Oberlandesgericht Hamm Urteil, 17. Aug. 2016 - 20 U 86/12

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 23.02.2012 verkündete Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Münster abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Widerklage wird abgewiesen.

Die Kosten für den Rechtsstreit in erster Instanz und für das Verfahren vor dem Bundesgerichtshof trägt die Klägerin.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Beklagte zu 79 % und die Klägerin zu 21 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Die Klägerin nimmt den Beklagten in Regress, nachdem sie als Gebäudeversicherer Entschädigungsleistungen in Höhe der Klageforderung für im Februar 2008 eingetretene Brandschäden an dessen Realgläubiger erbracht hat.

Der Beklagte hat im Berufungsrechtszug Widerklage erhoben auf Feststellung von Versicherungsschutz.

Der Beklagte erwarb mit Zuschlagbeschluss des Amtsgerichts Magdeburg vom 10.11.2004 das im Grundbuch von B Blatt ##### eingetragene Grundstück M-Straße ##, das mit einem Mehrfamilienhaus bebaut war. Für dieses Gebäude unterhielt er bei der Klägerin eine Immobilienversicherung zu einer dynamischen Neuwertsumme von 1.024.300,00 Euro, die u. a. das Risiko Feuer umfasste. Wegen der Einzelheiten des Versicherungsschutzes wird auf den Nachtrag zum Versicherungsschein vom 01.03.2007 (Bl. 68 ff GA) sowie auf die dem Vertrag zugrundeliegenden Bedingungen für die Firmen Immobilienversicherung der Klägerin (BFIMO, Bl. 79 ff GA) Bezug genommen.

Das Gebäude stellte den einzigen Vermögenswert des einkommenslosen Beklagten dar.

Im November 2005 ließ er zugunsten seines Bruders O drei Grundschulden über jeweils 300.000,00 Euro im Grundbuch eintragen (Bl. 33 d. A.), die nicht valutierten.

Mit notariellem Kaufvertrag vom 12.09.2006 veräußerte der Beklagte das Grundstück an die Firma X GmbH (im Folgende: Firma X) zu einem Kaufpreis von 250.000,00 Euro. Grundlage des Kaufvertrages waren zwei Wertgutachten des Dipl.-Ing. M (Gutachten vom 14.07.2006: Verkehrswert von 412.000,00 Euro, Anlage B 8). Der Kaufvertrag wurde aus zwischen den Parteien streitigen Gründen im Jahr 2007 rückabgewickelt.

Zwischenzeitlich wurde im Grundbuch am 02.03.2007 zugunsten des Notars P aus D wegen einer vollstreckbaren Kostenrechnung vom 04.08.2006 eine Sicherungshypothek über 4.748,20 Euro eingetragen.

Am 11.04.2007 wurde aufgrund eines Urteils des LG Magdeburg vom 08.03.2006 eine weitere Sicherungshypothek über 89.856,60 Euro zugunsten des Gläubigers G eingetragen.

Unstreitig konnte der Beklagte, gegen den vor dem Amtsgericht Steinfurt seit dem Jahr 2005 mehrere Verfahren zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung liefen, diese Verbindlichkeiten nicht bedienen, zumal das Gebäude M-Straße ## seit Dezember 2006 leer stand und so keine Mieteinnahmen erbrachte.

Am 02.02.2008 und am 18.02.2008 wurde das versicherte Gebäude durch zwei Brandstiftungen stark beschädigt.

Das von der Staatsanwaltschaft Magdeburg gegen Unbekannt geführte Ermittlungsverfahren (Az. 233 UJs 18968/08) wurde am 30.05.2008 eingestellt, weil ein Täter nicht zu ermitteln war.

In der Folgezeit erbrachte die Klägerin Entschädigungsleistungen an die Realgläubiger des Beklagten. So zahlte sie am 02.03.2009 an den Notar P einen Betrag iHv 5.456,37 Euro und an den weiteren Gläubiger G einen Betrag von 99.590,59 Euro.

Nachdem die Klägerin mit Schreiben vom 14.08.2008 die vom Beklagten begehrte Entschädigung für die Brandschäden mit Verweis auf § 61 VVG aF verweigert hatte, nahm dieser sie mit Prozesskostenhilfeantrag vom 12./16.02.2009 vor dem Landgericht Berlin in Anspruch.

Das Landgericht Berlin hat diesen Prozesskostenhilfeantrag mit Beschluss vom 14.01.2010 zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass die hiesige Klägerin nach § 61 VVG aF leistungsfrei sei. Der Nachweis der Eigenbrandstiftung sei durch die von der Klägerin vorgebrachten Indizien geführt. Wegen der Argumentation im einzelnen wird auf die Beschlussgründe (Bl. 8 ff GA) verwiesen. Die vom Beklagten eingelegte sofortige Beschwerde gegen den ablehnenden Beschluss ist vom Kammergericht mit Beschluss vom 28.05.2010 zurückgewiesen worden. Auch das Kammergericht hat sich auf den Standpunkt gestellt, dass die vorgetragenen Indizien zum Nachweis der Eigenbrandstiftung genügten. Eine Beweiserhebung über das vom Beklagten behauptete Kaufangebot komme demgegenüber nicht in Betracht, weil der diesbezügliche Vortrag widersprüchlich und unsubstantiiert sei. Auf die Begründung der Beschwerdeentscheidung (Bl. 18 ff GA) wird ebenfalls verwiesen.

