügt worden sei. Der abgelehnte Richter habe damit in Kauf genommen, dass der Sachverständige seine mündliche Stellungnahme auf unvollständiger Basis abgeben würde. Zugleich habe er verhindert, dass der Vortrag der Prozessparteien in vollem Umfang allen anderen Verfahrensbeteiligten zugeleitet werde. Selbiges gilt für die Schriftsätze der Beklagten
13zu zwei vom 16.06. und 24.06.2015. Auch weitere Schriftsätze der Parteien seien entweder nicht an den Sachverständigen gelangt oder jedenfalls nicht auf Veranlassung des abgelehnten Richters.
142.
15Der Schriftsatz der Beklagten zu 2) vom 02.07.2015 sei vom abgelehnten Richter verfahrensfehlerhaft und in diesem Fall bewusst nicht an den Sachverständigen weitergeleitet worden. Der abgelehnte Richter habe diesen Schriftsatz, der sich mit den Aussagen der vernommen Zeugen befasse, nicht einfach aussortieren und dem Sachverständigen vorenthalten dürfen. Das Vorgehen sei grob verfahrensfehlerhaft.
163.
17Der abgelehnte Richter und der Sachverständige hätten zugestandener Maßen in den Verhandlungspausen am 27.05. und 10.06.2015 zusammengesessen und unter Ausschluss der übrigen Verfahrensbeteiligten über die Sache selbst gesprochen und auch über einzelne Zeugenaussagen.
18Es gehe nicht an, dass ein Richter mit dem Sachverständigen hinter dem Rücken der anderen Verfahrensbeteiligten und ohne deren Information über konkrete Umstände des laufenden Verfahrens spreche. Vier-Augen-Gespräche zwischen Einzelrichter und Sachverständigem über die Sache selbst seien unzulässig, egal wo, wie und wann, insbesondere wenn darüber noch nicht einmal nachträglich die anderen Verfahrensbeteiligten unterrichtet würden und das sogar wiederholt geschehe.
194.
20Außerdem habe mindestens ein weiteres Gespräch zwischen dem abgelehnten Richter und dem Sachverständigen im Dienstzimmer des Richters unter Ausschluss der übrigen Verfahrensbeteiligten stattgefunden und stehe im sachlichen Zusammenhang mit einem gemeinsamen Erscheinen des abgelehnten Richters und des Sachverständigen zur mündlichen Verhandlung vom 22.07.2015. Das Stattfinden eines solchen Treffens ergebe sich aus der Stellungnahme des Sachverständigen zu dem ihn betreffenden Ablehnungsgesuch. Auch ein solches Treffen gehe nicht an, ganz egal was dann dort erörtert werde. Der Umstand, dass der abgelehnte Richter dieses Treffen in seiner dienstliche Stellungnahme nicht erwähnt habe, verstärke die Besorgnis der Befangenheit sowohl in Bezug auf den Sachverständigen, als auch auf den abgelehnten Richter.
215.
22Am Ende der Beweisaufnahme vom 10.06.2015 habe der abgelehnte Richter zur Überraschung aller Anwesenden mit Ausnahme des Sachverständigen erklärt, dass er diesen zur Erstattung eines mündlichen Gutachtens anhören wolle. Dies lasse erkennen, dass ein solches Vorgehen zuvor einseitig nur mit dem Sachverständigen abgesprochen gewesen sei.
236.
24Nachdem Proteste der Beklagten gegen dieses Vorgehen erfolgreich gewesen seien, habe der abgelehnte Richter die weitere mündliche Verhandlung vom 22.07.2015 mit der Bemerkung begonnen, der Sachverständige habe auf seine Bitte hin schriftliche Ausführungen gemacht. Auch diese Bitte sei den übrigen Verfahrensbeteiligten nicht bekannt gemacht worden, was wiederum einen schwerwiegenden Verfahrensfehler darstelle. Die Bereitschaft des Sachverständigen zur Vorlage einer unfertigen schriftlichen Ausarbeitung lege zu dem nahe, dass er vom abgelehnten Richter bedrängt worden sei, seine schriftlichen Ausführungen auch unfertig mitzubringen und vorzulegen, um in jedem Fall den Termin vom 22.07.2015 halten und durchentscheiden zu können. Ein unvoreingenommener und allein sachbezogener Richter hätte den Termin aufgehoben und dem Sachverständigen die erforderliche Zeit zur Verfügung gestellt.
257.
26Soweit der abgelehnte Richter vom Sachverständigen zu den Gerichtsakten gereichte Behandlungsunterlagen nicht den Parteien zur Verfügung gestellt habe, stelle auch dies einen Verfahrensfehler dar, der die Besorgnis der Befangenheit begründe. Dabei sei es nicht von Bedeutung, dass – wie das Landgericht im angefochtenen Beschluss ausführt – dieser Verfahrensfehler zum Nachteil sowohl der Kläger- als auch der Beklagtenseite erfolgt sei. Auch Verstöße zu Lasten beider Seiten könnten die Besorgnis der Befangenheit begründen.
278.
28Der Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 1) vom 12.06.2015 sei verfahrensfehlerhaft nicht im Sachverständigen zugeleitet werden. Der Richter habe damit in Kauf genommen, dass der Sachverständige seine mündliche Stellungnahme auf unvollständiger Basis abgeben würde. Zugleich habe er verhindert, dass der Vortrag der Prozessparteien in vollem Umfang einen anderen Verfahrensbeteiligten zugeleitet werde. Dies stelle eine Verkürzung des rechtlichen Gehörs dar. Dies gelte für die Schriftsätze der Beklagten zu 2) vom 16.06. und 24.06.2015. Auch weitere Schriftsätze der Parteien seien entweder nicht an den Sachverständigen gelangt oder jedenfalls nicht auf Veranlassung des abgelehnten Richters.
299.
30Der abgelehnte Richter habe zudem in den Sachverständigen auf einen weiteren brisanten und extrem emotional aufgeladenen und Prozess zwischen der Beklagten zu 2) und deren Tochter im Rahmen eines vor Auftragserteilung geführten Telefonates angesprochen, obwohl hierzu nicht die geringste Veranlassung bestanden habe. Der abgelehnte Richter habe damit seine emotionale Voreingenommenheit zulasten der Beklagten zu 2) aus dem Verfahren mit der Tochter an den Sachverständigen gleich zu Beginn weitergegeben. Zudem habe der abgelehnte Richter die Parteien verfahrensfehlerhaft nicht über dieses Telefonat unterrichtet und dieses auch nicht in der Gerichtsakte dokumentiert.
3110.
32Im Original des schriftlichen Sachverständigengutachtens vom 16.02.2015 (BA III) finde sich auf S. 10 eine handschriftliche Anmerkung des Richters mit dem Wortlaut "das passiert mir auch!", ein Smiley sowie ein Fragezeichen. Derartige Anmerkungen gehörten nicht in die Gerichtsakten und zeigten, dass der Richter voreingenommen sei, das Gutachten nicht ernst nehme und sich darüber lustig mache.
33Auf S. 11 des Gutachtens fänden sich zwei vom abgelehnten Richter angebrachte Unterschlängelungen sowie ein Fragezeichen, die Ausdruck einer subjektiven, persönlichen, emotionalen Wertung des Richters und ein Zeichen von Überheblichkeit und Voreingenommenheit.
34Auf S. 15 des Gutachtens finde sich im Zusammenhang mit Ausführungen des Sachverständigen zu möglichen Beeinflussungen und Bedrängungen der Erblasserin durch Familienangehörige die handschriftliche Anmerkung des abgelehnten Richters "Was hat das mit der Geschäftsfähigkeit zu tun?"Der Richter habe hierdurch zum Ausdruck gebracht, dass nach seiner Auffassung im vorliegenden Fall von einer Geschäftsfähigkeit (der Erblasserin) auszugehen sei, und zwar egal, was der Sachverständige dazu schreibe.
3511.
36Das Verhalten des abgelehnten Richters müsse in einer Gesamtschau betrachtet werden. Insoweit sei ein Zusammentreffen des abgelehnten Richters mit dem Sachverständigen im Dienstzimmer des Richters vor der ersten mündlichen Verhandlung nur ein Glied in einer ganzen Kette von Heimlichkeiten und Intransparenz sowie separaten Abstimmungen und Erörterungen zwischen Richter und Sachverständigem.
3712.
38Der abgelehnte Richter habe in der ersten mündlichen Verhandlung vom 19.02.2014 gegenüber der Beklagten zu 2) geäußert: "Sie sind ja nicht einmal bereit, Ihrer Tochter den Pflichtteil auszuzahlen." Hierdurch habe der Richter seine ablehnende Grundhaltung der Beklagten zu 2) gegenüber zum Ausdruck gebracht. Da es auch in dem Verfahren unter Beteiligung der Tochter nicht um Pflichtteilsansprüche gehe, sei eine solche Äußerung deplatziert und herabsetzend.
3913.
40Schließlich habe der abgelehnte Richter bestimmte Äußerungen am Ende der mündlichen Verhandlung vom 22.07.2015 nicht zutreffend protokolliert.
41Das Landgericht hat der Beschwerde durch Beschluss vom 12.04.2012 nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.
42II.
43Die zulässige Beschwerde ist in der Sache nicht begründet.
44Zu Recht hat das Landgericht das Befangenheitsgesuch der Beklagten zu 2) zurückgewiesen und der gegen die Zurückweisung eingelegten Beschwerde nicht abgeholfen.
45Das Befangenheitsgesuch ist nicht begründet.
46Die Besorgnis der Befangenheit eines Richters ist anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die berechtigte Zweifel an seiner Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit aufkommen lassen. Geeignet, Misstrauen gegen eine unparteiische Amtsausübung des Richters zu rechtfertigen, sind nur objektive Gründe, die vom Standpunkt des Ablehnenden aus bei vernünftiger Betrachtung die Befürchtung wecken können, der Richter stehe der Sache nicht (mehr) unvoreingenommen und damit nicht unparteiisch gegenüber (vgl. BGH V ZB 22/03, NJW 2004, 164; Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 42 Rdn. 9). Rein subjektive, unvernünftige Vorstellungen und Gedankengänge reichen nicht aus. Auf eine tatsächliche Befangenheit oder auch Selbsteinschätzung eines Richters kommt es allerdings nicht an (vgl. Musielak/Voit, ZPO, 12. Aufl. 2015, § 42 Rdn. 5).
47Kriterium für die Unparteilichkeit des Richters ist die Gleichbehandlung der Parteien. Der Ablehnung setzt er sich aus, wenn er, ohne Stütze im Verfahrensrecht, eine gleich große Distanz zu den Parteien aufgibt und sich zum Berater einer Seite macht. Ein Befangenheitsgrund kann zudem bestehen, wenn das prozessuale Vorgehen des Richters einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage entbehrt und sich so sehr von dem normalerweise geübten Verfahren entfernt, dass sich für die dadurch betroffene Partei der Eindruck einer sachwidrigen, auf Voreingenommenheit beruhenden oder willkürlichen Benachteiligung aufdrängen muss (vgl. OLG Oldenburg, 5 W 10/08, NJOZ 2008, 2042; Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 42 Rz. 24). Abgesehen davon ist die Ablehnung eines Richters wegen der Besorgnis der Befangenheit kein Instrument zur Fehlerkontrolle (BGH XI ZR 388/01, NJW 2002, 2396). Der Befangenheitsvorwurf kann daher grundsätzlich nicht auf den sachlichen Inhalt von Entscheidungen oder auf Verfahrensverstöße gestützt werden.
48Ausgehend von den dargestellten Grundsätzen ist der vom Beklagten angebrachte Befangenheitsantrag nicht gerechtfertigt, denn keiner der vorgebrachten Gründe rechtfertigt für sich die Annahme einer Befangenheit des abgelehnten Richters, noch bietet eine Gesamtschau Anlass zu einer solchen Annahme.
491.
50Die unterbliebene Weiterleitung von Schriftsätzen an den Sachverständigen in solchen Fällen, in denen entweder keine Verfügung des abgelehnten Richters vorliegt oder nur eine solche vorliegt, die nicht dazu geführt hat, dass die Geschäftsstelle tatsächlich die Abschriften auch an den Sachverständigen weitergeleitet hat, rechtfertigt nicht die Annahme einer Befangenheit des abgelehnten Richters.
51Die Erteilung von Abschriften ist gem. § 270 iVm. § 168 Abs. 1 ZPO Aufgabe der Geschäftsstelle, die allerdings ihrerseits an richterliche Weisungen gebunden ist. Ist eine richterliche Anordnung nicht ergangen, entscheidet der Urkundsbeamte nach pflichtgemäßem Ermessen, ob er eine Anweisung des Richters anfordert bzw. ob, wie ein Schriftstück zuzustellen oder ob es formlos mitzuteilen ist (vgl. § 166 ZPO) und wie oft eine Zustellung versucht werden soll (MüKo-ZPO/Häublein, 4. Aufl., § 168 Rn. 1, 2; Zöller/Stöber, ZPO, 31. Aufl., § 168 Rn. 1). Ist ein Sachverständiger in einem Verfahren ernannt, wird der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle regelmäßig ein Anweisung des Richters dazu einholen, ob auch dieser Abschriften erhalten soll.
52Liegt eine richterliche Anweisung vor, so ist diese entsprechend von der Geschäftsstelle auszuführen. Kommt es dabei zu Fehlern in der Umsetzung infolge eines Missverständnisses über den Weisungsinhalt, kann daraus nicht ohne Weiteres hergeleitet werden, dass der die Anweisung erteilende Richter einseitig zu Lasten einer Partei verfügt hat. So liegt der Fall hier. Der abgelehnte Richter hat im Rahmen seiner dienstlichen Stellungnahme ausgeführt, dass der von ihm verschiedentlich gewählte Verfügungstext "Abschrift a. Beteiligte" o.ä. die Intention beinhaltet habe, auch dem Sachverständigen als Verfahrensbeteiligten Abschriften zukommen zu lassen. Der Senat hat keine Veranlassung an der Richtigkeit dieser Darstellung zu zweifeln. Die gewählte Formulierung dürfte auch nicht unüblich sein und gibt im Wesentlichen lediglich in Verfügungsform die bereits aus dem Gesetz folgende Pflicht zur Abschriftenerteilung durch die Geschäftsstelle wieder. Es oblag mithin der Geschäftsstelle wiederum zu prüfen, wem Abschriften zu erteilen gewesen sind und ggfl. eine klarstellende Anweisung durch den Richter einzuholen. Das an dieser Stelle entstandene Missverständnis über den Anweisungsinhalt lässt weder bei der Geschäftsstelle noch bei dem abgelehnten Richter Benachteiligungstendenzen erkennen. Ein Fall der Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt insoweit im Ergebnis nicht vor, denn die Parteien hatten ausreichend Gelegenheit, die Inhalte ihrer Schriftsätze gegenüber dem Gericht und im Rahmen der mündlichen Verhandlung auch dem Sachverständigen gegenüber anzubringen.