Die Klägerin hat im vorliegenden Rechtsstreit zunächst den mit Beschluss des Amtsgerichts Münster vom 24.04.2009 bestellten Insolvenzverwalter über das Vermögen des Beklagten in Anspruch genommen. Nachdem dieser mit Blick auf die Aufhebung des Insolvenzverfahrens am 07.04.2011 seine Passivlegitimation in Abrede gestellt hatte, hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 16.09.2011 die gegen den Insolvenzverwalter gerichtete Klage zurückgenommen und diese nunmehr gegen den Beklagten gerichtet.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 105.046,96 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit dem 01.05.2009 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

              die Klage abzuweisen.

Wegen des Vortrags der Parteien in erster Instanz wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils verwiesen.

Das Landgericht hat der Klage – bis auf einen Teil der Zinsforderung - stattgegeben, weil durch die im Prozesskostenhilfeverfahren vor dem Landgericht Berlin vorgebrachten und in diesem Verfahren in Bezug genommenen Indizien erwiesen sei, dass der Beklagte die Brände vorsätzlich iSd § 61 VVG aF herbeigeführt habe. Er sei der damit leistungsfreien Klägerin nach § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Fall BGB zur Erstattung der von ihr erbrachten Zahlungen verpflichtet, die ihn von seinen Verpflichtungen gegenüber den Realgläubigern befreiten.

Wegen der Ausführungen im einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Berufung hält der Beklagte daran fest, dass die von der Klägerin vorgebrachten Indizien nicht genügten, um eine Eigenbrandstiftung zu beweisen.

Insbesondere macht er geltend, dass das Landgericht seiner Behauptung eines konkreten Kaufangebotes für die Immobilie im Wege der Beweisaufnahme hätte nachgehen müssen, da seine Verurteilung maßgeblich auf seiner finanziellen Zwangslage zum Zeitpunkt der Brandfälle und damit auf der Annahme eines Motivs für eine Eigenbrandstiftung beruhe. Das Übergehen seines auch mit der Berufung aufrechterhaltenen Beweisangebotes verletze den Beklagten in seinem Recht auf rechtliches Gehör. Zudem hätte das Landgericht darauf hinweisen müssen, dass es sich der Wertung des Landgerichts Berlin im Hinblick auf den unzureichenden Vortrag des Beklagten anschließe. Ergänzend legt der Beklagten dazu eine schriftliche Stellungnahme des Zeugen T vom 29.05.2012 vor (Bl. 224 GA).

Der Beklagte beantragt,

die Klage unter Abänderung des am 23.02.2012 verkündeten Urteils des Landgerichts Münster abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

              die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil mit näheren Ausführungen. Insbesondere habe das Landgericht zu Recht die Behauptung eines konkreten Kaufangebotes als unsubstantiiert und damit unbeachtlich gewertet. An dieser Wertung ändere sich auch nichts durch Vorlage des Schreibens vom 29.05.2012, weil der Zeuge T insofern nur eine weitere Variante des angeblichen Kaufangebotes darstelle, welches mit dem bisherigen Vorbringen nicht in Einklang zu bringen sei.

Der Senat hat zum Termin am 23.01.2013 den Zeugen T geladen, der indes krankheitsbedingt verhindert war. Darauf hat der Senat das angefochtene Urteil nach Anhörung des Klägers im Termin - und umfassender Erörterung - mit Urteil vom 20.02.2013 abgeändert und die Klage abgewiesen.

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin hat der Bundesgerichtshof das Senatsurteil vom 20.02.2013 mit Beschluss vom 23.10.2013 aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an den Senat zurück verwiesen.

Zur Begründung hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass die Entscheidung des Senats den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör nach Art.103 Abs. 1 GG verletze.

Das klageabweisende Urteil stelle eine Überraschungsentscheidung dar, weil der Senat - so der Bundesgerichtshof - ohne vorherigen Hinweis von der Vernehmung des - auch - von der Klägerin zur behaupteten Vortäuschung eines Kaufangebotes benannten Zeugen T abgesehen habe.

Der Senat habe den Zeugen T zu vernehmen und auch den Beweisanträgen der Klägerin zum Scheitern des Verkaufs an die Firma X und zum Kenntnisstand des Beklagten im Hinblick auf den Zustand des Gebäudes nachzugehen.

Wegen der Einzelheiten wird auf die Beschlussgründe verwiesen.

Zwischenzeitlich hatte der Beklagte mit Blick auf das Urteil des Senats beim Landgericht Berlin am 03.09.2013 erneut Prozesskostenhilfe für die vom ihm beabsichtigte Klage auf Feststellung der Entschädigungspflicht der Klägerin beantragt. Das Landgericht hat das Prozesskostenhilfegesuch mit Beschluss vom 04.02.2014 zurückgewiesen, weil sich der Sach- und Streitstand trotz der Entscheidung des Senats seit dem ersten, zurückgewiesenen Prozesskostenhilfegesuch nicht geändert habe. Die beabsichtigte Klage habe weiterhin keine Aussicht auf Erfolg, denn es sei nach summarischer Prüfung von einer Eigenbrandstiftung auszugehen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Beschluss des Landgerichts Berlin vom 04.02.2014 verwiesen (Bl. 320 – 327 GA).