53Der abgelehnte Richter hatte entgegen der Auffassung der Beklagten zu 2) auch keine Veranlassung, beim Sachverständigen noch vor der mündlichen Verhandlung vom 22.07.2015 nachzufragen, ob ihn der Schriftsatz vom 12.06.2015, abverfügt am 17.07.2015, auch erreicht hat. Im Hinblick darauf, dass ein Zugang ohnehin nur am 20. oder 21.07.2015 in Betracht kam, reichte die Klärung der Zugangsfrage im Termin zur mündlichen Verhandlung aus; dort ist sie dann auch erfolgt und dem Sachverständigen ausweislich der Sitzungsniederschrift durch Unterbrechung der Verhandlung Gelegenheit gegeben worden, den Inhalt des Schriftsatzes zur Kenntnis zu nehmen. Mehr war in Anbetracht der Kürze des zeitlichen Ablaufs zwischen Eingang des Schriftsatzes bei Gericht am 17.07.2015 und Termin zur mündlichen Verhandlung am 22.07.2015 nicht möglich. Eine einseitige Benachteiligung der Beklagten zu 2) ist im Verhalten des abgelehnten Richters nicht zu erkennen.
542.
55Soweit die Beklagte zu 2) beanstandet, dass der abgelehnte Richter im Falle des Schriftsatzes vom 02.07.2015 bewusst von der Verfügung einer Abschriftenerteilung an den Sachverständigen abgesehen hat, hat dieser diesen Umstand in seiner dienstlichen Stellungnahme bestätigt. Auch daraus folgt jedoch nicht, dass der abgelehnte Richter die gebotene gleichmäßige Distanz zu den Parteien und somit seine Unvoreingenommenheit aufgegeben hätte. Gemäß § 404a Abs. 1 ZPO obliegt es dem Gericht, den Sachverständigen zu leiten, ihm für Art und Umfang seiner Tätigkeit Weisungen zu erteilen und gem. Abs. 3 zu bestimmen, welche Tatsachen der Sachverständige der Begutachtung zugrunde legen soll. Es ist deshalb gerade nicht ausreichend und auch nicht ausnahmslos geboten, dem Sachverständigen die vollständigen Gerichtsakten zuzuleiten (MüKo-ZPO/Zimmermann, 4. Aufl., § 404a Rn. 5). Vielmehr obliegt es dem Gericht, im Einzelfall zu prüfen, ob bestimmte Inhalte für die Gutachtenerstellung von Bedeutung sind, um auch den Aufwand für die Gutachtenerstattung nicht unnötig zu vergrößern. Folglich stand die Entscheidung über die Weiterleitung des fraglichen Schriftsatzes durchaus in der Kompetenz des abgelehnten Richters. Darüber, ob diese Entscheidung richtig getroffen wurde, hat der Senat bei der Prüfung der Befangenheit nicht zu befinden. Jedenfalls ist die Beklagte zu 2) durch sie nicht einseitig benachteiligt worden.
563.
57Aus der vorgenannten Leitungspflicht des Gerichts gegenüber dem Sachverständigen gemäß § 404a ZPO folgt auch, dass es grundsätzlich nicht zu beanstanden ist, wenn das Gericht einseitig Kontakt zum Sachverständigen aufnimmt und diesem Weisungen erteilt (Abs. 1), ihn in seine Aufgabe einweist und den Auftrag erläutert (Abs. 2) und bestimmt, welche Tatsachen der Sachverständige der Begutachtung zugrunde legen soll (Abs. 3) oder in welchem Umfang er zur Aufklärung der Beweisfrage befugt ist, Verbindung zu den Parteien aufnehmen darf und diese bei seinen Ermittlungen zu beteiligen hat (Abs. 4). Gemäß § 404a Abs. 5 ZPO sind dem Sachverständigen erteilte Weisungen den Parteien mitzuteilen. Die Prozessordnung sieht hingegen nicht vor, dass sämtliche Kontakte zwischen dem Gericht und dem Sachverständigen den Parteien mitzuteilen sind. Ein Sachverständiger ist ein weisungsgebundener Berater des Gerichts bei der sachkundigen Auswertung ihm vom Gericht vorgelegter Tatsachen. Dem Gericht gegenüber hat er keine unabhängige Stellung. Deswegen ist es auch nicht zu beanstanden, dass sich Richter und Sachverständiger abstimmen, wenn es um die Tatsachen geht, auf deren Grundlage die Begutachtung erfolgen soll. Der Senat hält es in diesem Zusammenhang zur Vorbeugung des Anscheins der Befangenheit des Sachverständigen und des Gerichts im Regelfall für hilfreich, wenn das Gericht nicht nur erteilte Weisungen, sondern auch andere Kommunikationsinhalte in den Akten dokumentiert und den Parteien jedenfalls auf Nachfrage offenbart. Das ist hier zwar unvollständig geschehen; so sind z.B. die Gesprächsinhalte aus der Verhandlungspause vom 22.07.2015, nicht aber aus Pausen früherer Verhandlungen in der Sitzungsniederschrift, dort S. 4, dokumentiert und offengelegt worden. Auch ergeben sich weitere, bis dahin nicht dokumentierte Kontakte zwischen Richter und Sachverständigem aus der dienstlichen Stellungnahme zum Ablehnungsgesuch. Das alles rechtfertigt aber – auch soweit die Darstellungen der Gesprächsinhalte teilweise voneinander abweichen – nicht die Annahme eines berechtigten Ablehnungsgrundes, denn eine rechtliche Verpflichtung zur Dokumentation und Offenlegung dieser Kontakte bestand nicht und eine Einflussnahme des Richters auf das Beweisergebnis zu Lasten der Beklagten zu 2) ist nicht erkennbar.
584.
59Die Ausführungen der Beklagten zu 2) zu den Hintergründen des zeitgleichen Eintreffens des abgelehnten Richters und des Sachverständigen am Morgen des Sitzungstages 22.07.2015 am Sitzungssaal sind spekulativ und nicht belegt. Im Übrigen wird auf die Ausführungen oben unter 3. Bezug genommen.
605.
61Auch der Vorwurf der Beklagten zu 2), der abgelehnte Richter habe wohl den Sachverständigen, nicht aber die Parteien darüber unterrichtet, dass am Ende der Beweisaufnahme vom 10.06.2015 eine mündliche Stellungnahme des Sachverständigen erfolgen sollte, begründet nicht die Annahme der Befangenheit des Richters. Auch insoweit gilt das oben unter 3. Gesagte. Die Parteien und ihre Prozessbevollmächtigten hatten Gelegenheit, ihre Bedenken gegen eine mündliche Stellungnahme in der mündlichen Verhandlung vorzubringen. Der abgelehnte Richter hat diesen sodann auch Rechnung getragen und an diesem Tag den Sachverständigen seine gutachterliche Stellungnahme nicht mündlich erstatten lassen.
626.
63Soweit der abgelehnte Richter den Sachverständigen mündlich gebeten hat, für den 22.07.2015 eine schriftliche Stellungnahme zu verfassen, gilt das oben Gesagte. Es ist Aufgabe des Gerichtes, den Sachverständigen zu leiten und ihm Anweisungen zu erteilen. Richtigerweise wäre die Anweisung zur schriftlichen Gutachtenerstattung den Parteien mitzuteilen gewesen, soweit sie nicht selbst bzw. ihre Prozessbevollmächtigten gegenwärtig waren. Die Nichtvornahme dieser Mitteilung stellt jedoch keine Benachteiligung der Beklagten zu 2) dar, die - wie sie selbst vorbringt - zuvor gerade die Abfassung einer solchen schriftlichen Stellungnahme des Sachverständigen verlangt hatte.
64Die Ausführungen der Beklagten zu 2) zu einer etwaigen Bedrängung des Sachverständigen durch den abgelehnten Richter zur Vorlage auch einer unfertigen schriftlichen Ausarbeitung sind wiederum spekulativ und nicht belegt.