Der Beklagte hat daraufhin hier mit Schriftsatz vom 03.06.2014 Prozesskostenhilfe für die Verfolgung seiner Ansprüche im Wege der Widerklage beantragt, die ihm mit Senatsbeschluss vom 04.02.2015 gewährt worden ist.

Er beantragt nunmehr widerklagend,

festzustellen, dass die Klägerin für die Brandereignisse am 02.02.2008 sowie am 18.02.2008 Versicherungsschutz aus dem Versicherungsvertrag zu gewähren hat.

Die Klägerin beantragt,

              die Widerklage abzuweisen.

Mit Schriftsatz vom 26.05.2016 hat sie im Hinblick auf die widerklagend geltend gemachten Ansprüche die Einrede der Verjährung erhoben.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in dieser Instanz und im Verfahren vor dem Bundesgerichtshof wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Der Senat hat den Beklagten nochmals persönlich angehört und die Zeugen T, A und F vernommen.

Wegen der Ergebnisse wird auf die Berichterstattervermerke zu den Senatsterminen am 04.06.2014 (Bl. 353 GA), 05.12.2014 (Bl. 389 GA) und 20.03.2015 (Bl. 421 GA) sowie auf die Glaubwürdigkeitsvermerke vom 19.12.2014 (Bl. 404, 405 GA) verwiesen.

Die Ermittlungsakten der Staatsanwaltschaft Magdeburg zum Az. 233 UJs 18968/08 sowie die Akten des Landgerichts Berlin zum Az. 7 O 102/09 (= 6 W 17/10 KG Berlin) und die Akten des Amtsgerichts Münster zum Az. 74 IN14/09 waren beigezogen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

II.

Die Berufung des Beklagten ist begründet, seine Widerklage ist unbegründet.

1.

Die Klage auf Erstattung der an die Realgläubiger des Beklagten erbrachten Zahlungen i.H.v. 105.046,96 Euro ist unbegründet.

Der Klägerin steht weder ein bereicherungsrechtlicher noch ein deliktischer Anspruch gegen den Beklagten zu.

a)

Der vom Landgericht angenommene Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Fall BGB besteht nicht. Die Klägerin hat ihre Zahlungen an die Realgläubiger nicht ohne Rechtsgrund erbracht hat.

Dass die Klägerin aus dem Gebäudeversicherungsvertrag für das Gebäude M-Straße ## in B gegenüber den Realgläubigern des Beklagten im Hinblick auf die Brandschäden in streitgegenständlicher Höhe einstandspflichtig war, hat der Senat bereits im aufgehobenen Urteil vom 20.02.2013 ausgeführt (dort Seite 9, 10 zu Ziffer II.1 a, b) und wird von der Klägerin auch nicht in Frage gestellt.

Entgegen ihrer vom Landgericht bestätigten Wertung war die Klägerin aber auch im Verhältnis zum Beklagten leistungspflichtig.

aa) Sie kann sich nicht mit Erfolg auf die gem. Art. 1 Abs. 2 EGVVG anwendbare Vorschrift des § 61 VVG aF berufen, weil sie nicht zur Überzeugung des Senats bewiesen hat, dass der Beklagte die Brandschäden vorsätzlich herbeigeführt hat.

Insoweit hat der Senat mit Urteil vom 20.02.2013 bereits festgehalten, dass der Versicherer nach § 61 VVG aF die volle Beweislast für die vorsätzliche Herbeiführung des Versicherungsfalls trägt (s. Urteil S. 11 oben mit Nw.) Dabei kann der nach § 286 ZPO zu erbringende Beweis auch über nachgewiesene bzw. unbestrittene Indizien geführt werden, wenn diese in der Gesamtschau nach der Lebenserfahrung die hinreichende Überzeugung von der beweisbedürftigen Tatsache vermitteln (so auch Zöller/Greger, ZPO 31. Aufl. 2016, § 286, Rn. 9a). Bei der Würdigung von Indizien hat das Gericht alle Umstände vollständig zu berücksichtigen (BGH, VersR 1994, 1054, Juris-Rn. 10; VersR 2007, 1429, Juris-Rn. 11). Für den so geführten Indizienbeweis genügt ein für das praktische Leben brauchbarer Grad von Gewissheit, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie notwendigerweise völlig auszuschließen (BGH, RuS 1999, 390, Juris-Rn. 10; VersR 2007, 1429, Juris-Rn. 12).

Gemessen daran sind die von der Klägerin angeführten Indizien auch unter Berücksichtigung der nunmehr erhobenen Beweise und bei der gebotenen Gesamtschau aller Indizien nicht geeignet, die hinreichende Überzeugung davon zu vermitteln, dass der Beklagte die Brandstiftungen selber begangen oder veranlasst hat:

(1) Insoweit hält der Senat daran fest, dass die zweimalige Brandstiftung innerhalb eines Zeitraums von gut zwei Wochen nicht hinreichend auf den Beklagten als Urheber der Brandschäden deutet. Zwar spricht die zweimalige Brandstiftung gegen die Annahme unabhängig voneinander erfolgter Zufallstaten, nicht aber gegen die vorsätzliche Brandstiftung eines Dritten, der – aus unbekanntem Motiv - das Gebäude beschädigen wollte.

Dies gilt auch bei Annahme eines nur geringen Schadensausmaßes infolge des ersten Brandes, welches den Täter zum „Nachbessern“ veranlasst haben könnte. Insoweit ist nicht festzustellen, dass allein der Beklagte – etwa wegen entsprechender Äußerungen der Klägerin zur Regulierung des ersten Schadens –Anlass hatte, einen weiteren Brand zu legen; auch ein unbekannter Täter, dem das Schadenausmaß des ersten Brandes bekannt war, kann sich zu einer zweiten Brandstiftung entschlossen haben.

(2) Auch der Verschlusszustand der Zugangstüren zum Zeitpunkt der Brände lässt nicht etwa mit hinreichender Sicherheit oder auch nur Wahrscheinlichkeit auf eine Urheberschaft des Beklagten schließen.

Es ist nicht anzunehmen, dass sich nur der Beklagte trotz verschlossener Haustür Zugang zum Gebäude verschaffen konnte.

Es steht nicht fest, dass allein der Beklagte im Besitz der Haustürschlüssel war. Der Beklagte hat vielmehr – von der Klägerin unwidersprochen - vorgetragen, dass er dem Zeugen A zur Erledigung von Hausmeisterdiensten bereits im Herbst 2007 die Schlüssel zum Haus überlassen hatte. Zwar vermochte sich der Zeuge A im Rahmen seiner Vernehmung vor dem Senat nicht daran zu erinnern, ob er im Besitz der Haustürschlüssel war. Er hat dies aber auch nicht ausgeschlossen, sondern bestätigt, dass er vor den Bränden Hausmeisterdienste im Gebäude zu erledigen hatte, mit denen er einen Angestellten betraut habe. Außerdem habe er kurz vor dem Brand mit seinem Geschäftspartner H im Auftrag des Beklagten Renovierungsarbeiten im Haus ausgeführt.

Damit lässt sich schon nicht mit hinreichender Sicherheit oder auch nur Wahrscheinlichkeit ausschließen, dass Dritte über den Zeugen A in den Besitz der Schlüssel kommen konnten.

Zudem hat der Beklagte auch darauf verwiesen, dass er nicht nachhalten könne, ob ihm sämtliche, insbesondere auch nachgefertigte, Schlüssel der vormaligen Mieter ausgehändigt worden seien und ob evtl. bei Post und Stadtwerken noch Schlüssel im Umlauf seien. Dem ist die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin nur mit dem Vorwurf entgegengetreten, der Beklagte hätte die Schlösser dann auswechseln lassen müssen, ohne aufzuzeigen, weshalb es durch den Verbleib von Schlüsseln beim Hausmeister oder bei unbekannten Dritten gerade ausgeschlossen sei, dass diese so in die Hände von böswilligen Dritten gelangten.

Vor diesem Hintergrund hat der Senat schon im Urteil vom 20.02.2013 die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur (Un-)Möglichkeit der spurenfreien Türöffnung ohne Schlüssel verworfen (s. Urteil S. 12, 13 zu Ziffer (3)). Daran hält der Senat fest.

(3) Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin zudem darauf, dass der Beklagte aufgrund erfolgloser Verkaufsbemühungen ein besonderes Motiv für eine Eigenbrandstiftung gehabt habe, um noch wirtschaftlichen Nutzen aus dem versicherten Gebäude zu ziehen.

Die Klägerin hat weder bewiesen, dass der Verkauf an die Firma X am maroden Zustand des Gebäudes und entsprechenden Täuschungen des Beklagten gescheitert war noch, dass der Beklagte aufgrund des Sanierungsbedarfs zum Zeitpunkt der Brände davon ausging, das Gebäude nicht mehr veräußern zu können.

(a) Zwar hat der klägerseits benannte Zeuge F ausgesagt, das Gebäude sei zum Zeitpunkt der Verkaufsverhandlungen mit der Firma X sanierungsbedürftig gewesen und er habe die angefragte Finanzierungszusage vor diesem Hintergrund nicht erteilt.

Hinreichende Erkenntnisse über das Ausmaß der Sanierungsbedürftigkeit ergeben sich daraus aber nicht.

Es ist unklar, aufgrund welcher Tatsachen der Zeuge zu seiner Auffassung gelangt ist. Die Vermutung des Zeugen, er habe dies aus einem Sachverständigengutachten erfahren, wird jedenfalls durch das von der Klägerin zur Akte gereichte Gutachten des Sachverständigen N vom 14.07.2006, welches ausweislich des Kaufvertrags vom 12.09.2006 Grundlage des Verkaufs an die Firma X war, nicht gestützt. Dort ist der bauliche Zustand des Gebäudes als „sehr gut“ beschrieben und ein Wert von 412.000,00 Euro ausgewiesen. Der Zeuge vermochte auch nicht zu sagen, auf welches sonstige Gutachten er sich gestützt habe. Das ebenfalls im Kaufvertrag vom 12.09.2006 in Bezug genommene zweite Gutachten des Sachverständigen N, welches der Zeuge T im Rahmen seiner Vernehmung vorgelegt hatte, stützt die Annahme eines Sanierungsbedarfs jedenfalls eben so wenig, weil sich dieses auf den Zustand nach Durchführung von Modernisierungsarbeiten (u. a. Anbau von Balkonen) bezog und einen noch höheren Wert von 792.000,00 Euro auswies.