657.
66Auch der Vorwurf der Beklagten zu 2), der abgelehnte Richter habe vom Sachverständigen vorgelegte Behandlungsunterlagen nicht an die Parteien weitergeleitet, rechtfertigt nicht die Annahme eines Ablehnungsgrundes. Die Existenz dieser Unterlagen und ihre Vorlage bei Gericht ergeben sich unmittelbar aus dem Gutachten. Der abgelehnte Richter hat auf Verlangen der Beklagten zu 2) diese Unterlagen auch an diese versenden lassen und die anderen Beteiligten informiert. Eine Benachteiligung oder eine Voreingenommenheit des abgelehnten Richters gegenüber den Beklagten zu 2) lässt diese Vorgehensweise nicht erkennen.
678.
68Der unter Ziffer 8 der Beschwerdebegründung geltend gemachte Ablehnungsgrund wurde bereits oben unter Ziffer 1. behandelt.
699.
70Soweit der abgelehnte Richter im Rahmen der zulässigen Vorgespräche mit dem Sachverständigen (siehe oben) auch auf ein weiteres, in Zusammenhang mit dem auch hier zugrundeliegenden Erbfall stehendes Verfahren angesprochen hat, ist darin entgegen der Auffassung der Beklagten zu 2) nicht die Weitergabe einer emotionalen Voreingenommenheit des abgelehnten Richters an den Sachverständigen zu erkennen. Diese Voreingenommenheit ist als solche schon nicht erkennbar und darüber hinaus ist in der bloßen Erwähnung eines anderen Verfahrens nicht eine Beeinflussung des Sachverständigen in der Sache zu erkennen.
7110.
72Die von der Beklagten zu 2) beanstandeten handschriftlichen Hervorhebungen, Anmerkungen und Anbringung von Satzzeichen im Original des Gutachtens durch den abgelehnten Richter rechtfertigen ebenfalls nicht die Annahme, dieser habe seine neutrale Haltung aufgegeben und agiere einseitig zu Lasten der Beklagten zu 2). Keine der genannten Beschriftungen beinhaltet eine abwertende oder auch sonst irgendwie auf die Beklagte zu 2) bezogene Wertung. Hervorhebungen zur besseren Wiederauffindbarkeit von Textpassagen sowie die Kennzeichnung von gutachterlichen Ausführungen durch Satzzeichen zur Markierung nachfragewürdiger Passagen sind nicht unsachlich und/oder Ausdruck einer fehlenden Unvoreingenommenheit gegenüber einer Partei, sondern Mittel zur inhaltlichen Durchdringung und Strukturierung von Akteninhalten.
73Auch die textliche Anmerkung "Das passiert mir auch", versehen mit einem Smiley, lässt ungeachtet dessen, dass derlei nicht verfahrensbezogene Anmerkungen und Zeichnungen grundsätzlich nicht in Verfahrensakten aufzunehmen sind, keinerlei Benachteiligungstendenzen zu Lasten der Beklagten zu 2) erkennen. Es handelt sich offenkundig um eine launische und spontane Gedankenfixierung, die in keiner Weise befürchten lässt, dass der abgelehnte Richter seine neutrale Haltung aufgegeben hat.
74Schließlich teilt der Senat auch nicht die Auffassung der Beklagten zu 2), durch die Anbringung der Textnotiz "Was hat das mit der Geschäftsfähigkeit zu tun?" habe der abgelehnte Richter zum Ausdruck gebracht, dass von einer Geschäftsfähigkeit der Erblasserin auszugehen sei und dies unabhängig davon, was der Sachverständige hierzu ausführt. Vielmehr macht die Anbringung der Frage deutlich, dass sich der Richter durchaus kritisch mit den Ausführungen des Sachverständigen befasst hat und lediglich in diesem Punkt die Feststellung des Sachverständigen nicht als zu der Beweisfrage passend identifiziert hat. Eine Benachteiligungstendenz lässt sich auch dieser Anmerkung nicht entnehmen.
7511.
76Zutreffend weist die Beklagte zu 2) darauf hin, dass die geltend gemachten Ablehnungsgründe nicht nur isoliert zu betrachten sind, sondern eine Gesamtschau vorzunehmen ist. Insoweit können beispielsweise Verfahrensverstöße, die für sich genommen nicht geeignet sind, einen Ablehnungsgrund zu begründen, bei einer Häufung sehr wohl dazu geeignet sein. Anders ist es aber dann, wenn die vorgebrachten Ablehnungsgründe solche Verhaltensweisen zum Gegenstand haben, die – jeweils für sich genommen – keinen Grund zur Beanstandung darstellen. Dann ist auch die Gesamtschau dieser Verhaltensweisen im Regelfall wie auch hier nicht geeignet, eine berechtigte Sorge der Befangenheit des abgelehnten Richters zu begründen.
7712.
78Soweit die Beklagte zu 2) aus der Äußerung des abgelehnten Richters „Sie sind ja nicht einmal bereit, Ihrer Tochter den Pflichtteil auszuzahlen“ auf eine Voreingenommenheit im ihr gegenüber schließt, ist dieser Rückschluss nicht begründet. Es handelt sich hierbei um eine tatsachenbezogene Äußerung, deren Wahrheitsgehalt von der Beklagten vorliegend nicht Abrede gestellt wird. Dabei kommt es letztlich nicht auf die rechtlichen Wertungen der Beklagten zu 2) an, die selbstverständlich im vorliegenden Ablehnungsverfahren nicht vorzutragen sind, sondern allein darauf, ob eine Auszahlungsbereitschaft besteht. Eine negative Haltung des Richters ihr gegenüber kann dem Wortlaut nicht entnommen werden. Im Übrigen ist die Beanstandung dieser Äußerung, die bereits in der ersten mündlichen Verhandlung geschehen sein soll, gem. § 406 Abs. 2 ZPO verfristet.
7913.
80Schließlich folgt eine Befangenheit auch nicht daraus, dass der abgelehnte Richter bestimmte Äußerungen der Beklagten zu 2) am Ende der mündlichen Verhandlung nicht bzw. nicht vollständig protokolliert habe. In die Sitzungsniederschrift aufzunehmen sind nur die wesentlichen Vorgänge des Verhandlungsablaufs. Hierunter fällt alles, was für das laufende Verfahren entscheidungserheblich bzw. sonst von Bedeutung sein kann. Die Beurteilung, ob ein solcher wesentlicher Vorgang vorliegt, hat der Richter nach pflichtgemäßem Ermessen vorzunehmen (Beck-OK-ZPO/Vorwerk/Wolf, § 160 Rn. 6; OLG Köln NJW-RR 1999, 288). Dies ist hier geschehen und rechtfertigt nicht die Besorgnis der Befangenheit des abgelehnten Richters.
81Weder die im Einzelnen benannten Beanstandungen, noch die gebotene Gesamtschau rechtfertigen somit die Annahme eines berechtigten Ablehnungsgrundes.
82III.
83Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
84Der Wert des Beschwerdeverfahrens ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats in Höhe des Hauptsachestreitwerts zu bemessen.
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Annotations
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Das Ablehnungsgesuch gegen den Richter am Amtsgericht S. wird für begründet erklärt.
Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens beträgt 800
Gründe:
I.