Der Zeuge konnte auch nicht aus eigener Anschauung Angaben zum Zustand des Gebäudes machen. Er hat ausgesagt, das Haus selber nicht besichtigt und lediglich einen Bekannten damit betraut zu haben, sich das Gebäude von außen anzusehen.

Der Umstand, dass es sich nach seiner Erinnerung um ein alleinstehendes Gebäude mit 10 Wohneinheiten von insgesamt 500 qm handelte, welches zu einem Preis von rund 350.000,00 Euro verkauft werden sollte, lässt zudem Zweifel aufkommen, ob sich die Erinnerungen des Zeugen überhaupt auf das Haus des Beklagten bezogen, weil dieses über 1000 qm Wohnfläche aufwies und in geschlossener Bauweise errichtet war und nach dem Kaufvertrag zu einem Preis von 250.000,00 Euro verkauft werden sollte.

Vor diesem Hintergrund kann schon nicht ausgeschlossen werden, dass die Erkenntnisse des Zeugen zum Sanierungsbedarf des Gebäudes auf der Lektüre der Revisionsentscheidung des Bundesgerichtshofs beruhten, die er nach eigener Angabe vor seiner Vernehmung gelesen hatte.

Jedenfalls lässt sich aufgrund der Aussage des Zeugen nicht feststellen, dass der Verkauf des Gebäudes an die Firma X am Zustand des Gebäudes oder gar an entsprechenden Täuschungen des Beklagten gescheitert war, zumal der Zeuge darauf verwiesen hat, dass die Firma X gar keine Eigenmittel zur Verfügung hatte und die erzielbaren Mieten auch angesichts der Wohnlage nicht genügten, um die Finanzierung zu sichern.

(b) Die Klägerin kann auch nicht mit dem von ihr benannten Zeugen I beweisen, dass der Beklagte aufgrund des gescheiterten Verkaufs an die Firma X und aufgrund seiner Kenntnis vom Zustand des Gebäudes ein Motiv hatte, das Gebäude in Brand zu setzen.

Der Beweisantritt der Klägerin zur Vernehmung dieses Zeugen ist unzureichend, weil sie auch nach entsprechender Fristsetzung mit Senatsbeschluss vom 22.12.2015 keine ladungsfähige Anschrift des Zeugen mitgeteilt oder angegeben hat, wie sich die Anschrift des Zeugen ermitteln ließe.

Der Beweisantritt für den Zeugenbeweis erfordert gem. § 373 ZPO die Angabe einer ladungsfähigen Anschrift im Sinne einer Wohnanschrift. Fehlt diese, so ist der Beweisantritt nach fruchtlosem Ablauf einer gem. § 356 ZPO gesetzten Frist unzulässig (Musielak/Huber, ZPO 10. Aufl. 2013, § 373 Rn. 10).

Es lässt sich nicht feststellen, dass es sich bei einer der von der Klägerin mitgeteilten Anschriften um die Wohnanschrift des Zeugen I handelt.

Die formlose Ladung des Zeugen unter der zunächst mitgeteilten Anschrift „In der Z-Straße ##“ in K (Bl. 377 GA) war erfolglos, der Zeuge ist zum Senatstermin am 05.12.2014 nicht erschienen. Die daraufhin angeordnete förmliche Zustellung ergab ausweislich der Zustellungsurkunde vom 10.03.2015, dass diese Anschrift nicht zutraf (Bl. 402a GA).

Ebenso wenig war der der Zeuge ausweislich der Zustellungsurkunde vom 14.03.2015 (Bl. 428a GA) unter der Anschrift „Q-Straße ##“ in K zu ermitteln.

Auch unter der Anschrift „L-Weg O.F.W. #“ in K konnte der Zeuge nicht geladen werden, weil er ausweislich der Zustellungsurkunde vom 21.05.2015 unbekannt verzogen sei (Bl. 428g GA).

Schließlich lässt sich auch nicht feststellen, dass es sich bei der Anschrift „Y-Straße O.F.W. ##“ in K, zu der die Ladung zum Senatstermin vom 23.10.2015  gesandt wurde (Bl. 432), um die Wohnanschrift des Zeugen I handelt. Der Zeuge ist zum Senatstermin nicht erschienen. Der Adresszusatz „O.F.W.“ deutet (wie schon bei der Anschrift „L-Weg O.F.W. #“) darauf hin, dass der Zeuge nicht unter dieser Anschrift wohnt, sondern „ohne festen Wohnsitz“ ist. Dies wird – wie in der mündlichen Verhandlung erörtert - durch Recherchen im Internet bestätigt, wonach die Caritas unter dieser Anschrift lediglich eine Poststelle für Menschen ohne Meldeadresse betreibt, an der diese ihre Post abrufen können.

Die Klägerin hat trotz entsprechenden Hinweises in der Verfügung vom 28.10.2015 und trotz nochmaliger Fristsetzung im Beschluss vom 22.12.2015 keine Umstände vorgetragen, welche gegen die Annahme sprechen, dass der Zeuge keine ladungsfähige Anschrift hat. Insbesondere ist keine weitere Anschrift mitgeteilt worden, unter der eine Ladung erfolgen könnte.

Vor diesem Hintergrund kann die Klägerin den ihr obliegenden Beweis mit dem Zeugen I nicht führen.

(c) Die Klägerin hat auch nicht bewiesen, dass der Beklagte aufgrund seiner Erkenntnisse zum Gebäudezustand ein besonderes Motiv zur Eigenbrandstiftung hatte, weil er davon ausgehen musste, dass ein freihändiger Verkauf nicht gelingen werde.

Es lässt sich nicht feststellen, dass der Beklagte vor den Bränden von einem Sanierungsumfang ausging, wie ihn die Klägerin vorträgt.

Insbesondere ist nicht bewiesen, dass der Beklagte schon vor den Bränden das Fehlen von Installationseinrichtungen erkannt hatte, wie es sich aus dem klägerseits vorgelegten Gutachten des Sachverständigen J vom 15.03.2008 ergibt (Anlage B 2).

Dass der Zeuge F keine eigenen Erkenntnisse zur Demontage von Installationseinrichtungen hatte, ist bereits ausgeführt (s. oben 1)a)aa)(3)(a)).

Ebenso wenig hat der vom Senat vernommene Zeuge T bestätigt, dass die Installationseinrichtungen vor den Bränden fehlten. Diesen seien zumindest bei seiner Besichtigung der Wohnungen im Dezember 2007 noch vorhanden gewesen.

Schließlich ergibt sich auch nicht aus der Aussage des Zeugen A, dass die Installationseinrichtungen schon vor den Bränden demontiert waren.

Der Zeuge hat vielmehr angegeben, dass nach Übernahme der Hausmeisterdienste im Gebäude zunächst nur „Kleinstarbeiten“ wie Maler- und Tapezierarbeiten auszuführen gewesen seien. Aufgrund einer Besichtigung mit dem Beklagten am 02.01.2008 habe er dann weitere Arbeiten angeboten, wie sie im Angebot vom 11.02.2008 von der von ihm und seinem Geschäftspartner H geführten Firma C aufgeführt seien.

Der Umstand, dass Gegenstand dieses Auftrags auch der Einbau einzelner Sanitärausstattungen und Heizkörper war, belegt nicht, dass dem Beklagten vor den Bränden das großräumige Fehlen von Installationseinrichtungen bekannt war.

Das Angebot bezieht sich nur auf die Sanitärausstattung der Wohnungen im Dachgeschoss und einer Wohnung im Obergeschoss sowie auf Heizkörper für das Dachgeschoss im Seitenhaus. Den Einbau von Heizungsleitungen, die nach Vortrag der Klägerin schon vor den Bränden gefehlt haben sollen, umfasst das Angebot nicht.

Der Zeuge konnte sich auch auf Vorhalt der Aufnahmen aus dem Gutachten des Sachverständigen J vom 15.03.2008 (Anlage B2) nicht daran erinnern, dass die Heizungsleitungen vor den Bränden abgetrennt und entfernt waren. Dies sei ihm insbesondere im Rahmen der Besichtigung mit dem Beklagten am 02.01.2008 nicht aufgefallen, der Beklagte habe ihm nur später davon erzählt.

Es lässt sich aufgrund der Aussage des Zeugen A so nicht feststellen, dass der Beklagte vor den Bränden Kenntnis vom Fehlen der Installationseinrichtungen hatte.

Ebenso wenig lässt sich aus dem Angebot der Firma C darauf schließen, dass der Kläger einen über den Angebotspreis von 162.107,75 Euro hinausreichenden Sanierungsbedarf erkannt hatte. Ohne entsprechende Fachkenntnisse lässt sich nicht ohne weiteres feststellen, welcher Material- und Arbeitsaufwand für die angebotenen Leistungen erforderlich war und inwieweit die angebotenen Preise realistisch waren. Es lässt sich zumindest nicht mit hinreichender Gewissheit ausschließen, dass der Beklagte insoweit schlicht von einem günstigen Angebot ausging.

Vor diesem Hintergrund kommt die Einholung eines Sachverständigengutachtens zum tatsächlichen Umfang des Sanierungsbedarfs vor den Bränden nicht in Betracht. Weder steht fest, dass der Sachverständige seine Feststellungen auf den von der Klägerin behaupteten und vom Sachverständigen J dargestellten Gebäudezustand stützen kann, noch ließe sich aus dem tatsächlichen Ausmaß des Sanierungsbedarfs darauf schließen, dass der Beklagte die Unmöglichkeit einer lohnenden Veräußerung erkannt und so ein Motiv für eine Brandstiftung hatte.

(4) Der Senat vermag auch in den Nachfragen des Beklagten nach dem Umfang seines Versicherungsschutzes vor den Bränden kein hinreichend aussagekräftiges Indiz für eine Eigenbrandstiftung zu sehen. Unstreitig hatte sich der Beklagte nur danach erkundigt, inwieweit auch Versicherungsschutz für Einbruchdiebstahlschäden bestand. Dass diese Nachfrage sich auf schon vor den Bränden entwendete Installationseinrichtungen bezog, hat die Klägerin nicht behauptet und erst recht nicht unter Beweis gestellt. Der Beklagte hat vielmehr unwiderlegt vorgetragen, er habe nur mit Blick auf die von ihm geplanten Renovierungsarbeiten sicherstellen wollen, dass überhaupt Einbruchdiebstahlschutz bestand.

(5) Ebenso wenig hat die Klägerin bewiesen, dass der Beklagte nach den Brandschäden Äußerungen tätigte, die auf eine Eigenbrandstiftung hinwiesen. Insbesondere hat die Klägerin keine Falschangaben des Beklagten nachgewiesen.