Mit einem dem Beklagten am 26. Oktober 2002 zugestellten Mahnbescheid hat die Klägerin Herausgabe von Nutzungsentgelt nach den Vorschriften über das Sachenrechtsmoratorium (Art. 233 § 2a Abs. 1 Satz 4 und Satz 8 EGBGB) geltend gemacht. Nach Widerspruch hat das Amtsgericht im schriftlichen Vorverfahren dem Beklagten die Anspruchsbegründungsschrift und eine beglaubigte Abschrift folgenden, an den Kläger ergangenen Hinweises zugestellt :
"Der Anspruch nach Satz 4 dürfte gemäß Satz 7 verjährt sein, wenn der Beklagte die Einrede der Verjährung erhebt." Der Beklagte, der zunächst nur Einwendungen gegen das Bestehen der Ansprüche erhoben hatte, berief sich in der Folge auch auf Verjährung. Die Klägerin hat den Amtsrichter wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Das Ablehnungsgesuch ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Landgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Klägerin ihr Ablehnungsgesuch weiter.
II.
Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO) und auch im übrigen zulässig. In der Sache hat sie Erfolg.
1. Nach § 42 Abs. 2 ZPO findet wegen Besorgnis der Befangenheit die Ablehnung statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit des Richters zu rechtfertigen. Maßgeblich ist, ob aus der Sicht der den Richter ablehnenden Partei bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlaß gegeben ist, an dessen Unvoreingenommenheit und objektiver Einstellung zu zweifeln (st. Rspr. BGHZ 77, 70, 72; BGH, Urt. v. 15. Dezember 1994, I ZR 121/92, NJW 1995, 1677, 1679; zu § 19 BVerfGG: BVerfGE 20, 1, 5; 102, 122, 125). Kriterium für die Unparteilichkeit des Richters ist die Gleichbehandlung der Parteien. Der Ablehnung setzt er sich aus, wenn er, ohne Stütze im Verfahrensrecht, die Aequidistanz zu den Parteien aufgibt und sich zum Berater einer Seite macht. Bei der materiellen Prozeßleitung, zu der die in § 139 ZPO vorgesehenen Erörterungen, Fragen und Hinweise zäh-
len (vgl. auch §§ 136 Abs. 3, 141, 279 Abs. 3 ZPO), hat er, soweit für besondere Verfahrensarten nichts Abweichendes bestimmt ist (für Familiensachen vgl. §§ 616, 617 ZPO), das Verfügungsrecht der Parteien über das Streitverhältnis und deren alleinige Befugnis zur Beibringung des Prozeßstoffes zu respektieren. Es ist ihm deshalb verwehrt, auf die Einführung selbständiger, einen gesetzlichen Tatbestand eigenständig ausfüllender Angriffs- und Verteidigungsmittel (vgl. § 146 ZPO) in den Prozeß hinzuwirken. Dies gilt für weitere Klagegründe (BGHZ 7, 208, 211; Senatsurteil vom 16. Juli 1999, V ZR 56/98, WM 1999, 1891, 1893, jeweils für die Klageerweiterung), für die Ausübung von Gestaltungsrechten (Senat aaO), aber auch für Leistungsverweigerungsrechte (BGH, Urteil vom 18. November 1968, II ZR 152/67, NJW 1969, 691, 693 für das Zurückbehaltungsrecht).
2. Die Verjährung berührt nach der Konzeption des Bürgerlichen Gesetzbuchs den anspruchsbegründenden Tatbestand und mithin das Bestehen des Rechts des Gläubigers nicht. Ihr Eintritt verschafft dem Schuldner vielmehr ein Gegenrecht, nämlich die Befugnis, die Leistung zu verweigern (§ 214 Abs. 1 BGB). Die Geltendmachung des Gegenrechts, die Erhebung der Einrede der Verjährung, ist eine geschäftsähnliche Handlung des sachlichen Rechts (allg. M., vgl. statt aller MünchKomm-BGB/Grothe, 4. Aufl. § 222 Rdn. 3). Sie setzt die Bekundung des Willens des Schuldners voraus, die Leistung endgültig zu verweigern und dies - jedenfalls dem Sinne nach - mit dem Ablauf der Verjährungsfrist zu begründen. Bevor dies geschehen ist, steht dem Verlangen des Gläubigers auf Erbringung der Leistung nichts entgegen. Im Rechtsstreit hat deshalb, auch wenn die verjährungsbegründenden Umstände vom Kläger selbst vorgetragen werden, auf Antrag Versäumnisurteil gegen den ausgebliebenen Beklagten zu ergehen (§ 331 Abs. 2 ZPO). An dieser Konzeption (bisher
§ 222 BGB) hat der Gesetzgeber bei der Novellierung des Verjährungsrechts durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz festgehalten. Überlegungen zur Zweckmäßigkeit der Einredelösung (Nachweise bei Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl., § 139 Rdn. 24a; aus der Sicht des § 42 Abs. 2 ZPO vgl. auch Feiber, Anm. zu BGH, Urteil vom 12. November 1997, IV ZR 214/96, LM ZPO § 42 Nr. 7 und Deubner, JuS 1998, 249, 250) erübrigen sich daher. Zu Unrecht meint mithin das Beschwerdegericht, der Amtsrichter habe sich mit seinem Hinweis auf die Wiedergabe der materiellen Rechtslage beschränkt. Seine prozeßleitende Verfügung führte dem Beklagten vielmehr die Möglichkeit vor Augen, durch eine geschäftsähnliche Handlung die bestehende, für das Gericht verbindliche Rechtslage zum Nachteil des Klägers und zu seinen eigenen Gunsten zu verändern. Ein solcher Hinweis wirkt wie eine Aufforderung, die Einrede auch zu erheben.
3. Für den Hinweis bietet § 139 ZPO keine Grundlage. Der Bundesgerichtshof hat zwar bisher die Frage, ob das Gericht nach dieser Vorschrift den Anspruchsgegner auf die Möglichkeit hinweisen darf, sich mit der Einrede der Verjährung zu verteidigen (zum Streitstand in Rechtsprechung und Literatur vgl. Musielak/Stadler, ZPO, 3. Aufl. §139 Rdn. 9 mit Fn. 64), noch nicht ausdrücklich entschieden. Die Verneinung des Rechts, auf ein vorübergehendes Leistungsverweigerungsrecht (Zurückbehaltungsrecht) aufmerksam zu machen (oben zu 1.), nimmt die Entscheidung aber im Grundsatz vorweg. Der Gesetzgeber hat sich mit der Neufassung des § 139 ZPO durch das Zivilprozeßreformgesetz diesen Standpunkt zu eigen gemacht. Die neuen Regeln der materiellen Prozeßleitung sehen nach Wortlaut und Gesetzesbegründung (BTDrucks. 14/4722, S. 77) davon ab, den Gerichten inhaltlich engere oder detailliertere Vorgaben zu machen als das bisherige Recht. § 139 Abs. 1 ZPO hebt
danach zwar insgesamt hervor, daß das Gericht im offenen Gespräch mit den Parteien die entscheidungserheblichen rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkte erörtern und auf eine allseits sachdienliche Verfahrensführung hinwirken soll. Er beläßt es jedoch bei dem Grundsatz, daß es nicht Aufgabe des Gerichts ist, durch Fragen oder Hinweise neue Anspruchsgrundlagen, Einreden oder Anträge einzuführen, die in dem streitigen Vortrag der Parteien nicht zumindest andeutungsweise bereits eine Grundlage haben. Das Ausbleiben von Hinweisen, für die danach kein Raum besteht, macht eine Entscheidung auch nicht überraschend im Sinne des § 139 Abs. 2 ZPO (ausdrücklich zu § 139 Abs. 2 der Referentenentwurf des BMJ, Stand 23. Dezember 1999, Entwurfsbegründung S. 109). Hiermit weicht der Senat nicht von der vom IV. Zivilsenat in der Entscheidung vom 12. November 1997 (oben zu 2.) zu § 278 Abs. 3 ZPO a.F. vertretenen Meinung ab. Der IV. Zivilsenat hat aus der in den Grundzügen § 139 Abs. 2 ZPO entsprechenden Vorschrift nicht die allgemeine Befugnis des Richters hergeleitet, den Anspruchsgegner auf die Möglichkeit hinzuweisen, er könne sich mit dem Eintritt der Verjährung verteidigen. Bei dem vom IV. Zivilsenat zu beurteilenden Sachverhalt war es vielmehr geboten, die Revisionsparteien auf eine bestimmte Rechtsprechung hinzuweisen, aus der unübersehbar die Anwendung einer bestimmten Verjährungsvorschrift folgte. Daß der abgelehnte Richter bei den Vergleichsgesprächen in der Revisionsinstanz auf diese Rechtsfolge hingewiesen hatte, machte ihn nicht befangen.
4. Der Senat hat nicht darüber zu befinden, ob andere Vorschriften, etwa die Pflicht, auf eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits bedacht zu sein (§ 278 ZPO), überhaupt, unter welchen Voraussetzungen und wenn ja, in welcher Weise, den Hinweis auf die Einrede erlauben. Er hat sich deshalb auch nicht mit der Gesamtheit der in Rechtsprechung und Literatur geführten Dis-
kussion über das Ablehnungsrecht der Parteien im Falle des Hinweises auf die Verjährung zu befassen (zum Streitstand vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 23. Aufl. § 42 Rdn. 27). Im Streitfalle entbehrte der Hinweis jeder in Frage kommenden Rechtsgrundlage. Der Richter hat, noch bevor der Beklagte überhaupt Gelegenheit hatte, sich zu äußern, diesem einen Weg aufgezeigt, der nach seiner Auffassung zum Erfolg der Rechtsverteidigung und zum Mißerfolg der Klage führte. Damit hat er sich aus der verständlichen Sicht der Klägerin parteilich gezeigt. Daß der Hinweis unmittelbar gegenüber der Klägerin erfolgte, ändert hieran angesichts des Umstandes, daß er nach der Anordnung des Richters dem Beklagten bekanntzugeben war, entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts , nichts. Ohne Einfluß auf den Erfolg des Ablehnungsgesuches ist auch der Umstand, daß der Hinweis inhaltlich unzutreffend war (die Zustellung des Mahnbescheides hatte die am 8. November 2000 begonnene, zweijährige Verjährungsfrist des Art. 233 § 2a Abs. 1 Satz 7 gehemmt; § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB, Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB).
5. Der Ablehnungsgrund entfällt nicht deshalb, weil das Verhalten des Richters jedenfalls vertretbar gewesen wäre (zu diesem Gesichtspunkt statt aller Zöller/Vollkommer aaO, Rdn. 27 m.w.N.). Das war nicht der Fall. Im übrigen ist, wenn man bei der Beurteilung der Befangenheit des Richters auf diesen Gesichtspunkt abstellen will (dazu auch BGH, Urteil vom 12. November 1997, oben zu 2; Beschluß vom 29. November 1995, XII ZR 140/94, BGHR ZPO § 42 Abs. 2, Rechtsauffassung 1), zwischen Äußerungen über Rechtsund tatsächliche Fragen im allgemeinen und einem Hinweis darauf, daß ein selbständiges Angriffs- oder Verteidigungsmittel in den Prozeß eingeführt werden könne, zu unterscheiden. Im letzteren Fall müssen, wegen der eklatanten
Gefahr, von einer Gleichbehandlung der Parteien abzuweichen, an die Vertretbarkeit des Hinweises strenge Anforderungen gestellt werden. Anderenfalls wäre es dem Richter an die Hand gegeben, über die Grenzen seiner Neutralitätspflicht selbst zu entscheiden. Die danach zu stellenden Anforderungen wären im Streitfall unter keinem Gesichtspunkt erfüllt gewesen.
Wenzel Tropf Lemke Gaier Schmidt-Räntsch
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Die Ablehnungsgesuche des Klägers gegen die Richter am Bundesgerichtshof Dr. B., Dr. M., Dr. J., Dr. Wa. und die Richterin am Bundesgerichtshof Ma. werden für unbegründet erklärt.
Gründe:
I.
Der Kläger macht gegen die beklagte Bank im Zusammenhang mit der von ihm als "drückervermittelte Wohnungsfinanzierung" bezeichneten Darlehensaufnahme für den Erwerb einer Eigentumswohnung Schadensersatz - und Bereicherungsansprüche geltend. Seinen in der Berufungsinstanz erfolglos gebliebenen Klageantrag verfolgt er mit der Revision weiter.
Mit Schriftsatz vom 4. April 2002 - ergänzt durch weitere Schrift- sätze vom 24. April und 13. Mai 2002 - hat er den Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof N. und den Richter am Bundesgerichtshof Dr. S. wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und hierzu im wesentlichen folgendes vorgetragen: Die im Schrifttum weit überwiegend abgelehnte Rechtsprechung des XI. Zivilsenats zu den sog. "drückervermittelten Wohnungsfinanzierungen" offenbare eine verbraucherfeindliche, die Interessen der Banken in besonderem Maße bevorzugende Einstellung der abgelehnten Richter. Anders sei ihre als "Rechtsbeugung durch Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör" qualifizierte Rechtsprechung , die davon gekennzeichnet sei, daß sie Vorbringen der betroffenen Anleger nicht vollständig zur Kenntnis nehme, nicht erklärlich. Als Referenten bankrechtliche Fragen behandelnder Seminare seien sie verschiedentlich zusammen mit dem als "Cheflobbyisten" der Banken bezeichneten Dr. Br. in der Öffentlichkeit aufgetreten und hätten damit ihre Nähe zu den Kreditinstituten deutlich gemacht. Sie hätten den "Verdacht der Bestechlichkeit" hervorgerufen, weil sie verschiedentlich, u.a. bei dem von den - wie gerichtsbekannt ist - banknahen "W." am 18. und 19. Mai 2001 in P. veranstalteten Seminar als Referenten aufgetreten seien und für ihre Mitwirkung Honorare bezogen hätten, die entweder aus den sehr hohen Teilnehmergebühren oder aber von den letztlich hinter dem Veranstalter stehenden Banken aufgebracht worden seien. Äußerungen des Richters am Bundesgerichtshof Dr. S. während der Diskussion am 18. Mai 2001 hätten drei laufende Revisionsverfahren betroffen ; der abgelehnte Richter habe erklärt, das betreffende Oberlandesgericht habe den Verbraucherschutz auf seine Fahne geschrieben, "diesem Spuk" müsse "ein Ende bereitet werden". Dieser Ankündigung
folgend habe der XI. Zivilsenat später die erwähnten Entscheidungen aufgehoben.
Der Vorsitzende Richter am Bundesgerichtshof N. habe in einem in der Universität L. gehaltenen Festvortrag Ausführungen gemacht, die - vor allem im Hinblick auf abfällige Äußerungen über die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften und über abweichende Literaturmeinungen - den Eindruck hervorrufen müßten, daß er sich als "Rechtsgestalter" und nicht als an das Gesetz gebundener "Rechtsanwender" verstehe.
Zur Glaubhaftmachung eines Teils seines Vorbringens hat sich der Kläger auf die eidesstattliche Versicherung einer Redakteurin der Zeitschrift "F." und einen schriftlichen Bericht eines Rechtsanwalts bezogen, der an dem W.-Seminar in P. teilgenommen hat und seine "Angaben anwaltlich versichert" hat. Die abgelehnten Richter haben sich zu den Gesuchen dienstlich geäußert. Die Richtigkeit ihrer Angaben hat Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof Prof. Dr. K., der ebenfalls an dem genannten W.-Seminar teilgenommen hat, "voll und ganz bestätigt".