(a) Die im Schadenprotokoll vom 29.02.2008 niedergelegten Angaben zum Fehlen der Installationseinrichtungen bei seiner Besichtigung am 02.01.2008 sind nicht nachweisbar falsch, weil der Beklagte insofern nur angegeben hat, ihm sei das Fehlen von Rohren nicht aufgefallen und es hätten lediglich einige Installationseinrichtungen in Wohnungen im Dachgeschoss und 1. Obergeschoss gefehlt (Anlage B 13, S. 10). Auch im Hinblick auf die Besichtigung am 12.02.2008 hat der Beklagte angegeben, ihm sei die Demontage nicht aufgefallen (Anlage B 13, S. 11). Dies hat die Klägerin nicht widerlegen können (s. o. zu Ziffer 1a)aa)(3)(b)).

(b) Falschangaben zum Verschlusszustand der Türen vor den Bränden sind aus dem Schadenprotokoll nicht ersichtlich. Entsprechend dem Vortrag der Klägerin hat der Beklagte insoweit angegeben, dass die Zugangstüren verschlossen gewesen seien (Anlage B 13, S. 10).

(c) Ebenso wenig ergibt sich aus dem Schadenprotokoll die Vortäuschung eines Einbruchdiebstahls im Hinblick auf die Installationseinrichtungen. Insoweit hat der Beklagte ausdrücklich nur Vermutungen angestellt und versucht, den Tatzeitraum einzugrenzen (Anlage B 13, S. 11 unten, S. 12).

Dass der Beklagte vom Schadenprotokoll abweichende konkrete Falschbehauptungen und nicht nur Vermutungen zu den Installationen oder zum Verschlusszustand der Türen gemacht hat, ist von der Klägerin nicht dargelegt.

(d) Die Klägerin hat auch nicht bewiesen, dass der Beklagte nach den Bränden vortäuschte, zuvor mit dem Zeugen T einen Kaufinteressenten für das Gebäude gefunden zu haben.

Der insofern auch von der Klägerin benannte Zeuge T hat nicht bestätigt, dass es ein Kaufangebot tatsächlich nicht gab. Vielmehr hat er ausgesagt, dass er sich am 2./3. Februar 2008 mit dem Beklagten darauf geeinigt habe, das Gebäude zusammen mit einem weiteren Investor zum Preis von 550.000,00 Euro zzgl. 200.000,00 Euro für eine noch vorzunehmende Fassadendämmung zu erwerben.

Zwar bestehen aus Sicht des Senats durchaus einige Zweifel am Wahrheitsgehalt dieser Aussage, insbesondere mit Blick auf den angebotenen Kaufpreis und die unterschiedlichen Angaben des Beklagten und des Zeugen zur vorangegangenen Kaufpreisvereinbarung mit der Firma X. Diese Zweifel erlauben es jedoch nicht, den der Klägerin obliegenden Beweis einer kollusiven Vortäuschung als geführt anzusehen.

(6) Ebenso wenig lässt sich nach den vorstehenden Ausführungen mit hinreichender  Sicherheit feststellen, dass der Beklagte selbst die unstreitig nach den Bränden fehlenden Installationseinrichtungen demontiert hatte.

(7) Schließlich spricht auch nicht die Eintragung von drei „leeren“ Grundschulden zugunsten des Bruders des Beklagten für eine Eigenbrandstiftung. Der Senat hat dazu schon im Urteil vom 20.02.2013 darauf verwiesen, dass es an einem zeitlichen Zusammenhang mit den Brandstiftungen fehlt (vgl. Urteil S. 15 1. Absatz). Die Grundschulden deuten so allenfalls auf ein schon im Jahr 2005 bestehendes Interesse des Beklagten an der wirtschaftlichen Nutzung des Gebäudes für sich und seine Familie.

(8) Freilich deutet die zum Zeitpunkt der Brände bestehende finanzielle Notlage des Beklagten stark auf eine Eigenbrandstiftung.

Dazu hat der Senat schon im Urteil vom 20.02.2013 ausgeführt, dass die wirtschaftliche Situation des Beklagten auch unter Berücksichtigung der von ihm behaupteten Schuldenreduktion belegt, dass der Beklagte objektiv ein Interesse daran hatte, finanziellen Nutzen aus dem versicherten Gebäude zu ziehen (vgl. Urteil S. 14 letzter Absatz).

Auch wenn seine Bemühungen um die Verwertung des Gebäudes bislang gescheitert gewesen sein sollten, genügt dieses Interesse jedoch nicht, um mit hinreichender Gewissheit den Nachweis der Eigenbrandstiftung zu führen.

Deshalb kann der Senat auch weiter offen lassen, ob der Beklagte vor den Bränden ein Kaufangebot für das Gebäude erzielt hatte.

Maßgeblich ist, ob der Versicherungsfall schon angesichts der bestehenden Interessenlage und der übrigen Indizien mit der nach § 286 ZPO erforderlichen Sicherheit nur dem Versicherungsnehmer zuzurechnen ist oder ob auch ein anderer Täter ernsthaft in Betracht kommt.

Vorliegend lässt sich aus der Gesamtschau der von der Klägerin angeführten Umstände nicht mit der notwendigen Sicherheit sagen, dass nur der Beklagte als Täter der Brandstiftungen ernsthaft in Betracht kommt.