Durch Beschluß vom 14. Mai 2002 sind die Ablehnungsgesuche als unbegründet zurückgewiesen worden. Hiergegen hat der Kläger sofortige Beschwerde eingelegt und unter Bezugnahme auf seine Angriffe gegen die angefochtene Entscheidung die fünf Mitglieder des XI. Zivilsenats, welche diesen Beschluß gefaßt haben, ebenfalls wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Ergänzend stützt der Kläger sich darauf, daß der Senat unter Mitwirkung der beiden abgelehnten Richter am 4. Juni 2002, also wenige Tage nach Zustellung des angefochtenen
Beschlusses, in dem Verfahren XI ZR 357/01 die Revision der Klägerin, welche die Richter ebenfalls wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt hatte, nicht zur Entscheidung angenommen hat.
Die abgelehnten Richter haben sich dienstlich geäußert; der Kläger hatte Gelegenheit, hierzu Stellung zu nehmen. Richter am Bundesgerichtshof Dr. S. ist wegen Erreichens der Altersgrenze mit Ablauf des Monats November 2002 in den Ruhestand getreten.
II.
Die sofortige Beschwerde gegen den Beschluß vom 14. Mai 2002 ist unzulässig, die gegen die übrigen Richter des XI. Zivilsenats gerichteten Ablehnungsgesuche sind nicht begründet. Das gilt nicht nur hinsichtlich der einzelnen angeführten Ablehnungsgründe, sondern auch bezüglich ihrer Gesamtwürdigung.
1. Nach § 46 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 567 Abs. 1 ZPO findet die sofortige Beschwerde allein gegen bestimmte im ersten Rechtszug erlassene Entscheidungen der Amtsgerichte und der Landgerichte statt. Nach der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung der Zivilprozeßordnung wäre die sofortige Beschwerde deswegen auch nicht eröffnet, wenn ein Senat des Oberlandesgerichts ein gegen eines seiner Mitglieder gerichtetes Ablehnungsgesuch für unbegründet erklärt; in einem solchen Fall wäre vielmehr nach § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO nur die Rechtsbeschwerde statthaft , soweit sie von dem Oberlandesgericht in seinem Beschluß zugelassen worden ist (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 23. Aufl., § 46 Rdn. 14a).
Gegen einen entsprechenden Beschluß des Bundesgerichtshofs sieht das Gesetz nicht einmal diese eingeschränkte Möglichkeit der Überprüfung der getroffenen Entscheidung vor.
Es bedarf keiner abschließenden Entscheidung, ob der Kläger stattdessen Gegenvorstellungen gegen die angefochtene Entscheidung erheben könnte (vgl. für Entscheidungen des OLG Zöller/Vollkommer, aaO § 46 Rdn. 14a am Ende). Denn diese hätten jedenfalls in der Sache keinen Erfolg. Soweit eine solche Gegenvorstellung das gegen den Richter am Bundesgerichtshof Dr. S. gerichtete Ablehnungsgesuch betrifft , ist dasselbe mit seinem Ausscheiden aus dem aktiven Dienst ohnehin unzulässig geworden (vgl. Thomas/Putzo, ZPO, 24. Aufl., § 46 Rdn. 8); hinsichtlich des Vorsitzenden Richters am Bundesgerichtshof N. hätte sie - wie sich aus den Ausführungen zu Ziff. 2. im einzelnen ergibt - in der Sache keinen Erfolg.
2. Weder die Spruchpraxis des XI. Zivilsenats zu den von dem Kläger sog. "drückervermittelten Wohnungsfinanzierungen" noch die Mitwirkung an der angefochtenen Entscheidung oder dem Nichtannahmebeschluß vom 4. Juni 2002 (XI ZR 357/01) begründen die Besorgnis der Befangenheit der abgelehnten Richter.
Im Ablehnungsverfahren nach der Zivilprozeßordnung ist nicht darüber zu entscheiden, ob der Richter befangen ist, sondern ob aus der Sicht einer objektiv und vernünftig urteilenden Partei die Besorgnis besteht , der zur Entscheidung berufene Richter stehe der Sache nicht unvoreingenommen und unparteiisch gegenüber (st.Rspr. Nachw. bei Zöller/Vollkommer, aaO § 42 Rdn. 9). Zu dieser Vorstellung kann eine
nach diesem objektivierten Maßstab urteilende Partei nicht allein deswegen gelangen, weil der Richter in seiner bisherigen Spruchtätigkeit oder im Rahmen wissenschaftlicher Erörterungen einen Rechtsstandpunkt eingenommen hat, der der ablehnenden Partei ungünstig ist; denn das Ablehnungsverfahren dient nicht dazu, einer Partei die Handhabe zu geben , einen ihr genehmen, nämlich ihrem Anliegen gewogenen Richter auszuwählen; es soll nur verhindern, daß ein Richter über die Rechtssache entscheidet, der die zur Entscheidung stehenden Fragen - und damit auch seine bisher vertretene Ansicht - im Lichte der ihm unterbreiteten Argumente nicht unvoreingenommen und kritisch prüft und den Eindruck hervorruft, in seiner Ansicht festgelegt oder gegenüber einer Partei ablehnend gesonnen zu sein.
Diese Voraussetzungen sind von dem Kläger nicht glaubhaft gemacht worden (§ 294 ZPO i.V.m. § 44 Abs. 2 ZPO). Insbesondere besteht kein Anlaß zu der Annahme, der XI. Zivilsenat entscheide grundsätzlich zugunsten der Banken.
Zu dieser Überzeugung kann eine vernünftig und ihrerseits nicht voreingenommen urteilende Partei auch nicht deswegen gelangen, weil Richter sich an dem in Deutschland üblichen wissenschaftlichen Diskurs beteiligen und in diesem Zusammenhang sich nicht nur literarisch, sondern auch in Diskussionsveranstaltungen äußern, dabei die Leitlinien der Senatsrechtsprechung verdeutlichen und sich der Kritik von Wissenschaft und Praxis stellen. Auch kritische Äußerungen gegenüber anderen Ansichten - mögen sie von Gerichten, Wissenschaftlern oder praktisch tätigen Juristen vertreten werden - rechtfertigen die Besorgnis der Befangenheit nicht, soweit deutlich wird, daß es sich bei der von dem
Richter vertretenen Meinung um eine vorläufige Stellungnahme handelt, die er bei besseren Argumenten zu revidieren bereit ist.
Das gilt auch, wenn ein solcher Meinungsaustausch in Foren stattfindet , welche von Institutionen veranstaltet werden, hinter denen bestimmte Interessengruppen stehen, und wenn den teilnehmenden richterlichen Referenten für ihre Vorbereitung und Mitwirkung ein Honorar gezahlt wird. Denn niemand, der objektiv urteilt, wird annehmen, daß ein Richter sich wegen eines solchen Honorars in seiner spruchrichterlichen Tätigkeit beeinflussen, also - wie der Kläger es bezeichnet hat - den Verdacht der Bestechlichkeit aufkommen lassen wird. Das gilt selbst dann, wenn man - wie der Kläger in seiner Beschwerdeschrift - annehmen wollte, die beiden Richter des XI. Zivilsenats hätten sich das von den Teilnehmern der W.-Veranstaltung aufgebrachte gesamte Gebührenaufkommen geteilt. Davon abgesehen ist die dieser Vorstellung zugrundeliegende Rechnung offensichtlich abwegig, denn jede sachlich urteilende Partei wird erwägen, daß der Veranstalter für die Konzeption, die Vorbereitung und die Durchführung einer solchen in angemieteten Räumen stattfindenden Diskussionsveranstaltung erhebliche Mittel aufwenden muß und daß deswegen allen - und nicht nur den richterlichen - Referenten lediglich ein geringes Honorar gezahlt werden kann, das - ermittelt man Stundenhonorarsätze - weit unter den Beträgen liegt, die Rechtsberater ihren Mandanten in Rechnung zu stellen pflegen.