Dagegen spricht insbesondere, dass sich nicht feststellen lässt, welche Personen zum Zeitpunkt der Brände Zugang zum Gebäude hatten, und der Umstand, dass nach der Lebenserfahrung durchaus Motive dritter Personen für die Brandstiftungen in dem leer stehenden Haus denkbar sind (vgl. Senatsurteil vom 20.02.2013, S. 13 zu Ziffer (4)). Dabei berücksichtigt der Senat (zulasten des Beklagten), dass konkrete Indizien für die Täterschaft eines bestimmten Dritten nicht bestehen.

Mit der für das praktische Leben brauchbaren Gewissheit lässt sich eine Täterschaft des Beklagten aber nicht feststellen.

bb) Die Klägerin war auch nicht wegen einer arglistigen Täuschung des Beklagten gem. § 24 Ziffer 1 BFIMO von ihrer Entschädigungspflicht frei geworden. Falschangaben des Beklagten sind nicht bewiesen. Insoweit wird auf die Ausführungen unter 1) a) aa) (5) verwiesen.

cc) Entsprechendes gilt im Hinblick auf den Vorwurf vorsätzlicher Aufklärungsobliegenheitsverletzungen iSd §§ 34, 6 Abs. 3 VVG aF iVm § 23 Ziffer 1 a) und d), Ziffer 2 BFIMO, den die Klägerin mit den behaupteten Falschangaben des Beklagten zum Aufbruch der Gebäudeeingangstür und zur Demontage der Installationseinrichtungen geltend macht.

Insgesamt ist die Klägerin von ihrer Leistungspflicht im Verhältnis zum Beklagten nicht frei geworden und kann die von ihr geleisteten Zahlungen nicht nach § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Fall BGB zurückverlangen.

b)

Ebenso wenig steht der Klägerin ein deliktischer Anspruch gem. § 823 Abs. 2 BGB iVm §§ 263, 265, 22 StGB oder gem. § 826 BGB gegen den Beklagten zu, weil sich weder bewusste Falschangaben des Beklagten noch die vorsätzliche Herbeiführung des Versicherungsfalls zur Erlangung der Entschädigungsleistung nachweisen lassen. Im Übrigen waren die von der Klägerin behaupteten Falschangaben des Beklagten, die sie als Täuschung iSd § 263 StGB wertet, auch nicht kausal für die von ihr geleisteten Zahlungen bzw. den von ihr geltend gemachten Schaden, weil sie den Realgläubigern schon aufgrund der Verpfändung des Versicherungsanspruchs zur Zahlung verpflichtet war.

2.

Der mit der Widerklage erhobene Feststellungsantrag ist unbegründet.

Ein auf den Erhalt weiterer Versicherungsleistungen gerichtete Anspruch ist verjährt.

Der Anspruch aus Versicherungsvertrag unterliegt gem. § 195 BGB der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren. Diese Frist war bei Erhebung der Widerklage mit Schriftsatz vom 03.06.2014 bereits abgelaufen.

Die Verjährungsfrist beginnt gem. § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

Die Verjährung des geltend gemachten Anspruchs auf Erhalt der Versicherungsleistung für die Brandschäden vom 2. und 18. Februar 2008 begann mit dem Schluss des Jahres 2008.

Der Anspruch ist entstanden, sobald er im Wege der Klage geltend gemacht werden kann. Voraussetzung ist grundsätzlich die Fälligkeit des Anspruchs (Palandt/Ellenberger, BGB 75. Aufl. 2016, § 199, Rn. 3).

Die Fälligkeit des geltend gemachten Anspruchs war im Jahr 2008 eingetreten, nachdem die Klägerin die Regulierung der Brandschäden mit Schreiben vom 14.08.2008 verweigert hatte.

Die gem. §§ 199 Abs. 1 iVm § 187 Abs. 1 BGB am 01.01.2009 beginnende Verjährung wurde gem. § 204 Abs. 1 Ziffer 14 BGB durch den erstmals am 12.02.2009 vor dem Landgericht Berlin gestellten Prozesskostenhilfeantrag gehemmt.

Die Hemmung endete gem. § 204 Abs. 2 BGB am 28.11.2010, weil zu diesem Zeitpunkt sechs Monate seit der rechtskräftigen Entscheidung des Kammergerichts Berlin vom 28.05.2010 gegen die Versagung des Prozesskostenhilfegesuchs des Landgerichts Berlin vergangen waren.

Da gem. § 209 BGB der während der Hemmung verstrichene Zeitraum in den Lauf der Verjährungsfrist nicht einzurechnen ist, lief die Verjährungsfrist, von der bei Beginn der Hemmung bereits 43 Tage verstrichen waren, noch bis einschließlich 15.10.2013 und war bei Erhebung der Widerklage am 03.06.2014 abgelaufen.

Eine weitere zwischenzeitliche Verjährungshemmung war nicht eingetreten. Insbesondere führte der erneute Prozesskostenhilfeantrag vom 05.09.2013 nicht zur erneuten Hemmung der Verjährung, weil die Hemmungswirkung gem. § 204 Abs. 1 Nr. 14 BGB nur beim erstmaligen Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe eintritt.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. ZPO und berücksichtigt das anteilige Unterliegen des Beklagten im Hinblick auf seinen Widerklageantrag.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10 Satz 1, 711 ZPO.