Auch der Umstand, daß der XI. Zivilsenat nach der Behauptung des Klägers regelmäßig in dem Zusammenhang der sog. "drückervermittelten Wohnungsfinanzierungen" zu Lasten der Anleger entschieden hat, begründet nicht den Vorwurf der Voreingenommenheit. Eine sachlich
urteilende und nicht einseitig von der Richtigkeit des eigenen Stand- punkts überzeugte Partei würde nämlich nicht - wie der Kläger, der in diesem Zusammenhang den Vorwurf der Rechtsbeugung erhebt - aus dieser Judikatur den Schluß ziehen, daß das Gericht ihre Erwägungen nicht zur Kenntnis nimmt und willkürlich handelt, sondern sie würde sich fragen, ob entweder die eigenen Argumente nicht tragfähig genug sind oder ob es an ihrer hinreichenden Darstellung im Prozeß gemangelt hat, um den Richter zu überzeugen. Eine seinem Anliegen gegenüber voreingenommene Einstellung kann der Kläger auch nicht daraus herleiten, daß er in diesem Zusammenhang bemängelt, der XI. Zivilsenat und vor allem sein Vorsitzender gäben dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit vor dem der Einzelfallgerechtigkeit den Vorzug; denn eben diese Vorgehensweise ist dem Bundesgerichtshof mit dem jüngst reformierten Revisionsverfahren durch den Gesetzgeber aufgegeben worden.
Voreingenommenheit der Richter des XI. Zivilsenats kann auch nicht daraus hergeleitet werden, daß sie den Ablehnungsgesuchen gegen den Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof N. und den Richter am Bundesgerichtshof Dr. S. im Hinblick auf deren angebliche Äußerungen in P. und L. nicht entsprochen haben. Ob das Vorbringen des Klägers durch die von ihm vorgelegten Schilderungen von Frau La. und Rechtsanwalt Dr. Sc. auch unter Berücksichtigung der gegenteiligen Darstellungen der abgelehnten Richter und des Rechtsanwalts am Bundesgerichtshof Prof. Dr. K. als glaubhaft gemacht anzusehen ist, ist ein Akt wertender richterlicher Erkenntnis; der Kläger verkennt die Bedeutung der Glaubhaftmachung, wenn er erwartet, die bloße Vorlage von seine Vorwürfe teilweise bestätigenden Schriftstücken reiche für die gebotene Glaubhaftmachung aus, so daß das Gericht, das dem nicht folge,
seine fehlende Unvoreingenommenheit offenbare und deswegen mit Er- folg abgelehnt werden könne.
Zu Unrecht leitet der Kläger schließlich die Besorgnis der Befangenheit daraus her, daß der XI. Zivilsenat in der Sache XI ZR 357/01 am 4. Juni 2002 - unter Mitwirkung der abgelehnten Richter - die Nichtannahme der von der Klägerin jenes Rechtsstreits eingelegten Revision beschlossen hat. Es beruht auf einer Verkennung der nach der Zivilprozeßordnung bestehenden Rechtsmittelmöglichkeiten, wenn er meint, der Senat habe vor "Ablauf der Notfrist" des § 569 ZPO nicht entscheiden dürfen, weil der Beschluß vom 14. Mai 2002 vorher nicht in formelle Rechtskraft erwachsen sei. Wie oben ausgeführt, ist das von dem Kläger für gegeben erachtete Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde nicht statthaft.
Appl Goette Kurzwelly Kraemer Münke
(1) Die Geschäftsstelle führt die Zustellung nach §§ 173 bis 176 Absatz 1 aus. Sie kann einen nach § 33 Abs. 1 des Postgesetzes beliehenen Unternehmer (Post) oder einen Justizbediensteten mit der Ausführung der Zustellung beauftragen. Den Auftrag an die Post erteilt die Geschäftsstelle auf dem dafür vorgesehenen Vordruck.
(2) Der Vorsitzende des Prozessgerichts oder ein von ihm bestimmtes Mitglied können einen Gerichtsvollzieher oder eine andere Behörde mit der Ausführung der Zustellung beauftragen, wenn eine Zustellung nach Absatz 1 keinen Erfolg verspricht.
(1) Das Gericht hat die Tätigkeit des Sachverständigen zu leiten und kann ihm für Art und Umfang seiner Tätigkeit Weisungen erteilen.
(2) Soweit es die Besonderheit des Falles erfordert, soll das Gericht den Sachverständigen vor Abfassung der Beweisfrage hören, ihn in seine Aufgabe einweisen und ihm auf Verlangen den Auftrag erläutern.
(3) Bei streitigem Sachverhalt bestimmt das Gericht, welche Tatsachen der Sachverständige der Begutachtung zugrunde legen soll.
(4) Soweit es erforderlich ist, bestimmt das Gericht, in welchem Umfang der Sachverständige zur Aufklärung der Beweisfrage befugt ist, inwieweit er mit den Parteien in Verbindung treten darf und wann er ihnen die Teilnahme an seinen Ermittlungen zu gestatten hat.
(5) Weisungen an den Sachverständigen sind den Parteien mitzuteilen. Findet ein besonderer Termin zur Einweisung des Sachverständigen statt, so ist den Parteien die Teilnahme zu gestatten.
(1) Das Gericht hat die Tätigkeit des Sachverständigen zu leiten und kann ihm für Art und Umfang seiner Tätigkeit Weisungen erteilen.
(2) Soweit es die Besonderheit des Falles erfordert, soll das Gericht den Sachverständigen vor Abfassung der Beweisfrage hören, ihn in seine Aufgabe einweisen und ihm auf Verlangen den Auftrag erläutern.
(3) Bei streitigem Sachverhalt bestimmt das Gericht, welche Tatsachen der Sachverständige der Begutachtung zugrunde legen soll.
(4) Soweit es erforderlich ist, bestimmt das Gericht, in welchem Umfang der Sachverständige zur Aufklärung der Beweisfrage befugt ist, inwieweit er mit den Parteien in Verbindung treten darf und wann er ihnen die Teilnahme an seinen Ermittlungen zu gestatten hat.
(5) Weisungen an den Sachverständigen sind den Parteien mitzuteilen. Findet ein besonderer Termin zur Einweisung des Sachverständigen statt, so ist den Parteien die Teilnahme zu gestatten.
(1) Ein Sachverständiger kann aus denselben Gründen, die zur Ablehnung eines Richters berechtigen, abgelehnt werden. Ein Ablehnungsgrund kann jedoch nicht daraus entnommen werden, dass der Sachverständige als Zeuge vernommen worden ist.
(2) Der Ablehnungsantrag ist bei dem Gericht oder Richter, von dem der Sachverständige ernannt ist, vor seiner Vernehmung zu stellen, spätestens jedoch binnen zwei Wochen nach Verkündung oder Zustellung des Beschlusses über die Ernennung. Zu einem späteren Zeitpunkt ist die Ablehnung nur zulässig, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass er ohne sein Verschulden verhindert war, den Ablehnungsgrund früher geltend zu machen. Der Antrag kann vor der Geschäftsstelle zu Protokoll erklärt werden.
(3) Der Ablehnungsgrund ist glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides statt darf die Partei nicht zugelassen werden.
(4) Die Entscheidung ergeht von dem im zweiten Absatz bezeichneten Gericht oder Richter durch Beschluss.
(5) Gegen den Beschluss, durch den die Ablehnung für begründet erklärt wird, findet kein Rechtsmittel, gegen den Beschluss, durch den sie für unbegründet erklärt wird, findet sofortige Beschwerde statt.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)